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ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE

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DE L’ENTREPRENEURIAT ET DU DROIT
Pascal Philippart

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2015/3 n°15 | pages 91 à 112


ISSN 2031-9703
ISBN 9782807303706
Article disponible en ligne à l'adresse :
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https://www.cairn.info/revue-projectique-2015-3-page-91.htm
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ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

ENTREPRENEURIAT
ET DROIT : ÉLÉMENTS
POUR UNE THÉORIE

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DE L’ENTREPRENEURIAT
ET DU DROIT
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Pascal Philippart
Professeur des Universités
Université de Lille
LEM UMR CNRS 9221

le droit est appréhendé niveaux d’analyse : le sys-


RÉ SUM É comme un élément des tème, l’acteur et les inte-
politiques publiques à ractions entre les deux,
L’entrepreneuriat et le finalité entrepreneuriale. avec au cœur de celles-ci
droit entretiennent de La logique micro-juridique la règle.
nombreuses relations comprend des analyses Cette théorie considère
pratiques. Les travaux qui du droit davantage tech- les actions de l’entrepre-
étudient l’interface de ces niques et pragmatiques, neur sur le système juri-
deux disciplines relèvent centrées sur la règle et/ou dique et réciproquement.
de logiques soit macro- sur l’entrepreneur. Elle envisage l’entrepre-
juridique soit micro-juri- La théorie de l’entrepre- neur comme un acteur
dique. La logique macro- neuriat et du droit que juridique en proposant de
juridique rassemble des nous proposons articule saisir ses rapports com-
études dans lesquelles ces deux logiques en trois plexes au droit.

Mots-clés : théorie, entrepreneuriat, droit, acteur juridique

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PASCAL PHILIPPART

macro-legal logic gath- of Entrepreneurship and


ABSTRACT ers studies in which the Law. This theory articu-
law is seen as an ele- lates three level of anal-
Entrepreneurship and ment of entrepreneur- ysis: the system, the
Law maintain numer- ial public policies. The actor and the interactions
ous practical rela- micro-legal logic includes between both. This the-
tions. Nevertheless few more technical and prag- ory considers the entre-

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researches explore the matic analyses of the preneur as a legal actor. It
interface of these two law, focused on the rule invites the researchers in
disciplines. We identify and/or on the entrepre- Entrepreneurship to study
among these studies two neur. Beyond these stud- this topic.
logics of analysis. The ies, we present a theory
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Keywords: theory, entrepreneurship, law, legal actor

los estudios en los cua- entre estas dos lógicas


RE SUME N  les el derecho es apren- en tres niveles de análi-
dido como un elemento de sis: el sistema, el actor y
El emprendimiento y el políticas públicas orien- las interrelaciones entre
derecho mantienen una tadas al emprendimiento. los dos, y en el centro las
gran cantidad de relacio- La lógica micro-jurídica reglas.
nes prácticas. Los tra- comprende los análisis de Esta teoría considera las
bajos que estudian la derecho, principalmente acciones del emprendedor
interface entre estas dos técnicos y pragmáticos, sobre el sistema jurídico y
disciplinas nos mues- centrados sobre las reglas viceversa. Considerando
tran una lógica ya sea y/o sobre el emprendedor. al emprendedor como
macro-jurídica ya sea La teoría del emprendi- un actor jurídico y propo-
micro-jurídica. La lógica miento y del derecho que niendo tomar este enfo-
macro-jurídica abarca proponemos se articula que complejo al derecho.

Palabras clave: teoría, emprendimiento, derecho, actor jurídico

Avec humour, on peut considérer que le droit et l’entrepreneuriat ont un para-


doxe en commun : celui d’être partout sans qu’on sache finalement où ils sont
vraiment. En effet, Carbonnier (1955) conseillait de se méfier du panjurisme
qui conduit à considérer que tout est droit. Une telle vision présente bien sûr le
danger d’inhiber la moindre initiative par crainte d’enfreindre nécessairement
une règle ou pis de devoir la respecter… Quant à l’entrepreneuriat, les der-
nières visions politico-économiques amènent certains à une sorte de panen-
trepreneurialisme recommandant que l’entrepreneuriat soit partout (cf. Cassini
et Escande, 2015), puisque l’entrepreneur serait une solution au problème de
l’emploi et l’entrepreneuriat un modèle économique se substituant au salariat…
Au delà de ce paradoxe commun, l’entrepreneuriat et le droit entretiennent
des relations elles-mêmes paradoxales dans la mesure où elles sont très peu

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ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

étudiées par la littérature, alors qu’en pratique, de nombreuses situations


entrepreneuriales ont à connaître du droit.
Si en sciences de gestion, les travaux francophones de Percerou (1990),
d’Amann (1992), de Couret (1993), de Philippart (2001), d’Aliouat (2009), de
Roquilly (2009) ont questionné la compréhension du droit dans la gestion de
l’entreprise, en entrepreneuriat trop peu de recherches se sont intéressées

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aux aspects juridiques des situations entrepreneuriales (cf. Jacquemin, 2012).
De même, dans les sciences juridiques, peu de travaux ont été menés sur
les thématiques entrepreneuriales en tant que telles. Pourtant, aux Etats-
Unis, Ibrahim et Smith (2008) considéraient qu’existait en la matière un véri-
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table champ émergent d’études, dont l’ouvrage de Litan et Luppino (2013)


dresse un certain recueil. Néanmoins, force est de constater que ce qui est
produit est encore assez éloigné de l’appel lancé par Hobbs en 1997 en faveur
d’une théorie du droit et de l’entrepreneuriat.
L’examen de la littérature, dont une partie non négligeable relève de l’ana-
lyse économique du droit, nous conduit à critiquer la faiblesse des études rela-
tives aux connexions entre deux disciplines, l’Entrepreneuriat et le Droit, qui
ne peuvent pourtant s’ignorer (Philippart, 2006).
L’objectif de cet essai est de proposer un certain nombre d’éléments pour
construire une Théorie de l’Entrepreneuriat et du Droit (TED). La notion de
théorie est entendue ici comme un ensemble organisé de concepts, d’explica-
tions et de principes (Littlejohn et Foss, 2011) qui décrivent la relation au droit
de l’entrepreneur. L’intérêt de construire une TED est double. Il s’agit d’une
part de tenter d’expliquer un aspect de la réalité entrepreneuriale, appré-
hendée jusqu’alors de façon hétérogène et, d’autre part, de conceptualiser
cette réalité clairement comme partie intégrante de la recherche en entre-
preneuriat, en s’écartant ainsi d’une analyse économique du droit. Cette TED
envisage l’entrepreneur comme un acteur juridique. Elle permet de dépas-
ser les approches réduisant le droit ou à une contrainte ou à une opportunité
(cf. Jacquemin et Janssen, 2015), en soulignant le caractère multi-niveau et
interactif du rapport au droit de l’entrepreneur.
Dans la première section, nous présenterons les travaux identifiés dans la
littérature selon qu’ils s’inscrivent dans une logique macro-juridique ou micro-
juridique. Dans une seconde section, nous proposerons un certain nombre
d’éléments pour construire une Théorie de l’Entrepreneuriat et du Droit.

LES TRAVAUX À L’INTERFACE


DE L’ENTREPRENEURIAT ET DU DROIT
Les études inscrites à l’interface de l’entrepreneuriat et du droit peuvent être
classées selon leur logique d’analyse : macro ou micro-juridique. Selon une
logique macro-juridique, le droit est appréhendé comme un élément des poli-
tiques publiques. À ce titre, la recherche étudie son impact sur l’activité entre-
preneuriale. Au regard d’une logique micro-juridique, les analyses du droit

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PASCAL PHILIPPART

sont davantage techniques et pragmatiques, en se centrant sur la règle et/


ou sur l’entrepreneur. La recherche ici porte surtout sur la compréhension du
droit.

L’APPROCHE MACRO-JURIDIQUE,

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FOCALISÉE SUR L’IMPACT DU DROIT
SUR L’ACTIVITÉ ENTREPRENEURIALE
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Les politiques publiques sont souvent considérées comme jouant un rôle


déterminant dans le développement de l’activité entrepreneuriale (Audretsch
et Thurik, 2007 ; mais pour une lecture critique : Shane, 2008). Le droit est ici
regardé comme un élément d’expression et de mise en œuvre de ces poli-
tiques publiques. Il participe à la régulation de l’économie (Scott, 1995) et, à ce
titre, joue un rôle important (Cooter et al., 2011).
Dans cette veine, un grand nombre de travaux relèvent d’une analyse éco-
nomique du droit. La problématique qui les sous-tend interroge la réglemen-
tation dans son rapport à l’activité entrepreneuriale. Deux types de travaux
sont identifiables. Des études non académiques qui débouchent sur des clas-
sements internationaux et qui cherchent à répondre à la question suivante :
qu’est-ce qu’un bon système juridique pour favoriser le développement éco-
nomique (ou un type de développement économique). Et des recherches aca-
démiques cherchant à mesurer la relation directe entre certaines dimensions
d’un système juridique et l’activité entrepreneuriale.
Parmi les travaux non académiques, les rapports Doing Business éta-
blis par la Banque Mondiale sont particulièrement significatifs. Ces rapports
annuels permettent une comparaison internationale des systèmes juridiques
depuis 2004. Les objectifs initiaux consistaient à mesurer autour d’une dizaine
d’items 1 l’efficience des systèmes juridiques dans le développement de l’acti-
vité économique. La finalité de ces comparaisons est de proposer des voies de
réforme aux économies les moins performantes, dans une logique de bench-
mark en quelque sorte. Depuis 2015, l’accent est mis clairement sur la qua-
lité du cadre réglementaire. La démarche est dorénavant centrée à la fois sur
la « mesure de la qualité et de l’efficience du cadre réglementaire » (Banque
Mondiale, 2016) et non plus simplement sur l’évaluation des coûts relatifs à
l’application du droit. Ainsi, les rapports de 2015 et 2016 intègrent plusieurs
nouveaux critères (e.g., qualité du système d’administration foncière au sujet
des problématiques de transfert de propriété (base de données électronique,
renseignements en ligne…) ; qualité des procédures judiciaires au sujet de
l’exécution des contrats (instances spécialisées, automatisation des procé-
dures)). Dans un registre similaire, l’étude menée par Ernst & Young (2013)
compare les pays du G20 entre eux au travers d’indicateurs relatifs à la facilité
de lancer une affaire (nombre de procédures, délai, coût), la rigidité du marché

1. Starting a business, dealing with licenses, employing workers, registering property, gettings credit, protecting
investors, paying taxes, trading across borders, enforcing contracts and closing a business.

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ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

du travail (coût du licenciement, charges sociales) et la fiscalité (temps de ges-


tion des questions fiscales, taux directs et indirects).
Ces études visent à évaluer la compatibilité entrepreneuriale de la régle-
mentation juridique. Les comparaisons internationales (ou classements)
qu’elles permettent renseignent sur un certain niveau de performance juri-
dique d’un pays.

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Les travaux académiques cherchent à mesurer l’impact d’une dimension
juridique (ou branche du droit) sur l’activité entrepreneuriale. Sont particuliè-
rement questionnés les impacts potentiels du droit de la faillite et du droit fis-
cal. Beaucoup moins nombreuses, quelques études interrogent le droit du tra-
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vail ou le droit de la propriété intellectuelle.


La question posée renvoie toujours à l’impact sur l’activité entrepreneu-
riale d’une économie d’un droit plus ou moins sévère ou aux conséquences
plus ou moins onéreuses pour l’entrepreneur, qu’il soit considéré comme
assujetti (aux charges fiscales et sociales) ou endetté.
Si la législation sur la faillite (personnelle) est favorable au débiteur, l’en-
trepreneuriat est encouragé dans la mesure où le risque patrimonial est
moindre et permet un nouveau départ grâce à l’allégement des dettes (Ayotte,
2007). Ce type de réglementation permettrait donc le rebond et faciliterait la
résilience de l’entrepreneur (Ucbasaran et al., 2012). Primo et Green (2011)
ont ainsi constaté une corrélation entre une telle législation et le niveau d’en-
treprise individuelle (self-employment), à l’instar de ce qu’avaient démontré
Armour et Cumming (2008) dans leur étude portant sur quinze pays ­d’Europe
et d’Amérique du Nord. Néanmoins, une législation favorable peut avoir pour
effet d’augmenter les taux d’intérêt ou de faire fuir les financeurs (Fan et White,
2003 ; Berkowitz et White, 2004). Ces résultats font écho à la perception du
risque par les financeurs et donc à sa rémunération. Une législation favorable
au débiteur augmente le risque d’impayé et donc génère une rémunération
plus élevé de ce risque, i.e. des taux d’intérêt. Dans la même logique, Primo
et Green (2011) ont identifié un effet négatif de ce genre de législation sur le
nombre d’entreprises innovantes. Celles-ci ayant un besoin important d’accé-
der à des financements trouveront moins facilement ces concours financiers
dans la mesure où ils sont plus chers. Mais dans l’ensemble, Fossen (2011),
étudiant l’impact d’une telle réforme en droit allemand, démontre que l’effet
positif sur la création d’entreprise est supérieur au risque d’augmentation des
taux. Dans leur étude internationale comparative, Peng et al (2010) relèvent
eux aussi qu’une législation favorable à l’entrepreneur stimule globalement
l’activité entrepreneuriale.
Les nombreux travaux interrogeant l’influence des politiques fiscales sur
l’activité entrepreneuriale (Baumol et al., 2011), et notamment la création
d’entreprises individuelles (Schuetze et Bruce, 2004), débouchent sur des
enseignements plus difficiles à décrypter. Ainsi, Bruce (2000) ou Schuetze
(2000) ont-ils identifié une corrélation positive entre l’augmentation des taux
d’imposition et l’activité entrepreneuriale (considérée sous forme d’entreprise
individuelle). Fölster (2002) trouve lui un résultat inverse, tandis que Fossen
et Steiner (2006) ne remarquent aucun effet significatif entre une baisse des
taux d’imposition et la décision de créer une entreprise individuelle, Hansson

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(2012) parvenant à un résultat presque similaire (impact positif mais extrême-


ment faible). Dans une analyse plus complexe de la progressivité fiscale por-
tant sur une étude comparative au sein de l’OCDE, Baliamoune-Lutz (2015)
identifie qu’une progressivité de l’impôt plus élevée produit un effet néga-
tif sur les jeunes entreprises, mais ne présente aucun impact sur les entre-
prises en place et qu’il n’y a aucune influence significative des modifications

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des taux marginal et moyen sur les entreprises qu’elles soient jeunes ou
anciennes. De façon générale, des politiques fiscales favorables semblent ne
produire aucun effet positif important sur l’activité entrepreneuriale (Bruce et
Deskins, 2012). Par contre, sur des aspects plus singuliers, la politique fis-
cale peut avoir un impact favorable sur le niveau d’investissement (Djankov
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et al., 2010), comme en matière de traitement fiscal des pertes d’exploitation


(Cullen et Gordon, 2006).
Peu de recherches se sont intéressées à l’impact du droit du travail sur
l’activité entrepreneuriale. Heriot et al., (2010) relèvent (fort logiquement) une
baisse des revenus de l’activité en cas d’augmentation des charges sociales
ou du salaire minimum. De même, en matière de propriété intellectuelle, une
seule analyse à notre connaissance, celle de Burke et Fraser (2012) souligne
le caractère ambivalent de la relation entre cette réglementation et le niveau
d’activité entrepreneuriale. Si l’entreprise considérée est innovante, un droit
fort est un élément facilitateur. Par contre si elle doit utiliser des technolo-
gies qu’elle n’a pas développées (en acquérant des licences), un droit de cette
nature produit un effet négatif.
Les travaux qui s’inscrivent dans cette approche macro-juridique per-
mettent de tirer quelques enseignements.
Les analyses non académiques présentent un intérêt en termes de bench-
mark, si l’on parvient à dégager quelles bonnes pratiques réglementaires il
convient d’avoir. Cet enjeu n’est pas étranger aux réflexions menées par la
Commission européenne 2, l’OECD (1995, 2005, 2008) ou des pays comme la
France 3 sur la qualité de la réglementation…
Les études académiques produisent un résultat contre intuitif. En effet,
la dimension fiscale que l’on aurait pu supposer comme intervenant dans la
décision d’entreprendre joue un rôle très négligeable. Par contre, on aurait pu
penser que la réglementation sur la faillite n’ait aucun impact sur la décision
de créer une entreprise, dans la mesure où, si le créateur pense à l’échec dès
le démarrage de son projet, il est fort probable qu’il s’y engage avec moins
d’envie… Or, elle intervient non sur l’anticipation d’un trop grand risque finan-
cier et patrimonial, mais sur la possibilité de rebond.
En fait, le principal enseignement semble porter sur l’alchimie ou l’équi-
libre de la réglementation elle-même, sa complexité intrinsèque. Cela appa-
raît clairement avec la propriété intellectuelle : la réglementation doit être suf-
fisamment protectrice pour inciter à l’innovation, mais suffisamment souple

2. Cf. la Déclaration n°39 relative à la qualité rédactionnelle de la législation communautaire (1997), l’Accord inte-
rinstitutionnel du 16 décembre 2003 « Mieux légiférer », l’Accord interinstitutionnel du 22 décembre 2008 sur les
lignes directrices relatives à la qualité rédactionnelle de la législation communautaire (europa.eu/eu-law).
3. Cf. Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (www.legifrance.gouv.fr).

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ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

aussi pour favoriser sa diffusion (licences). En droit de la faillite, la protection


du débiteur doit lui permettre de rebondir, mais aussi de pouvoir récupérer ce
que son client lui doit (qui peut éventuellement lui servir pour rebondir dans
le cas des faillites en cascade), car l’entrepreneur est aussi créancier et le non
recouvrement de sa créance peut le conduire à la faillite…

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L’APPROCHE MICRO-JURIDIQUE,
CENTRÉE SUR LA RÈGLE
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OU SUR L’ENTREPRENEUR

La règle, objet d’études


L’objet d’études est la règle en elle-même et/ou les effets qu’elle produit ou
produirait. Les travaux s’inscrivant dans cette approche sont de nature soit
descriptive, soit effective.
Les études descriptives visent à expliquer tel ou tel dispositif, ses grandes
lignes, ses atouts ou faiblesses. Il s’agit très souvent d’études simplement
documentaires. La plupart sont rédigées par des juristes d’ailleurs. L’analyse
documentaire peut bien sûr être critique et relever dans le corps du texte juri-
dique des éléments compliqués, difficiles à mettre en œuvre, voire ambigus.
Ainsi par exemple en France, on peut relever de telles présentations au
sujet de la loi sur l’Innovation (cf. infra) (e.g., Marion et al., 2000 ; Philippart,
2003), ou au sujet de l’instauration d’un statut facilitant la création de la
petite entreprise individuelle – le statut d’auto-entrepreneur (e.g., Levratto et
Serverin, 2009) – ou la protection du patrimoine de ce même entrepreneur,
l’EIRL (e.g., Philippart, 2012a).
Les études “effectives“ cherchent à évaluer les effets de la règle en ques-
tion sur le comportement des agents à qui elle est destinée.
À titre illustratif, plusieurs auteurs se sont intéressés aux effets de la Bayh
Dole Act voté en 1980 aux États-Unis. Ce dispositif garantit la propriété des
universités sur les inventions développées en leur sein, bien que les finance-
ments soient d’origine fédérale. L’objectif était d’inciter les universités amé-
ricaines à développer leurs ressources à partir de l’exploitation commerciale
de leur technologie. Plusieurs recherches ont trouvé que globalement la loi
en elle-même (seule) n’avait pas eu beaucoup d’impacts sur la commercia-
lisation de telles technologies et que, si celle-ci avait augmenté fortement,
cela était dû à d’autres raisons (Henderson et al., 1998 ; Mowery et al., 2001 ;
Mowery et Ziedonis, 2002 ; Popp Berman, 2008). Néanmoins, elle a réorienté
les politiques de brevet de certaines universités vers des secteurs dans les-
quels l’acquisition d’une technologie se fait essentiellement en achetant des
licences (Shane, 2004). Le dispositif en général n’a donc pas produit d’effet
significatif identifiable, mais il a réorienté par contre les stratégies de cer-
taines universités vers des secteurs plus lucratifs.

proyéctica / projectics / projectique – n° 15 97


PASCAL PHILIPPART

En France, dans un registre quelque peu similaire, la loi sur l’Innovation


de 1999 a fait aussi l’objet de plusieurs études. Son objectif était de favori-
ser la valorisation de la recherche publique en organisant, autant que faire
ce peut, son transfert vers le monde économique. Contrairement à la Bayh
Dole Act, il ne s’agissait pas de permettre aux universités d’obtenir de nou-
velles ressources (quoique…), mais de faciliter l’exploitation de la recherche

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académique à des fins de développement économique. Une partie du dispo-
sitif repose sur une innovation juridique, puisqu’elle permet le transfert de la
recherche avec et par ceux qui l’ont développée dans le cadre de leur institu-
tion d’appartenance. Les premiers résultats sur cette partie de la loi, relevés
dix ans après sa mise en place, sont très contrastés (Philippart, 2012b). En
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effet, le dispositif est peu utilisé au regard des objectifs déclarés à son lance-
ment et d’une manière détournée.
De même, le statut d’auto-entrepreneur a-t-il fait l’objet d’une appréhen-
sion de son utilisation (e.g., Levratto et Serverin, 2012 ; Hurel, 2013). S’il a
contribué à faire exploser les chiffres de la création d’entreprise 4, ses utilisa-
teurs ne sont pas tous des entrepreneurs (cf. Hurel, 2013) ou n’en retirent pas
tous un chiffre d’affaires (et non un revenu) suffisant 5.
On perçoit bien l’intérêt de telles études sur la réalité effective de la règle.
Elles cherchent à comprendre si l’intention politique qui a porté le disposi-
tif sur les fonts baptismaux a été traduite dans les faits. Le questionnement
interpelle à la fois la conception du dispositif, i.e. la façon dont il est censé
répondre à l’objectif fixé, et son application concrète. Ce type d’études peut
contribuer au regard d’une certaine légistique (Chevalier, 1995 ; Flückiger,
2007) à l’amélioration du dispositif, voire à sa remise en question. Il peut aussi
avoir une vertu politique…

L’entrepreneur et le droit – approche


micro‑juridique centrée sur l’entrepreneur
Les travaux que l’on peut placer dans cette perspective sont centrés non sur la
règle mais sur son “utilisateur“, i.e. l’entrepreneur.
Certains portent sur des dispositifs qu’utilise l’entrepreneur ou qu’il devrait
utiliser ; ces études présentent une dimension caractéristique de conseil juri-
dique. Elles sont censées apporter l’éclairage du spécialiste sur des outils, de
guider aussi dans les choix possibles. Ceux-ci sont souvent liés à des problé-
matiques de structuration de l’activité – droit des sociétés – (e.g., en France,
Bertrel, 2013 ; aux Etats-Unis, Kelley, 2009 ; Brewer, 2012 ; Blair et al., 2009)
ou à caractère fiscal (e.g., Goldberg, 2002). Ces deux dimensions (organisa-
tionnelle et fiscale) ne sont pas les seules appelées et quelques rares tra-
vaux de synthèse en présentent l’articulation (Philippart, 2004). Dans la rela-
tion de l’entrepreneur à l’outil, l’avocat joue un rôle qui a été à plusieurs

4. En 2014, sur 550700 entreprises crées, 283500 le sont sous la forme d’auto-entrepreneur (source Insee).
5. Le chiffre d’affaires trimestriel moyen en 2014 est de 3 290 euros. 58,5% des auto-entrepreneurs ont déclaré un CA
positif. Source Acoss – Acosstat n°214 – juillet 2015.

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ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

reprises souligné (e.g., en France, Rey-Martin et Bornard, 2014 ; aux Etats-


Unis, Suchman et Cahill, 1996 ; Jones, 2007 ; Dent, 2009).
D’autres portent sur l’entrepreneur lui-même, confronté en quelque sorte
au droit. Un premier type d’études est centré sur la perception du droit par l’en-
trepreneur. Ici, la perspective est celle du droit aperçu comme une contrainte.
Cette perception est fréquemment relayée (Mayer-Schönberger, 2010 ; Litan

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et Luppino, 2013). Pourtant, il existe peu d’études qui l’étayent. Au contraire.
En effet, Jacquemin (2012) a démontré que les entrepreneurs pouvaient se
saisir de la réglementation comme d’une opportunité. Dans une recherche
sur les difficultés rencontrées par les dirigeants d’entreprises crées depuis
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six ans au plus, la réglementation arrive en 10ème position sur 18 possibili-


tés (François et al., 2016). On est donc assez loin d’une focalisation sur la
contrainte juridique. Il y a aussi peu d’analyses sur la façon dont les entrepre-
neurs utilisent la réglementation (Jacquemin et Janssen, 2014). Pourtant, en
considérant que l’entrepreneur saisisse des opportunités (Shane, 2003), on
peut escompter que le droit soit aussi considéré par lui comme une opportu-
nité à saisir (Jacquemin et Janssen, 2015). On peut même estimer que cer-
tains acteurs utilisent un dispositif juridique à des fins différentes de celles
qui ont prévalu à sa conception. Ainsi, par exemple, Philippart (2005) a-t-il
identifié des comportements d’entrepreneurs détournant intelligemment le
dispositif de transfert de la recherche avec son chercheur contenu dans la
loi sur l’Innovation (1999) pour éviter certains écueils du dispositif lui-même.
Le constat d’une certaine intelligence juridique par l’entrepreneur lui-même
des dimensions juridiques se rapportant à son projet appelle bien sûr des
études plus approfondies. Entreprendre c’est donc aussi appréhender le droit.
Une façon de l’appréhender consiste à ne pas le respecter en connaissance
de cause. Il existe à cet égard plusieurs travaux sur l’entrepreneuriat illégal
(Earle et Sakova, 2000 ; Fairlie, 2002 ; Aidis et van Praag, 2007 ; McElwee et
Smith, 2015).

ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE


DE L’ENTREPRENEURIAT
ET DU DROIT (TED)
Si dès 1997, Hobbs appelait à la constitution d’une théorie du droit et de l’en-
trepreneuriat, force est de constater que vingt ans plus tard ce projet a peu
avancé. Certes, en 2008, Ibrahim et Smith reconnaissaient que l’interface
droit – entrepreneuriat constituait un champ d’études émergent. Mais cette
réflexion ne semble pas avoir été beaucoup partagée, excepté dans quelques
revues américaines, dont les contenus sont très juridiques (Entrepre­neurial
Business Law Journal 6, Journal of Business, Entrepreneurship and Law 7,

6. Publiée par la Ohio State University (OH).


7. Publiée par la Pepperdine University School of Law (CA).

proyéctica / projectics / projectique – n° 15 99


PASCAL PHILIPPART

Minnesota Journal of Business Law and Entrepreneurship 8) ou très axés sur


les politiques publiques (Journal of Entrepreneurship and Public Policy) 9.

AU DELÀ DES RECHERCHES

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PRÉCÉDENTES
L’analyse des travaux précédents permet de réaliser une double transition :
de l’ambiguïté à l’ambivalence d’une part, et, d’autre part, de l’efficience à l’ef-
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fectivité.

De l’ambiguïté à l’ambivalence
de la réglementation
La réglementation apparaît ainsi marquée par une certaine ambiguïté, tantôt
dénoncée comme une contrainte pour l’activité entrepreneuriale, tantôt pré-
sentée comme une opportunité. Nous n’avons néanmoins pas trouvé de tra-
vaux empiriques portant sur la contrainte réglementaire en soi, appréhen-
dée comme un frein à l’activité entrepreneuriale. Considérer le droit comme
une contrainte est peut-être un mythe fondateur de l’absence de réflexion
sur le droit. Il y a par contre quelques rares études sur le droit comme vec-
teur d’opportunité, dans la lignée de Mayer-Schönberger (2010) pour qui la
réglementation peut être facteur d’opportunité en permettant aux entrepre-
neurs d’entrer sur des marchés existant ou d’en créer de nouveaux. Le statut
d’auto-entrepreneur introduit en France en 2008 illustre la première assertion
(Hurel, 2013). De même, à chaque fois que la réglementation vient imposer
de nouvelles obligations (e.g., accessibilité pour les personnes handicapées
des établissements recevant du public, diagnostic de la qualité de l’air dans
les crèches (projet de réglementation abandonné), diagnostics immobiliers à
l’occasion d’une cession…), elle suscite chez certains des projets d’entreprise
(cf. Lepers et al., 2016). Pour illustrer cette approche, l’essai de Jacquemin
et Janssen (2015) est significatif dans la mesure où il démystifie l’opposition
entre des politiques publiques cherchant à développer l’entrepreneuriat et des
réglementations ayant pour effet de le contraindre.
Les travaux inscrits dans l’économie du droit apportent un autre éclai-
rage. Bien que situés à un niveau macro juridique, ils conduisent à souligner
la complexité de l’analyse juridique dans la mesure où les résultats qu’ils pro-
duisent sont apparemment contradictoires. Il faut prendre garde bien sûr à
comparer ce qui est comparable. En effet, certaines des études sur la fiscalité
concernent les Etats-Unis, d’autres des pays européens et donc des systèmes
juridiques différents. Celles centrées sur le droit de la faillite restreignent sou-
vent leur objet à l’entreprise individuelle. N’empêche, l’absence de résultats

8. Publiée par la University of Saskatchewan (MN) et arrêtée en 2006.


9. Publiée par Emerald Group Publishing Limited.

100 projectique / projectics / proyéctica – n° 15


ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

vraiment convergents amène à réfléchir à la nature-même de la réglementa-


tion. Parmi ces travaux, certains d’entre eux illustrent à notre avis sa réalité
intrinsèque, ceux relatifs à la propriété intellectuelle. Les études sur son rôle
soulignent bien le caractère a priori contradictoire de la finalité de la régle-
mentation (Baumol et al., 2011). Il faut protéger l’innovation mais aussi en faci-
liter la diffusion. Ce dilemme appelle à considérer le droit dans sa complexité,

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comme en matière fiscale par exemple (Baumol et al., 2011). En effet, de nom-
breuses dimensions juridiques concernent l’entrepreneur (Philippart, 2004) et
peuvent être actionnées concomitamment avec des effets différents. La régle-
mentation n’est pas contradictoire (ce qui d’ailleurs questionnerait sa qualité,
cf. infra), elle est ambivalente (Philippart, 2006). La règle comprend en elle-
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même une variété de dispositions qui peuvent être perçues selon l’angle consi-
déré ou comme une contrainte ou comme une opportunité, voire comme les
deux à la fois. L’étude de Jacquemin et Janssen (2014) souligne cette ambiva-
lence en distinguant le dispositif réglementaire (mise en place d’incubateurs)
des formalités nécessaires pour en bénéficier qui peuvent par leur lourdeur
en dissuader l’utilisation. En outre, si l’on revient à la réglementation de la fail-
lite (dans son ensemble), mesurer l’impact d’une réglementation favorable au
débiteur, c’est oublier que par nature il est aussi créditeur. La réglementation
doit donc comprendre un ensemble de dispositions qui répondent à des objec-
tifs contraires, à la quête d’un certain équilibre. Elle invite à un niveau d’ana-
lyse qui autorise d’en saisir la finesse, la subtilité, toute la richesse, ceteris
paribus…

De l’efficience à l’effectivité
de la réglementation ou la question
de la place de l’entrepreneur
La recherche d’efficience questionne le système juridique dans son ensemble.
Celle-ci est souvent corrélée (cf. les rapports de la Banque Mondiale) avec
la qualité. Or, la qualité est un concept flou. « Le contenu de l’exigence de
qualité est multiple et apparaît contingent » (Fatin-Rouge Stéfanini, 2010, 28).
La recherche de qualité semble être un graal politico-économique (cf. OECD,
2008), qu’on peut traduire parfois par la volonté de simplifier le droit et de le
rendre accessible (Warsmann, 2008, 2011). Mais ce dessein de clarté du droit
est ambigu en soi (Flückiger, 2008). En raisonnant par l’absurde, on pourrait
imaginer qu’un droit clair finisse par être transparent. Si l’on caractérise le
droit au travers de sa finalité, de sa densité, de son intensité, de sa complexité
ou de sa prouvabilité (Philippart, 2008), aucun de ces points ne répond au prin-
cipe de clarté. En effet, la finalité interroge le caractère instrumental (visée
pragmatique) ou symbolique (affirmation d’un principe) de la règle (cf. Delmas-
Marty, 2004), la densité (Moor, 2005) concerne la précision du contenu régle-
mentaire (l’affirmation d’un principe ne fait pas l’objet d’une précision termi-
nologique à visée pratique), l’intensité porte sur l’obligatoriété (prescription ou
déclaration), la complexité fait écho à la multiplicité des dimensions juridiques
se rapportant à une situation, enfin la prouvabilité souligne l’importance de la
preuve pour l’application réelle de la réglementation. La qualité donc, selon la
caractéristique considérée, est sujette à une variabilité intrinsèque.

proyéctica / projectics / projectique – n° 15 101


PASCAL PHILIPPART

L’efficience renvoie par ailleurs aux coûts de mise en conformité avec la


règle (OECD, 2014). Or, ceux-ci sont difficiles à chiffrer (cf. Edwards et al.,
2004). On peut chercher à les circonscrire en évaluant par exemple une pro-
cédure au travers de sa durée et des documents qu’elle implique (cf. Ernst &
Young, 2013). Mais cette approche reste très partielle. Car comment chiffrer
réellement le temps passé et les ressources mobilisées ? En outre, la confor-

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mité n’est-elle qu’un coût, ne génère-t-elle pas en elle-même un gain (e.g.,
une différenciation, ou plus simplement l’accès à un marché donné, sinon
interdit) ?
Surtout, les travaux portant sur la régulation sont désincarnés par nature.
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L’entrepreneur est vu simplement comme un agent qui maximiserait l’infor-


mation juridique pour prendre une décision. Les débats relatifs à la qualité, à
la transparence, aux coûts de compliance posent néanmoins la question du
rapport à la règle de cet agent. Ce rapport ne peut pas être considéré comme
neutre et sans effet, réduit à un calcul de maximisation. La rationalité de l’en-
trepreneur n’est pas parfaite et surtout elle est fonction de ce qu’il est. Sa
capacité cognitive (Fonrouge, 1999) détermine en quelque sorte son rapport
au droit. L’agent entreprend aussi avec la règle… L’entrepreneur, en fonction
de ses connaissances, de ses compétences, de son intérêt va développer un
rapport particulier au droit. Ainsi, par exemple, s’il n’a jamais été formé aux
dimensions juridiques d’un projet d’entreprise, ces dimensions pourront lui
paraître compliquées et sa perception sera négative. Par contre, s’il a suivi une
formation ad hoc (Philippart, 2014), sa capacité à traiter ces aspects devraient
être différentes (Marcum et Blair, 2011). Parler d’effectivité, i.e. s’intéresser
aux effets produits réellement par la réglementation, permet de replacer l’en-
trepreneur et ce qu’il fait au cœur de l’analyse (cf. Schmitt, 2015). L’utilisation
d’un dispositif questionne son utilité et donc sa finalité. Elle interroge aussi
sur l’utilisateur (l’entrepreneur).

ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE


DE L’ENTREPRENEURIAT
ET DU DROIT (TED)
Cette proposition n’est pas un droit de l’entrepreneuriat, ni un droit à l’entrepre-
neuriat. Ce n’est pas un droit de l’entrepreneuriat, car il n’y aurait aucun sens
à vouloir rassembler toutes les dimensions juridiques concernées par l’entre-
preneuriat. Il conviendrait d’abord de le définir, ce qui n’est pas aisé (Smith et
Anderson, 2007). Ensuite, il faudrait à peu de choses près y mettre toutes les
réglementations qui, plus ou moins directement, se rapportent à la création
et au développement des entreprises. Une telle compilation ne présente donc
aucun intérêt. Ce n’est pas non plus un droit à l’entrepreneuriat, dans la mesure
où un corpus de règles fondamentales affirmerait une liberté universelle à
garantir. Certes, en France, la liberté d’entreprendre est un principe constitu-
tionnel qui s’appuie sur l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme de
1789. Aller au delà reviendrait à défendre la conception de dispositifs juridiques

102 projectique / projectics / proyéctica – n° 15


ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

favorisant l’entrepreneuriat. Or, le droit ne fait pas l’entrepreneur, et ce serait


succomber à une certaine idéologie qui veut nous faire croire que l’entrepre-
neuriat est l’avenir de l’homo economicus… (Tedmanson et al., 2012).
Notre proposition a pour finalité de faire dialoguer deux disciplines qui se
connaissent peu ou mal, alors qu’elles se rencontrent souvent (Philippart,
2006). Elle ne part pas du point de vue du juriste (Law and Entrepreneurship

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Theory) et ne vise pas à organiser une réflexion à partir d’études juridiques
sur l’entrepreneuriat, comme le demandaient Ibrahim et Gordon (2008). Elle
ne ramène pas l’entrepreneuriat au statut d’objet pour le droit (e.g., Neville et
Sørensen, 2014) ou de thématique à enseigner dans les law schools (e.g., Bell,
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2009). Elle revendique totalement son appartenance à la recherche en entre-


preneuriat, dont elle devrait être l’un des sujets.
Nous avons identifié précédemment dans la littérature deux niveaux d’ana-
lyse : macro-juridique et micro-juridique.
–– Le premier est celui des politiques publiques. Leur ana-
lyse renseigne sur les objectifs politiques affichés et les
moyens choisis pour les déployer. C’est à ce niveau que
s’affrontent les conceptions différentes de l’action poli-
tique et que l’on peut constater la complexité de sa tra-
duction juridique. Ce niveau systémique traite de l’impact
du droit sur l’entrepreneuriat. Il permet de raisonner glo-
balement et d’établir des éléments de comparaison entre
systèmes différents.
–– Le niveau micro-juridique qui retiendra plus notre atten-
tion ici se compose des études s’intéressant à la compré-
hension des dispositifs juridiques. Il est centré sur les dif-
férents acteurs concernés par la réglementation que sont
l’entrepreneur, le conseil juridique et l’agent de la loi.
L’interrogation des perceptions des entrepreneurs renvoie souvent à un
débat, dépassé au niveau macro-juridique, celui du droit comme contrainte
ou opportunité, mais qui paraît encore présent dans certains travaux sur les
entrepreneurs (Jacquemin et Janssen, 2012). Pourtant, interroger les percep-
tions des entrepreneurs pourrait porter sur ce qu’ils savent du droit, comment
ils le savent. Leurs parcours, leurs apprentissages en la matière, les situations
dans lesquelles ils mobilisent ces savoirs constituent des champs d’investiga-
tion trop peu explorés. Comment l’entrepreneur construit-il sa représenta-
tion du droit, à quelle occasion ? Pourquoi et comment un entrepreneur voit-il
dans un dispositif juridique une opportunité d’affaire ? La perception du droit
peut donc aller bien au delà d’une vision dichotomique relativement superfi-
cielle, pour questionner ce que sait l’entrepreneur, comment il pense, pour-
quoi et comment il agit…, puisque perceptions et actions interagissent (Filion,
2008). Ces questionnements s’inscrivent ainsi pleinement dans une perspec-
tive cognitiviste de l’entrepreneuriat (Mitchell et al, 2002). En outre, l’entrepre-
neur en la matière pense rarement seul, agit rarement seul : l’accompagne-
ment juridique paraît comme une réalité incontournable (Goossen, 2004) et
malheureusement fort peu étudiée (Rey-Martin et Bornard, 2014). Ce double

proyéctica / projectics / projectique – n° 15 103


PASCAL PHILIPPART

constat est d’autant plus troublant que l’accompagnement est un domaine


d’études important en entrepreneuriat, aussi bien quant aux méthodes, aux
acteurs institutionnels ou individuels, aux approches déployées… Pourtant,
l’accompagnement juridique qui ne saurait échapper aux problématiques
qui traversent le thème (Chabaud et al., 2010 ; Schmitt et Husson, 2014) est
vierge de toute étude (ou presque). De même, la relation avec les agents de

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la loi est peu regardée. Ceux-ci sont en charge de l’application de la régle-
mentation, veillent à son respect et/ou sanctionnent sa transgression. Ils pos-
sèdent souvent une certaine latitude dans l’accomplissement de leur mission
et leurs actions ou inactions modulent l’application de la norme. La modula-
tion en question induit un continuum d’effets dont les deux extrêmes sont une
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réelle tolérance, voire un laxisme avéré, ou, à l’opposé, une sévérité accrue.
Questionner la nature de la relation entrepreneur – agent de la loi (modalités,
temporalités) présente un intérêt évident dans la mesure où l’entrepreneur
en se confrontant au droit, se confronte aussi à ces agents. Leur représen-
tation de l’entrepreneur et réciproquement la perception qu’a l’entrepreneur
de ceux-ci méritent sans aucun doute d’être étudiées. Comme le conseil juri-
dique, l’agent de la loi est un acteur du système juridique, au même titre que
l’entrepreneur. Les interactions entre les uns et les autres relèvent d’une réa-
lité mal connue.
–– Système juridique et acteurs n’évoluent pas dans deux
sphères déconnectées, totalement indépendantes l’une
de l’autre. Les acteurs (entrepreneurs, conseils juri-
diques, agents de la loi) sont parties intégrantes du sys-
tème juridique. Aussi, les interactions entre eux-mêmes
et le système juridique méritent d’être analysées. Si le
système juridique fournit des outils aux acteurs, leurs
comportements, leurs perceptions de ces outils infèrent
directement ou indirectement des adaptations/évolutions
des politiques publiques ou, de façon plus limitée, de leur
contenu. Ces interactions peuvent être regardées globa-
lement au travers de la notion de règle (juridique), dans
la mesure où elle comprend en elle-même deux versants,
celui de sa production et celui de son application, ce qui
renvoie à la fois aux acteurs et au système.
La production concerne les conditions dans lesquelles le dispositif est éla-
boré, avec notamment les protagonistes impliqués, les lobbyings déployés et
les arbitrages réalisés, et sa formalisation technique (i.e. le résultat du pro-
cessus d’élaboration). Les conditions de la production réglementaire ques-
tionnent la capacité des entrepreneurs à peser directement ou indirectement
(via leurs représentants) sur l’appareil politico-administratif. Cette concep-
tion de la production juridique fait écho à la « théorie du miroir » de Friedman
(Friedman, 1986, 2005 ; Eyal-Cohen, 2014) : le droit est le miroir de la société ;
il est produit par les forces sociales œuvrant en son sein. L’inscription socié-
tale du droit ne signifie pas qu’il n’agit à son tour sur la société. À ce titre, il
est un produit complexe résultant de jeux entre différents acteurs, dont les
intérêts ne sont pas nécessairement convergents et/ou de même nature.
Individus et organisations agissent selon des règles et sur ces règles qui, tout

104 projectique / projectics / proyéctica – n° 15


ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

en permettant le jeu social, sont donc elles-mêmes enjeu (Reynaud, 1997).


Dans ce jeu, l’entrepreneur, au travers des associations auxquelles il appar-
tient, des syndicats professionnels, des fédérations, participe d’une certaine
façon à cette production normative.
Par ailleurs, les comportements sur la règle peuvent inférer des rétroac-
tions sur la production du dispositif concerné. Ainsi, les interactions touchent

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aussi le dialogue entre la règle et les politiques publiques. Les études d’im-
pact 10 qui précèdent dorénavant tout projet de loi cherchent à évaluer l’effi-
cacité juridique des dispositifs existant et l’apport du projet à ceux-ci (cf. par
exemple, l’étude d’impact du projet de statut d’Entrepreneur Individuel à
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Responsabilité Limitée 11). Si ces études ont vocation à justifier l’intérêt d’in-


troduire un nouveau dispositif juridique, d’autres analyses sont souhaitables.
Elles devraient être davantage centrées sur la dialectique entre l’appréhen-
sion du dispositif par les acteurs concernés (ce qu’ils font avec la règle, de
la règle) et les évolutions et amendements apportés à la politique publique
en question. Ce type d’analyse interroge ainsi l’utilité des dispositifs au tra-
vers de leur utilisation par les différents acteurs. L’application d’une règle ren-
voie à son applicabilité et à son effectivité : peut-elle être mise en application
et avec quels effets ? La première question porte sur la capacité des uns et
des autres à saisir le contenu informationnel de la règle. Elle est à relier bien
sûr à la nature de sa formalisation. Cette dernière relève d’une logique intrin-
sèque (ce qu’elle dit) et extrinsèque (avec quelles relations aux autres disposi-
tifs (e.g., textes d’application)). La seconde question touche au statut juridique
de la règle. En effet, elle se distingue d’autres règles dans la mesure où son
non respect sera(it) sanctionné par le recours légitime à la force. Elle s’appuie
souvent sur des mécanismes incitatifs et/ou répressifs, mécanismes que les
acteurs peuvent appréhender de différentes façons (conformité plus ou moins
totale…). Les interactions s’entendent aussi par le choix de la réglementation
par les entrepreneurs et leurs conseils, autrement dit le choix du système
juridique. Cette problématique est bien connue en droit international : elle
consiste à sélectionner le droit le plus intéressant pour la relation contrac-
tuelle. En effet, si l’activité économique contemporaine s’est affranchie de la
notion de territoire, le droit (et donc les politiques publiques puisque celles-
ci se déclinent nécessairement au travers du droit) est encore enraciné dans
une géographie politique (l’État ou l’union d’États). Il est concevable que l’en-
trepreneur choisisse son système juridique, à l’instar des adeptes de la défis-
calisation (patrimoniale), qu’il préfère créer ailleurs ou plus subtilement qu’il
utilise quelques montages juridiques pour extra-territorialiser tout ou partie
de son activité ou du produit de celle-ci (cf. Commission Européenne, 2014).
Ces éléments de réflexion pour une TED intègrent donc en réalité trois
niveaux d’analyse : le système, les acteurs et les interactions entre les deux,
avec, au cœur de celles-ci, la règle. L’articulation des dimensions politique,
technique et pragmatique obéit à une logique plurielle d’actions : celles d’ac-
teurs sur le système et réciproquement.

10. Obligatoires en France depuis la loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009.


11. Étude d’impact du projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée www.legifrance.gouv.fr/
html/actualite/actualite_legislative/EI_eirl.pdf, janvier 2010.

proyéctica / projectics / projectique – n° 15 105


PASCAL PHILIPPART

La figure suivante présente synthétiquement ces différents éléments.

Système Les poli ques publiques

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Produc on
Interac ons

La règle
Applica on
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Percep ons
La compréhension des disposi fs
Acteurs
juridiques mis en œuvre
Ac ons

Figure 1. Éléments pour une théorie de l’Entrepreneuriat et du Droit

Cette TED envisage l’entrepreneur comme un acteur juridique, parmi


d’autres. Elle invite à concevoir l’action entrepreneuriale aussi comme une
action juridique. Celle-ci est entendue comme l’action de l’entrepreneur placé
dans une situation juridique. Cette situation relève de la rencontre entre un
projet d’entreprise et des dispositifs juridiques. La nature de cette rencontre,
ses modalités, ses résultats sont autant de thèmes qui constituent des pistes
de recherche en entrepreneuriat. L’action juridique est une action non seule-
ment avec la règle, mais aussi sur la règle, et en relation avec d’autres acteurs.
L’intérêt que pourraient avoir de telles recherches est d’autant plus sensible
qu’une théorie de l’action entrepreneuriale (Schmitt, 2015) invite aussi à s’in-
terroger sur l’action juridique de l’entrepreneur (Philippart, à paraître).
Ainsi, l’action juridique peut porter sur la règle et revêtir un aspect technique
(utilisation, transgression de la règle). La règle offre parfois en elle-même des
possibilités d’action différentes. Dans bon nombre de situations entrepreneu-
riales, le droit laisse le choix entre plusieurs alternatives. Et l’entrepreneur a
donc la faculté de choisir (et la capacité ?). Par ailleurs, l’action avec la règle
peut se traduire par une transgression du dispositif juridique. Cette transgres-
sion est frontale ou déviante, générale ou spéciale. La transgression frontale
renvoie aux comportements clairement illégaux, conséquence d’une igno-
rance de la norme ou d’un calcul sur celle-ci. Le calcul résulte d’un raison-
nement sur l’applicabilité de la sanction encourue en cas de violation. Il s’agit
de comparer le gain attendu au coût probable. Cette approche est exemplifiée
au sein de la théorie économique du droit par la question de la rupture effi-
ciente du contrat (efficient breach of the contract) qui traite de la résiliation de
l’engagement contractuel parce que générateur d’un gain supérieur à celui
que générerait le respect de son engagement (Posner, 2003). Cette option
pose néanmoins un questionnement moral… (Shavell, 2005). La transgression
déviante relève de l’utilisation habile de la règle pour n’en respecter que la

106 projectique / projectics / proyéctica – n° 15


ENTREPRENEURIAT ET DROIT : ÉLÉMENTS POUR UNE THÉORIE DE L’ENTREPRENEURIAT…

lettre et non l’esprit (e.g., optimisation fiscale). L’action de l’entrepreneur en


la matière infère donc trois grands types de risque en lien avec son niveau de
perception et d’action : l’incompréhension, l’instrumentalisation, l’infraction.
En outre, l’action juridique peut être de nature entrepreneuriale quand
l’entrepreneur se saisit du droit comme objet d’entreprise. La réglementa-
tion juridique ici constitue en soi une opportunité d’affaires ou, à tout le moins,

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suscite une vocation entrepreneuriale. Elle est donc le terrain (l’objet) de l’ac-
tion entrepreneuriale. Ainsi, une nouvelle réglementation peut être vue par
certains comme un élément de leur business model, dans la mesure où ils
vont chercher à tirer profit économiquement d’une situation réglementaire
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nouvelle qui impose des règles du jeu nécessitant une expertise. Ensuite, la
règle, si elle ne constitue pas l’opportunité d’affaires qui porte le projet, peut
être au centre de celui-ci dans la mesure où il « joue » avec la règle. Il s’agit
ici des modèles économiques qui s’insinuent dans l’ordre juridique établi en
tirant profit de son inadéquation au projet. On résumera ces logiques entre-
preneuriales en les qualifiant d’uberisées 12 dans la mesure où elles boule-
versent le jeu concurrentiel et les règles juridiques qui le régissent en prenant
appui sur les technologies numériques.
L’action juridique enfin est interactions avec différents types d’acteurs de
la réglementation, à plusieurs niveaux, aussi bien quant à l’application de la
règle qu’au sujet de sa production. En effet, les comportements que l’entre-
preneur déploie dans son activité amènent à la faire évoluer. Il intervient de
façon plus ou moins directe sur la réglementation. D’ailleurs, parfois ces évo-
lutions ont pour finalité de mieux circonscrire les comportements en question.
En outre, au travers des associations, des fédérations, de différents groupes
d’intérêt, etc… auxquelles il appartient, l’action juridique possède une dimen-
sion de lobbying, souvent mal appréhendée (Debouzy, 2003) ou trop partielle-
ment (Clemons, 2003). Avec le concours de ses conseils, l’action juridique peut
aussi avoir une dimension régulative, entre concurrents et/ou partenaires.
Considérer l’entrepreneur comme un acteur juridique suppose d’appré-
hender encore sa formation à l’action juridique, son accompagnement, ses
expériences…

CONCLUSION
Certains travaux en économie questionnent le droit comme l’entrepreneu-
riat. Certains travaux en droit interrogent l’entrepreneuriat. Mais peu d’études
en entrepreneuriat se posent la question ce que fait l’entrepreneur avec le
droit. L’action juridique de l’entrepreneur est une réalité méconnue. La TED
que nous proposons, bâtie à partir des travaux existant tout en les dépassant,
revient à poser les fondations d’une recherche en la matière. Elle ne repré-
sente en rien une façon unique de capturer la réalité du sujet. Cette proposi-
tion invite bien sûr aux débats.

12. Cf. l’article de D. Cuny dans La Tribune du 17 décembre 2014 : « Tout le monde a peur de se faire Uberiser.
Maurice Lévy ».

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Pascal PHILIPPART est professeur à l’Université de Lille. Ses recherches


interrogent essentiellement les relations entre l’entrepreneuriat et le droit,
relativement aux stratégies juridiques, aux spin-offs universitaires, aux
entreprises innovantes et aux modèles pédagogiques. Elles ont donné lieu à
plusieurs publications dans des revues scientifiques et professionnelles et dans
des ouvrages collectifs. Il a coordonné de 2013 à 2015 le consortium régional de
recherche en entrepreneuriat regroupant une vingtaine de chercheurs du Nord-
Pas-de Calais.

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