EL ABC de…

EL DERECHO AMBIENTAL (∗) (∗∗)

1. Cuando se habla de derecho ambiental, ¿de qué estamos

hablando?

Para efectos prácticos, estamos hablando de la regulación aplicable

a la protección y conservación del medio ambiente y de prevención
y lucha contra la contaminación. Por medio ambiente, no debemos
limitarnos a pensar en zonas alejadas como la Amazonía, la Reserva
de Paracas, o similares. El medio ambiente sujeto a regulación se
extiende en todo el territorio nacional, y por lo tanto, también incluye
a las ciudades.

En líneas generales, podemos establecer diversos elementos

naturales que son sujetos de regulación ambiental, tales como el aire,
el agua, el suelo, la flora y la fauna, así como distintas actividades
humanas como la generación de residuos, el uso de sustancias
peligrosas, la generación de ruidos, el uso de recursos naturales, etc.
Asimismo, también se incluyen como parte del derecho ambiental, la
regulación aplicable a temas sociales como la participación

∗
La presente sección fue elaborada por los doctores Miguel Rostagno Flores y Gregory
Kalafatovich Galvez.
∗∗
La presente sección fue elaborado de acuerdo a la legislación nacional vigente
sobre la materia al 31 de marzo de 2008.
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ciudadana, la protección de restos arqueológicos, y la protección de

comunidades nativas o campesinas.

2. ¿Que es un EIA y qué incluye?

El estudio de impacto ambiental o EIA, es un documento que

contiene, valga la redundancia, un estudio científico, social y
económico respecto de una determinada actividad y su relación
con el entorno natural en el que se ubicará. En este sentido, un EIA se
exige cuando una actividad tendrá un efecto (positivo o negativo)
en el medio ambiente y se requiere que un estudio detallado sirva de
instrumento para que la autoridad gubernamental correspondiente
pueda evaluar si autorizará dicha actividad o no. A grandes rasgos,
un EIA tendrá los siguientes cuatro temas:

- Una descripción de la actividad que se realizará (por ejemplo:

construcción de una planta, operación de una mina,
perforación de un pozo, etc.) y el detalle de la misma.
- Una descripción detallada del lugar y del medio ambiente en
el que se llevará a cabo la actividad o que será (o podría ser)
afectado por la actividad.
- El detalle de los impactos que tendrá (o podría tener) la
actividad en el lugar (por ejemplo: contaminación de suelos,
emisión de gases, reducción de caudales de agua, tala de
árboles, etc.).
- Un plan para evitar los impactos ambientales, o de no ser
posible, minimizarlos. Este plan también establecerá la forma
en la cual se llevará a cabo el monitoreo de los impactos.

Un EIA es necesario para nuevas actividades o para modificaciones

a actividades existentes, ya sea por reubicación, aumento de
capacidad, o cambios de tecnología o procesos, entre otros.

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3. ¿Cuándo se requiere de un PAMA?

Un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental o PAMA, no es

igual que un EIA. Mientra que el EIA es aplicable para actividades
nuevas o cambios a actividades existentes, el PAMA es requerido
para actividades que se encuentran en curso pero que, debido a
una nueva norma legal, deben adecuarse a los nuevos requisitos
legales. Por lo tanto, si bien el PAMA tendrá algunos aspectos
similares al EIA, su diferencia principal es que busca establecer una
serie de compromisos y un cronograma de actividades que deberán
ser cumplidos para que la actividad logre cumplir con la nueva
legislación. Es decir, en este caso, lo nuevo es la legislación, no la
actividad.

4. ¿Para qué son los demás instrumentos de gestión ambiental (DIA,

EA, DAP, etc.)?

Actualmente, la regulación ambiental está en manos de distintos

ministerios, los cuales establecen distintos instrumentos (con distintos
nombres) para lograr fines bastante similares (sino iguales) a los de los
EIA o los PAMA. Como es lógico, no tiene sentido que cualquier
actividad nueva tenga que contar con un EIA sin tomar en
consideración su magnitud, mas aún considerando que el costo de
elaborar un EIA puede ser bastante alto. Por dar un ejemplo: no es lo
mismo una fábrica de pan en una zona industrial que una fábrica de
cemento cerca de una reserva nacional. Por lo tanto, en unos casos
se requerirán de estudios bastante detallados, mientras que en otros,
el nivel de detalle no tiene que ser tan riguroso. Así pues, existen
distintas opciones de instrumentos de evaluación ambiental, como la
Declaración de Impacto Ambiental, una Declaración Jurada de
Impactos Ambientales, un Estudio de Impacto Ambiental
Semidetallado, etc. En cada norma de los distintos sectores se
establecen cuándo corresponde cada uno de estos documentos.
Por otro lado, el mismo criterio se aplica para la adecuación a
nuevas normas. Al publicarse una norma que establece nuevos
requisitos ambientales, es posible que la actividad en curso esté
cumpliendo con la legislación nueva o que por su magnitud, su
cronograma de adecuación no tenga que ser tan riguroso. Para

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estos efectos, en el caso del Ministerio de la Producción, se requiere

de un Diagnóstico Ambiental Preliminar o DAP.

5. ¿Quién aprueba un EIA o PAMA?

El EIA, PAMA y demás instrumentos de gestión ambiental son

aprobados por la “autoridad ambiental competente”. Esta autoridad
es la que regula la actividad desarrollada por la empresa. Sin
embargo, existen casos en los que una empresa realiza más de una
actividad. Para estos efectos, se establece que será competente la
autoridad que corresponda a la actividad que genere mayores
ingresos brutos anuales para la empresa. Así, por ejemplo, si para una
nueva planta de harina de pescado se requerirá de la construcción
de una carretera de varios kilómetros, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (que por lo general regula la construcción de
carreteras) no será la “autoridad ambiental competente” pues ello
no generará para la empresa pesquera mayores ingresos brutos
anuales que la producción de harina de pescado. Sin embargo, es
importante tener presente que ello no significa que el Ministerio de la
Pesquería no solicitará la opinión técnica del Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, como órgano especializado en el tema de
construcción de carreteras. Es más, en algunos casos, las normas
legales exigen que otras autoridades den un informe técnico
favorable para que se pueda aprobar el instrumento de gestión
ambiental.

6. Una vez que tengo un EIA o PAMA aprobado, ¿debo elaborar uno
nuevo después de cierto tiempo?

Como se mencionó anteriormente, se requiere de un EIA nuevo en el

caso de cambios sustanciales en las actividades establecidas en el
EIA o PAMA original. Cada sector, en su regulación ambiental,
establece cuándo se requiere de un nuevo instrumento ambiental,
ya sea por reubicación, por aumento de capacidad instalada, por
implementación de nuevas tecnologías, o por cambios en el
ambiente. Esto responde a que la autoridad ambiental aprobó el EIA

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o PAMA inicial sobre la base de determinada información; si dicha

información ha cambiado sustancialmente, se requiere de una
nueva aprobación.

7. ¿Quién puede elaborar un EIA u otros instrumentos de gestión

ambiental?

En general, deben ser elaborados por consultores especializadas y

registrados en el ministerio correspondiente. En algunos casos, el
registro como consultor ambiental autorizado para elaborar EIAs
requiere contar con un equipo multidisciplinario compuesto de
biólogos, ingenieros ambientales, sociólogos, ingenieros forestales,
etc.

Sin embargo, en ciertos casos, instrumentos de gestión ambiental

para actividades pequeñas o que no tienen impactos ambientales
significativos pueden ser elaborados por la misma empresa que
pretende realizar la actividad, estando sujeta a que la autoridad
ambiental competente posteriormente determine que se requiere de
un instrumento de gestión de mayor detalle y, consecuentemente, la
intervención de un consultor ambiental registrado.

8. ¿Qué autoridades están involucradas en el tema ambiental?

Como se mencionó, la “autoridad ambiental competente” es el

ministerio que regula la actividad (por ejemplo: el Ministerio de
Energía y Minas para operaciones petroleras, o el Ministerio de
Pesquería para actividades de pesca, etc.). Sin embargo, es
importante tener presente que, si bien en algunos casos el ministerio
correspondiente es la autoridad ambiental y tiene facultad para
aprobar o desaprobar un EIA, la supervisión y fiscalización puede
estar en manos de una institución distinta. Este es el caso del
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería,
OSINERGMIN. Asimismo, existen algunas autoridades que, por su
naturaleza, tiene facultades para regular actividades de manera
trans-sectorial. Así, por ejemplo, una empresa minera que opera un
policlínico, no sólo tiene que responder al Ministerio de Energía y

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Minas, sino también al Ministerio de Salud. De igual manera, la

Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Perú, DICAPI,
está facultado para sancionar a las empresas que contaminan ríos
navegables

9. ¿Qué obligaciones establece la Ley General del Ambiente para

las empresas?

Ninguna. La Ley General del Ambiente, Ley 28611 es la principal

norma ambiental en el Perú y busca servir de marco para que los
distintos sectores y organismos de fiscalización se encaminen en una
misma dirección. Es decir, esta ley establece obligaciones para el
Estado Peruano, no para las empresas. La idea es que, sobre la base
de esta ley, los organismos reguladores y fiscalizadores en materia
ambiental uniformicen procedimientos y que haya una gestión
ambiental a nivel nacional más alineada.

10. ¿Qué son y en qué se diferencia un LMP de un ECA?

Empecemos por el significado de los acrónimos: LMP significa límites

máximos permisibles (en algunas normas referidos como niveles
máximos permisibles) y ECA significa estándares de calidad
ambiental. En ambos casos se refieren a niveles máximos
establecidos por normas legales en base a lo que el Estado Peruano
considera ambientalmente aceptable. Mientras que los LMPs regulan
los máximos a ser emitidos desde un punto específico de emisión (por
ejemplo: la chimenea de una fábrica, un ducto de desagüe, etc.),
los ECAs se aplican al cuerpo receptor (el aire, el agua o el suelo) en
general. En este sentido, una cosa es el humo que descarga el tubo
de escape de un vehículo y otra cosa es el nivel de contaminación
del aire en Lima Cercado. Mientras que un LMP podrá ser fácilmente
exigible al contaminador, lo mismo no sucede con los ECAs, pues por
lo general se hace bastante difícil individualizar al responsable de
que el aire, en general, esté por encima de los niveles deseados.
Considerando que en el Perú no se han establecido LMPs para todas

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las actividades, es fundamental no mezclar estos dos conceptos o

buscar aplicar los niveles establecidos en un ECA como LMP.

11. ¿Cuáles son los principios del Derecho Ambiental?

El Derecho Ambiental tiene varios principios, sin embargo, a

continuación mencionamos los que pueden tener mayor incidencia
en actividades empresariales:

a. Principio precautorio: este principio establece que cuando

hayan indicios razonables de riesgo de daño grave o
irreversible a la salud o al ambiente, no se debe considerar la
falta de certeza absoluta como una razón para postergar la
adopción de medidas necesarias para impedir la
degradación del ambiente. El ejemplo más común al
respecto es el caso de las antenas de telefonía celular; si bien
no se ha comprobado con certeza científica absoluta que las
radiaciones que emiten hacen daño a la salud de las
personas, ello no debe ser obstáculo para que se evite su
cercanía a las personas pues hay indicios razonables de que
ese puede ser el caso.
b. Principio de la prevención: este principio establece que se
deben tomar acciones para prevenir daños o riesgos al medio
ambiente. En este sentido, se busca prevenir en vez de
remediar o resarcir daños, mas aún considerando que en
algunos casos, el daño ambiental puede ser irreparable (por
ejemplo: la extinción de una especie de flora o fauna, la
contaminación del agua y la muerte de miembros de una
comunidad nativa, etc.)
c. Principio contaminador-pagador: este principio establece
que quien contamina está obligado a pagar el daño
ambiental ocasionado. Como en algunos casos la prevención
del daño o riesgo ambiental no funciona, es necesario
establecer que quien realizó actos de contaminación debe
pagar por ello, ya sea mediante actividades de remediación
o mediante el pago de multas o indemnizaciones.
d. Principio de desarrollo sostenible: mediante este principio se
busca que las actividades que se realicen hoy no sean

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llevadas a cabo de manera tal que pongan en riesgo u

ocasionen daños a las generaciones futuras.

12. ¿Qué son las áreas naturales protegidas?

Las áreas naturales protegidas o ANPs son espacios de tierra o mar

delimitados por el Estado Peruano para ser protegidos debido a que
se ha determinado que tienen una importancia en materia
ambiental. Las ANPs se clasifican en: 1) parques nacionales (como el
parque nacional Huascarán), 2) santuarios nacionales (como los
Manglares de Tumbes), 3) santuarios históricos (como Macupicchu),
4) reservas nacionales (como Paracas), 5) refugios de vida silvestre
(como los Pantanos de Villa), 6) reservas comunales (como la reserva
comunal Machiguenga), 7) reservas paisajísticas, 8) bosques de
protección y 9) cotos de caza.

13. ¿Está prohibida la actividad empresarial dentro de un área

natural protegida?

Dependerá del tipo de área natural protegida. Las áreas naturales

protegidas clasificadas como de uso indirecto no permiten
actividades que modifiquen el ambiente natural, tales como la
extracción de recursos naturales. Son clasificadas como de uso
indirecto los parques nacionales, los santuarios nacionales y los
santuarios históricos. Sin embargo, es importante considerar que, por
un tema de seguridad jurídica, el establecimiento de un ANP debe
respetar las actividades autorizadas que se venían llevando a cabo
antes de dicho establecimiento.

14. ¿Todas las empresas deben cumplir con el mismo nivel de

exigencia ambiental?

No. Determinados sectores han desarrollado más su regulación y

fiscalización en materia ambiental. Así, por ejemplo, el Ministerio de
Energía y Minas tiene diversos reglamentos ambientales que

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comprenden actividades desde que se explora minerales hasta que

se cierran operaciones y que se aplican a todas las operaciones
mineras en territorio peruano, mientras que el Ministerio de la
Producción únicamente cuenta con un reglamento de protección
ambiental y por ahora solamente tiene determinadas actividades
bajo fiscalización.

15. Además de las normas peruanas (leyes y reglamentos), ¿existen

tratados internacionales que afecten a las empresas en el Perú?

Los tratados internacionales ratificados por el Perú no generan

obligaciones específicas para el empresario peruano. Al ser el
tratado un acuerdo entre dos estados, las obligaciones establecidas
son aplicables únicamente al Estado parte. En este sentido, los
tratados internacionales ambientales (por ejemplo: Protocolo de
Kyoto, Convenio de Estocolmo, Convenio de Basilea, etc.)
establecen obligaciones para el Perú. Corresponde al Estado
Peruano que dichas obligaciones se plasmen en leyes aprobadas por
el Congreso de la República o reglamentos emitidos por el Poder
Ejecutivo.

16. ¿Qué establece el TLC con los Estados Unidos de Norteamérica

respecto del tema ambiental?

En general, el capítulo referido a temas ambientales del Tratado de

Libre Comercio entre Perú y los Estados Unidos de Norteamérica
establece que cada país se obliga a hacer cumplir su respectiva
legislación ambiental a las empresas ubicadas en su territorio. Es
decir, el Perú se compromete a hacer que las normas ambientales
peruanas (no las norteamericanas) se cumplan en el Perú. Este
tratado no significa una importación de los requisitos ambientales de
los Estados Unidos a las empresas peruanas; simplemente que cada
país haga cumplir con lo suyo. Es decir, el TLC no crea nuevas
obligaciones para los empresarios peruanos.

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17. ¿Para qué sirve un sistema de gestión ISO 14001?

Los sistemas de gestión ambiental, tales como ISO 14001, son

procedimientos, formatos, metodologías y estándares que quienes los
implementan establecen para verificar que están, valga la
redundancia, “gestionando” sus impactos ambientales y mejorando
en términos ambientales. La idea general es que la empresa
identifique sus impactos ambientales y establezca procedimientos
internos y funcionarios responsables para eliminarlos o reducirlos, así
como buscar mejorar la calidad ambiental de sus operaciones. Es
importante tener presente que la implementación de estos sistemas
de gestión es voluntaria y no hay una intervención de la autoridad
ambiental competente en su fiscalización. Por lo tanto, el contar con
una acreditación ISO 14001 no significa que la empresa no
contamina o que cumple con toda la legislación ambiental. Un
acreditación del sistema de gestión ambiental ISO 14001
simplemente indica que la empresa cuenta con un mecanismo para
identificar y buscar resolver sus temas ambientales. Así, por ejemplo,
una empresa puede estar contaminando el medio ambiente pero,
en aplicación de su sistema de gestión ambiental, está cumpliendo
con el procedimiento que estableció para resolver dicha situación.

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