Vous êtes sur la page 1sur 21

Revue internationale de sdmiotique juridique VoI.VI no.

18 [1993]

L'HERMI~NEUTIQUE JURIDIQUE ENTRE HERMI~TISME ET


DOGMATISME. LE JEU DE L'INTERPRI~TATION EN DROIT

par

FRAN(~OIS OST

Deux r~cits tout d ' a b o r d , question de baliser la route de l'her-


m~neutique juridique, "entre herm~tisme et dogmatisme". Le pre-
mier est rapport6 par Ch. Perelman; ayant trait fi rinterpr~tation de la
Torah par les rabbins, il s'imposait de faire ~tat de cette histoire dans
le cadre d ' u n colloque qui se tient ~ J~rusalem. Un four construit
d ' u n e certaine fa~on est-il pur ou impur? Le rabbin Eliezer soutient,
contre l'opinion de tous ses coll~gues, qu'il est put. A bout d'argu-
ments, il en vient ~ en appeler/~ des preuves miraculeuses. Et, de fait,
un caroubier se d~place de cent coudges, un canal recule, les murs de
la salle se penchent, pr~ts ~ s'~rouler. Finalement, une voix venue
des Cieux se fait entendre, qui certifie que la loi est en tous points
conforme fi l'opinion du rabbin Eliezer. Rien n ' y fit cependant: le
rabbin Josu~ rappe|a, en effet, que "la Torah ne se situe pas dans les
Cieux" (Deut&onome, XXX, 12), tandis qu'un autre invoque ce passage
de l'Exode (XXIII, 2): "C'est d'apr~s la majorit~ qu'on inflgchit la loi".
Le jour m~:me, on brfila t o u s l e s ustensiles qu'Eliezer avait d~clar~s
purs. 1
Premier r~cit, premiere thbse: les interpr~tes ont tous les droits sur
le texte. Une fois ~nonc~ (descendu du ciel sur la terre), le r~cit
~chappe totalement fi son auteur, dont l ' o p i n i o n - ffit-elle celle du
Tr~s-Haut - - ne p~se plus d'aucun poids. Lib~r~ de ces attaches, af-
franchi de la r~f6rence ~ tout sens privil6gi~, le texte flotte d~sormais
dans I'espace virtuellement infini de l'interpr6tation. Que celui-ci
n'oppose plus aucune r~sistance aux d~rives interpr~tatives, on s'en
persuadera en notant que la r~f6rence fi Exode XXIII, 2, est entibrement
fictive, litt~ralement contraire ~ son texte qui dit: " T u n e suivras point
la masse pour mal faire et t u n e d~poseras pas, dans un proc~s, pour
d~vier, pour faire pencher la balance dans le sens du grand nombre".

1 Talmud, v. Baba Metzia 59 a-b, cit~ par Ch. Perelman, "L'interpr~tation


juridique", in Archives de philosophie du droit XVII (1972), 34.
228 FRANCOIS OST

Le second r6cit est rapport6 par U. Eco. II concerne cette fois la


mani6re de culte dont la lettre d ' u n texte peut faire l'objet. Un esclave
indien avait 6t6 charg6 par son maitre d'apporter a un de ses amis un
panier de figues accompagn6 d ' u n e lettre pr6cisant le nombre exact
de fruits que contenait le panier. En chemin, l'Indien mange une par-
tie de sa charge et est bien 6tonn6 de se voir accuser ~ son arriv6e. Il
nie farouchement, injurie le papier et le traite de faux t6moin. Dans la
suite, il fut charg6 d ' u n e m~me mission, dans des conditions iden-
tiques: il prit, cette fois, la pr6caution de cacher la lettre sous une
grosse pierre, avant de toucher aux figues du panier. Accus6 plus
s6rieusement que la premii~re fois, il avoua sa faute, admirant la di-
vinit6 du papier et promit pour le futur la plus grande fid61it6 en
toute mission. 2
Second r6cit, seconde th6se: cette fois l'6crit fait pleinement foi,
confondant ceux qui voudraient (par "mauvaise foi", en quelque
sorte) en contester la litt6ralit6, la signification et l'autorit6. Dans le
premier r6cit, l'interpr6te avait t o u s l e s droits; dans le second, ce
privil6ge revient au texte. Dans le premier cas, tousles sens, y com-
pris les plus oppos6s a la lettre du texte, s'6quivalent d6s lors qu'ils
sont articul6s par l'un ou l'autre et soutenus, le cas 6ch6ant, par une
majorit6, dans le second, un sens canonique, unique et vrai, s'impose
de fa~on irr6futable.
On se doute bien que l'interpr6tation juridique, et m~me l'inter-
pr6tation en g6n6ral, ne r6pond ni ~ l'un ni ~ l'autre de ces modules;
la th~se d~fendue i c i e s t qu'elle se d~ploie n6cessairement entre
"'herm~tisme" (opinion selon laqueUe routes ies significations s'~lui-
valent; on s'expliquera plus loin sur cette qualification) et "dogma-
tisme" (opinion selon laquelle une seule signification s'impose en
v6rit6). Au cours de ces derni~res d~cennies, la philosophie et les
sciences sociales ont surtout bataill~ sur ce second front; dans ce
combat contre le dogmatisme de l'interpr6tation, la s~miotique a jou~
un r61e consid&able et remport~ quelques grandes batailles. On a pu
~tablir la polys~mie virtuelle de tousles termes, ainsi que la "texture
ouverte" du langage, y compris des langages semi-artificiels comme
celui du droit; fi ces facteurs d'ind6termination s~mantique s'est
ajout6e la prise en compte des multiples usages (pas n~cessairement
convergents) du langage selon l'axe de la pragmatique. Dans le

2 J. Wilkins, Mercury, or the secret and swift messenger, 1641, cit~ par U. Eco,
Les limites de l'interprdtation, traduit par M. Bouzaher (Paris: Grasset, 1992), 7.
LE JEU DE L'INTERPRI~TATION EN DROIT 229

champ juridique, cela fair bient6t un si~cle que l'on a contest6 le


"dogme de la plenitude de la loi ~crite" (G~ny), ainsi que les illusions
des exegetes attaches au "sens clair" des textes. Bien que ces theses
soient essentielles, nous ne les reprendrons pas ici, les supposant
~tablies et accept&~s.
En revanche, il n'est sans doute pas inutile de reprendre le combat
sur le premier front et de montrer, sans pour autant tomber dans l'il-
lusion de l'"argument le meilleur" ou de "la bonne r~ponse", que
toutes les interpretations ne sont pas &]uivalentes et que certaines ne
sont pas admissibles. C'est l'enseignement de U. Eco que nous nous
proposons de suivre principalement, un auteur qui, apr~s avoir beau-
coup travaill~/i l'ouverture de l'interpr6tation (L'oeuvre ouverte, 1965),
crut n~cessaire de consacrer, vingt-cinq ans plus tard, un ouvrage aux
limites de l'interpr~tation. 3
Pour s'en tenir, dans un premier temps,/~ l'histoire de l'Indien, du
panier de figues et de la lettre accusatrice, on pourra, comme on
voudra, modifier le r~f~rent du message et, de mani~re g~n~rale, tous
les traits qui le lient ~ un contexte d'~nonciation donn~, on n'em-
p~chera pas le message de parler encore de figues-dans-un-panier.
Imaginons m~me, explique Eco, que le message, plac~ dans une
bouteille et jet~ ~ la mer, parvienne, soixante-dix ans plus tard,
Robinson Cruso& "pas de panier, pas d'esclave, pas de figues, rien
q u ' u n e lettre. Malgr~ cela, je parie que la premiere r~action de
Robinson serait: 'mais oil sont donc passd~es ces figues? '''4 On pour-
rait encore multiplier les niveaux de lecture et entendre le texte sur le
mode du message chiffr~, de la figure rh~torique ou de r all~gorie, on
n'aurait pas pour autant le droit de dire que le message peut signifier
n'importe quoi: en inf~rer par exemple qu'il signifie la mort de
Napoleon en mai 1821. Et Eco d'ajouter: "tout acte de libert~ du
lecteur vient apr~s et non avant l'application de cette restriction. ''s
S'ouvre donc un champ d'~tude considerable en vue de rep~rer
les "'limites" de l'interpr~tation: les presupposes, les acquis linguis-

3 Cf. note pr~c~dente. Voyez aussi la quatri~me de couverture de


l'ouvrage : "Dire qu'un texte est potentiellement sans fin ne signifie pas que
tout acre d'interpr~tation puisse avoir une fin heureuse. D'oh t'effort (...)
pour r~tablir une dialectique entre les deux p61es de cette tension entre les
droits du lecteur et les droits du texte en tant que tel".
4 Eco, supra n.2, 10.
5 /b/d.,12.
230 FRANCOIS OST

tiques et culturels implicites, les conventions, les contraintes norma-


rives, les r61es pragmatiques pr6d6finis qui, ~ la fois, rendent l'inter-
pr6tation tout simplement possible et, en m~me temps, en limitent le
champ (y compris au sens d ' u n principe d'6conomie de temps et
d'6nergie n~cessaire). La premiere section de cette 6tude s'attachera/~
un relev6 critique de certaines de ces limites dans le domaine du
droit.
I1 ne faudrait pas croire pour autant que l'insistance sur les
"limites" de l'interpr6tation juridique aurait pour but de renouer avec
une conception rigide de la subordination d u juge au 16gislateur, ou
de reproduire on ne sait quelle nouvelle version du dogme de la
canonicit6 du sens des textes. La seconde section de ce texte aura
pr~cis~ment pour objet de souligner que le langage juridique tout en-
tier est de nature herm6neutique, quel que soit son a u t e u r
(constituant, 16gislateur, administrateur, juge, simple particulier, ...)
et quel que soit le type de norme, d'acte, ou de proposition juridique
produit. Sans doute la position de ces diff6rents acteurs diffbre-t-elle,
il n'en reste pas moins que chacun d'entre eux constitue un maillon
dans la cha~ne qui produit et reproduit le sens juridique. La distinc-
tion classique entre cr6er et appliquer le droit doit donc ~tre
s~rieusement relativis~e. "Limit~e" au sens d6fini au paragraphe
pr6c6dent, l'interpr~tation appara~t ici dans son "int6gralit~": pro-
duire du droit, c'est n6cessairement interpr6ter le droit.
Finalement, quelques consid6rations seront propos~es en guise de
conclusion: elles auront pour but de proposer une conception de l'in-
terpr6tation comme jeu - - le jeu 6tant ici entendu comme activit6 in-
teractive caract&is~e comme "mouvement dans un cadre". La dialec-
tique entre libert6 et contrainte qui s'en d~gage sera elle-m~me rap-
port6e ~ la figure d'Herm/~s, le dieu de la communication ou de Fin-
teraction; un Hermes "herm6neutique" gard~ de deux perversions
oppos6es qui sans cesse le menacent: celle de l'Hermbs "herm~tique"
qui, par superposition ou interference de tousles codes, brouille les
cartes ~ la limite du non-sens ou de la tricherie, celle de l'Herm~s
"dogmatique" qui, par attachement ~ un seul code, ram~ne la com-
munication au monologue autoritaire et st6rile.

1. Les limites de l'interprdtation juridique

Une distinction |iminaire pourrait ~tre propos~e entre


LE JEU DE L'INTERPRE"TATIONEN DROIT 231

"interpr6ter" et "utiliser" un texte; distinction A rapporter aux dimen-


sions s~mantique et pragmatique du langage. Dans le premier eas, on
eherche A eomprendre le texte, clans le second on s'en sert A telle ou
telle fin (par exemple pour d~cider un cas partieulier), n est 6vident
eependant que ces deux dimensions interagissent: on ne saurait
utiliser un texte sans en proposer un minimum d'interpr6tation;
l'inverse, aucune interpr6tation n'est totalernent affranehie de valeurs
et d'int6r~ts pratiques.
S'il y a done interaction, on ne peut nier que certaines pratiques
de lecture se rapproehent plus de l'interpr6tation, tandis que d'autres,
prenant les plus grandes libert6s ~ l'6gard du texte, se rapprochent
d ' u n e utilisation instrumentale de celui-ci, en fonction de vis6es pro-
pres au lecteur. A la limite, le texte n'est plus q u ' u n pr6texte ~ une
production de sens totalement incontr616e. Eco qualifie d'"her-
m6tique" cette d6rive de l'interpr6tation, et ee par r6f6rence A la gnose
herm6tique qui gagna le monde hell6nistique au IIesi~le apr~s J.C. et
resurgit r6guli/~rement d e p u i s - - aujourd'hui notamment sous le
visage du d6constructionnisme postmoderniste. L'id6e eentrale de
l'herm6tisme, rapport6e ~ la figure d ' u n Herm~.s 6vanescent et am-
bigu, est l'6quivalenee de toutes les lectures, d~s lots que le texte et
l'auteur n'ont aucun titre ~ imposer les leurs. Au contraire m~me,
tout texte qui pr6tendrait affirmer quelque chose d'univoque est un
univers avort6 et trompeur dont il importe de se d6partir en lil~rant
une succession infinie de sens et de renvois d6fiant toute position
quelconque. La r~gle de ee jeu de la s~miosis herm6tique n'est autre,
en d6finitive, que eelle de la route puissance du lecteur qui, com-
prenant que la v6rit6 du texte est son vide, lui substitue librement
n'importe quel contenu: "pour sauver le texte, pour transformer l'illu-
sion du sens en conscience que la signification est infinie, le lecteur
dolt faire tout dire au texte, saul ce A quoi pensait l'auteur: car d6s
que l'on d6couvrirait un sens privil6gi6, on serait st~r que ce n'est pas
le vrai. ''6
Comment ne pas voir eependant que, si tousles sens s'6quivalent,
alors, litt6ralement, plus rien n'a de sens ? L'insignifiance d'un jeu to-
talement d6pourvu de cadre, sinon eelui de la pulsion du joueur, dis-
sout l'id~e m~me de texte et d'interpr6tation. Si l'on veut, au con-
traire, faire justice aux pratiques effectives d'interpr6tation des textes,

6 Ibid., 64-65.
232 FRANCOIS (3ST

il convient de prendre acre des principes susceptibles de mesurer l'in-


terpr6tation. Des limites, sans doute eUes-m~mes provisoires et mo-
biles, mais des limites n6anmoins, permettent d'identifier sinon la
"'seule" bonne interpr6tation, du moins les significations nettement
d6raisonnables, et de fournir 6galement des crit~res susceptibles d'as-
surer une certaine 6conomie de lecture au sein d ' u n e communaut6
d'interpr~tes. 7
Au b6n6fice d ' u n e lecture transversale de l'ouvrage de Eco, on
peut rassembler plusieurs 616ments contribuant/~ assurer cet effet de
mesure ou de limite de l'interpr6tation. On citera tout d'abord le sens
litt6ral des 6nonc6s. 8 Bien que cet 616ment soit 6minemment contro-
vers6 et controversable, on ne peut nier qu'il constitue le plus souvent
un point de d6part de l'interpr6tation, une r6f6rence ~ partir de
laquelle ou contre laqueUe un effet de sens peut ~tre produit (un jeu
de mots, par exemple, implique la r6f6rence a un sens av6r6 duquel
on se distancie), Et m~me si plusieurs sens peuvent simultan6ment
pr6tendre ~ la litt6ralit6, il est vraisemblable qu'au sein d'une com-
munaut6 d6termin6e d'usagers pr6vaut une certaine hi6rarchie entre
ceux-ci (de la m~me fa~on qu'existe une certaine hi6rarchie entre les
diverses significations des mots que retiennent successivement les
dictionnaires).
Une deuxi6me ressource herm6neutique susceptible de s61ection-
ner les interpr6tations possibles d ' u n 6nonc6 consiste dans la
r6f6rence faite au topic discursif, c'est-a-dire au contexte pr6sum6 de ce
dont il est question. Bien qu'une telle pr6somption prenne n6ces-
sairement la forme d ' u n pari, on conviendra que celui-ci n'est pas
vraiment al6atoire. 9 Un minimum de familiarit6 avec le contexte de
r6f6rence suffit, dans bien des cas, a 6carter des doutes potentiels.

7 B. Jackson parle, quant ~ lui, ~ la suite de Greimas, de "groupe


s6miotique" d~fini par des crit(~res herm6neutiques (partage des structures de
compr6hension, telles des cadres narratifs communs), socio-linguistiques
(comprehension d'un langage commun, tel l'anglais juridique), et
s~miotiques (int~rioriser des "r~gles de cl6ture" sp6cifiques, quant ~ la
production du sens et aux justifications avanc6es ~ l'appui de celle-ci). B.
Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence (Liverpool: Deborah Charles
Publications, 1988), 134. On pourrait 6galement parler de '~ux linguistiques"
distincts, d~finis par l'acceptation de r~gles du jeu (implicites et explicites)
particuli~res.
8 Eco, supra n.Z 12.
9 Ibid.,128.
LE JEU DE L'INTERPRE"TATIONEN DROIT 233

Cette idle m6rite cependant d'etre approfondie: la familiarit6 avec le


contexte de r6f6rence n'est pas, en effet, une donn6e adventice, mais
proc~de au contraire d ' u n e comp6tence essentielle d u lecteur:
l'int~riorisation de la langue comme patrimoine social. II y va, d ' u n e
part, d ' u n ensemble de r~gles grammaticales relatives/i la formation
des 6nonc6s, mais aussi et surtout de ce que Eco appelle l'encyclop~die,
qui forme comme le milieu d'origine et de d6veloppement de chaque
langue. Une telle encyclop6die comprend notamment les diverses
conventions culturelles produites par une langue, ainsi que l'histoire
des interpr6tations prdc6dentes de nombreux textes, y compris, peut-
~tre, celui auquel on s'attache. Ainsi la lecture d ' u n texte prend-elIe
la forme d ' u n e transaction entre les comp6tences r6elles de tel ou tel
lecteur et "le type de competence qu'un texte donn6 postule pour ~tre
lu de mani~re 6conomique. "m Il est 6videmment possible d'utiliser un
texte, notamment de manibre parodique, en le lisant/a la lumi~re d ' u n
contexte diff6rent; mais si l'on cherche/~ l'interpr~ter en respectant sa
vis6e, il conviendra de respecter son fond linguistique et culturel, ou
encore les "pr6suppositions" qui font l'objet d ' u n e sorte d'accord
implicite entre l'auteur et le lecteur et d6terminent le cadre, le fond ou
le point de vue ~ partir duquel un texte demande ~ ~tre entendu, u
Finalement, l'6talon de mesure le plus essentiel de l'interpr6tation
est la d6couverte de l'intentio operis, distincte/i la fois de l'intentio auc-
toris et de l'intentio lectoris, m~me si, cela n'est pas contest6, le texte est
produit par un auteur empirique et n6cessairement reconstruit par
des lecteurs empiriques. L'intentio operis est quelque chose comme la
coh6rence d'ensemble du texte, qui servira de criti~re susceptible d'6-
valuer la pertinence des conjectures interpr6tatives produites par le
lecteur. 12 Le paradoxe est, bien 6videmment, que l'intentio operis ne
tombe pas du ciel comme un m6talangage enti~rement constitu6/t
partir duquel op6rer le tri des bonnes et mauvaises interpr6tations;
elle est elle-m~me le r~sultat d ' u n travail interpr6tatif, alors m~me
qu'elle est appel6e/t valider les constructions qui se fondent sur elle.
Sans doute faut-il assumer ce paradoxe: "le texte dolt ~tre pris comme
param~tre de ses propres interpr6tations. "t3 Assumer ce paradoxe

10 Sur tout ceci, ibid., 133-134.


11 Sur la question des "pr6suppositions",/b/d., 313.
12 Ibid., 41.
13 Ibid., 43.
234 FRANCOIS OST

signifie qu'"entendre" rOellement un texte (au sens du "bon enten-


deur" qu'on salue) consiste & enclencher le m6canisme qui fait du
texte une machine ou un artifice destin6/~ produire & la fois son
"lecteur mod61e" et son "auteur mod61e", l' "auteur module" 6tant
celui qui garantit la plus grande coh6rence du texte (quitte ~ ce que la
coh6rence du texte soit son incoh6rence), le "lecteur mod61e" 6rant,
q u a n t a lui, celui qui s'adapte au mieux/~ cette strat6gie textuelle. I4
Ainsi donc, le lecteur empirique s'616ve en quelque sorte ~ la hauteur
du lecteur mod6le, dont il est cependant r6cluit ~ conjecturer la pos-
ture; de la m~me fa~on, il s'emploiera & rapporter les intentions de
l'auteur empirique a ceUes de l'auteur module, et ce a l ' a u n e de
Pintentio operis qui, en quelque sorte, distribue les r61es et inspire la
succession des r6pliques.
Plusieurs paradoxes se d6ploient dans ce mouvement: les inter-
pr6tations dont un texte est susceptible sont multiples, parfois en
nombre ind6fini, et pourtant toutes ne sont pas acceptables au regard
de l'intentio operis; cette intentio operis n'6chappe pas aux conjectures
de l'interpr6te, et pourtant elle contribue ~ lui faire occuper la place
de l'interpr6te id6al; ~ son tour, cette coh6rence textuelle n'est pas
6trang6re a l'auteur empirique, mais elle ne s'y ram6ne pas pour au-
tant. Tout se passe comme si un rapport d'auto-engendrement
s'6tablissait entre texte, auteur et lecteur, quelque chose comme une
auto-transcendance au terme de laquelle le texte est produit par
l'auteur et le lecteur, en m~me temps qu'il contribue lui-m~me a l e s
produire. Dans la tradition herm6neutique, ces paradoxes sont
repr6sent6s par la figure du cercle (hermOneutique); une telle
circularit6 n'apparaltra ni vicieuse ni st6rile ~ la condition de se la
repr6senter sur le mode de l'ouverture: une spirale, en somme, plut6t
qu'un cercle. Ainsi peuvent ~tre pens6es ~ la fois l'ouverture toujours
possible de l'interpr6tation (ou, pour le dire autrement, l'inach6ve-
ment principiel de tout texte) et sa n6cessaire inscription dans l'ordre
de l'intentio operis. Ainsi la singularit6 de toute lecture ne se produit-
elle que sur le fond d ' u n e certaine g6n6ralit6 dont on a rappel6
grands traits les 616ments: littOralit6 des 6nonc6s, nature du contexte
discursif, int6riorisation de la langue c o m m e encyclop6die ou
patrimoine social (conventions grammaticales et cultureltes, s6dimen-
tation des interpr6tations pr6c6dentes), pr6suppositions, et enfin

14 Ibid., 41.
LE JEU DE L'INTERPRE~ATION EN DRO|T 235

I"intentio operis.
Peut-~tre estimera-t-on que cette analyse a 6t6 men6e trop exclu-
sivement sur ]'axe s6mantique et que rien ou presque ne permet d'in-
t6grer la perspective pragraatique. N'a-t-on pas trait6 exclusivement
de l"interpr6ter', en oubliant ou occultant l'"utiliser'? La prise en
compte des diff6rents groupes s6miotiques, des strat6gies qu'iis met-
tent en oeuvre, des int6r~ts qu'ils poursuivent et des valeurs qu'ils
d6fendent ne conduirait-elle pas a faire voler en 6clats le concept
d'intentio operis, ainsi que les autres contraintes interpr6tatives que
nous avons relev6es?
Un auteur comme Bernard Jackson soutient, par exemple, que la
r6f6rence globale au "droit', au "syst6me juridique", ou a des unit6s
de signification juridiques tetles que les "normes', les "r6gles", ou les
"droits', participe d ' u n e forme de pens6e m6taphysique, pour ne pas
dire d ' u n platonisme id6aliste. 15 C'est que, explique-t-il, m~me un
groupe restreint comme celui des juges est engag6 dans diff6rentes
mises en intrigues correspondant aux diff6rents r61es qu'ils sont ap-
pel6s a tenir au regard d'auditoires aussi distincts que les parties au
proc6s, le corps judiciaire, la doctrine, et le m o n d e socio-politique
global. 16 Dans chaque cas, la reconstruction "du" syst6me juridique
pourra varier en fonction de consid6rations pragmatiques; la
"narrativisation de la pragrnatique" ne s'accommode pas de telles re-
constructions unitaires.
Sur le plan de la philosophie du tangage, cette position, rapport6e
une s6miotique structuraliste inspir6e de Greimas, rejette l'id6e de
r6f6rence externe au discours, du moins si l'on entend la r6f6rence
comme un crit~re d'instauration de la signification de ce discours;
tout au plus apparalt-elle comme une pattie du contenu du message,
une pr6tention interne au message, ~ 6tudier ~ ce titre. 17 Et encore
ceci: la r6f6rence ne nous fait jamais sortir du discours; elle n'est, au
mieux, qu'une pr6tention a se r6f6rer a un autre discours (ph6nom6ne
d'interdiscursivit6). ~8
Que penser de ces objections ? Nous aborderons, dans la section
suivante de cette 6tude, la question pragmatique et nous d6veloppe-

15 Jackson, supra n.7, 140.


16 Ibid., 139.
17 Ibid., 140-141.
18 Ibid., 141, note 13.
236 FRANGOIS OST

rons, ~ cette occasion, la distinction qu'il y a lieu d'~tablir, nous


parait-il, entre limitation de l'interpr~tation et int~gralit~ de celle-ci.
Autant l'interpr~tation nous para~t limit~e, pour les raisons que nous
avons rappel~s ~ la suite de U. Eco, autant, en revanche, doit-elle ~tre
comprise dans son int~gralit~ d~s lors qu'aucun texte ne lui ~chappe et
qu'aucun interprbte ne b~n~ficie du privilege du premier e t / o u du
dernier mot. Insister sur l'int~gralit~ permettra de faire justice ~ la
vari~t~ des contextes interpr~tatifs, ainsi q u ' a u x i n n o m b r a b l e s
modalit~s de leurs interactions. Ceci ne devrait pas conduire pour
autant ~ r~cuser le r61e essentiel exerc~ par la replMsentation de
modules c o m m u n s operant c o m m e "limites", ou "crit~res", ou
"mesures" des interpretations ainsi produites. S'il est vrai que chaque
acteur-lecteur-locuteur est appel~/t reconstruire, dans le cadre d ' u n e
mise en intrigue et d ' u n r61e chaque fois sp~cifique, ces modules
communs (en droit: principes, normes, valeurs, droits...), une telle
opdration ne s'op~re ni ex nihilo (elle ne se con~oit que sur fond de
tradition acquise et de conventions partag6es), ni de fa~on autarcique
(chaque micro-intrigue est appel6e A constituer un ~l~ment d ' u n e
histoire globale, chaque r61e prend sa place - - m~me s'il s'agit de la
place du rebelle - - dans une distribution d'ensemble: des hi6rarchies
ne manquent pas de s'~tablir entre ces diff6rents r61es et les discours
qu'ils impliquent).
La production du sens ne peut donc ~tre pensde seulement sur le
mode de la singularit6, de la diversitY, ou encore de la simple imma-
nence: sa norme ne peut jamais se ramener aux seuls instaurations de
l'interpr~te. Des ~l~ments de g~n~ralit~, d'unit~ et de transcendance
doivent pareillement ~tre pris en compte. Transcendance paradoxale,
au demeurant, puisqu'il s'agit moins ici, comme on l'a vu, d ' u n e
norme s'imposant du dehors, que de l'inscription du lecteur dans un
syst~me de conventions dont il est tout A la fois le coauteur et le pro-
duit.
Avant de passer A cette seconde section, il n'est sans doute pas
inutile de consacrer quelques lignes A l'exemplification, dans le
champ juridique, des limites de l'interpr6tation identifi6es par U. Eco.
Il nous suffira de rappeler dans leurs grands traits certains acquis
d'analyses que nous avons men~es pr~c6demment et qui portaient sur
la figure du "l~gislateur rationnel", qui nous est apparue comme le
pivot central de l'argumentation juridique.
L'analyse des motivations des dddsions de justice r~v~le, en effet,
LE JEU DE L'INTERPRL~TATIONEN DROIT 237

la pr6sence r6currente d ' u n principe d'optimisation de l'interpr6ta-


tion qu'on identifie g6n6ralement sous le nom de "postulat de ratio-
nalit6 du 16gis|ateur'. Il s'agit, en cas de doute, de privil~gier la signi-
fication qui conforte le plus efficacement l'effet utile du texte, la co-
h6rence d'ensemble de la loi, de l'ceuvre, du syst(~me. Il s'agira tant6t
d ' a p p u y e r la rationalit6 linguistique du 16gislateur (cens6 ~tre un
usager cons&]uent du langage usuel et du langage juridique), tant6t
sa rationalit6 prax6ologique (on ne peut supposer qu'il fasse preuve
de maladresse dans la construction du syst~me juridique: en con-
s6quence, on s'efforcera de faire dispara~tre, par la voie de l'interpr6-
tation, les antinomies, les lacunes, les redondances: on respectera le
rapport logique entre principes et exceptions, ainsi que le rapport ins-
trumental entre moyens et fins): on pr6supposera 6galement que le
16gislateur fait preuve de rationalit6 6pist6mologique (il respecte la
nature des choses ainsi que la logique des institutions), ainsi que de
rationalit6 axiologique (il ne viole pas la r6gle de justice et adopte une
hi6rarchie coh6rente et constante de valeurs). 19
L'herm6neutique juridique fournit donc une illustration parti-
culi~rement 6dairante de la construction, par un "lecteur id6al" fie
"bon juge" qui s'efforce de correspondre au mod61e qu'on attend de
lui), d ' u n "auteur id6al", le "bon 16gislateur', qui ne fait pas (trop)
mentir la vis6e de sens d6duite de l'intentio operis: celle d ' u n syst~me
juridique/~ la fois juste et op6ratoire.
Ces analyses du discours jurisprudentiel de justification des d6ci-
sions s'6clairent 6galement des 6tudes que R. Barthes a consacr6es au
concept de texte (qui renforce la litt6ralit6 et la 16galit6 du message,
qui s'appuie sur un r6seau institutionnel, et, a ce titre, "assujettit, ex-
ige qu'on l'observe et le respecte"2°), M. Foucault a la fonction d'au-
teur (qui op6re comme principe d'unification de l'oeuvre, r6pond de
sa logique et garantit sa continuit621), et H.-G. Gadamer a l'op6ration
d'interpr6tation (qui ne s'avi~re f6conde que dans la rnesure oh elle
s'enracine dans une pr6interpr6tation, fa~onn6e par la tradition, et qui

19 F. Ost, "L'interpr6tation logique et syst6matique et le postulat de


rationalit6 du 16gislateur", in L 'interprdtation en droit. Approche pluri-
disciplinaire, sous la dir. de M. van de Kerchove (Bruxelles: Publications des
Facult6s universitaires Saint-Louis, 1978), 97-184.
20 R. Barthes, Enc. Universalis, v ° Texte (th6orie du), 1.014.
21 M. Foucault, L'ordre du discours (Paris: Gallimard, 1971), 28-31.
238 FRANCOIS OST

garantit "l'appartenance de l'interprbte ~ son texte"22).23


Ces multiples contraintes discursives, qui concourent assur6ment
rar6fier les interpr6tations consid6r6es comme acceptables dans les
milieux juridiques, permettent d'61aborer un module "quasi normatif'
d'interpr6tation gdn6ralement respect6 par les magistrats. De multi-
ples contraintes juridiques concourent 6galement ~ la pr6gnance de ce
modble. On ne vise pas tellement ici les directives d'interprdtation
telles que r6gulibrement rappel6es par la Cour de cassation, par ex-
emple, (car, de toute 6vidence, ces directives peuvent conduire aux
solutions les plus diverses) mais plut6t l'am6nagement constitution-
nel des pouvoirs, l'organisation de la procddure et de la profession
judiciaires, l'interdiction du ddni de justice combinde avec l'obligation
de motiver la d6cision (une motivation censde toujours s'appuyer sur
les ressources d u systbrne juridique), le caractbre formel, abstrait et
syst6matisant du langage juridique, et, enfin, la contrainte exercde par
l'exigence 6thique de g6ndralisation des solutions (pour ~tre accep-
table une d6cision de justice doit ~tre g6n6ralisable: cette rbgle n'in-
terdit 6videmment pas les innovations jurisprudentielles, mais les
rend plus difficiles et favorise certainement la reproduction des solu-
tions ~prouv6es). 24

2. L'intdgralit~ de l'interpr~tation juridique

Les analyses qui pr6cbdent, consacr6es aux limites de l'interpr6ta-


tion en droit, auront peut-~tre suscit6 rimpression que nous cher-
chions a renouer avec certaines theses classiques qui soutiendraient,
par exemple, que, sur le plan de la vdrit6 textuelle, il est du devoir du
lecteur de ddcouvrir et de respecter "le" sens qu'imposent le texte et la
tradition dans laquelle il s'insbre, tandis q u e , sur le plan de la 16giti-
mit6 politique, il est du devoir du juge de se conformer strictement
la volont6 du ldgislateur, seul repr6sentant 61u de la nation.
Pour dissiper cette impression, il convient non pas de revenir sur
ces analyses ant6rieures, mais de les compldter en insistant cette fois

22 H.G. Gadamer, V&itd et mdthode, trad. par E. Sacr6 (Paris: SeuiL 1976),
152 et s.
23 Pour plus de ddtails, cf. F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une
thdorie critique du droit (Bruxelles: Publications des Facult6s universitaires
Saint-Louis, 1987), 361-372.
24 Sur tout ceci, cf. Ost et van de Kerchove, supra n.23, 373-398.
LE JEU DE L'INTERPRE~AT[ON EN DROIT 239

sur ce qu 'on pourrait appeler "T int6gralit~" - - on pourrait dire aussi


la "radicalit~" - - de l'interpr~tation juridique. Nous entendons par l~
que tout dnonc~ juridique est l'interpr~tation d'autres ~nonc~s juridiques.
Prendre cette th~se au s~rieux entraine plusieurs corollaires. Tout
d'abord, l'absence de point de d~part absolu et radical de la juridicit&
il n'existe absolument aucun texte juridique qui puisse pr~tendre,
telle une norme fondamentale, ~tre "le" texte fondateur duquel tous
les autres d&iveraient; dans la m~me logique, il faudra admettre que
n'existe pas non plus de texte qui puisse pr6tendre ~tre l'aboutisse-
ment ultime, le point d'arriv~e final de la juridicit~. Dire que tout
~nonc~ juridique est l'interpr~tation d'autres ~nonc~s signifie encore
qu 'il n ' y a pas de coupure nette entre les textes juridiques, pas de dif-
ference de statut radical entre les sources, pas de hi~rarchie intangible
entre les diff&entes autorit6s interpr~tes du droit. Les trop fameuses
distinctions entre cr~er et appliquer le droit, ou encore entre produire
du droit et commenter le droit en sortent donc consid~rablement rela-
tivis~es. D'une certaine fa~on, c r ~ r une norme ou un acte juridique,
c'est toujours en m~me temps interpreter et appliquer une autre
norme juridique; ~ l'inverse, interpreter et appliquer une r~gle, c'est
en c r i e r une n o u v e l l e - - et ce, pas seulement dans l'optique
"hi~rarchique" de Kelsen, qui envisageait seulement le rapport de
d~rivation verticale des normes particuli~res /~ parfir des normes
g~n&ales, mais aussi dans une optique horizontale du droit en r~seau
au sein duquel interagissent routes les normes, t o u s l e s ~nonc~s en
presence. For~ant un peu le trait, on pourrait dire que, en herm~neu-
tique juridique comme dans les autres champs herm~neutiques, un
texte est 6crit par ses lecteurs, de m~me qu'il avait ~t~ lu par son au-
teur. Disons, de fa~on moins provocante, que la textualit~ juridique
(!'ensemble des textes disponibles et ce qui circule entre eux) est ~ la
fois ~crite et !ue, produite et interpr6t6e, tant par ses auteurs que par
ses lecteurs. Il y a donc comme un "milieu" de la textualit~ juridique
au sein duquel !e sens est produit et reproduit. Cette idle renvoie dos
dos deux conceptions de l'interpr~tation oppos~es mais solidaires
dans leur commun r~uctionnisme: celle qui pretend qu'il est possi-
ble et souhaitable de dire, par voie d'interpr~tation, exactement le
m~me (en droit, c'est l'image du juge '~r~ouchede la Ioi") et ceUe qui,
l'inverse, soutient qu'il est de r~gle que l'interpr~te dise le "tout
autre" (en droit, c'est l'image, tant6t crainte, tant6t valoris~e, du
"gouvernement des juges").
240 FRANCOIS OST

Une c~l~bre m~taphore de Dworkin, celle de l'interpr~tation ju-


ridique comprise comme ~criture d ' u n roman ~ la chaine, et plus en-
core les commentaires critiques qu'en a donn~s S. Fish, nous mettent
sur la voie de cette representation du droit comme r~seau. Dworkin,
on le sait, compare la situation du juge-interpr~te ~ celle des partici-
pants ~ ce jeu qui consiste ~ ~crire un roman/~ la chaine, tout l'art du
jeu ~tant de poursuivre, de fa~on cr&tible, l'intrigue entam~e par les
joueurs pr~&ients, en respectant la "r~gle du jeu", qui consiste dans
le "principe d'unit6", tout en y apportant n~anmoins sa touche per-
sonnelle: cachet esth(~tique dans le cas de l'6crivain, souci de justice
politique dans le cas du juge. 25
Bien qu'approuvant totalement l'intention de Dworkin (penser
l'interpr~tation entre objectivit~ et subjectivitY, libert~ et contrainte), S.
Fish, chef de file du mouvement Law and Literature, s'attache, quant
lui, ~ d~montrer que r auteur succombe n~anmoins doublement aux
erreurs qu'il d~nonce. Tout d'abord, il prate au premier ~crivain de la
chaine une libert~ complete dont, en fair, il ne jouit pas (en tant qu'au-
teur d ' u n roman, il est soumis aux contraintes du genre, comme le ju-
riste est soumis aux contraintes du champ ou du discours juridique)~
ensuite, il soutient que les f3crivains suivants sont li~s par le sens et le
mouvement de l'histoire, comme si un tel sens et un tel mouvement
6taient donn6s de fa¢on claire, univoque et contraignante. 26
La dialectique de la libert6 et de la contrainte, Fish a raison de le
souligner, ne saurait ~tre suspendue en aucun point de la chaine: il
n ' y a pas, ~ un bout, un point z~ro de contrainte et, ~ l'autre bout, un
point z~ro de libertY. Sans doute, observe-t-on, d'ici ~ l~ et selon les
positions institutionnelles, des variations de l'amplitude de la marge
de manoeuvre, mais, sous peine de restaurer des modes de raison-
nement dogmatiques, on doit admettre que les juridictions sup~ri-
eures elles-m~mes sont prises dans un r6seau de textes, un champ de
valeurs, d'institutions et de principes juridiques dont elles n'ont pas
enti~rement la ma~trise, tandis que, ~ l'inverse, le plus modeste juge
de terrain dispose toujours de plusieurs fa(~ons de "lire" la norme qui
s'adresse ~ lui.
Sans doute faut-il, pour montrer la "radicalit~" de rinterpr~tation
en droit, aller plus loin encore que Dworkin et Fish. C'est que le jeu

25 R. Dworkim "La cha~ne du droit", Droit et SocidtdI (1985), 51 et s.


26 S. Fish, Doing What Comes Naturally (Oxford: Clarendon Press,1989),87ct~
LE JEU DE L'INTERPRE"TATIONEN DROIT 241

d'~criture A la chaine ne se joue pas seulement entre juges; y sont


conviOs tousles sujets de droit et routes les autorit~s juridiques qui,
un titre ou un autre, sont amenOs A produire des 6noncOs juridiques.
I1 y a, bien stir, les multiples juges chargOs de dire le droit; encore
faudrait-il insister sur la grande diversit6 des roles qu'ils peuvent ex-
ercer: Cour constitutionnelle gardienne de la loi fondamentale, jury
populaire statuant sur la culpabilit6 en ,tme et conscience, juge des
rOfOrOs statuant en urgence sur des intOr~ts dont le r~glement ne
saurait attendre, juge de paix attach~/l la conciliation des parties,
Conseil d'l~tat censeur de la l~galit6 administrative, Cour de cassation
veillant A la correcte application de la loi: le moins qu'on puisse dire
est que l'orchestre est polyphonique.
Mais encore faudrait-il intOgrer dans cette reprOsentation des
partenaires trop souvent passes sous silence: les diffOrents 16gisla-
teurs, les multiples administrations, la doctrine, les barreaux, le no-
tariat, les sociOtOs commerciales, syndicats, grandes associations qui
ont un poids suffisant pour peser sur la 16gislation et la jurisprudence,
les simples particuliers, enfin, qui, au minimum, peuvent exercer
anonymement et collectivement des effets de rdsistance ou d'accOlOra-
tion A l'Ogard de la production juridique, ce qui est encore une fa{on
de lire le droit.
Au-delA de ces roles st~rOotyl~s, il faudrait encore montrer l'ac-
tion de multiples instances intermOdiaires qui prolifbrent aujourd'hui
que se brouille le principe de la s~paration des pouvoirs: on citera no-
t a m m e n t les "AutoritOs administratives ind~pendantes" et les
Commissions d'enquOte parlementaires.
Aprbs avoir effectu6 ce relev6 destin6 A mesurer l'ampleur du
r~seau juridique, il faudrait ensuite ~tudier les innombrables relations
d'interaction, de feed back, de rOtroactivit~ qui s'~tablissent entre ces
acteurs, de faqon A prendre conscience cette lois de l'intensit6 des
connections qui structurent le rOseau. Il faudrait dire, par exemple, la
manibre dont le 16gislateur r~agit A la jurisprudence (ou l'anticipe) et
vice versa, montrer l'influence structurante de la doctrine, analyser le
rote de lobbying, occulte mais r~el, exerc6 par les destinataires les plus
puissants des normes juridiques (compagnies d'assurance, par exem-
pie), mettre en lumi~re les nombreux cas de d ~ o u b l e m e n t fonction-
nel d'acteurs qui sont A la lois, par exemple, professeurs et juges, ou
avocats et membres du Parlement. II y a 1~ mati~re ~ une tr~s fiche
sociologie du droit, qui reste en grande partie ~ 6cfire. Nous voudri-
242 FRANCOIS OST

ons, quant ~ nous, emprunter la voie de la th6orie du texte, pour


6clairer le ph6nom~ne d'int6gralit6 de l'interpr6tation d ' u n droit en
r~seau; c'est l'enseignement de G. Genette que, cette fois, nous sui-
vrons, sur les traces des "palimpsestes" et de l'"intertextualit6".
Le texte juridique, cent fois remis sur le m6tier, appropri6, r6ap-
propri6, d6tourn6, red6couvert, r6duit, 6tendu, transpos6 par tant et
tant d ' a u t e u r s - toujours diff6rent et pourtant, d ' u n e certaine faqon,
toujours pareil - - ne pr6sente-t-il pas tousles traits du "palimpseste"?
Un "palimpseste", explique G. Genette, "est un parchemin dont on a
gratt6 la premiere inscription pour en tracer une autre, qui ne la cache
pas tout ~ fait, en sorte qu'on peut y lire, par transparence, l'ancien
sous le nouveau". Le palimpseste devient donc le module de toute
"litt6rature au second degr6": celle qui rassemble ies "oeuvres d6riv6es
d'oeuvres ant6rieures par transformation ou imitation. "27
Cette op6ration, qui consiste ~ "faire du neuf avec du vieux",
Genette l'appelle encore "hypertextualite"'; 28 bien qu'il ne le dise pas, il
faut admettre que le champ juridique est, par excellence, le domaine
de l'hypertextualit6 - - un domaine o13 les textes se lisent l'un l'autre.
Techniquement, l'hypertextualit6 n'est pourtant encore qu'une figure
de la "transtextualitg', qui en compte plusieurs autres, dont le ju-
ridique fournit diverses illustrations. Si l'on entend par "transtextu-
alit6" tout ce qui met un texte en relation, manifeste ou secrete, avec
d'autres textes, 29 on distinguera:
1. L'intertextualit~, qui est la relation de copr6sence de deux ou
plusieurs textes; le plus souvent, il s'agira de la pr6sence effective
d ' u n texte dans un autre par voie de citation ou d'allusion. En droit,
on pensera/~ la l~gislation par r6f~rence (un texte de loi se r6f~re
plusieurs autres, notamment pour les questions de proc6dure et de
sanction, ainsi que pour les dispositions de droit transitoire), ainsi
qu'/l la citation tr~s syst6matique des pr~c6dents par la jurisprudence,
et de la doctrine par la doctrine. En plus de ces pratiques d'auto-cita-
tion d ' u n e source du droit par elle-m~me, il y a encore intertextualit6
dans le cas de r6f6rences crois6es d'une source/~ l'autre.
2. La paratextuaIit~, qui vise la relation du texte avec son avant-

27 G. Genette. Patimpsestes. La littdrature au second degr~ (Paris: Seuil, 1982), 4e


de couverture. Et l'auteur d'ajouter : "Un texte peut toujours en lire un autre,
et ainsi de suite jusqu'~ la fin des textes".
28 Ibid., 558.
29 Ibid.,7.
LE JEU DE L'INTERPRE~ATION EN DROIT 243

texte (brouillons, esquisses, projets divers), ainsi q u ' a v e c ses


diff~rents titres, sous-titres, prefaces, postfaces, illustrations, jaquettes,
etc... Dans le domaine juridique, on songera notamment aux "travaux
pr~paratoires", qui 6clairent (et parfois obscurcissent) Ia qu~te du sens
de la loi et peuvent, dans certains cas, constituer un appoint
apprdciable de l'interpr~tafion des textes. On y trouvera notamment,
outre la recension des d~bats en s~ance pl6ni~re, Ie compte rendu des
discussions en commissions sp~cialis~es, ainsi que les rapports du
Conseil d'l~tat qui, au moins darts certaines hypothbses, ont infl6chi le
cours du projet ldgislatif et retentissent, h ce titre, sur l'interpr~tation
dont le texte est d~sormais susceptible.
3. La m~tatextualitd, qui est la relation critique qui unit un texte
un autre texte dont il parle sur le mode du commentaire. En droit, la
doctrine peut ~tre consid&de comme un gigantesque mdtatexte greff~
sur le texte de la loi et de la jurisprudence.
4. L'hypertextualit~, qui regroupe tous les cas de ddrivation d ' u n
texte (hypotexte) ~ partir d ' u n autre (hypertexte), qu'il s'agisse de
transformation ou d'imitation. 3° Dans le d o m a i n e juridique,
l'hypertextualitd est le mode normal d'engendrement des textes, qu'il
s'agisse du processus d'individualisation progressive de la norme
(depuis le prescrit constitutionnel jusqu'/~ l'acte administratif ~ port~e
individuelle), de l'emprunt et de la transposition d ' u n e l~gislation
~trang~re, de l'adaptation en droit interne de directives europdennes,
ou encore de la formation de la jurisprudence par un processus
d'application-transformation des ressources du syst~me juridique.
Intertextualit6, paratextualit6, rndtatextualit~, hypertextualit~: tout
se passe effectivement comme si la g~ndration spontan~e n'existait
pas en droit, pas de page blanche, seulement le palimpseste; pas
d'abrogation radicale, seulement l'effacement progressif; pas de
transformation brutale, s e u l e m e n t la greffe, l'hybridation, la
s~climentation. Borgbs disait: "la litt~rature est in~puisable pour la
raison suffisante qu'un seul livre l'est"; 3I ainsi en va-t-il aussi du droit

30 Sur ces diff~rentes figures, ibid.. 7 ~ 19.


31 j. Borges, Enqu~tes, 307, cit~ par Genette, qui commente : "ce livre, il ne
faut pas seulement le relire, mais le r~crire. Ainsi s'accomplit l'utopie
borgdsienne d'une litt~rature en transfusion perp6tuelle - - perfusion
transtextuelle--, constamment pr~sente ~ elle-m~me dans sa totalit(~ et
comme totalitY, dont tous les auteurs ne font qu'un, et dont tous les livres
sont un vaste Livre, un seul Livre infini" (ibid., 558).
244 FRANCOIS OST

dont les 6nonc6s sont sans cesse relanc6s dans de nouveaux circuits
de sens, emport6s dans des flux reliant d'autres points du r6seau.
Cette logique du palimpseste et du r6seau est-elle encore compa-
tible avec les limites de l'interpr6tation 6tudi6es pr~c6demment?
C'est pr6cis6ment la th~se que nous d6fendons; une th6se qui conduit
6tablir simultan6ment la limitation et I'int6gralit6 de l'interpr6tation
juridique: tout est ~ r6interpr6ter en permanence, mais toutes les in-
terpr6tations ne sont pas pour autant 6galement admissibles, et cer-
taines sont m~me franchement inadmissibles. Cette th6se implique
qu'on comprenne comment s'articulent les diff6rentes "utilisations"
des textes avec une "interpr6tation" globalement admissible. Ou,
pour ne pas opposer utilisation et interpr6tation (il s'agit bien plut6t
de les croiser, tout comme il convient de croiser pragmatique et s6-
mantique), il faudra comprendre comment des interpr6tations secto-
rielles li6es ~ des pratiques d6termin6es (par exemple, celles d6velop-
p6es par teUe administration, ou tel type de juridiction - - on pourrait
parler ici de micro-narrativisation de micro-pratiques) 32 se rendent
compatibles (par un travail d'ajustement qui sera parfois important)
avec une repr6sentation d'ensemble dont l'unit6, simplement pos-
tul6e, est n6anmoins op6ratoire. 33 0 6 l'on retrouve le paradoxe d'une
totalit6 fie grand r6cit juridique, le systi~me juridique, le 16gislateur
rationnel) qui est ~ la fois transcendante et immanente aux diverses
interpr6tations partielles. Comme si, dans leur incessant travail de
diversification, ces interpr6tations ne pouvaient s'emp(3cher de recon-
duire en m~me temps l'int6grit6 du texte de r6f6rence qui, sans doute
redit toujours diff6remment, est aussi et peut-~tre d'abord tout sim-
plement redit. L'explication des causes de ce paradoxe tient sans
doute moins ~ une rationalit6 instrumentale globale, de type fonc-
tionnaliste, qui rendrait compte de l'ajustement spontan6 des com-
portements et des discours, qu'~ l'int6riorisation par tousles acteurs

32 B. Jackson (supra n.7, passim) parle de "narrativisation de pratiques".


33 B. Jackson pose 6galement la question: "La voie est ouverte ~ une
multiplicit6 d'interpr6tations de la r6gle, et pourtant une forte pr6somption
d'unit6 demeure. Comment cette apparente unit6 est-elle construite? (...)
Toutes ces utilisations pr6tendent renvoyer a un r6f6rent externe commun
que le s6mioticien, pour sa part, ne peut prendre pour argent comptant : sa
tache consiste pr6cis6ment a comprendre comment, une lois 6nonc6e, une
telle pr6somption d'unit6 sera rendue cr6dible" ("Pour un modhle s6miotique
de l'analogie du jeu en th6orie du droit", Revue internationale de sdmiotique
juridique V/13 (1992), 89-90).
LE JEU DE UINTERPRE4TATION EN DROIT 245

concern6s d ' u n e repr6sentation symbolique, largement inconsciente,


de l'unit6 du social, d u juridique et du discours. Ce n ' e s t pas notre
propos de creuser ici cette question. 34 On se contentera de proposer,
p o u r terminer, quelques consid6rations conclusives relatives ~ la
th6orie de l'interpr6tation qui se d6gage des analyses pr6c6dentes.

Conclusion

L ' o m b r e d ' H e r m 6 s ne cesse de planer au-dessus des textes ju-


ridiques. U. Eco, on s'en souvient, repr6sentait un Herm6s ambigu et
6vanescent, p6re de tous les arts sans doute, mais aussi dieu des
voleurs, dou6 du don d'ubiquit6 et de m6tamorphose 35. II y voyait le
mod6le de l'interpr6tation "herm6tique", celle qui laisse d6river le
sens sans a u c u n e contrainte ni limite, jusqu'au point oh toutes les
significations s'6quivalent darts une sorte d'insignifiance g6n6ralis6e.
A Pinverse, R. Dworkin 6voque 6galement la figure d'Herm6s~
mais il s'agit cette fois du fidble messager de Zeus, le porte-parole
garant de Pint6grit6 et de l'authenticit6 du message. Il y voit le mo-
d61e du juge 16galiste strictement attach6 au respect de la volont6 d u
16gislateur 36.
N o u s voudrions, q u a n t a nous, 6voquer u n e troisi6me figure
d'Hermbs, beaucoup plus proche de la pratique r6elle de l'interpr6ta-

34 On trouvera dans notre ouvrage 6crit avec J. Lenoble (Droit, mythe et


raison. Essai sur la ddrive mytho-logique de la rationalitd juridique, (Bruxelles:
Publications des Facult6s universitaires Saint-Louis, 1980), quelques pistes de
r6flexion trac6es dans cette direction. Par ailleurs, la mani6re dont s'articule
repr6sentation d'ensemble et utilisation-interpr6tation sectorielle devrait faire
l'objet d'une s6rie d'6tudes juridiques d6taill6es. En ce qui concerne, par
exemple, la mani6re dont l'Ex6cutif utilise-interpr6te des textes, dont il est
lui-m~me souvent l'auteur et le destinataire en m~me temps, on comprend
que sa marge de manoeuvre soit plus large que celle du juge et que la
tendance ~ l'"instrumentalisation" des normes en fonction d'objectifs sociaux
conjoncturels est tr6s forte. Cette instrumentalisation ne peut cependant
exc6der certaines limites en raison des garde-fous et contr61es institutionnels
mis en place : contr61e hi6rarchique interne, contr61e parlementaire, censure
judiciaire (nationale et parfois supranationale), interventions d'ombudsman,
de m6diateurs ou autres instances para-juridictionnelles, critiques doctrinales,
r6actions de la presse et de l'opinion publique...
35 U. Eco, supra n.2, 53.
36 R. Dworkin, Law's Empire (Londres: Fontana Press, 1986), 317 et s.
246 FRAN(~OIS C~F

tion des textes j u r i d i q u e s - non sans go6ter au passage ce paradoxe


que la figure d'Herm~s se, prate elle-m6me a diverses interprdtations,
tout comme l'interpr6tation qui, intdgrale, n'6chappe pas a l'interprd-
tation. L' Hermbs que nous visons est l'Hermbs "herm6neutique ''37,
aussi distant de l'Hermbs "herm6tique" que de l'Hermbs "dogma-
tique". Messager des dieux, mais aussi messager des hommes, il est
l'interm6diaire, l'interprbte, celui qui s'interpose pour assurer la
communication; on dirait, en langage moderne: ie mddium, le dieu de
la communication. Une communication en r6seau, oh chacun, au
moins virtuellement, a son mot ~ dire; une communication qui fait
circuler le sens de l'un a 1' autre, selon des voies diverses et souvent
nouvelles et pourtant toujours contr61ables.
La conception de l'interprdtation accord6e ~ un tel modble est
celle d ' u n e activit6 collective et interactive a la fois libre et restreinte ~.
En ce sens, elle est conforme a la ddfinition que nous donnons du jeu
dans le cadre de notre th6orie du droit comme jeu: elle est "mouve-
ment dans un cadre": elle est cr6ation collective de sens (mouvement),
encadrde par une s6rie de conventions, de pr6suppos6s et de rbgles 39.
Sans doute n'est-il pas impossible de tenter de modifier ie cadre lui-
m~me (et il est m6me vraisemblable q u e l'accumulation de
changements mineurs "dans" le cadre finisse par p r o v o q u e r un
ddplacement "du" cadre lui-m~me); il n ' y a cependant pas de raison
de penser que ce jeu au deuxi6me degr6 s'op~re lui-m~me en l'ab-
sence de route contrainte. Une bonne partie de l'activit6 des juristes
consiste pr6cis6ment a r6guler les proc6dures de modification des r6-
gles du jeu, distinguant ainsi les "coups" autoris6s (m6me s'ils sont
audacieux, a la limite des r~gles convenues) de ceux qui ne le sont
pas. Ainsi, par exemple, dans la controverse talmudique dont il 6tait
question au d6but de ce texte, le rabbin Josu6 pouvait-il r6cuser l'in-

37 C'est Platon lui-m~me qui sugg~re le rapprochement entre Herm6s et


herm6neutique (Cratyle, trad. par E. Chambry (Paris: Garnier Flammarion,
1967), 427).
38 Cf. P.A. C6te, "L'interpr6tation de la loi, une cr6ation sujette ~ des
contraintes", Revue du Barreau, 50, n ° 2, Montrdal, mars-avril (1990), 329 et s.
L'auteur parle 6gatement de "cr6ation encadrde du sens des textes" (347): plus
loin, il reprend ~ son compte le paral]hle entre interpr6tation juridique et
musicale (350).
39 M. van de Kerchove et F. Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu (Paris: PUF,
1992), 165 et s.
LE JEU DE L'INTERPRE"TATIONEN DROIT 247

terpr6tation authentique et le crit6re pris de la volont6 du 16gisIateur,


au motif que "la Torah ne se situe pas dans les cieux',cela n'autorisait
pas pour autant ~ faire dire au texte le contraire de ce qu'il disait. A
moins pr6cis6ment que le jeu auquel on se livre consiste, comme dans
la parodie, ~ dire tout et n'importe quoi - - un jeu, en somme, o~ "tous
les coups sont permis". Le jeu de l'interpr6tation juridique n'est as-
sur6ment pas de ceux-l~. Ce ne sont pourtant pas teilement des r6gles
explicites ou des limites formelles qui s~lectionnent les coups admis-
sibles; bien plus faut-il y voir Faction des contraintes implicites, pro-
fond6ment int6rioris6es, qui relhvent du "sens du jeu" des acteurs, de
leur conscience des "enjeux" de la partie et de leur commune accepta-
tion des "buts du jeu".
Expliciter, codifier et unifier trop ouvertement ces conventions
implicites reviendrait ~ arr~ter le jeu par exc/~s de contrainte; en re-
vanche, les ignorer ou les bafouer conduit 6galement ~ l'arr~t du jeu,
par exc~s de libert6, cette fois. O~ se laisse entrevoir cet ultime para-
doxe: il n'est pas de cr6ativit6 sans contraintes; ce sont les contraintes
qui g6n~rent la cr6ativit6.
Et puis, pour terminer, un r~cit biblique encore, comme la morale
de notre histoire (~ moins qu'il ne s'agisse de l'histoire de notre
morale?). Le chapitre XI de la Gen6se rapporte qu'~ l'origine il n ' y
avait q u ' u n e seule langue sur la terre; "on se servait des m~mes
mots'. AIors des hommes s'assembl~rent et d6cidbrent de b~tir une
ville et une tour dont le sommet atteigne les cieux: "ainsi nous nous
ferons un nora, de peur d'etre disperses sur route la face de la terre'.
Mais le Tr6s-Haut prit ombrage de leur superbe; I1 mit la confusion
dans leur tangage et les dispersa sur toute la Terre. Condamn6s ~ la
dispersion et ~ la m6compr6hension, il nous arrive de r~ver encore au
langage commun, ~ la grande tour, et au peuple unique. Mais nous
savons maintenant qu'il s'agit 1~ d ' u n r~ve impossible et dangereux.
On se consolera en se rappelant qu'entre le fantasme de l'esp~ranto et
le ch~timent de Babel, reste l'herm6neutique et le long cheminement
d'Hermbs.

Vous aimerez peut-être aussi