Nº

332
Martes 7 de diciembre de 2010 • Año 7

$.:,
$.:,
La justicia militar en
España a propósito del libro
de Antonio Millán Garrido
4-5 / JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

2 / El Derecho constitucional y los tratados internacionales EDWIN FIGUEROA GUTARRA

3 / Indemnización por despido arbitrario en el sector público MARIO F. ROMERO ESPINOZA
6-7 / El Ministerio Público y la Justicia constitucional JAIME V. ZELADA BARTRA
8 / Homenaje a García Belaunde en México JUAN PABLO PAMPILLO BALIÑO
 2 Suplemento de
análisis legal
El Derecho constitucional
y los tratados internacionales
Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en derecho. Juez
superior de Lambayeque.
Profesor USMP, filial Chiclayo,
y de la AMAG.
L
a relación entre el Derecho consti-
tucional y los principales instrumen-
$.:,
tos existentes en el sistema intera-
mericano y europeo de derechos humanos,
entre ellos la Convención Americana y el
Convenio Europeo de Derechos Humanos,
es muy estrecha.
EL SISTEMA INTERAMERICANO
En cuanto al sistema interamericano, el rol
de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) es el nivel de un órgano
cuasijurisdiccional, cuyas decisiones –en es-
tricto “recomendaciones”– en principio no
son vinculantes para los Estados parte del
sistema de protección y, sin embargo, no pue-
de negarse la importancia extraordinaria que
ostentan las mismas, en la medida en que
$.:,
pueden habilitar los mecanismos de inicio de
demandas ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH).
Y aun cuando la decisión de la CIDH no
representa “vinculatoriedad” para el Estado
parte, los Estados que no acaten una decisión
de la CIDH, eventualmente podrán verse em-
plazados ante la Corte IDH. Por tanto, la opi-
nión de la CIDH sí representa liminarmente
un grado de vinculación que los Estados pue-
den objetar pero no ignorar.
LA CORTE INTERAMERICANA
(Corte IDH)
Por otro lado, si bien es cierto que en gran
medida la Corte IDH acoge las demandas de
la CIDH, es importante advertir que en deter-
minados casos la Corte IDH puede declarar,
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar |
jurídica Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramación: César Fernández F.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
como en efecto lo ha hecho, que no existe
violación de algunas de las garantías objeto
de demanda, escenario que constituye una
figura de vinculación parcial.
En relación con la Corte IDH, nos parece
necesario destacar la “vinculatoriedad” de
sus decisiones para los 25 Estados parte del
sistema interamericano (Trinidad y Tobago ha
denunciado la Convención). Los países con-
formantes del sistema no pueden invocar el
Derecho Interno en caso de contradicción con
los fallos supranacionales sobre derechos hu-
manos.
A este respecto, el sustento normativo
no solo lo constituye la propia Convención,
sino el artículo 27 de la Convención de Vie-
na –conocida como el Tratado de los Trata-
dos– en cuanto los Estados, en su política de
implementación de los derechos humanos en
el Derecho Interno, no pueden objetar el fallo
de un órgano de justicia supranacional. Sin
embargo, el Estado parte sí puede maximizar
el uso de los mecanismos de defensa en los
procedimientos al interior del alto Tribunal:
podrá ejercer el derecho de defensa, sus-
tentar pruebas que conciernan a su derecho,
ejercer el contradictorio dentro de los cauces
de la Convención, etcétera, y, sin embargo, el
fallo de la Corte IDH es in toto vinculante y
el Estado está obligado a acatar la decisión
emitida por los jueces supranacionales.
En adición a lo señalado, revisten inte-
rés las medidas provisionales contempladas
por el artículo 63 de la Convención, en tan-
to pueden ser declaradas por el presidente
de la Corte, así como en casos de urgencia,
pueden ellas ser dictadas a petición de la
CIDH. Ahora bien, si la CIDH pide la medi-
da, ello dice claramente que no hay proceso.
Entonces, ¿puede habilitarse una medida sin
proceso? He allí una peculiaridad del siste-
ma interamericano que justifica actuaciones
sin proceso en casos de urgencia.
TRIBUNAL EUROPEO DE DDHH (TEDH)
Por su lado, este tribunal representa un me-
canismo de dilucidación sobre DD HH para
los 47 Estados parte del Consejo de Europa,
el cual representa a 800 millones de habitan-
tes. Y no deja de sorprender lo interesante
DOCTRINA
del mecanismo europeo,
el cual, a diferencia del
sistema interamericano, no
goza con un filtro de pre-
tensiones, como en efecto
sí sucede con el sistema in-
teramericano, en el cual so-
lo a través de la CIDH son
admisibles demandas ante
la Corte IDH.
Los países europeos
han logrado articular un
mecanismo intraproceso
y ello es realmente intere-
sante, a través del cual co-
mités de 3 jueces pueden
decidir si el caso puede
ingresar a ser conocido por
el TEDH. Por otro lado, la
experiencia europea viene implementando,
a través del denominado Protocolo 14, una
forma de complemento del Convenio Euro-
peo, el mecanismo de los jueces singulares,
es decir, un juez puede asumir competencia
respecto a varios países y sobre los cuales
debe dilucidar si la demanda puede ser o no
conocida por la Corte. Ahora bien, en caso de
que la demanda sea admitida, resuelve una
sala de 7 jueces y un detalle particular está
representado por el hecho de que determina-
dos casos, muy especiales, pueden ser cono-
cidos por una Gran Sala de 17 jueces.
En consecuencia, representa un trabajo
muy exigente en el TEDH la dilucidación pre-
via de si un caso pasa a Sala o Gran Sala,
dados los detalles adicionales de un ingre-
so de 60,000 demandas por año, así como
que para los procesos en materia de dere-
chos humanos en Europa existen más de
20 idiomas distintos en los cuales se puede
litigar. En el caso interamericano, solo existen
4 idiomas oficiales: español, inglés, francés y
portugués. Apreciamos, pues, singularidades
en ambos sistemas de protección. ◆
Jurídica es una publicación de
2008 © Todos los derechos reservados
APRECIACIÓN MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
Suplemento de
análisis legal 3

Indemnización por despido

arbitrario en el sector público
NULIDAD DE ACTOS
Mario Fernando ADMINISTRATIVOS
ROMERO ESPINOZA En relación con la nulidad de estos actos
por contrariar el ordenamiento jurídico
Abogado por la USMP. Egresado
de la maestría en Derecho civil o ser constitutivos de infracción penal,
y comercial Morón Urbina(4) señala que los vicios de
licitud pueden presentarse bajo formas de
contenido ilícito (inconstitucional, contra-

L
a relación laboral que existe entre rio a reglamentos, a sentencias firmes, y
empleador y trabajador que per- actos constitutivos de delitos), vicio en
tenecen a la actividad privada, es la motivación jurídica del acto, no funda-

decir, donde el Estado no tiene intervención,
se encuentra regulada por el D. Leg. Nº 728
–Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, cuyo Texto Único Ordenado ha sido
aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR(1)– entre
otras normas.
No obstante que dicha ley se encuentra
diseñada para regular una relación laboral
entre privados, es conocido por todos que
muchas entidades del Sector Público, por
disposición de sus respectivas leyes o dispo-
sitivos de creación, la adoptan para regular
su relación con sus trabajadores. Dicha si-
tuación resulta un tanto contradictoria, por-
que tenemos al Estado que interviene como
empleador en una relación laboral regulada
cuando ésta no puede demostrarse en juicio,
otorgándole al trabajador el derecho a perci-
bir una indemnización como reparación por
cualquier obligación indemnizatoria que sus
decisiones pueden acarrear; no puede apli-
carse cuando el empleador es el Estado, por
$.:,
mentar decisiones, desvío de poder (uso
abusivo de la potestad discrecional y falta
de prudencia en su empleo). Asimismo,
sostiene que es nulo, si el acto mismo es
la conducta reprochable penalmente (por
ejemplo, el acto constitutivo de abuso de
autoridad).
En consecuencia, consideramos que si
bien es cierto que por decisión de los dispo-
sitivos de creación de algunas entidades del
Sector Público, sus trabajadores pertenecen
al régimen laboral de la actividad privada,
los funcionarios públicos que ejercen su re-
presentación no pueden emitir disposicio-
nes arbitrarias como puede ser la decisión
de extinguir un vínculo laboral sin expresión

por normas diseñadas exclusivamente para
el sector privado, subyaciendo la necesidad
de compatibilizar o concordar algunos prin-
cipios y normas que rigen el régimen laboral
de la actividad privada con aquellas que se
tiene que observar en la función pública, lo
que trae consigo algunas implicancias.
DESPIDO ARBITRARIO
Una de estas implicancias es la referida al
despido arbitrario y sus efectos. El está defi-
nido por la ley acotada (D: Leg. N°728), como
aquella decisión del empleador de concluir
el vínculo laboral sin expresión de causa o
el daño sufrido equivalente a una remunera-
ción y media ordinaria mensual por cada año
completo de servicios con un máximo de doce
(12) remuneraciones.(2) Cabe señalar que el
Régimen Laboral Público, regulado por el D.
Leg. N° 276, no define la figura del despido
arbitrario y, consecuentemente, no establece
la cuantía de su indemnización.
Dicha definición, si bien puede admitirse
en el régimen laboral de la actividad privada,
donde el empleador es una persona parti-
cular, natural o jurídica, quien asume la res-
ponsabilidad por las decisiones que adopta,
así como responde con su patrimonio sobre
cuanto la decisión de extinguir un vínculo
laboral sin expresión de causa, en las entida-
des del Sector Público cuyos trabajadores se
encuentran sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, significaría la expedición
de un acto administrativo nulo por haberse
emitido en contravención a la Constitución o
a las leyes o a las normas reglamentarias, o
por ser constitutivos de infracción penal.(3)
De igual forma, no se puede justificar la pro-
cedencia del despido arbitrario, con el pago
de la indemnización, por cuanto se compro-
mete el presupuesto y recursos del Estado de
manera injustificada.
$.:,
de causa, por cuanto estarían incurriendo
en la expedición de un acto administrativo
nulo, además de constituir abuso de autori-
dad, comprometiendo injustificadamente el
patrimonio del Estado.
Comentario aparte merecen las indem-
nizaciones por despido arbitrario dispuestas
por el Poder Judicial, ante lo cual las enti-
dades tienen la obligación de pagarlas, sin
perjuicio de las responsabilidades adminis-
trativas, civiles y penales, que deben asumir
los funcionarios que adoptaron la decisión
de concluir relaciones laborales sin expre-
sión de causa. ◆

[1] D. Supremo Nº 003-97-TR. Art. 3. El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. [2]D. Supremo Nº
003-97-TR. Art. 34. El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o
no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia,
opte por la indemnización establecida en el Artículo 38. Art. 38. La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios
con un máximo de doce (12) remuneraciones. [3] Ley Nº 27444. Art. 10. Causales de nulidad: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: La contravención
a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias./ Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. [4] MORÓN URBINA,
Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima 2001. pp. 93 y 94.
 4-5
La Justicia militar
en España
(A propósito del libro de Antonio Millán Garrido)
José Félix
PALOMINO MANCHEGO
Profesor de Historia
de la Cultura, Derecho
$.:,
Constitucional, Filosofía del Derecho
y Director de la Escuela Académica
Profesional de Derecho en la UNMSM.
Diplomado en Defensa Nacional por el
Centro Superior de Estudios de la Defensa
Nacional (Ceseden) de España.
L
a reciente edición de su libro Justi-
cia Militar (8ª. edición actualizada,
Editorial Ariel, Madrid, 2010, 1202
pp.) que me ha remitido desde la península
ibérica mi distinguido colega Antonio Millán
Garrido (Sevilla, 29 diciembre 1949), me
permite apostillar una glosa versante sobre
$.:,
la Justicia Militar en España. ¡Y hay motivos
harto justificados para hacerlo! Demás está
señalar que desde hace más de tres lustros
me une con Millán Garrido una amical re-
lación postal que se reafirma cada día con
nuestros proyectos académicos, especial-
mente, cuando lo visito en la bella ciudad
andaluza Jerez de la Frontera.
Y entre las razones para ocuparse des-
taca, por ejemplo, el actual e interminable
debate sobre la justicia militar en el Perú, en
donde el Tribunal Constitucional (TC) acaba
de pronunciarse en la reciente sentencia del
4diciembre2009 (Exp. Nº 001-2009-PI/TC).
De ahí que, siempre es bueno recurrir a lo
que ofrece la vitrina comparada.
No cabe duda que en España gran parte
de la legislación militar tiene sus inicios en
el Derecho romano, producto de la domi-
nación del Imperio romano, que se inicia el
año 206 a.C. y finaliza en el año 406 de la
Era cristiana. Destacan, entre otros, De re
militari, Officio militarium iudicum, Officio
magistri militum y Apparitoribus magistro-
rum militum, reconocidos tanto en el Codex
como el famosísimo Digesto.
A continuación, y sin desconocer las
Suplemento de
análisis legal MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
disposiciones normativas expedidas en la
Edad Media, tales como el Fuero Juzgo,
el Fuero Real, los Fueros Municipales y
las Siete Partidas, la codificación penal-
militar empieza a tomar cuerpo en España
desde el siglo XIX, de la siguiente manera:
a) Ley de Organización y Atribuciones de
los Tribunales de Guerra de 10 de marzo
de 1884, b) Código Penal del Ejército de
17 de noviembre de 1884, c) Ley de Enjui-
ciamiento Militar de 29 de septiembre de
1886, d) Código de Justicia Militar de 27
de septiembre de 1890 y e) Código Penal
de la Marina de Guerra de 24 de agosto
de 1888.
El tiempo seguía su marcha, y en el siglo
XX saltan a la vista los siguientes textos
normativos: a) Código de Justicia Militar de
17 de julio de 1945, b) Código Penal Militar
(Ley Orgánica 13/1985) de 9 de diciembre
de 1985 y c) Ley Orgánica 4/1987, de 15 de
julio, de la Competencia y Organización de
la Justicia Militar, entre otros.
EL AUTOR
Dirijamos ahora nuestra atención a Anto-
nio Millán Garrido, quien en realidad no
necesita ninguna carta de presentación.
Lo que sí se puede admitir, a propósito
de esta reseña bibliográfica, es hacer una
“representación” de su vida académica y
talante universitario. En efecto, Antonio
Millán Garrido es licenciado y doctor en
derecho, grados obtenidos en la Universidad
Hispalense con las máximas calificaciones
académicas. Con el firme propósito de seguir
perfeccionando su formación académica,
ha realizado estancias de investigación,
entre otras, en las Universidades de Roma
(1972) y Nacional Autónoma de México
(1995 y 1996).
De igual forma, es catedrático de Dere-
cho Mercantil de la Universidad de Cádiz. En
el ámbito jurídico-deportivo ha sido vocal
(1996-2000) y vicepresidente (2000-2004)
del Comité Andaluz de Disciplina Deportiva,
vocal de la Junta de Garantías Electorales de
la Consejería de Turismo y Deporte (1996-
1998), miembro del Consejo Asesor del
Deporte de la Junta de Andalucía (2001-
2005), y fundador y primer presidente de la
Asociación Andaluza de Derecho Deportivo
(2000-2007). Ha sido asesor jurídico de la
Federación de peñas Xerecistas desde su
constitución, ha sido asesor jurídico del
Xerez CD, SAD (2004-2006) y Secretario
de su Consejo de Administración (desde
2008).
Su dilatada vida intelectual se expresa
en la actualidad en su condición de profesor
de Legislación Deportiva de la Escuela de
Medicina de la Educación Física y el Deporte
de la Universidad de Cádiz y del Máster de
Derecho Deportivo de la Universidad de
Lleida. Además, es fundador de la Asociación
Andaluza de Derecho Deportivo (2000), que
presidió hasta 2007. Desde el año 2002 es
Vicepresidente de la Asociación Española
de Derecho Deportivo. Ha sido director del
Anuario Andaluz de Derecho Deportivo
(2000-2006) y de la publicación semestral
Derecho Deportivo (2001-2005). Desde 1999
dirige, a plena satisfacción, la colección de
monografías Derecho y deporte de la Edito-
rial Bosch; desde 2004, codirige la Revista
Española de Derecho Deportivo, y, desde
2009, es codirector del Anuario Iberoame-
ricano de Derecho Deportivo. En distintos
ámbitos jurídicos, es autor de veinte libros
–alguno con diez ediciones a cuestas– y de
un centenar de artículos. Y, en todos ellos,
sobresale la transparencia y la tersura de su
prosa. Como no podía ser menos, está en
posesión de varias condecoraciones, entre
otras, sobresale la Medalla de Bronce al
Mérito Deportivo.
LA OBRA
El libro Justicia Militar de Millán Garrido,
muy exhaustivo, se estructura de manera
armónica y digerible para el lector, de la
siguiente manera:
I. DERECHO PENAL MILITAR
• 1. Ley Orgánica 13/1985, de 9 de
diciembre, del Código Penal Militar.
• 2. Ley Orgánica 11/1995, de 27 de
noviembre, de abolición, de la pena de
muerte en tiempo de guerra.
II. DERECHO PROCESAL MILITAR
• 3. Ley Orgánica 4/1987, de 15 de
julio, de la Competencia y Organización de
la Jurisdicción Militar.
• 4. Ley Orgánica 9/2003, de 15 de
julio, por la que se modifica la Ley Orgánica
4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y
Organización de la Jurisdicción Militar.
• 5. Ley 44/1998, de 15 de diciembre,
de Planta y Organización territorial de la
jurisdicción militar.
• 6. Orden de 3 de diciembre de 1999,
por la que se da publicidad a las sedes y
domicilios de los órganos judiciales mi-
litares.
• 7. Instrucción 97/1999, de 7 de abril,
por la que se establecen los códigos de
identificación de unidades de la organización
territorial de la jurisdicción militar.
• 8. Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril,
Procesal Militar.
• 9. Real Decreto 492/2004, de 1 de
abril, por el que se designan las autorida-
des del Ministerio de Defensa facultadas
para dirigirse a los órganos de la Fiscalía
Jurídico Militar.
• 10. Ley Orgánica 2/1987, de 18 de
mayo, de Conflictos Jurisdicción.
• 11. Ley 18 de junio de 1870, por la
que se establecen reglas para el ejercicio
de la gracia de indulto.
• 12. Orden de 10 de setiembre de
1993, por la que se dan Instrucciones
sobre la tramitación de solicitudes de
indulto.
• 12.bis. Real Decreto 1816/2009, de
27 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento de los Archivos Judiciales
Militares.

III. DERECHO PENITENCIARIO MLI-
TAR
• 13. Real Decreto 1396/1992, de 20
de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Establecimientos peniten-
ciarios militares.
• 14. Orden Ministerial 26/1989, de 14
de marzo, por la que se regula la dependen-
cia de los establecimientos penitenciarios
militares.
IV. DERECHO DISCIPLINARIO MILI-
TAR
• 15. Ley Orgánica 8/1998, de 2 de
diciembre, de Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas.
• 16. Ley Orgánica 12/2007, de 22 de
octubre, de Régimen Disciplinario de la
Guardia Civil.
• 17. Orden Ministerial 97/1993, de 30
de setiembre, por la que se aprueba las
Instrucciones de régimen interior de los
establecimientos disciplinarios militares.
Antonio Millán Garrido .
• 18. Orden Ministerial 73/2005, de
11 de mayo, por la que se determina la
implantación territorial y la utilización con-
junta de los establecimientos disciplinarios
militares.
V. ANTECEDENTES PENALES Y NOTAS
DESFAVORABLES
• 19. Real Decreto 95/2009, de 6 de
febrero, por el que se regula el Sistema
de registros administrativos de apoyo a la
Administración de Justicia (selección).
• 20. Real Decreto 555/1989, de 19 de
mayo, sobre anotación y cancelación de
notas desfavorables en la documentación
militar personal.
ANEXO NORMATIVO
• 21. Real Decreto 96/2009, de 6 de
febrero, por el que se aprueban las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.
• 22. Real Decreto 194/2010, de 26
de febrero, por el que se aprueban las
Normas sobre seguridad en las Fuerzas
Armadas.
• 23. Real Decreto 2945/1983, de 9 de
noviembre, por el que se aprueban las Reales
Ordenanzas del Ejército de Tierra.
• 24. Real Decreto 1024/1984, de 23
de mayo, por el que se aprueban las Reales
Ordenanzas de la Armada.
• 25. Real Decreto 494/1984, de 22 de
febrero, por el que se aprueban las Reales
Ordenanzas del Ejército del Aire.
• 26. Ley Orgánica 11/2007, de 22 de oc-
tubre, reguladora de los derechos y deberes
de los miembros de la Guardia Civil.
• 27. Ley Orgánica 5/2005, de 17 de
noviembre, de la Defensa Nacional.
• 28. Ley 39/2007, de 19 de noviembre,
de la Carrera Militar.
• 29. Ley 8/2006, de 24 de abril, de
Tropa y Marinería.
• 30. Ley 42/1999, de 25 de noviembre,
de Régimen del Personal del Cuerpo de la
Guardia Civil.
EL LIBRO
Del contenido de la obra se colige que
en España existe una copiosa legislación
militar, más de una de ellas provenientes
del pasado. Lo cual permite sostener que la
normativa militar española ha constituido
una de las fuentes para que los Estados
latinoamericanos, una vez que adquirieron
en el siglo XIX su carta de ciudadanía de la
corona, encuadraron el tema de la justicia
militar siguiendo los lineamientos dados en
la Península Ibérica, especialmente, a partir
de las Ordenanzas Militares del último rey
medieval Carlos I (Emperador Carlos V)
(1500-1558) y las Ordenanzas Militares
de 1768 elaboradas durante el reinado de
Carlos III de Borbón (1716-1788).
VALORACIÓN FINAL
$.:,
Finalmente, no cabe duda que el utilísimo
libro rotulado Justicia Militar, servirá como
un instrumento de consulta inmediata a
los profesionales de las armas que están
identificados en la impartición de la justicia
militar, al igual que a los docentes que
enseñan el curso Derecho Penal Militar,
disciplina venida a menos producto de los
desencuentros e interpretaciones no acordes
con los dictados constitucionales, especial-
mente, en América Latina.
Por ventura, en España luego de un
aproximado de cuarenta años del régimen
franquista, el conjunto de problemas ha
sido superado a partir del artículo 117.5
$.:,
de la Constitución de 1978: “El principio
de unidad jurisdiccional es la base de la
organización y funcionamiento de los Tribu-
nales. La ley regulará el ejercicio de la juris-
dicción militar en el ámbito estrictamente
castrense y en los supuestos de estado de
sitio, de acuerdo con los principios de la
Constitución”. Tesis que lo ha reafirmado
el Tribunal Constitucional, sin ningún tipo
de miramientos.
Y, Antonio Millán Garrido, desde el
punto de vista académico ha sido uno de los
baluartes que más ha contribuido, tanto en
perspectiva histórica como desde el punto
de vista doctrinal y comparado, a cimentar
con tino y diligencia el Derecho Penal Militar
en Iberoamérica. Por eso es que, sin lugar a
dudas, constituye uno de los valores inte-
lectuales más importantes y significativos
del mundo jurídico español. Al respecto, sus
obras son la mejor carta de presentación,
que datan desde inicios de los años ochenta
del siglo anterior, cuando publicó, en plena
flor de la juventud, su libro pionero El delito
de deserción militar (Bosch, Casa Editorial,
S.A., Barcelona, 1983. Antecede Prólogo de
Miguel Polaino Navarrete). ◆
 6 Suplemento de
análisis legal
El Ministerio Público
y la justicia constitucional
(A propósito de las labores de la Comisión Revisora
del Código Procesal Constitucional).
Jaime Víctor
ZELADA BARTRA
Abogado y economista. Doctor
en derecho. Fiscal superior
titular de Lima. Profesor de derecho en las
universidades NMSM y IGV.
$.:,
A
más de cinco años de la vigencia
del Código Procesal Constitucio-
nal, la administración de justicia
constitucional en el Perú deja mucho que
desear, habida cuenta que no ha mejora-
do, sino que a nuestro entender existe un
marcado retroceso. Esto porque el estudio
situacional y el descontento de los usuarios
refleja que el estado de crisis no solamente
es de hoy, sino que se retrotrae a la época
anterior a su vigencia.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y
$.:,
SU ROL DENTRO DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
La vigencia del nuevo Código Procesal Cons-
titucional, salvo su codificación en sí, no trajo
ninguna mejora en términos de justicia céle-
re, amén de otra serie de vicios que fueron
expresión de la antigua Ley Nº 23506, y sus
modificatorias y ampliatorias.
La exclusión del Ministerio Público (MP)
no solo constituyó una transgresión delibe-
rada de la Constitución vigente, sino que
con probada evidencia fue uno de los más
contundentes desaciertos al expedirse la Ley
Nº 28237, debido a que sin fundamentos só-
lidos a la institución constitucional, que por
su imperio es “el contralor de la legalidad
constitucional y defensor de los intereses tu-
telados por el derecho” en nuestro país.
Más de cinco años de vigencia del Códi-
go Procesal Constitucional ha probado hasta
la saciedad que el MP no es responsable por
el retardo en la administración de justicia
constitucional, ya que, por el contrario, no
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
solo se perjudicó a quienes sufrieron y sufren
la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional; sino que la dilación
de los procesos constitucionales es mayor
hoy que cuando estuvo presente el MP.
Es incuestionable que todo proceso
constitucional entraña, entre otros aspectos
de la administración de justicia constitucio-
nal, la revisión de legalidad, y habiendo ins-
titucionalizado esa función al MP, conforme
con el artículo 159º del texto constitucional,
deviene en insoslayable su presencia en el
trámite de los procesos constitucionales.
Asimismo, el artículo 159º de la Cons-
PROPUESTA
titución también establece que el MP se
constituye en defensor de la sociedad; por
consiguiente, en los procesos constituciona-
les actuales se advierte la ausencia del de-
fensor público en perjuicio de quienes son
violentados en sus derechos fundamentales
conforme con la Constitución Política del Es-
tado, el ordenamiento jurídico y los tratados
internacionales.
La realidad de la administración de
justicia constitucional en el Perú se relacio-
na directamente con el Poder Judicial (PJ).
Conforme lo determinan estadísticamente
las diversas encuestadoras, es responsable,
en parte, de esta crisis cuyas consecuencias
se ven traducidas en el descontento de los
integrantes de la sociedad por una multipli-
cidad de factores, entre ellos el hecho que la
administración de justicia constitucional está
a cargo de jueces ordinarios que difieren del
perfil requerido para ser juez constitucional;
más cuando en los procesos constituciona-
les se exige la directa actividad judicial. No
obstante haberse designado algunos jueces
“constitucionales”, que no constituyen nin-
guna solución a la crisis de la administración
de justicia constitucional debido a que no han
sido formados ni capacitados para desempe-
ñarse eficazmente, resulta necesario precisar
que el perfil de dichos magistrados requiere
tener la misión clara y concreta de expedir re-
soluciones en relación con la validez general
de la norma jurídica en relación con el prin-
cipio de supremacía constitucional; función
que dista de la del juez ordinario, quien falla
en casos particulares. Por consiguiente, las
sentencias que expide el juez ordinario guar-
dan relación con los efectos que tienen lugar
entre las partes del litigio y no repercuten en
la colectividad.
Mientras que las consecuencias de los
fallos de carácter constitucional, al estar
siempre ubicados más allá de la controversia,
interesan a toda la sociedad que está someti-
PROPUESTA
da al imperio de la Constitución.
El juez ordinario tiene prohibición ex-
presa de resolver extra petita, es decir, no
puede resolver aspectos que no hayan sido
directamente demandados; por su parte, el
juez constitucional, cuando sea exigencia y
convenga a los fines del proceso, puede pro-
nunciarse sobre cuestiones adicionales a las
que originalmente se demandaron. Es decir,
se procura la presencia de un juez indepen-
diente creador de derecho, defensor del con-
tenido y fines de las normas constitucionales
a través de una labor interpretativa indispen-
sable para adecuar el mandato de dichas
normas constitucionales a los casos que se
presentan en la realidad social que está por
encima del interés de las partes.
PROPUESTAS
1. Se propone la modificatoria del inciso 5º
del artículo 33º del Código Procesal Constitu-
cional a fin de que se le devuelva al MP sus
prerrogativas en su calidad de contralor de
la legalidad constitucional en los procesos de
amparo; así como se amplíe su participación
en el proceso de hábeas corpus, conside-
rando que su alo tuitivo se circunscribe a la
protección de la libertad individual y la segu-
ridad personal y los demás derechos conte-
nidos en los literales del a) al h) del artículo
2º, inciso 24º, de la Constitución, incluyendo,
aún más, la amplitud de los derechos regu-
MARTES 7 DE DICIEMBRE
lados en el artículo 3º de la Constitución, los
cuales se fundan en la dignidad del hombre,
en los principios de soberanía del pueblo, del
estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno.
Por ello, bajo estos fundamentos se re-
quiere de una institución autónoma, como
el MP, con la finalidad de que, ejerciendo sus
facultades, verifique el examen de legalidad
constitucional en los casos de los derechos
a la libertad y la seguridad personal. En esta
línea de pensamiento se debe considerar el
proceso de hábeas data (tratándose de los
derechos del inciso 5º y 6º del artículo 2º del
texto constitucional); e, igualmente, los pro-
cesos de cumplimiento y acción popular.
2. Se requiere la presencia de auténticos
jueces constitucionales en la administración
de justicia especializada, y que, con base en
la experiencia, tenga su propia estructura, a
fin de que operen como primera instancia y
se establezca el recurso de agravio al TC, en
última y definitiva instancia, solamente en
aquellos casos en que la causa sea desfavo-
rable al agraviado; teniendo, de esa manera,
una justicia célere, eficaz y equitativa, tal
como lo demanda la propia naturaleza de los
procesos constitucionales, entendidos como
instituciones procesales formadas y estructu-
radas para la acción y no para que duerman
tres, seis o más años.
El actual sistema convierte al PJ “en juez
DE 2010
Suplemento de
análisis legal
y parte” debido a que un buen volumen de
procesos constitucionales tienen como ma-
teria en debate a las resoluciones que expi-
de el propio PJ obteniendo como resultado
una administración de justicia constitucional
inoportuna, lenta y parcializada; en donde,
además, se advierte una falsa “solidaridad
judicial institucional”.
3. Se debe modificar el artículo 1º de
la Ley Nº 28301, en el sentido de que se
le atribuye al TC la calidad de “órgano
supremo de interpretación y control de
la Constitucionalidad”, debido a que no
puede ubicarse por encima del resto de
instituciones constitucionales de la Repú-
blica resquebrajando el ejercicio del poder,
generando conflictos, inestabilidad y caos
competencial al asumir funciones jurisdic-
cionales y legislativas que nadie le ha con-
ferido, perpetrando mal uso y abuso de la
“conciencia constitucional” de los perua-
nos, en perjuicio de la vida democrática,
soberana y constitucional de la República.
CONCLUSIONES
De conformidad con la norma jurídica con-
tenida en el artículo 138º de la Constitución
vigente (1993), la potestad de administrar
justicia emana del pueblo; y considerando
el actual caos y desorden en la designación
de los miembros del TC, debe elaborarse un
examen con mayor rigor académico, de exi-
7
gencia total en materia de valores morales y
éticos y de reconocida competencia jurídica e
independencia política, para satisfacer las as-
piraciones de justicia constitucional por parte
de la sociedad.
Asimismo, se tiene que evaluar en los
candidatos las condiciones de imparcialidad,
especialidad y legitimidad democrática, en
la medida en que el magistrado constitucio-
nal es ante todo y sobretodo un jurista que
tomando como base el derecho constitucio-
nal y sus valoraciones humanas, incluyendo
sus conocimientos de las diversas disciplinas
jurídicas y su experiencia, sea capaz de mos-
trar cualidades de incorruptibilidad, impar-
cialidad destacando la versación y claridad
en sus opiniones y definiciones, poniendo
en relieve su vocación independiente en la
administración de justicia constitucional; es
decir, se requiere de un juez constitucional
$.:,
ubicado en el fragor de la vida social, au-
téntico intérprete de los sentimientos cons-
titucionales de los ciudadanos y que actúe
como representante jurídico de la sociedad.
El juez constitucional requiere tener
cualidades humanas, que encuentren su
fundamento en valores personales y en la
capacidad de trabajo; es decir, tiene que ex-
hibir valores de justicia, sabiduría, circuns-
pección, valor y eficacia puesto que el traba-
jo colegiado del TC supone la presencia de
características personales imbuidas de valor
y tolerancia, con una clara coincidencia
que le permita desenvolverse en el terreno
individual y social con la cosmovisión que
anime su vida, además de exhibir reflexión,
$.:,
investigación, humildad en el intelecto, pero
que, sin embargo, exprese una concepción
que sea fundamento de la vida espiritual de
los pueblos.
El MP, conforme con la Constitución,
es el “defensor de la legalidad”, que desde
el punto de vista académico lo lleva a ubi-
carse estrictamente dentro de lo que se ha
considerado las líneas teóricas del estado de
derecho. Sin embargo, las sociedades en su
evolución van superando sus formas y sis-
temas de organización estatal y política, en
tal sentido, los teóricos del derecho constitu-
cional, al referirse al Estado contemporáneo,
en su mayoría, hacen referencia al estado
constitucional de derecho. En ese sentido, el
MP tiene que acomodar su institucionalidad
dentro de los alcances de la sociedad consti-
tucional que se irá desarrollando en la defen-
sa del principio de legalidad constitucional
de derecho”. Estos fundamentos nos llevan
a proponer la creación de la Fiscalía Suprema
Constitucional. ◆
 8 Suplemento de
análisis legal
Premio en Investigación
Héctor Fix Zamudio a Domingo
García Belaunde, en México
Juan Pablo
PAMPILLO BALIÑO
Director del Centro de
Investigación e Informática
Jurídica. “Manuel Herrera y Lasso” de la
Escuela Libre de Derecho (México)
$.:,
E
l pasado jueves 18 de noviembre,
en el Auditorio Héctor Fix Zamudio
del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autó-
noma de México (IIJ-UNAM), se concedió
el Premio –Diploma y Medalla– en Inves-
tigación Héctor Fix Zamudio al distinguido
constitucionalista peruano Domingo García
Belaunde.
GARCÍA BELAUNDE
La trayectoria de García Belaunde y sus
destacadísimos méritos científicos son
$.:,
de todos conocidos y no es este el lugar
para abundar sobre los mismos, bastaría
con mencionar, además de su conocida
trayectoria como abogado práctico en el
reconocido Estudio Flores-Aráoz, referir-
nos a sus estudios de historia, filosofía y
derecho, su doctorado, sus libros –de to-
dos conocidos– y monografías científicas,
sus múltiples premios y distinciones…
En atención a los mismos, el director
del IIJ-UNAM, Héctor Fix Fierro, señaló
que el reconocimiento a García Belaun-
de se debe “a su formación humanista
en filosofía e historia”, “a su trayectoria
como jurista” a su “labor en la formación
de discípulos” que se ha traducido, au-
ténticamente, en una Escuela Peruana de
Derecho Constitucional, así como “a la
construcción de redes académicas inter-
nacionales”.
Por tales méritos, la máxima casa de
estudios de México le impuso a Domingo
García Belaunde la más alta presea que
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
otorga a los más destacados investigado-
res del mundo en materia jurídica. En efec-
to, el profesor peruano ha sido el quinto
recipiendario de esta elevada distinción,
que antes que a él, le fue deferida a Josef
Raz, a Ronald Dworkin y a Luigi Ferrajoli,
nombres que evocan para cualquier jurista
contemporáneo, algunas de las más altas
cumbres de la filosofía del derecho y del
derecho constitucional, cuya contribución
e influencia ha sido enorme en la ciencia
de los últimos años.
LA MESA DE HONOR
Fue presidida por el director del IIJ-UNAM
e integrada por el ilustre jurista y consti-
tucionalista mexicano Héctor Fix Zamudio,
y los doctores Jorge Carpizo Mc Gregor
y Eduardo Ferrer Mc Gregor. Asimismo,
asistieron numerosos investigadores del
Instituto, incluido su antiguo director, Jor-
ge Valadés y varios juristas, académicos y
profesores de otras instituciones de ense-
ñanza superior jurídica, entre ellos, inves-
tigadores de la Escuela Libre de Derecho
(ELD).
Es digno de resaltar que el homena-
jeado hizo un reconocimiento póstumo a
un destacado y entrañable jurista argen-
tino, Germán Bidart Campos, reciente-
mente desaparecido, quien –en su modes-
tia– consideró que debería haber recibido
RESEÑA
este premio antes que él. Asimismo, refirió
de manera desenfadada, sencilla y ame-
na, los pormenores de su primera visita
a México, donde conoció personalmente
al Dr. Fix Zamudio, cuya señalada contri-
bución al derecho procesal constitucional
reconoció igualmente.
EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Con posterioridad, el profesor García Be-
launde hizo una interesante disertación
sobre los orígenes y conformación del De-
recho Procesal Constitucional, como una
disciplina jurídica relativamente novedosa,
remontándose a los primigenios precurso-
res, como Edward Coke y John Marshall,
Joseph Story y Thomas Cooley, conside-
rando a Hans Kelsen y a Niceto Alcalá
Zamora, como los promotores inmediatos
y que pueden ser considerados como sus
fundadores, al haberle dado un nombre
propio y haberle atribuido también un
objeto y método específicos. Sin embargo,
reconoció, además, que el mérito principal
como forjador de esta asignatura se debe
indudablemente a los trabajos del Dr. Héc-
tor Fix Fierro, quien viene abordando dicha
materia desde 1955.
Esta importante reunión se caracteri-
zó por gozar de un ambiente académico
de colegialidad, cordialidad y de un difícil
equilibrio entre la profundidad científica
y la sencillez de quienes son capaces de
transmitir las ideas fundamentales, sin
perderse en el bosque de los detalles ni-
mios, constituyó una auténtica celebración
a dos eminentes juristas de nuestro conti-
nente, Domingo García Belaunde y Hector
Fix Zamudio.
Así las cosas, felicitamos calurosa-
mente a ambos, así como al IIJ-UNAM por
la incansable labor de fomento y apoyo a
la investigación jurídica en México y en
Hispanoamérica. ¡Enhorabuena!. ◆