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Escrever algo novo sobre um assunto já conhecido é uma tarefa difícil, mas o direito é
como um rio cujo regato não se esgota, pois são muitas as nascentes que o mantém caudaloso.
HISTÓRICO
Com o surgimento dos serviços postais públicos na França [1], as novas idéias do
movimento iluminista, que teve como um de seus pensadores Maximilien Robespierre (1758 –
1794), fez com que o sigilo de correspondências fosse erigido pela primeira vez à categoria de
direito fundamental na Declaração Francesa de 1789 [2]
"Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na
sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção
da lei contra tais interferências ou ataques. [3]".
LEGISLAÇÃO ESPECIAL
No dia 24 de julho de 1.996 foi promulgada a lei 9.296, que regulamentou o artigo 5º,
inciso XII, parte final.
Foi promulgada também a lei 9.472/97, 16 de julho de 1.997, que dispôs sobre a
organização dos serviços de telecomunicações.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A Lei n.º 9.296, dispõe sobre as interceptações telefônicas, de qualquer natureza, para a
investigação e instrução criminal e processual penal. A possibilidade de interceptação telefônica
condiciona-se a três requisitos, a saber: ordem judicial, finalidade para a investigação criminal ou
instrução processual penal, e realização nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (exemplos:
somente quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão; quando houver
indícios razoáveis da autoria ou participação; quando a prova não puder ser feita por outros meios).
Em síntese, tendo em vista que a autorização de escuta telefônica trata de uma restrição a
direito fundamental, esta somente pode ser deferida judicialmente a partir da obediência de um
somatório de requisitos estabelecidos explicitamente na lei e na Constituição, além da observância
dos princípios (explícitos e implícitos) da Lei Maior [6].
SIGILO DE DADOS
A Lei 9.296/96 não se aplica aos registros telefônicos, pois ela só disciplina a
interceptação (ou escuta) telefônica.
A garantia que a Constituição não distingue o telefone público do particular, ainda que
instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas,
prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. [7].
É importante frisar que as decisões judiciais devem ser fundamentadas, a fim de assegurar
o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.
Com relação às provas ilícitas, há a teoria do "fruto da árvore envenenada", com base no
que dispõe a Constituição Federal, art. 5.º, LVI, sobre a inadmissibilidade da utilização das mesmas.
A questão envolve aspectos como comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas às provas
derivadas, seu desentranhamento do processo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e
autônomas delas não oriundas.
Podemos citar como exemplos de convalidação de provas obtidas por meios ilícitos para a
legítima defesa das liberdades públicas a gravação realizada pela vítima com o intuito de registrar o
crime de extorsão, o crime de ameaça etc. Nota-se que o agente primeiro invade a esfera das
liberdades públicas da vítima.
A gravação, telefônica ou ambiental, procedida por uma das partes ou interlocutores sem a
ciência do outro, em tese, salvante a peculiaridade de cada caso (v.g., o fim para que se destina, e a
intenção do agente), não configura ilicitude, podendo a prova ser empregada no processo criminal,
por se tratar de situação distinta da interceptação telefônica.
ASPECTOS PRÁTICOS
O trote é fato típico se noticiar falsamente um crime, artigo 340 do Código Penal, pode ser
enquadrado também no artigo 266 da mesma legislação codificada se perturbar o serviço telefônico
ou contravenção penal, falso alarma, previsto no artigo. 41 da Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941.
b) O identificador de chamadas pode ser considerado uma forma de quebra de sigilo de dados de
terceiros?
c) O velho brocardo “decisão judicial não se discute” vale também para os mandados judiciais que
não estão amparados legalmente?
CONCLUSÃO
Devemos atentar para o princípio constitucional da reserva de jurisdição, o qual incide
sobre as hipóteses de busca domiciliar (CRFB´88, art. 5.º, XI), de interceptação telefônica
(CRFB´88, art. 5.º, XII), e de decretação da prisão, ressalvada, por razões óbvias, a situação de
flagrância penal (CRFB´88, art. 5.º, LXI).
NOTAS DE RODAPÉ
[1] "No século XVI surgiram na Europa os serviços postais públicos(...)" (GONÇALVES, Tadeu
Lima. Selos: uma aventura superinteressante, [1996]. Disponível em
www.geocities.com/paris/leftbank/3494/dicas.html. (Acesso em 01.10.2002).
[2] "Na Declaração dos Direitos de 1789, art.11, está bem claro o princípio de que ‘todo cidadão
pode escrever livremente...’" (JÚNIOR, José Cretella. p.268).
[3] TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São
Paulo : Saraiva, 1991, p.76.
[4] "(...). Em junho de 1875, o microfone estava bastante aperfeiçoado para permitir ouvir sons
agradáveis, quando fosse excitado de modo adequado. Esse resultado estimulou Bell a continuar
suas pesquisas. A 10 de março do ano seguinte, Bell experimentava um modelo de telefone e estava
sozinho no sótão. Seu assistente, Watson, encontrava-se em outro aposento. Entre os dois aposentos
estava estendida uma conexão telefônica que, porém, nunca conseguira transmitir mensagens
inteligíveis. Naquele dia, enquanto Bell estava trabalhando, derrubou uma pilha. Os ácidos
fortemente corrosivos caíram sobre a mesa e molharam suas roupas, estragando-as e ameaçando
queimá-lo. Bell gritou instintivamente: ‘Mr. Watson, come here, I want you!’ (Sr. Watson, venha
cá, preciso do senhor!). Watson ouviu a mensagem, transmitida pelo telefone, e acorreu. O aparelho
já era uma realidade, e Bell tinha então 29 anos". (PESSANHA, Márlon. Grandes físicos:
Alexander Graham Bell, 2002. Disponível em
http://www.ahistoriadafisica.hpg.ig.com.br/grandes/bell.htm. Acesso em 01 de outubro de 2002).
[5] Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[7] (HC 72.588, Rel. Min. Mauricio Corrêa, DJ 04/08/00). No mesmo sentido: HC 74.586, DJ
27/04/01. (http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?)
[8] Código de Acesso: Art. 3º - Resolução 85, de 30 de dezembro de 1998 – inciso VI: Conjunto de
caracteres numéricos ou alfanuméricos estabelecido em Plano de Numeração, que permite a
identificação de Assinante, de Terminal de uso público ou de serviço a ele vinculado.
Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por "habeas corpus", sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funções que exerça.