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JUDICIAL
Canoas
2010
JULIANA RAQUEL FRAGA
Canoas
2010
JULIANA RAQUEL FRAGA
________________________________________
Nome do Professor
________________________________________
Nome do Professor
________________________________________
Nome do Professor
Canoas
2010
DEDICATÓRIA
INTRODUÇÃO ..............................................................................................9
CONCLUSÃO...............................................................................................102
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................105
INTRODUÇÃO
Durante sessenta anos o Decreto – lei 7.661/1945 foi quem ditou as
regras e as formas para que o empresário em crise pudesse sair desta ou
requerer a decretação de sua falência, sobrecarregando de responsabilidades
o devedor, não possibilitando a este muitas alternativas econômicas para
solucionar a falta de liquidez.
1
SCHELLES, Marta Santiago de Oliveira. O Princípio da Preservação da Empresa no Novo
Sistema Falimentar. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/trabalhos_conclusao/trabalhos_22009/martaschelles.pdf>. Acesso
em 22 de fevereiro de 2010.
2
SCHELLES, loc cit.
exterior. Afinal, como Samuel Koenig3 profere, as instituições servem para
satisfazer as necessidades da sociedade; que vão desde as mais essenciais
até as relativamente sem importância, ou mais ou menos dispensáveis. Elas
acabam por servir como um meio de regular e controlar as atividades do
homem.
3
KOENIG, Samuel. Elementos de Sociologia. 6º. ed. Tradução Vera Borda. Rio de Janeiro:
Zahar Editores, 1982, p. 92.
4
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 117.
Para alcançar o entendimento do que é a função social da empresa, e
como a recuperação judicial se apresenta o trabalho será composto de dois
capítulos que possibilitarão identificar o instituto e como este, e o princípio da
função social, se desenvolvem na Lei 11.101/2005.
5
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º ed., 2 tir. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 43.
6
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a Lei
11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.71.
7
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a Lei
11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.72.
O devedor deverá apresentar aos credores um plano reorganizativo da
sociedade, devendo este ser aprovado pelos mesmos, dependendo a
recuperação desta aprovação. Caso o plano seja reprovado poderá o juiz impor
o plano aos credores, desde que respeitado alguns requisitos e seja
reconhecido o desempenho de função social da empresa, caracterizando – se
este como “um ônus de submissão ao plano recuperatório imposto aos
credores em prol de um ganho social futuro”.8
Estes são apenas alguns dos avanços que a Lei 11.101/05 trouxe ao
ordenamento jurídico brasileiro. Mudanças estas que a prática já vinha
exigindo, há algum tempo, e que agora se faz necessário sejam estudadas a
fundo para que seja possível compreender por completo os novos rumos que
foram dados ao instituto da recuperação da empresa em crise e quais os
institutos que permaneceram.
8
Ibidem, p.71.
9
Ibidem, p.72.
É importante entender o que é a crise da empresa. De acordo com
Fábio Ulhoa Coelho, para entender o seu significado é preciso distinguir as
crises econômica, financeira e patrimonial.
10
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p. 24-25.
11
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 105.
12
Ibidem, p. 104.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o objetivo da concordata era resguardar
a empresa em crise das conseqüências da falência, evitando, assim, a
instauração do concurso falimentar.13
13
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 4º ed. rev. e atual. SP: Saraiva, 2003,
v.3, p. 359.
14
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 213.
15
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 113.
16
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 25
inventariante do mesmo, devidamente autorizado pelos herdeiros. 17 Bem como
no caso de sociedade anônima os legitimados para requerer o benefício seriam
os seus diretores, de acordo com a deliberação da assembléia de acionistas;
nas demais sociedades seriam pelo sócio que tivesse a qualidade de obrigar a
sociedade, e as em liquidação seria o liquidante devidamente autorizado.18
17
BRITO, Thomás Raimundo; SOARES, Gabriela; PINHEIRO, Grazieli e PEREIRA, Lívia
Sampaio. Da análise comparativa entre a recuperação judicial e a concordata. Disponível em:
<http://www.fesmip.org.br/arquivo/publicacao/dir_comercial.pdf>. Acesso em 05 de março de
2010.
18
OLIVEIRA, op cit., p. 120.
19
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 36.
20
OLIVEIRA, op cit., p. 126.
21
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 36.
os dispositivos penais aplicáveis. Com base neste relatório é que os credores
poderiam buscar com segurança os fundamentos para seus embargos.22
22
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 132.
23
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
24
KONDER COMPARATO, Fábio.Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo:
Saraiva, 1995, p.469-471.
Na petição inicial em que fosse requerida a concordata preventiva, o
requerente, ou seja, o empresário em crise tinha de fundamentar
minuciosamente seu estado econômico financeiro, e os motivos que o levaram
a requerer a concordata.
25
BRITO, Thomás Raimundo; SOARES, Gabriela; PINHEIRO, Grazieli e PEREIRA, Lívia
Sampaio. Da análise comparativa entre a recuperação judicial e a concordata. Disponível em:
<http://www.fesmip.org.br/arquivo/publicacao/dir_comercial.pdf>. Acesso em 05 de março de
2010.
26
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 140.
lista de credores, abria prazo para que os credores que não constavam da lista
apresentassem as declarações e documentos justificativos de seus créditos, e
por fim, determinava o prazo para que o devedor tornasse efetiva a garantia
por acaso tivesse oferecido.27
32
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 47
33
Ibidem, p. 48.
34
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 155.
35
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 155.
O prazo para ingressar com os embargos na concordata preventiva era
após a fase informativa, ou seja, quando os credores estavam habilitando seus
créditos, havia à apresentação do relatório do comissário e o devedor
comprovava, nesta mesma fase, o pagamento dos impostos federais, estaduais
e municipais e das contribuições previdenciárias relativas ao exercício da
atividade, sendo após estes publicados pelo escrivão, no Diário Oficial, a
abertura do prazo de cinco dias para os credores opor embargos ao pedido de
concordata.36
36
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 49.
37
OLIVEIRA, op cit., p. 156.
38
REQUIÃO, Rubens. Concordata preventiva. Desistência; conversão em falência. Título
protestado. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n.1, p.99-110,
ano X, 1971.
cumprimento das disposições legais ou interesses dos credores.39 Conforme
demonstram as decisões a seguir:
44
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 158.
45
OLIVEIRA, loc cit.
do mercado econômico, o qual é dinâmico e encontra-se em constantes
modificações, as quais trazem conseqüências sociais.46
46
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005, p. 107.
47
FAZZIO JÚNIOR, loc cit.
48
SALAMANCHA, José Eli. A recuperação judicial de empresas e as dívidas fiscais. O
Estado do Paraná, Curitiba, 25 dez. 2005, Caderno Direito e Justiça.
49
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 178.
verdadeiro significado da empresa. Era só uma garantia dos
credores.50
50
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005, p. 125.
51
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 297-298.
Em decisão proferida pelo relator Fonseca Tavares 52 do Tribunal de
Justiça de São Paulo, este ressaltou a possibilidade de aumentar o prazo para
a apresentação dos documentos, conforme:
52
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 4º Câmara de Direito Privado. Agravo
Regimental nº 116.847-4/2-01. Agravante: Hachul Engenharia e Empreendimentos Imobiliários
LTDA. Agravado: Desembargador Relator. Relator: Fonseca Tavares. Publicada em 02 de
junho de 1999. Disponível em <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1523351>
Acesso em 07 de junho de 2010.
53
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 46.
na observância do ônus de instruir correta e completamente o pedido
inicial - Agravo improvido.54
54
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 1º Câmara de Direito Privado. Agravo de
instrumento nº 205.257 – 4/1. Agravante: Profissionais Gráficos e Editora LTDA. Agravada:
Massa falida Profissionais Gráficos e Editora LTDA. Relator: Alexandre Germano. Publicada
em 30 de outubro de 2001. Disponível em <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?
cdAcordao=1706616> Acesso em 07 de junho de 2010.
55
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 28-29.
56
Ibidem, p. 29.
57
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. Ed.,2 tir. São Paulo:
Editora dos Tribunais, 2005, p. 35.
Apesar de a recuperação judicial ser um instituto novo, a Lei
11.101/2005 manteve certa semelhança procedimental com a concordata
preventiva do Decreto – lei 7.661/45. Esta semelhança encontra-se
principalmente, de acordo com Manuel Justino Bezerra Filho, “no sistema de
existir uma decisão inicial que defere o processamento e uma segunda que
defere o próprio pedido”58
58
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. ed., 2 tir. São Paulo:
Editora dos Tribunais, 2005, p. 128-129.
59
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.68.
60
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 234.
61
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 218.
Empresário tem sua definição no artigo 966 do Código Civil, sendo ela:
Cabe ressaltar que o primeiro exame feito pelo juiz, quando este
recebe a inicial requerendo a recuperação judicial, este não se atrela ao mérito
da recuperação judicial, pois o juiz no primeiro momento verifica apenas se a
inicial atende a todas as exigências de ordem processual imposta pela
legislação, ou seja, o deferimento da petição inicial não garante a concessão
do regime recuperatório e não obriga o magistrado a concedê-la no futuro.66
Contudo o processamento da recuperação judicial traz alguns efeitos sobre as
relações do requerente da recuperação e seus credores.
66
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.163.
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por
sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí
decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção
V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos
nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida
pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou
sócio remanescente
67
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 4º ed. rev. e atual. SP: Saraiva, 2003,
v.3, p. 125.
68
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.146.
69
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 224.
regularidade temporal a empresa em crise deverá comprovar ter atendido os
três requisitos mencionados, no período de dois anos, exigidos na lei.70
...se o comando vier a ser relaxado para fins de reduzir o termo para
24 meses, o risco é de, paulatinamente, abrandar-se o rigor normativo
para aceitar pedidos que exerça a atividade irregularmente por algum
período e, vendo-se diante da impossibilidade de obter a recuperação
judicial por conta disso, tardiamente, se ocupe em regularizá-la, o que
abre espaço para comportamentos oportunistas o que a norma não
pode estimular nem consentir.
70
VIGIL NETO, op cit., p.148.
71
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 235.
72
SZTAJN, Rachel, loc cit.
73
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.124 -
125.
74
Ibidem, p.125.
75
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
O último requisito define que o sócio - controlador e o administrador
não podem ter sidos condenados por crimes previstos na Lei 11.101/2005,
entendo-se este como condenação por sentença condenatória com transito em
julgado. Para o professor Ricardo José Negrão Nogueira, este requisito não é
essencial para o indeferimento do pedido de recuperação judicial, uma vez que
a “condição da empresa não pode ser confundida com a condição do
empresário”, dando como solução que dentre os meios de recuperação conste
a previsão da substituição do sócio – controlador ou administrador.76 Este
último requisito também constava da lei anterior, e foi alvo de severas criticas,
tendo sido chamado de “pessoalidade” da lei falimentar, pois de acordo com
Manoel Bezerra Filho77:
79
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 243.
80
TAVARES GUERREIRO, José Alexandre. Introdução da obra: Comentário à lei de
recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de
Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 250.
81
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.147.
82
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 161..
administrador judicial na realização da publicação dos credores, exigido no
artigo 7º da Lei 11.101/2005.83Devem constar, ainda, o endereço de cada um
dos credores, bem como a natureza de seus créditos e o valor atualizado dos
mesmos, origem do crédito, suas condições de vencimento e a indicação do
respectivo registro contábil.84
83
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 148.
84
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.148.
85
ULHOA COELHO, loc cit.
86
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 255.
87
ULHOA COELHO, op cit., p.149.
possui, bem como os fundos de investimentos, para que os credores saibam do
montante ativo que a empresa em crise possui.88
88
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.150.
89
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 151.
90
ULHOA COELHO, op cit. p.151.
91
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 163.
1) A petição inicial não se encontra em condições de deferimento: se
não deferir pelo não atendimento de um ou vários requisitos, deverá
observar algumas situações:
1.1) se o indeferimento decorreu da não apresentação de documento
ou não atendimento de requisito indicado na lei, deverá o juiz
conceder prazo razoável para complementação da petição inicial;
1.2) se o indeferimento decorreu da impossibilidade de cumprir com
algum(ns) do(s) pressuposto(s) ou condição da lei, deverá o juiz
indeferir a petição inicial, encerrando o processo. Nestas situações
não haverá base jurídica para a decretação de oficio da falência.
2) A petição se encontra em condições de deferimento: se todos os
requisitos forem atendidos, o magistrado deferirá a petição inicial,
autorizando o processamento do pedido.
92
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
A figura do administrador judicial não existia no Decreto – lei, sendo
sua principal função a de fiscalizar o andamento da recuperação e
cumprimento do plano. Podendo ser tanto pessoa natural quanto jurídica e vem
substituir as figuras do antigo síndico, na falência, como o comissário das
concordatas. Este deve ser profissional habilitado, ou seja, que exerça
atividade que detenha alguma relação com as atribuições que lhe são
deferidas. O artigo 21 da lei indica alguns profissionais que podem assumir a
função, mas este não é taxativo. Assim como no Decreto – lei o administrador
judicial precisa ter idoneidade, conduta moral e responsabilidade no plano
financeiro, pois pode ter que vir a responder por seus atos, uma vez que se
torna responsável pelo bom andamento do plano de recuperação.93
93
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 54
94
MELLO FRANCO, loc cit.
95
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005. P. 79
96
Ibidem, p. 80
a qual é elaborada pelo administrador judicial e publicada. Não havendo
impugnação o juiz homologará a listagem, tornando-a definitiva, não sendo
necessária nova publicação, pois o prazo para impugnação é definitivo, não
tendo os credores outra oportunidade.97
101
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
102
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. P. 69.
103
Ibidem, p. 70.
104
MELLO FRANCO, loc cit.
prejuízos aos interesses dos credores; apurar e emitir parecer sobre quaisquer
reclamações dos interessados; requerer ao juiz a convocação da assembléia
geral de credores; manifestar-se nas hipóteses previstas na lei; fiscalizar a
administração das atividades do devedor, apresentando, a cada trinta dias,
relatório de sua situação; fiscalizar a execução do plano de recuperação;
submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas
hipóteses previstas na lei, a alienação de bens do ativo permanente, a
constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento
necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que
antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.105
105
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
106
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 234.
onde contará as delimitações das estratégias utilizadas para alcançar o
sucesso da recuperação judicial.107 De acordo com Fábio Ulhoa Coelho108:
110
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 168.
111
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de
empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 272.
uma das principais proteções que o processo de recuperação lhe oferece, que
é suspender as ações e execuções dos credores.112
120
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 222-223
121
SCHELLES, Marta Santiago de Oliveira. O Princípio da Preservação da Empresa no
Novo Sistema Falimentar. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/trabalhos_conclusao/trabalhos_22009/martaschelles.pdf>. Acesso
em 22 de fevereiro de 2010.
122
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 23.
O princípio da função social da propriedade merece destaque, pois
deste deriva o princípio da função social da empresa, o qual reconhece a
necessidade e a importância da continuação das atividades empresariais,
mesmo que está encontre-se em crise, uma vez que a atividade das empresas
ativa a economia como um todo, proporcionando a geração de postos de
trabalho, contribuindo, assim, para a satisfação das necessidades essenciais
do indivíduo.123
123
CASTRO, loc cit.
124
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007. P. 42.
125
Ibidem, p. 43.
126
CASTRO, loc cit.
O reconhecimento do princípio da preservação da empresa como
princípio constitucional não escrito auxilia na concretização dos princípios
fundamentais, principalmente o da dignidade da pessoa humana, ou seja, “sua
preservação está em conformidade com os postulados do atual sistema
constitucional, cuja preocupação primeira é atender e preservar os interesse
sociais do homem, em sua plenitude”.127
127
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007. P. 46
128
Ibidem, p. 47.
129
SCHELLES, Marta Santiago de Oliveira. O Princípio da Preservação da Empresa no
Novo Sistema Falimentar. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/trabalhos_conclusao/trabalhos_22009/martaschelles.pdf>. Acesso
em 22 de fevereiro de 2010.
130
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129.
Desta forma, acabam-se incumbindo aos operadores do direito a
análise do caso concreto, com base no princípio da preservação da empresa e
outros que norteiam a ordem econômica, para decidir se a empresa merece o
amparo judicial no sentido de ser preservada; ou caso, se demonstre mais
benéfico às outras empresas que integram o mercado e a sociedade que esta
seja liquidada imediatamente, que assim ocorra.
131
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 71.
132
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 144-
145.
133
ULHOA COELHO, loc cit.
implicar o fim de postos de trabalho, mas se a tecnologia não for renovada, a
empresa pode não conseguir se reorganizar.
134
PENALVA SANTOS, Paulo. O novo projeto de recuperação da empresa. Revista de Direito
Mercantil, São Paulo, v.39, n. 117. p. 128, jan./mar.2000.
Outro princípio previsto no artigo 47 da lei é o da função social da
empresa, o qual, como dito, deriva da função social da propriedade, o qual se
encontra no artigo 170 da Carta Maior.
135
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 7.
136
Ibidem, p.8.
137
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004.Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São
Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24, out./dez. 2003, p. 8.
138
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 8.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior139:
139
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 43.
140
Ibidem, p. 48
141
THEODORO JÚNIOR, loc cit.
142
Ibidem, p. 43
143
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 10.
Presta-se um maior serviço ao instituto jurídico da função social do
contrato se forem analisados os verdadeiros interesses sociais em jogo,
podendo estes interesses ser traduzidos nos princípios da eticidade e da
socialidade. Onde o primeiro se aplica as regras como a da lealdade e
solidariedade entre os contratantes, e a segunda refere-se à preocupação com
a ordem econômica e social, ambos os princípios devem ser analisados no
plano “do impacto do contrato com terceiros ou com o meio social em sentindo
mais amplo”.144
A função social é uma cláusula geral, sendo assim, está não prescreve
uma conduta, mas define valores e princípios. As cláusulas gerais são ponto de
referência e oferecem ao interprete os limites para a aplicação das demais
disposições normativas, ou seja, estas descrevem valores. Ressalta Humberto
Theodoro Júnior147
148
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 43-44.
149
CASTRO, loc cit.
interesse de quem exerce, deve ao mesmo tempo legitimar-se pela
realização de interesse extra-pessoal transindividual. Desse modo, o
proprietário na veste do empresário ou empreendedor tem deveres e
responsabilidades.
153
Ibidem, p. 73.
154
COMPARATO, Fábio Konder. Função Social da propriedade dos bens de produção. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 25, n. 63, p. 71-79,
jul.-set. 1986, p.73
155
Ibidem, p.75.
156
COMPARATO, loc cit.
157
COMPARATO, loc cit.
158
Ibidem, p. 41.
Dentro da Constituição Federal de 1988, a função social da
propriedade é apresentada “como imposição do dever positivo de uma
adequada utilização dos bens, em proveito da coletividade”.159
159
Ibidem, p. 43.
160
DALLARI, Adilson Abreu/ FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de direito urbanístico. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 1987, p. 5.
161
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 135.
162
Ibidem, p. 135-136.
Alguns doutrinadores entendem que a função social da empresa
determina que a exploração da atividade empresarial não interesse apenas
empresário e, também, não, deve buscar o lucro de forma desenfreada, pois os
interesses e exercícios da exploração da propriedade devem ser tencionados à
sociedade, atingindo, desta forma, trabalhadores, fornecedores, meio
ambiente, fisco e todos aqueles que têm relação com a empresa. Em suma, a
função social da empresa “implica um dever social que exige consonância
entre interesses particulares da sociedade e o interesse coletivo”.163
Cabe ressalvar que a função social não deve ser encarada como algo
exterior à propriedade, mas sim, como componente integrante de sua própria
estrutura.165
163
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 138.
164
CASTRO, loc cit.
165
ALVES PESSOA, Mariana. A função social da empresa como Princípio do direito civil
constitucional. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_53.html>. Acesso
em 24 de janeiro de 2010.
166
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 732, p. 38, out. 1996, p. 45.
167
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 732, p. 38, out. 1996, p. 45.
É imperioso reconhecer, por conseguinte, a incongruência em se falar
numa função social das empresas. No regime capitalista, o que se
espera e exige delas é, apenas, a eficiência lucrativa, admitindo-se
que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça
a tarefa necessária de produzir ou distribuir bens e de prestar
serviços no espaço de um mercado concorrencial. Mas é uma
perigosa ilusão imaginar-se que, no desempenho dessa atividade
econômica, o sistema empresarial, livre de todo controle dos Poderes
Públicos, suprirá naturalmente as carências sociais e evitará abusos;
em suma, promoverá a justiça social.
Em suma:
168
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 140.
169
CAPEL FILHO, Hélio. A Função Social da Empresa: adequação às exigências do
mercado ou filantropia? Disponibilizado em: <http://jusvi.com/artigos/15411>. Acesso em 17
de janeiro de 2010.
170
ARNOLDI, Paulo R. Colombo/MICHELAN, Taís C. de Camargo. Novos enfoques da função
social da empresa numa economia globalizada. Revista de Direito Mercantil, São Paulo,
v.39, n. 117. p. 159, jan./mar.2000, p. 120.
A função social não cabe apenas à empresa, pois seus
administradores também possuem deveres sociais, estando este disposto no
artigo 116, parágrafo único da Lei 6.404/1976:
173
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 149.
174
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 223
175
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
25
176
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
26
definem interesse social de forma abstrata e típico, “reduzindo-o ao interesse à
maximização do lucro”, está constitui à noção clássica da teoria. 177
177
Ibidem, p. 26-28.
178
Ibidem, p.30.
179
Ibidem, p.36.
180
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p.33 e 34.
181
Ibidem, p.35.
dizer que a diferença entre um sistema integracionista (como é o
institucionalismo), que pressupõe a colaboração na persecução de
um interesse social predeterminado, e um sistema autônomo (como o
contratualismo), que pressupõe a existência de contraposição interna
de interesses, está na limitação do objeto do conflito. O que a
primeira concepção fez foi limitar o objeto do conflito às questões de
rentabilidade e às questões organizativas, ambas paramentradas pelo
interesse à preservação da empresa.182
182
SALOMÃO FILHO, loc cit.
183
SALOMÃO FILHO, loc cit.
184
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p.36.
185
Ibidem, p.38.
186
Ibidem, p.42.
187
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, v. 50, p. 57-74, 1983, p. 57.
Se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência,
dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento
explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é
indubitável: essa instituição é a empresa.
188
Ibidem, p. 62.
189
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, v. 50, p. 57-74, 1983, p. 62.
190
Ibidem, p. 65.
191
Ibidem, p. 66.
192
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico
e Financeiro, São Paulo, n. 104, p. 109-126, out.-dez. 1996. Traduzido por Fábio Konder
Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943, na Rivista del Diritto
Commerciale, v. 41, I, p. 123.
Perfil subjetivo: A empresa como empresário... A organização
econômica da empresa pelo seu vértice, usando a palavra em sentido
subjetivo como sinônimo de empresário.
193
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico
e Financeiro, São Paulo, n. 104, p. 109-126, out.-dez. 1996. Traduzido por Fábio Konder
Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943, na Rivista del Diritto
Commerciale, v. 41, I.Diritto Commerciale, v. 41, I, p. 124.
Hoje é inviável a empresa pensar apenas no lucro, pois está não tem
como fugir dos interesses que a circundam, devendo, como foi visto, dar
atenção a função social da empresa e buscar, quando está for benéfica a
sociedade, sua preservação.
194
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005, p. 36.
195
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de
empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 302.
venha a descumprir-lo o juiz só poderá decretar a falência quando os credores
informarem o descumprimento, caso contrário não haverá a convolação da
recuperação em falência.196
199
MELLO FRANCO Vera Helena de e SZTAJN Rachel. Falência e Recuperação da empresa
em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008,
p. 237.
desaparecimento da anterior200”. Das alternativas mencionadas, apenas a
transformação terá deliberação exclusiva dos sócios ou acionistas, pois as
demais dependem da deliberação dos membros da outra sociedade que
deverão demonstrar seu interesse, sendo interessante evidenciar quando da
demonstração aos credores e magistrado a manifestação dos sócios da outra
sociedade que venham a fazer parte da operação.201
200
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232.
201
Ibidem, p. 233-234.
202
Ibidem, p. 235.
203
Ibidem, p. 237.
204
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 238.
devendo está transferência de bem ser útil e necessária ao desenvolvimento da
atividade.205
205
Ibidem, p. 239.
206
Ibidem, p. 240.
207
Ibidem, p. 242.
208
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas
e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 243.
dos encargos financeiros em razão inversamente proporcional ao seu preço,
representado pelos juros cobrados209”. Sem falar que o inciso não institui o
critério para estabelecer as taxas de juros a ser cobrada quando da
equalização do percentual aplicável as obrigações.210
O inciso XIII traz algumas dúvidas, pois a empresa como atividade não
é objeto de direito, podendo, assim, o usufruto recair apenas sobre o
estabelecimento. Contudo quando analisamos o artigo 140 da Lei 11.101/2005
identificamos a confusão do termo empresa com o conjunto de bens
necessários e utilizados para seu exercício, o que justificaria o respectivo
inciso.211
...
209
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 241
210
MELLO FRANCO, loc cit.
211
Ibidem, p. 242.
212
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas
e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 244.
213
Ibidem, p. 245.
214
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 242.
Como o artigo 50 é exemplificativo podem-se criar outros meios ou
ainda utilizar mais de uma das hipóteses sugeridos no artigo, uma vez que
neste encontramos diversos instrumentos, como, financeiros, administrativos e
jurídicos para restabelecer a empresa em crise.215
215
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.134.
216
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228.
217
SECCHI MUNHOZ, loc cit.
218
Ibidem, p. 297.
dos trabalhadores e credores (inclusive do próprio fisco) do devedor
anterior.
219
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 297-298.
220
SECCHI MUNHOZ, loc cit.
221
SECCHI MUNHOZ, loc cit.
222
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p.60.
impedimentos referentes à natureza da atividade são pertinentes aos
empresários223:
2.1 Institutos
223
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 640.
224
ADAMEK, Marcelo Vieira von, loc cit.
225
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p.479.
Como já foi visto a Lei 11.101/05 busca preservar não apenas o credor,
mas, também, os demais interessados envolvidos na constituição da empresa
em crise, como os investidores, trabalhadores, consumidores, comunidade
local, enfim, a coletividade em geral, devendo-se buscar a recuperação judicial
sempre que está se demonstrar mais benéfica a sociedade.226 Como Eduardo
Secchi Munhoz ressalta227:
226
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 189, abr./jun.2007.
227
MUNHOZ, loc cit.
228
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 189, abr./jun.2007.
229
MUNHOZ, loc cit.
Não há, portanto, como estabelecer qualquer espécie de conflito entre
a deliberação da assembléia de credores e o juiz, ainda que, na
opinião deste, o plano aceito seja ruim. O juiz não examina o
conteúdo do plano aceito; assim como não examina o conteúdo dos
acordos que ele homologa freqüentemente no processo.
230
MUNHOZ, loc cit.
231
MUNHOZ, loc cit.
232
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 191, abr./jun.2007.
233
MUNHOZ, loc cit.
Já o conflito material poderia dar-se em função do interesse da
coletividade de credores, o que não se confundiria com a preservação da
empresa, mas sim com “otimização da satisfação dos seus respectivos
créditos234”. Dessa forma o voto do credor na assembléia geral de credores se
tornaria um dever - poder235, não podendo o credor votar pensando apenas
nele, mas também levando em consideração o interesse de todos os credores.
Podendo o juiz, caso identificasse o desvio do interesse da coletividade por
parte de algum credor, anular seu voto. Conforme Eduardo Secchi Munhoz236:
234
MUNHOZ, loc cit.
235
MUNHOZ, loc cit.
236
MUNHOZ, loc cit.
237
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 191, abr./jun.2007.
238
ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa. Direito empresarial e trabalhista, São
Paulo: Pearson Prentice Hall, 2009, p. 80
Apesar da liberdade dada ao judiciário nas decisões dos pedidos de
recuperação judicial, este não poderá se afastar dos princípios norteadores da
Lei 11.101/2005, buscando sempre a redução dos conflitos entre credores e
devedor.239
239
Ibidem, p. 81-83.
240
ESPOLADOR, loc cit.
241
SILVA, Luciano Felix do Amaral. Princípios norteadores da intervenção judicial no contrato
normas abertas versus segurança jurídica. Revista de Direito Privado, São Paulo, v.10, n. 37.
p. 132, jan./mar.2009.
Os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery242
não são diferentes, como se pode ver:
242
SILVA, loc cit.
243
SILVA, Luciano Felix do Amaral. Princípios norteadores da intervenção judicial no contrato
normas abertas versus segurança jurídica. Revista de Direito Privado, São Paulo, v.10, n. 37.
p. 132, jan./mar.2009.
244
SILVA, loc cit.
245
SILVA, loc cit.
246
BORGES NETO, André. A supremacia hierárquica das normas constitucionais. Ciência e
Direito: Revista Jurídica da FIC-UNAES, Campo Grande, v.1, n. 1. p. 27, maio/out. 1998.
A aplicação e garantia dos princípios e regras constitucionais trazem
aos indivíduos certeza e segurança jurídica de que o Estado está agindo de
acordo com o preconizado pela lei maior.
247
BORGES NETO, loc cit.
248
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 222.
Apesar de a Lei ser voltada à recuperação da empresa, encontramos
nela alguns pontos antagônicos, dispositivos dispares à realização dos
objetivos mencionados. Um destes dispositivos é do artigo 57, o qual prevê que
o devedor deve apresentar certidões de quitação de tributos para que a
recuperação judicial seja conferida. A concessão do benefício é condicionada a
este artigo e não sendo atendida provoca o indeferimento da recuperação
judicial, ou seja, a prova de regularidade fiscal acaba com os objetivos da lei,
pois boa parte, se não todas, as empresas que se encontram em crise devem
tributos, tornando para a maioria das empresas inviável requerer a recuperação
judicial sob esta condição.
249
CARVALHO DA SILVA, Ronny. Lei de Recuperação de Empresas e sua necessária
interpretação principiológica como único meio à consecução de seu objetivo jurídico
colimado. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7900>. Acesso em 24
de janeiro de 2010.
Sintetizando, a exigência de apresentação de certidões
comprobatórias de inexistência de débitos junto ao fisco e à
previdência, feita pelo artigo 57 da Lei 11.101/2005, ofende o
princípio constitucional da função social da empresa, malfere o
princípio da razoabilidade e agride garantias constitucionais ao devido
processo legal, ao contraditório e à ampla defesa dadas ao
contribuinte.
Outro caso que o juiz não exigiu a certidão negativa de débito tributário
para concessão do benefício o foi a da empresa Parmalat, tendo sido a
sentença prolata pelo juiz Alves Lazarini, da 1º Vara de Recuperação Judicial
de São Paulo, tendo ele se baseado nos princípios da própria lei, bem como
nos princípios constitucionais, tendo sido o Ministério Público e o administrador
judicial favoráveis ao deferimento da recuperação judicial sem a apresentação
das certidões negativas tributárias. É o parecer do Ministério Público, elaborado
por seu representante Alberto Camiña Moreira251, nos autos do processo da
Parmalat:
250
CARVALHO DA SILVA, Ronny. Lei de Recuperação de Empresas e sua necessária
interpretação principiológica como único meio à consecução de seu objetivo jurídico
colimado. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7900>. Acesso em 24
de janeiro de 2010.
251
COSTA, Priscyla. Justiça homologa plano de recuperação judcial da Parmalat.
Disponível em :<http://www.conjur.com.br/2006-fev-
03/justica_homologa_plano_recuperacao_parmalat>. Acesso em 20 de maio de 2010.
em crise econômica, sem que isso represente proibição de cobrança
de tributos pelas vias próprias. (fl. 5793)
252
COSTA, Priscyla. Justiça homologa plano de recuperação judcial da Parmalat.
Disponível em :<http://www.conjur.com.br/2006-fev-
03/justica_homologa_plano_recuperacao_parmalat>. Acesso em 20 de maio de 2010.
253
COSTA, loc cit.
Outra questão de extrema importância que a lei 11.101/2005 traz é a
eliminação da sucessão trabalhista e fiscal quando da alienação de ativos da
empresa, quando esta se encontra em recuperação judicial. As orientações
doutrinárias sobre o assunto são diversas, e no momento ainda não há
manifestações dos tribunais superiores que direcionem as decisões para uma
mesma interpretação, estando esta em formação.
O Ministro ressalta:
254
AYOUB, Luís Roberto. Recuperação de empresas: uma lei de estímulos e atrativos –
reflexões gerais. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21445/recuperacao_empresas.pdf?
sequence=1>. Acesso em 22 de fevereiro de 2010.
255
AYOUB, Luís Roberto. Recuperação de empresas: uma lei de estímulos e atrativos –
reflexões gerais. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21445/recuperacao_empresas.pdf?
sequence=1>. Acesso em 22 de fevereiro de 2010.
A situação seria diferente se o juiz do trabalho, antes da ultimação do
leilão processado pelo juiz de direito, tivesse suscitado conflito de
competência para dispor sobre o respectivo objeto. Nesta altura, há
terceiro, beneficiado pelo leilão, com interesses a proteger na
jurisdição que lhe assegurou o direito de não responder por
obrigações trabalhistas das empresas sujeitas à recuperação
judicial.256
256
AYOUB, loc cit.
257
AYOUB, loc cit.
258
AYOUB, loc cit.
Em sua decisão o Relator cita os ensinamentos de Marcelo M. Bortoldi
e Marcia Carla Pereira Ribeiro:
259
ULHOA COELHO Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.XL.
acesso o empresário cuja atividade econômica possa ser
reorganizada; b) enquanto a concordata produz efeito somente em
relação aos credores quirografários, a recuperação judicial sujeita
todos os credores, inclusive os que titularizam privilégio ou
preferência (a única limitação legal é o pagamento das dívidas
trabalhistas em no máximo 1 ano), exceto os fiscais (que devem ser
pagos ou parcelados antes da concessão do beneficio); c) o sacrifício
imposto aos credores, na concordata, já vem definido na lei
(dividendo mínimo) e é da unilateral escolha do devedor, ao passo
que, na recuperação judicial, o sacrifício, se houver, deve ser
delimitado no plano de recuperação, sem qualquer limitação legal, e
deve ser aprovado por todas as classes de credores.
260
ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa. Direito empresarial e trabalhista, São
Paulo: Pearson Prentice Hall, 2009, p. 86
É preciso lembrar que nem sempre é possível buscar a preservação da
empresa, pois há situações em que a soma de esforços devem ser poupadas,
pois poderá trazer prejuízos maiores do que se decretada à falência da
empresa. A recuperação judicial da empresa deve ser usada de forma sensata,
devem se observar as reais condições da empresa em relação ao plano de
recuperação apresentado, pois se a recuperação for inviável, ao invés de
diminuir os custos sociais a recuperação trará prejuízos maiores ao envolvidos.
Conforme Rita de Cássia Espolador261:
Por que então será tão difícil resistir à tentação de manter empresas
inviáveis indefinidamente em operação, ao arrepio de disposição
expressa de lei? A resposta é óbvia: os prejudicados com a quebra
estarão presentes no cotidiano do magistrado, enquanto os
beneficiários da solução eficiente permanecerão invisíveis para os
tribunais. O empregado demitido faz sua voz mais presente do que a
do beneficiário do emprego que nem sequer foi criado. A
responsabilidade do magistrado é grande: incumbe-lhe tanto
recuperar as empresas viáveis quanto resistir a tentação de manter
artificialmente em funcionamento das empresas que há muito
deveriam ter saído do mercado. Nesse caso, o magistrado que adota
a solução eficiente age como benfeitor do interesse difuso, das
pessoas sem nome e rosto que, ainda sim, são afetadas
profundamente por suas decisões.