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16 février 2011

LES SÛRETÉS À L’ÉPREUVE DU DROIT DES


PROCÉDURES COLLECTIVES

Marie-Elisabeth MATHIEU
Maître de conférences à l’Université d’Evry Val d’Essonne
Membre du Centre de recherche Léon Duguit
Professeur au CFPNP (Paris)
INTRODUCTION (1/2)

 Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 portant réforme des procédures collectives.

 Ordonnance du 23 mars 2006 sur la réforme des sûretés et réforme de la fiducie loi du
10 février 2007, loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et ord. du 30 janvier
2009 et loi n 2009-526 du 12 mai 2009).

 Ordonnance n 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises


en difficultés et décret d’application du 12 février 2009.

 Loi de régulation financière créant une procédure de sauvegarde expresse.

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INTRODUCTION (2/2)

 Principe : primauté du droit des procédures collectives sur le droit des sûretés
(art. 2287 du Code civil).

 Conséquences :

 Le droit des procédures collectives empêche la réalisation des sûretés ;

 alors que les sûretés garantissent l’exécution future des obligations du débiteur ;

 d’où la recherche, par la pratique, de sûretés efficaces échappant aux effets de la


procédure collective.

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PLAN

I. Les sûretés à l’épreuve des plans de sauvegarde et de redressement

II. Les sûretés à l’épreuve de la liquidation

III. De la responsabilité du banquier dispensateur de crédit

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I. LES SÛRETÉS À L’ÉPREUVE DES PLANS
DE SAUVEGARDE ET DE REDRESSEMENT

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I. PRINCIPES COMMUNS À LA SAUVEGARDE ET AU REDRESSEMENT

 Principe de suspension des poursuites (L.622-21 du Code de commerce).

 Interdiction de payer les créances antérieures au jugement d’ouverture


(L.622-7 du Code de commerce).

 Paiement des créances postérieures suivant l’ordre de priorité de l’article L.622-17


du Code de commerce.

 Interdiction de prendre des inscriptions (L.622-30 du Code de commerce).

 Inventaire du patrimoine du débiteur et des sûretés qui le grèvent


(L.622-6 du Code de commerce).

 Impossibilité de conclure et de réaliser un pacte commissoire


(L.622-7 du Code de commerce).

 Obligation pour les créanciers de déclarer leurs créances


(L.622-24 du Code de commerce).

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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT :
SORT DU GAGE SANS DÉPOSSESSION

 Paralysie du droit de rétention des gages sans dépossession :

 Droit de rétention du créancier gagiste inopposable pendant la phase d’observation et


le déroulement des plans (L.622-7, I, al.2 du Code de commerce) ;

 Le créancier ne peut conserver l’usage du bien alors même qu’il est censé le
posséder par le jeu de la rétention fictive ;

 D’où utilisation par le débiteur des biens gagés pendant le déroulement du plan.

 Exception : cession d’une branche d’activité de l’entreprise pendant le plan.

 Extension de l’inopposabilité aux droits de rétention fictifs issus de textes spéciaux ?

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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT :
SORT DU GAGE AVEC DÉPOSSESSION

 Le droit de rétention demeure opposable pendant la période d’observation et le


déroulement des plans :

 Le créancier peut conserver le bien retenu tant qu’il n’est pas payé de sa créance.

 Maintien du droit de retrait au bénéfice du créancier (art. L.622-7, II, al.2) :

 paiement exceptionnel d’une créance antérieure pour assurer la poursuite de


l’activité de l’entreprise.

 retour dans le patrimoine du débiteur du bien gagé une fois la créance payée.

 utilité du droit de rétention matériel quand le bien, objet du gage est nécessaire à la
poursuite de l’activité.

 utilité moindre pour le droit de rétention fictif.


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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT :
SORT DES CRÉANCES CIVILES ANTÉRIEURES NANTIES
(ART. 2355 ET SUIVANTS DU CODE CIVIL)

 Principe : les créances nanties affectées en garantie d’une créance antérieure


demeure dans le patrimoine du débiteur.

 Le créancier nanti déclare sa créance puis subit la procédure.

 Exception : créances nanties et notifiées au débiteur cédé avant l’ouverture.

 Les créances sont payées au créancier nanti et non aux organes de la procédure
(Cass. com., 26 mai 2010).

 Le créancier nanti reçoit valablement paiement de sa créance


(art.2363 du Code civil).

 Rapprochement du régime juridique de la cession civile à titre de garantie


(requalifiée en nantissement) et du nantissement de créances.

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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT : SORT DES CRÉANCES
ANTÉRIEURES CÉDÉES EN DAILLY À TITRE DE GARANTIE
(ART. L.313-23 ET SUIVANTS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER)

 Principe : les créances sont sorties du patrimoine du cédant dès la date apposée sur le
bordereau – peu importe la notification – (com. 22 novembre 2005 ; Com. 1er avril 2008 ;
Paris, 25 février 2010 CŒUR DEFENSE).

 Conséquences :

 Le cessionnaire échappe à la loi du concours : sécurité absolue face à la procédure


collective du cédant ;

 les créances cédées sont payées à l’établissement de crédit cessionnaire et non aux organes
de la procédure.

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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT :
SORT DU GAGE-ESPÈCES (ART. 2341 DU CODE CIVIL)

 Objet du gage : monnaie scripturale qualifiable de meuble fongible – inscription en


compte.

 Nature du gage : avec dépossession

 Conséquences : jeu des dispositions de l’article 2341 du Code civil.

(i) Le créancier individualise la monnaie gagée sur un compte spécial bloqué : droit de
rétention sur la monnaie tant qu’il n’est pas payé.

(ii) Soit, le gage l’en dispense et le créancier « acquiert la propriété des choses gagées à
charge pour lui de restituer la même quantité de choses équivalentes » : création
d’une propriété fiduciaire.

 L’objet du gage est la propriété du créancier dès sa constitution.

 La monnaie scripturale n’est plus dans le patrimoine du débiteur.

 Le gage-espèces échappe donc aux créanciers du débiteur-constituant.


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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT :
SORT DU CONTRAT DE FIDUCIE-SÛRETÉ

 A l’ouverture de la procédure : retour possible du patrimoine fiduciaire dans le patrimoine


du débiteur (art. L.622-7, II, al.2 du Code de commerce).

 Pendant le déroulement du plan : gel du patrimoine fiduciaire, objet d’une convention de


mise à disposition au profit du débiteur (art. L.622-23-1 du Code de commerce).

 Aucun transfert n’est réalisable au profit d’un fiduciaire ou d’un tiers bénéficiaire à peine de
nullité.

 Libre disposition du patrimoine fiduciaire en l’absence de convention de mise à disposition


ou en présence d’une convention au profit d’un tiers.

 L’efficacité de la fiducie-sûreté dépend des modalités d’usage du patrimoine d’affectation.

 Existence d’un droit de revendication du créancier fiduciaire (art. L.624-16 du Code de


commerce).

 Exceptions : ouverture d’un redressement suite à la cessation de paiements en cours


d’exécution du plan (L.631-14 al.3 du Code de commerce).
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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT : RÔLE ACCRU DU DÉBITEUR

 Pouvoir de substitution des garanties (art. L.622-8 du Code de commerce) :

 Faculté de proposer aux créanciers une autre garantie.

 Pouvoir exclusif du débiteur si sauvegarde.

 A défaut d’accord du créancier, ordonnance possible du juge commissaire imposant


la substitution.

 Pouvoir de faire un acte étranger à la gestion courante


(L.622-7, II du Code de commerce)

 Faculté de consentir une hypothèque, un gage, un nantissement.

 Initiative appartenant au débiteur si sauvegarde.

 Autorisation préalable du juge commissaire.

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I. SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT :
SORT DES SÛRETÉS PERSONNELLES

 Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle,


affecté ou cédé un bien en garantie bénéficient :

 de l’arrêt du cours des intérêts sauf si ouverture d’un redressement


(art. L.622-28, al.1 du Code de commerce) ;
 de la suspension des poursuites jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la
liquidation judiciaire (art. L.622-28, al.2 du Code de commerce) ;
 des dispositions du plan de sauvegarde (art. L.626-11 du Code de commerce) et non
du plan de redressement (art. L.631-20 du Code de commerce) ;
 faculté pour les créanciers bénéficiaires de ces sûretés de prendre des mesures
conservatoires (art. L.622-28, al.3 du Code de commerce).

 Pas de protection des personnes morales :

 Les créanciers peuvent poursuivre les personnes morales coobligées ou ayant


consenti une sûreté personnelle, ou encore ayant affecté ou cédé un bien en garantie.
 Protection des créanciers bénéficiaires d’une garantie personnelle d’une personne
morale. 13
I. REDRESSEMENT : LA NULLITÉ DES SÛRETÉS DE LA PÉRIODE
SUSPECTE (ART. L.632-1 DU CODE DE COMMERCE)

 Sont nuls car constitués pendant la période suspecte pour des dettes antérieures :

 Les hypothèques conventionnelles et judiciaires.

 Les droits de nantissement.

 Les droits de gage.

 Le transfert fiduciaire de biens ou de droits ou l’avenant à un contrat de fiducie pour


affecter le patrimoine fiduciaire à des dettes antérieures.

 Est valable :

 Le transfert fiduciaire de biens ou de droits pour des dettes concomitamment


contractées.

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II. LES SÛRETÉS À L’ÉPREUVE DE LA
LIQUIDATION

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II. OUVERTURE DE LA PROCÉDURE DE LIQUIDATION :
PRINCIPES ATTACHÉS AUX SÛRETÉS

 A l’ouverture de la procédure (art. L.641-3, al.1 du Code de commerce) :

 interdiction de conclure et de réaliser un pacte commissoire ;

 arrêt du cours des intérêts au bénéfice des personnes physiques, garantes pour autrui ;

 interdiction de prendre des inscriptions ;

 déclaration des créances.

 A compter du jugement d’ouverture (art. L.643-2 du Code de commerce) :

 le liquidateur a trois mois pour entamer la réalisation des sûretés des créanciers privilégiés ;

 si carence, renaissance du droit de poursuite de ces créanciers.

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II. RÉALISATION DE L’ACTIF :
SORT DES SÛRETÉS DOTÉS D’UN DROIT DE RÉTENTION

 Principe : ventilation du prix de la cession entre les créanciers bénéficiaires de


sûreté (art. L.642-12, al.1 du Code de commerce).

 Chacun aura droit à une quote-part fixée par le tribunal.

 Exception : créanciers munis d’un droit de rétention


(art. L.642-12, al.5 du Code de commerce).

 Opposabilité du droit de rétention du créancier sur un bien compris dans la cession.

 Trois possibilités pour le paiement de sa créance :

1. Exercice du droit de retrait : le créancier est payé et le bien est un élément du patrimoine liquidé
et donc cédé (art. L.641-3, al.2 du Code de commerce).
2. Droit d’attribution judiciaire par le créancier (art. L.642-20-1, al.1 du Code de commerce)
3. A défaut, le liquidateur a six mois à compter du jugement de liquidation judiciaire pour réaliser la
sûreté. Si vente du bien, le droit de rétention se reporte sur le prix
(art. L.642-20-1, al.3 du Code de commerce).

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II. LIQUIDATION JUDICIAIRE : SORT DU CONTRAT DE FIDUCIE

 Le débiteur est constituant et bénéficiaire (fiducie-gestion) :

 résiliation de plein droit du contrat de fiducie et retour du patrimoine d’affectation


dans le patrimoine du débiteur (art. L.641-12-1 du Code de commerce).

 Le bénéficiaire est tiers ou fiduciaire (fiducie-sûreté) :

 la fiducie se réalise conformément aux dispositions légales et aux clauses du contrat ;

 appropriation possible du patrimoine fiduciaire par le bénéficiaire à hauteur de sa


créance (jeu de l’art. 2372-3 du Code civil).

 Sort de la convention de mise à disposition :

 Pas de cession automatique de la convention de mise à disposition : nécessaire


accord du ou des bénéficiaire(s) du contrat de fiducie
(art. L.642-7, al.4 du Code de commerce).

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III. DE LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER
DISPENSATEUR DE CRÉDIT

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III. DE LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER DISPENSATEUR DE CRÉDIT

 Principe : les garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis sont
susceptibles d’être annulées ou réduites par le juge (art. L.650-1 du Code de commerce).

 La notion de disproportion demeure floue.

 Solution conventionnelle pour éviter la réfaction de la garantie : reconnaissance de la


proportion par le débiteur-emprunteur.

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