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1 INTRODUÇÃO
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O PAPEL DA CULTURA PÓS-MODERNA NO TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO DE MIGUEL REALE
Cultura, culto e colonização derivam do mesmo verbo latino colo, que tem por particípio
passado cultus e, por
particípio futuro,
culturus
(BOSI, 2006, p. 11): cultura teria a ver, inicialmente, com o Moderno refinamento cultural, com
civilização, com tolhimento em prol de vida em comunidade segura (BAUMAN, 1998, p. 7 e
161).
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Nesse sentido, a noção de cultura é a de algo que se vai cultivar, trabalhar, operar sobre outro
algo, ou seja, em outras palavras, cultura seria “o conjunto das práticas, das técnicas, dos
símbolos e dos valores que se devem transmitir às novas gerações para garantir a reprodução
de um estado de coexistência social ”, uma
modalidade de sujeitar e de adaptar, dentro de determinados dogmas, o não culto, o não
civilizado, o bárbaro, o selvagem, adequando-o a um padrão entendido como superior, porque
melhor (BOSI, 2006, p. 16-7).
A cultura, nesse sentido, adquire uma feição conservadora, projeto de futuro imutável, visto
direcionar o presente a um eventual e único futuro delimitado por determinada formação
valorativa social, a Moderna, ou seja, o meio de produção de porvir esperado, seguro,
ordenado em que haveria aperfeiçoamento moral e aprimoramento do gosto, de acordo com
as pretensões tipicamente Modernas.
Essa, em linhas gerais, é a noção de cultura formada durante o século XVIII, no momento
crepuscular da Modernidade nos países europeus: cultura teria o caráter de esforço civilizador,
aquilo que foi feito e que deveria continuar a ser feito, um correto processo racional a que se
deve submeter as pessoas, de modo a construir um mundo excelente, evitando que o
Homem, entregue a si próprio e a sua própria sorte, pudesse cometer atrocidades desastrosas
para a humanidade: em suma, a retirada do ser humano da barbárie, domando as pulsões da
besta humana (BAUMAN, 1998, p. 161-2).
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Por outro lado, com o advento da Pós-Modernidade, a significação do termo cultura parece
apontar para outros caminhos adicionais de compreensão: a crise, ou a desordem parece ser
uma constância, a anormalidade passa a ser a norma, a exceção, a regra... A cultura passa a
ser entendida não mais como a estabelecedora da ordem, mas, sim, uma atividade dotada de
inquietação, de adaptabilidade, de subdeterminação endêmica e de imprevisibilidade
(BAUMAN, 1998, p. 165-8).
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É nesse específico sentido que se propõe a realização de uma leitura Pós-Moderna das
concepções culturalistas de Direito, qual seja, o de não admitir a unidade de possibilidade de
conformação de dispositivos normativo-jurídicos, dado o sem número de possibilidades
culturais ordenadores, porém não ordenados: a cultura, como elemento fundamental e
fundante do Direito, para essas concepções, não pode pretender, segundo visão
Pós-Moderna, admitir a imutabilidade das normas jurídicas, porque está sempre pronta a todas
as outras formas possíveis de ordenação, nunca terminadas em si, mas sempre prontas e
predispostas à mudança.
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Deve-se notar, em primeiro lugar, que as concepções culturalistas de Direito são construções
teóricas que surgem como contraposição ao normativismo jurídico que se consolidou ao longo
da primeira metade do século XX, cada um deles imbuído de concepções de cultura diversas.
No entanto, inúmeras foram as críticas à teoria do Direito como ordem social coativa de
conduta, trazendo, em si, de modo subjacente, a discussão progressiva da alteração do
padrão de compreensão daquilo que seria cultura, implicando o desenvolvimento da idéia da
coercibilidade do Direito, ou seja, de que o uso da força não seria excluído da ordem jurídica,
mas sua utilização seria apenas potencial.
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ordenação da sociedade, por meio coercível, não descarta a possibilidade de mudança, como
se verá em seguida.
Deste modo, permanece a possibilidade de haver recurso à sanção coativa, mas ela se reduz
a um plano secundário das sanções, não havendo a importância lhe atribuída outrora,
principalmente porque há outros meios de se obter obediência em relação às normas jurídicas
(FARIA, 1978; FARIA, 1988) e, nesse sentido, importante perceber a influência de diferentes
fatores culturais na arquitetura jurídica, aberta a inúmeras possibilidades de regulação
normativo-jurídica (REALE, 2000a, p. 677-8; REALE, 2001, p. 48).
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E. LASK e G. RADBRUCH entendem haver uma conexão entre a realidade empírica e o ideal
do Direito, qual seja, o mundo da cultura, “o complexo de bens espirituais e materiais
constituído pela espécie humana através dos tempos
”, compreensão essa denominada “culturalista do Direito”, tendo apenas em vista que a
concebe como um elemento de intermediação entre os valores ideais e os dados da
experiência jurídica (RADBRUCH, 1997, p. 79; REALE, 1980, p. 24).
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Por conceberem cada um dos três elementos de forma abstrata e separada, esses dois
pensadores desenvolveram a tridimensionalidade genérica e abstrata do direito, e cada um
dos elementos corresponderia a determinados objeto, método e ordem específicos, próprios,
havendo apenas uma completa Ciência do Direito quando “
da justaposição das três perspectivas entre si irreconciliáveis e antinômicas (Radbruch)
”, ou quando da “
i
ntegração dos três estudos (Lask)
” (REALE, 1980, p. 25-6), vacilando entre “
uma justaposição extrínseca de perspectivas e uma confessada antinomia ou aporia entre os
três pontos de vista possíveis suscitados pela experiência do direito.
” (REALE, 1980, p. 47-8).
Há, por outro lado, uma concepção tridimensional mais específica do Direito, a concreta e
dinâmica, que pressupõe haver uma correlação dialética explícita dos três elementos em uma
unidade integrante, diferentemente do que ocorria, até então, com as demais Teorias
Tridimensionais do Direito, em que essa relação restava apenas subentendida, ou sem
rigorosa fundamentação epistemológica, mesmo em E. LASK e em G. RADBRUCH (REALE,
1980, p. 48, 57 e 68); todavia, para compreender melhor a inovação da concepção culturalista
de Direito de MIGUEL REALE, é necessária a retomada, em breve síntese, das premissas
metodológicas de seu pensamento.
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de acordo com aquela específica dialética, de maneira que há a superação cultural por meio
de uma norma (REALE, 1980, p. 60).
Isso porque todo bem de cultura, como o Direito, é tridimensional em sua essência, em razão
de ser bem de cultura, de per se, intermediador de realidades, por pressupor,
sempre, um suporte natural, real, ou ideal, que adquire significado e forma próprios em virtude
do valor a que se refere (REALE, 1980, p. 70) .
É neste específico ponto que surge a importância da concepção Pós-Moderna de cultura, qual
seja a de abertura a inúmeras possibilidades diferentes de normação, uma realidade
ordenadora, mas não ordenada, disposta à constante mudança de acordo com as livres
opções e escolhas surgidas a cada momento: a cultura, como elemento chave de
compreensão da superação da relação fato-valor pela norma, se impõe certeza quanto à
conduta a ser considerada normal pela ordem jurídica, no entanto, garante a incerteza e a
instabilidade nas futuras possibilidades de nova regulação, sempre deixando em aberto o
processo nomogenético.
Assim, a superação da tensão dialética entre fato e valor por meio de uma norma ocorreria
por meio da intermediação dos caracteres e dos signos culturais espontâneos e
momentâneos, ordenando a sociedade, como é o objetivo da ordem jurídica, mas sem
esquecer que, com a variação histórico cultural única, é possível a nova, e sempre renovada,
regulamentação jurídica da sociedade.
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Por isso, se está de determinada forma a regulação jurídica, ela nem sempre permanecerá
assim, podendo sofrer alterações no futuro, e admitir novos conteúdos de norma jurídica, ou
mesmo novos meio de produção de norma jurídica, em razão de a concepção Pós-Moderna
de cultura conceber como aceitável a possibilidade constante de mudança da ordem como a
regra certa de sua incerteza.
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Isso porque, deve-se frisar, não há redução de um aspecto ao outro (fato a valor, valor a fato),
embora cada um deles, em relação ao outro, tenha natureza complementar: há uma unidade
entre ambos, decorrente da integração e da superação deles, por sua relação de específica
dialética implicação-polaridade, de maneira progressiva e não final, por um terceiro elemento
(norma), sem que um dos dois elementos “originais” (fato e valor) desapareça e seja
esquecido no outro (REALE, 1980, p. 72-4).
Deve-se lembrar que, a norma jurídica, como todo o Direito, é uma realidade cultural,
resultado da experiência jurídica, não apenas ferramenta técnica, mas resultado da
composição de conflitos de interesses, onde se integram “renovadas tensões
fático-axiológicas, segundo razões de oportunidade e prudência
”: não pode ser, assim, o Direito, fruto puro da razão, porque decorre de uma superação
normativa de uma tensão entre fato e valor, com base nas mutáveis e instáveis experiências
culturais e éticas.
A própria noção de experiência jurídica deve ser melhor desenvolvida para uma compreensão
mais precisa do entender desse pensador: a experiência seria um processo de objetivação e
de discriminação de modelos de organização e de conduta,
uma forma
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A idéia e a lógica de experiência, também aplicáveis à jurídica, para MIGUEL REALE, têm
origens no próprio processo cognitivo do ser humano, que também ocorre segundo a dialética
de implicação-polaridade; assim, da mesma maneira que o ser humano experimenta diversas
situações, e com elas forma-se, informa-se, transforma-se, deforma-se e conforma-se, o
Direito, também experiente com elas, forma-se, informa-se, transforma-se, deforma-se e
conforma-se, ou seja, desenvolve-se em novas sínteses progressivas possíveis, não
esgotadas no desenrolar da História (REALE, 1980, p. 73-4).
A idéia de experiência aponta para a de vivência, ou seja, para o tomar contato com a
realidade, agregando conhecimento, aprendendo com as contingências, com os sucessos,
com os dissabores: experienciar possui o significado original de ser algo mais ou menos
pressuposto como sendo distinto, mas não separável,da pessoa que a observa e que a
examinam qualquer que seja o fim visado (ético, estético ou científico) (REALE, 1999, p. 15;
LAFER, 2004, p. 55) .
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A idéia de experienciar está intimamente ligada ao processo cognitivo, sendo uma relação
com o real da qual resulta, com base em avaliação fundada em valores, determinado juízo
positivo ou negativo sobre essa relação.
Essa específica maneira de experienciar, característica das experiências éticas, inclui também
o Direito, por ser modo particular da experiência ética: se a experiência ética reflete a
experiência humana, todo o processo de desenvolvimento humano repercute nas esferas de
experiência histórico-culturais, sendo essa lógica aplicável à experiência jurídica, na medida
em que “a experiência é o fator dinamizador da história, enquanto que a cultura (...) constitui o
conjunto de tudo aquilo que o homem conseguiu objetivar (isto é, tornar, ao mesmo tempo,
objeto e objetivo) em seu processo existencial ”, ou seja, em seu processo contínuo
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Sendo assim, por ser a experiência jurídica uma das modalidades da experiência
histórico-cultural, deve-se entender que o resultado da implicação fato-valor consiste em um
processo nomogenético de caráter integrante e superador de tensões, constantemente
renovado, o que significa dizer que cada norma, ou conjunto de normas, representa a
compreensão de dado momento histórico-cultural, em específicas circunstâncias, acerca da
conveniente, oportuna, e melhor, ordenação de fatos múltiplos por valores que, sobre eles,
incidem, determinando a elaboração de certo, mas não eternos, modelos jurídicos compatíveis
com a mutável e complexa realidade, múltiplia e plural, a serem nela aplicados (REALE, 1980,
p. 74).
O autor, nesse sentido, distingüe a experiência jurídica das demais que compõem o amplo
domínio da Ética, sem esquecer que todos possuem a característica de serem bilaterais
(envolverem dois sujeitos) e tridimensionais (superação normativa da tensão fato-valor,
conforme a dialética de implicação-polaridade).
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A experiência religiosa teria por nota característica o valor em que se baseia, de caráter
transcendente, não se referindo à sociedade, ao indivíduo, ou à história, colocando-se além do
plano da existência.
Por sua vez, a experiência Moral, cuja nota essencial é a espontaneidade na adesão a
valores, não é compatível com sujeição forçada, visto que a regra de comportamento possui
fundamento na própria pessoa que desempenha a conduta, tendo mais um caráter individual
que social, sendo o agente “ legislador de si mesmo”, estando
a instância axiológica no plano da existência do sujeito que pratica a ação.
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A bilateralidade atributiva consiste no fato de, nas relações humanas reguladas pelo Direito
(relações jurídicas), haver, sempre, “um nexo de validade objetiva que correlaciona entre si
duas ou mais pessoas, conferindo-lhes e assegurando-lhes pretensões ou competências que
podem ser de reciprocidade contratual, ou de tipo institucional, sob forma de coordenação,
subordinação ou integração ” (REALE, 1980, p. 75).
A experiência jurídica é bilateral, visto que, por ser fato social, exige, como pressuposto
necessário, a presença de dois ou mais indivíduos, por não existir ato jurídico fora da
sociedade; no entanto, as condutas morais não são exigíveis como são as jurídicas, visto que
as últimas são obrigatórias, vinculantes e exigíveis porque reconhecidas como tais (jurídicas),
não necessariamente pelos sujeitos envolvidos na relação (agente ou destinatário), mas “por
algo que os entrelaça em uma objetividade discriminadora de pretensões, também não
necessariamente recíprocas
” (REALE, 2000a, p. 401-3).
Dessa forma, a instância valorativa pela qual se pauta a conduta jurídica se encontra, não
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necessariamente nos sujeitos da relação, por ser transubjetiva: “o enlace objetivo de conduta
que constitui e delimita exigibilidades entre dois ou mais sujeitos, ambos integrados por algo
que os supera, é o que chamamos de bilateralidade atributiva
”, sendo que a relação jurídica, neste entender, “
apresenta sempre a característica de unir duas pessoas entre si, em razão de algo que atribui
às duas certo comportamento e certas exigibilidades
” (REALE, 2000a, p. 403).
Desde modo, o critério distintivo, para esse autor, do Direito, com relação às demais
experiências histórico-culturais é o reconhecimento objetivo da atribuição de pretensões a
cada um dos eventuais sujeitos que se encontrarem em situações por ela reguladas,
superando “as pessoas de um e de outro sujeito e se coloca[ndo] acima deles, unindo-os em
um laço de exigibilidades ou de pretensões ” e, portanto, não o elemento coativo, a
força (REALE, 2000a, p. 403-4).
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Assim, algo apenas é tido por obrigatório e devido quando em razão de algo que se põe
acima de um ou de outro sujeito partícipe da relação, porque o “Direito não está em função do
querer ” de qualquer um,
porque “ representa uma
exigência do todo coletivo, (...) um nexo que se orienta para uma vinculação externa das
vontades em uma ordem firme e de validez geral, mercê da qual resultam determinadas as
esferas de poder dos indivíduos em suas relações recíprocas, com o mundo das coisas e com
a vontade comum
” (REALE, 2000a, p. 694-5 e 701).
Essa vinculação objetiva do Direito, enlaçando os indivíduos, que lhes confere “esferas
autônomas de ser e de agir
”, é expressão de exigências axiológicas relacionadas às circunstâncias de cada sociedade,
às opções por ela tomadas, bem como às preferências por ela elencadas (REALE, 2000a, p.
702), precisamente em função do espontâneo e temporário mandamento significativo cultural
de determinada época e de determinado lugar.
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Dessa forma, essa regulação tida por obrigatória decorre do reconhecimento de que ela é
jurídica, ou melhor, obrigatória porque reconhecida (objetiva) como expressão e concreção
dos anseios axiológicos de determinada circunstância espaço-temporal, resultantes da
experiência histórico-cultural e ética, em que se atribuem faculdades de agir e de exigibilidade
quando há alguma falha no seguimento normal da atribuição conferida pela experiência
jurídica, decorrente de “valoração objetiva inter-homines” (REALE, 2000a, p. 707).
4 CONCLUSÕES
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Nesse sentido, a uma concepção tipicamente Moderna de cultura pode se contrapor uma
concepção Pós-Moderna de cultura, sendo que, para cada uma delas, corresponderia uma
das compreensões do fenômeno jurídico: para a primeira, o positivismo jurídico, com seu rigor
disciplinador do real, ordenado ordenador da sociedade, de caráter coativo; para a segunda, a
concepção culturalista tridimensional analisada, que admite a mutabilidade da normação
jurídica em função das características espácio-temporais da sociedade, abrangendo a eterna
interação tensiva entre fato e valor, a ser superada, a cada momento, de modo inventivo, por
norma social de conduta.
Por isso mesmo é que o Direito, segundo a concepção culturalista, espécie de experiência
ética, apesar de dotado da coercibilidade, não admite a noção de coatividade: o uso da coação
permanece como possível, mas ela não é necessária para caracterizar o fenômeno jurídico, ou
seja, não é ela o que atribui a qualidade de juridicidade a normas, mas, sim, a específica
superação normativa da tensão entre fato e valor, em função de um valor transubjetivo, dentro
de determinada significação cultural que, heteronomamente, vincula, de forma impositiva, as
condutas humanas, que se tornam exigíveis em determinada localidade espácio-temporal.
Por isso mesmo, a alteração de superação cultural por normas não se mostra estanque,
porque a conduta jurídica exigível, de acordo com as especificidades onde ocorreu, está
sujeita a constantes alterações, motivo pelo qual se entende que o Tridimensionalismo
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Jurídico de MIGUEL REALE está mais próximo de uma percepção Pós-Moderna da cultura,
admitindo uma ordem, uma regulação social certa, mas também que ela mesma não seja
ordenada, porque aberta à instabilidade transgressora do processo nomogenético
constantemente retomado de modo inovador, avesso à estabilidade, e condescendente com a
mudança do presente jurídico.
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