NO PAÍS DAS MARAVILHAS – DIREITO DE FAMÍLIA, SEXO,

SILÊNCIO, VERDADE PODER E (HOMOS)SEXUALIDADE: PARA

ENTENDER OS DESCAMINHOS DO DIREITO DE FAMÍLIA.
Paulo Ramon da Silva Solla

“você crê que os professores que, durante anos,

dezenas de anos, de séculos, explicaram às
crianças que a homossexualidade era inadmissível;
você crê que os manuais escolares que expurgaram
a literatura e falsificaram a história, com o
objetivo de excluir um certo número de condutas
sexuais, não causaram danos pelo menos tão
sérios quanto os que se podem imputar a um
professor homossexual que fale da
homossexualidade e que o defeito é só explicar
uma dada realidade, uma experiência vivida?”1

Hoje, como ontem, a sociedade brasileira enfrenta com cautela qualquer questão que diga
respeito ao sexo ou á sexualidade. Os livros técnicos, ainda que relacionados à matéria,
tornam a escolha sexual, o ato sexual e suas imbricações nas relações familiares um tema
inoportuno, inconveniente, recorrendo às ficções exegéticas e pandectistas da mera
interpretação fabulosa – quase num estilo “Alice no país das maravilhas” - dos textos de lei,
ou do tratamento das relações familiares como mero afeto.

Um pouco mais adiante, ainda no mesmo cenário, visualizamos as lutas contra a

homofobia, a favor da união homoafetiva, seja constitucionalizando conceitos, seja
intentando criminalizar atos de preconceito e ignorância que se vêm perpetuando contra
minorias.

Este trabalho tem uma intenção diferente. Ele não busca, como fizemos antes,
constitucionalizar ao conceito de entidade familiar, para, no fim, demonstrar que a Carta
Magna não traz qualquer diferenciação entre as entidades familiares e que a família
homoafetiva é, em espécie, uma entidade familiar e deve ser aceita com todas as
singularidades que lhe sejam pertinentes.

1
“Sexual Choise, Sexual Act”; entrevista com J. O’Higgins; trad. F. Durant-Bogaert). Salmagundi, n. 58-59:
Homosexuality: Sacrilege, Vision, Politics, automne-hiver 1982, pp. 10-24. Traduzido a partir de
FOUCAULT, Michel. Dits et Écrits. Paris: Gallimard, 1994, pp. 320-335 por Wanderson Flor do Nascimento.
Não. Aqui, antes de tudo, queremos demonstrar, de forma mais sociológica que jurídica, a
evolução do sexo, das relações de poder, de suas manifestações no silêncio e na verdade,
enquanto formas de legitimação e reprodução do poder no seio da sociedade, da
continuidade dos guetos gay, da sua coexistência com as entidades familiares homoafetivas
e, ademais, inserir estes contextos nas formas plásticas de que se reveste a modernidade
plástica, adotando a crítica de Michel Foucault para analisar e rever os conceitos básicos a
serem revistos e visitados neste modesto escrito.

DA IMPORTÂNCIA DO DEBATE SEXUAL PARA O DIREITO

O direito moderno repudia muitas das idéias trazidas a lume pelas escolas clássicas. Essa
“ojeriza teórica” se torna tanto mais sensível quanto nos aproximemos do direito de família.
Nós mesmos já nos manifestamos a este respeito em trabalhos anteriores, destacando seja a
família o berço do afeto e do cuidado, o espaço do desenvolvimento do indivíduo, no qual
pode comungar objetivos de vida.2

A idéia, embora não esteja erroneamente posta, necessita de revisão. Porque a família é
mais que apenas afeto, é, em verdade, um conjunto de fatores que se aliam em diversas
manifestações, sejam elas afetivas estéticas, educacionais, artísticas, culturais e sexuais.

Como diziam os gregos, é o espaço para o desenvolvimento da paidéia 3, de descobrimento

do ser em sua complexidade existencial apontada por Heidegger4 e Habermas, quando no
diálogo consigo e com o mundo que o circunda.

2
SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus
Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13519>. Acesso em: 5 abr. 2011.
3
Paidéia, segundo os gregos, representava a completa formação do indivíduo. Compreende a formação
cultural, religiosa, acadêmica, militar, sexual, emocional. Enfim, é a própria personalidade, o conjunto de
elementos educacionais, sociais e diversos outros que se aderem no ser. (LOBO, 2008, P. 22).
4
A idéia é trabalhada em “HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. de M. Márcia Cavalcanti. Petrópolis:
Vozes, 1999.” “HABERMAS, Jürgen. Teoria de la acción comunicativa I - Racionalidad de la
acción y racionalización social. Madri: Taurus, 1987”.
Ora, o afeto tem como uma de suas manifestações o sexo. Ele é, de um lado, a forma
contigencial de mecanismos naturais, de impulsos destinados a assegurar a reprodução
humana e, de outro - embalado pelo desenvolvimento das sociedades – uma forma de
carinho, de conhecimento de si e do outro, uma linguagem corporal íntima, da qual cada um
pode se utilizar para satisfazer-se ao lado de outrem.

Ignorar este aspecto é cometer o mesmo erro que levara à queda da doutrina positivista do
direito de família, que acreditava fosse o casamento, à época a única forma de tutela da
família existente, visando "legitimar a produção da prole, envolvendo no véo do direito a
relação physica dos dous sexos".5

O Direito Familial moderno, embora conte com contribuições grandiosas, como dos doutos
Roger Raupp Rios, Maria Berenice Dias, Luis Edson Fachin, Paulo Netto Lobo e Rodolfo
Pamplona Filho, vem ignorando a tutela do sexo, vem olvidando a importância que a
relação sexual desempenha nas instituições familiares e colocando-a em segundo plano,
reduzindo a complexidade da entidade familiar a apenas um de seus aspectos, que é o afeto.

Neste sentido, entendemos que a idéia de sexo deva fazer parte dos manuais de direito de
família, deve, mais que isso, gerar debates mais abertos sobre a matéria, para além de
institutos tão retrógrados e insípidos como a culpa na separação - insculpida no art. 1572 do
Código Civil.

Dando deslinde às linhas, passaremos à análise do sexo na modernidade, para, empós,

parear o cenário atual ao sistema jurídico constitucional vigente, numa análise reflexiva do
direito de família e do sexo.

5
PEREIRA, Lafayete Rodrigues. Direito de Família. Adaptado por José Bonifácio da Andrada e Silva. Rio
de Janeiro: Francisco Alves Livraria, 1930, p. 36.
ESCOLHA E ATO SEXUAL: ENTRE ROSTOS E SOMBRAS EM CIDADES
SITIADAS POR UM DIREITO ANACRÔNICO.

A revolução feminista reinventou as formas de manifestação e a liberdade sexual que

decorreu deste estopim passou a expor novas e diferentes maneiras de perceber a
sexualidade, o corpo, processo que se acentuou na década de 90, consoante noticia
Foucault.6

O direito moderno, porém, olvidou, anacrônico, toda esta mudança operada na vida social.
Continuamos a estudar a Direito de Família como um conglomerado de normas aplicáveis à
vida em comum, na qual vige o afeto, sem adentrar nas minúcias sociológicas,
antropológicas e jurídicas que norteiam a realidade fática.

O sexo, enquanto ação humana, deve ser entendido como juridicamente tutelável, não no
sentido da restrição, mas da permissividade, da aceitação, da liberdade. É preciso criar
novos sub-ramos do direito de família, ligados pelos princípios gerais da afetividade, do
cuidado e da não-discriminação e, nesse sentido, passar a tutela o sexo compreendê-lo
como parte integrante das relações familiares.

Mas, ao contrário do que dissemos, nos dias atuais, a prática sexual, notadamente no que
respeita aos homossexuais, vem sendo cada vez mais expurgada, mantida escondida,
praticada na calada da noite, pela vergonha, pelo preconceito, pela exclusão de uma
sociedade que se intitula moderna, como uma velha demente que se esquece da experiência
que a vida lhe proporcionou para mergulhar na infantilidade débil de um passado
esquecido.

A modernidade, que não é tão líquida como crê Zigmut Bauman7 – ao menos na realidade
américo-brasdileira – muito menos as relações de afeto e sexualidade, porque conquanto as

6
“Sexual Choise, Sexual Act”; entrevista com J. O’Higgins; trad. F. Durant-Bogaert). Salmagundi, n. 58-59:
Homosexuality: Sacrilege, Vision, Politics, automne-hiver 1982, pp. 10-24. Traduzido a partir de
FOUCAULT, Michel. Dits et Écrits. Paris: Gallimard, 1994, pp. 320-335 por Wanderson Flor do Nascimento.

7
BAUMAM, Zygmund. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
práticas sexuais estejam mais liberais, mais permissivas, a variedade e a facilidade que hoje
contextualizam o sexo fazem-no, de outro lado, facilmente entediante, fazendo com que as
pessoas busquem, por um lado, novas formas de exploração do corpo e, por outro, relações
mais sólidas e voltadas para comunhão de vida e bens8: eis a origem do que a magistral
Maria Berenice Dias chamou de “união homoafetiva”.

Assim, se por um lado emerge a família homoafetiva para fora do armário, por outro,
continuamos a tratar o sexo como matéria obscura, escusa; reiteramos a necessidade de
dizer que nada temos contra os homossexuais, mas que eles guardem suas expressões de
afeto numa caixa de concreto, enquanto os casais heterossexuais gozam de toda a liberdade
e permissividade.

Vejam: não queremos, então, dizer que os homossexuais devem praticar atos obscenos nas
ruas, como não o deve fazer nenhum “casal”, mas sim, infirmar a idéia de que a prática
sexual seja ela homo, trans ou heterossexual relegada aos esgotos do esquecimento, da
ilegalidade, da exclusão.

“O comportamento sexual não é, como muito se costuma supor, a

superposição, por um lado de desejos oriundos de instintos naturais e,
por outro, de leis permissivas e restritivas que ditam o que se deve e o
que não se deve fazer. O comportamento sexual é mais que isso. É
também a consciência do que se faz, a maneira que se vê a experiência,
o valor que se a atribui. É, neste sentido, creio eu, que o conceito de
gay contribui para uma apreciação positiva – mais que puramente
negativa – de uma consciência na qual o afeto, o amor, o desejo, as
relações sexuais são valorizadas.”9

A manifestação sexual, enquanto ato, pode e deve ser considerada como algo juridicamente
tutelável, inserta no âmbito dos direitos da personalidade, fazendo parte da compreensão do
ser em suas mais diversas formas de percepção com o outro e consigo mesmo.

8
A idéia é, novamente, de Foucault. “Sexual Choise, Sexual Act”; entrevista com J. O’Higgins; trad. F.
Durant-Bogaert). Salmagundi, n. 58-59: Homosexuality: Sacrilege, Vision, Politics, automne-hiver 1982, pp.
10-24. Traduzido a partir de FOUCAULT, Michel. Dits et Écrits. Paris: Gallimard, 1994, pp. 320-335 por
Wanderson Flor do Nascimento
9
Boswell (J.), Christianity, Social Tolerance and Homosexuality: Gay People in Western Europe from the
Beginning of the Christian Era to the Fourteenth Century. Chicago: The University of Chicago Press, 1980.
Apud: de FOUCAULT, Michel. Dits et Écrits. Paris: Gallimard, 1994, pp. 320-335.
Mais que isso, devemos romper a idéia, oriunda do século quinze de que os homossexuais
são parte de uma raça maldita, ou a idéia de que ser o parceiro passivo do sexo com homens
e o ativo com mulheres, no caso do bissexual, infirme a masculinidade de quem quer que
seja, porque estas concepções é que geram os guetos, locais que, hoje, se assemelham aos
banhos do século quinze.

O direito de família deve contribuir, com a consolidação das noções de liberdade sexual, no
sentido de que todos, independente da predominância de uma opção sexual ou outra,
possuem tendências, curiosidades a serem ou não experimentadas, o que jamais vinculará
personalidade, capacidade profissional ou noção de respeito.

Incorporar a idéia de sexo no Direito de Família é, ao mesmo tempo, albergar a noção de

liberdade de escolha sexual – que não necessariamente implica em liberdade de ato sexual –
neste ramo das ciências jurídicas; é ademais, solapar a concepção unívoca e família,
relacionamento, pessoa e, sendo progressista ao extremo, é romper com a noção “alice” de
eterna fidelidade.

Assimilar este turbilhão, que a realidade coloca a nossa frente enquanto fechamos os olhos,
é perceber que existe um mundo plural que exige manifestações do direito, de forma a
tutelar as novas formas de afeto, de entidades familiares e, ainda, as relações sexuais em
sentido estrito.

Neste diapasão, podemos perceber que enquanto as relações sexuais forem esquecidas pelo
direito de família, muitas situações que poderiam e deveriam ser anotadas pela
jurisprudência, permanecem sem resposta; que as entidades familiares não são apenas uma
forma de vida em comunhão de objetivos, mas o espaço para o desenvolvimento a
sexualidade, não cabendo nenhum tipo de repressão e este problema o direito não vem
enfrentando.
HUMILHADOS, AGREDIDOS, ESQUECIDOS: O DESCOBRIMENTO DA
SEXUALIDADE, A SENILIDADE , A EDUCAÇÃO, A JURISDIÇÃO E O
SILÊNCIO DO DIREITO DE FAMÍLIA.

Já dissemos que o sexo é parte importante e integrante das relações familiares, sem, porém,
reduzir a família ao espaço do sexo. Notando, todavia, que é na adolescência quando se
descobre a maior parte dos comportamentos sexuais que acompanharão ao indivíduo por
toda a vida.

Nesta fase, porém, é quando ocorre a grande parte dos abusos, do tolhimento, das agressões
e das humilhações sofridas pelos jovens com qualquer opção sexual diversa da
heterossexualidade, sem que exista qualquer tutela do direito de família, notadamente no
que respeita à sexualidade na família, visando coibir, regular, afirmar a formação da
sexualidade na família.

As escolas vem assumindo o papel das famílias, sem que seja aberto o espaço público do
diálogo, sendo os ditames constitucionais do amparo á criança e a senilidade, do cuidado e
do afeto relegados ao esquecimento, quando se fala em formação da sexualidade.

Ora, o Poder Público não pode ignorar a quão importante é a educação sexual, não pode o
Executivo olvidar a necessidade da implementação de políticas públicas de
acompanhamento, conhecimento e assistência dos jovens em relação à sua sexualidade.

Tal interpretação é fruto da interpretação do texto da Carta Magna brasileira, senão

vejamos:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação;
 (...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;
(...)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los
a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os
direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal,
visando à articulação das várias esferas do poder

público para a execução de políticas públicas.”

Tais ditames constitucionais aguardam seu fiel cumprimento (como tantos outros) por parte
dos gestores brasileiros.

No direito de família, muito pouco ou nada se tem feito a fim de garantir a educação do
jovem e adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente mantém-se como ramo
autônomo do direito, isolado do estudo do direito de família, senão com simples
manifestações sobre o pátrio poder (ainda assim chamados por muitos, ao invés de poder
familiar), a senilidade mantém-se quase esquecida, apenas com pequenas determinações
processuais, quando se fala em celeridade de processos judiciais e administrativos.
Analisando tal situação, constatamos um fato único: a formação e o declínio da existência
humana são esquecidos pelo Poder Público; o Direito de Família continua sendo mero ramo
patrimonial do direito civil, apenas regulando regime de bens, sem, porém, dar guarida às
vítimas das agressões, do desrespeito no âmbito dos laços (jurídicos) que envolvem a
família.

Relembrando a lição de Marcos Colares, que acreditava haver algo de novo no Direito de
Família, a “vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual”, podemos
notar que tal vontade não foi, ainda, além dos aspectos patrimoniais, do reconhecimento de
novas entidades familiares, sem, porém, dar o cuidado devido às já existentes. Para ser
mais exato, e parafraseando Marcos Colares, cremos que não há nada de novo no direito de
família que a regulação de bens e da herança. 10

O Direito de Família deve abraçar à legislação esparsa que o envolve, tornando a

Constituição um sistema unificador, capaz de albergar, senão em sua totalidade, ao menos
em grande parte, os direitos e formas legais que permeiam vários dos aspectos das relações
de família, tornando-se algo além de caixa registradora controlada das relações familiares.

O juiz de família (que, infelizmente, ainda não tem jurisdição própria, sendo mera divisão
ficta realizada pelos tribunais enquanto organização administrativa), ainda é desvalorizado
e o Direito de Família ainda não se compreendeu como força de controle das políticas
públicas capaz de salvaguardar os direitos da mulher, do idoso e da criança, atualmente
apenas deixado aos cuidados do Direito Penal.

O Código Civil deve passar a ser compreendido como Diploma Integrador, permeado pelas
disposições constitucionais, salvaguardando, em par com as legislações esparsas, a
sexualidade, a formação sexual, a senilidade, enfim, todas as formas de manifestação e
formação da sexualidade no Direito de Família, eis o que se chama de “era da

10
COLARES, Marcos. O que há de novo em Direito de Família, RBDFam, 1999, p 46
descodificação”, que é o abandono à letra fria da lei, a constitucionalização do direito,
colocando a dignidade humana como princípio elementar das estruturas jurídicas.11

Notamos assim, que embora goze de grandes contribuições no direito moderno, o Direito
de Família está ainda longe de consubstanciar ramo realmente autônomo do direito, capaz
de unificar em torno de si a tutela da pessoa, da sexualidade, da educação no âmbito da
família.

PARA ALÉM DO PATRIMÔNIO: POR UMA HERMENÊUTICA UNIFICADORA,

POR UM JUDICIÁRIO ATUANTE

Nenhuma idéia nasce do vazio. Mesmo a forma mais elementar de expressão da pessoa é
fruto da concatenação de uma série de conceitos, figuras e expressões, unidas pelo
movimento

11
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-
constitucional. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.