ACTUAUDAD IURIDICA N· 23 • Enero 2011

Universldad del Desarrollo

olueion historieo-juridiea de los deres humanos

Carlos Hecker Padilla
Abogado Magister en Derecho Econ6mico Internacional

_"'ien: En su obra Filosoffa y Derechos Humanos, Angelo Pappacchini define "'lON>4rh(,~ humanos como aquellas libertades, facultades, instituciones 0 reivin_'lnn,~ ... relativas a bienes primarios 0 basicos que induyen a toda persona, por hecho de su condici6n humana, para la garantfa de una vida digna.

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por supuesto, es una definicion moderna, resultado de una larga evolucion con la creacion de las primeras reglas sociales y que aun hoy no ....,~'n"'''n Como veremos en el presente articulo, en este proceso evolutivo distinguirse claramente tres etapas: en la primera, los derechos humanos mas bien prerrogativas de unos po cos privilegiados, sin alcanzar IIr4ktj:!r general que los caracteriza hoy en dfa; la segunda etapa contempla BlIO(]:O Hamado "de ta constitucionahzacion" de los derechos humanos, muchos de ellos alcanzan el estatus de derecho fundamental, generasu campo de protecci6n al abarcar a toda la poblacion. Finalmente, _"",,.ntraremos frente una tercera etapa (epoca actual), caracterizada por _r.:ar,,,rionalizacion de estos derechos, vale decir, por una proteccion que 5010 se restringe a su consaqracion en el ambito de los ordenamientos internos, sino que tambien del derecho internacional. el presente estudio tiene porfinalidad analizar minuciosamente como ha -on<,,,do la concepcion occidental de los derechos humanos, permitiendo comprender el estado actual de esta materia, y paralelamente crear _IftI""" de que a pesar de haber conseguido logros importantes, la humane todavia mucho camino por recorrer antes de sentirse y declararse al respecto.

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humanos constituyen una nocion controvertida, vapuleada por apropiada por otros, y que a pesar de poder parecernos un asunto __ 10 en el mundo occidental, se encuentran hoy en dfa en el centro de las _:".;5IlOnes y anahsis jurfdicos, como veremos, no sin razon.
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Tradicionalmente se considera "que todo comienza con la Declaracion de 10_ derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, [sin embargo,] a pesar de se~ la opini6n mayoritaria, [esta afirrnacion] peca de ser muy restrlctiva'". Dich texto de inspiracion liberal no es en ninqun caso el primero en su genero, decir verdad, no es mas que el resultado final de una corriente de pensamien que no ha cesado de evolucionar desde tiempos inmemoriales. En este contexto, es posible distinguir tres 0 incluso cuatro etapas cronotoqica, relatives a la evolucion de los derechos humanos. La primera comprende E: perfodo que media entre la antigOedad y 1776, epoca que se caracteriza pc' "Ia formulaclon de derechos como una reacci6n contra los excesos del POOtabsolutista y para la proteccion de sus personas y bienes, generalmente c el caracter de pacto de atribucion de concesiones 0 privilegios [... ] a ciert . grupos, [... ] y no de reconocimiento de derechos absolutos y generalizados La segunda etapa es aquella que podrfa denominarse de los derechos modem ~ que comienza en 1776 con la lIamada constituclonallzacion de los derechos que se extiende hasta 1948; se trata de un perlodo caracterizado por la con __ graci6n a nivel constitucional de dichos derechos, y aun mas importante, es . pasan ahora a ser "reconocidos ya no como privilegios 0 concesiones a fa. unicarnente de un grupo 0 estamento de la sociedad, sino como un concep:: general y universal, por considerar que los derechos humanos pertenece _ toda persona">. La tercera etapa comprende el perfodo desde 1948, en que ~ dicta la Deciaracion Universal de los Derechos del Hombre, hasta nuestros dias y cuya principal caracterfstica la constituye, por una parte, el reconocimie t ; y protecci6n de los lIamados derechos de inspiraci6n social 0 de segunda qeneracion, y por otra, la Intemacionalizacion de los derechos humanos, puest: que su respeto y proteccion ya no interesa exclusivamente al reducido amb t ; estatal, sino que a la comunidad internacional en su conjunto. Durante e . ultima etapa, hicieron tambien su aparicion los lIamados derechos de inspiract -tercermundista' 0 de tercera qeneracion, como 10 son el derecho a un m ambiente libre de contarninacion, el derecho al desarrollo, el derecho de acces; al agua, etc., inspirando a algunos autores a hablar de una cuarta etapa e evoluci6n de los derechos humanos, incluyendo aqui tarnbien todos los dere chos derivados del progreso tecnol6gico, como la bioetica'. Finalmente de
1 8 autor agradece a Eduardo Andrades Rivas su colaboraci6n, criticas y opiniones, sin las cua . presente articulo habria tardado mucho mas en ver la luz. que tout commence avec la Declaration des droits de I'homme et du citoyen de 1789, [cepen . quoique tres repandue {cette appreciation] est evidemment reductrice" Cabrillac, R., Frison-Roo M.·A., Reyet, T., Ubertes el droils tondamentoux, Dalloz, 14' edici6n, 2008, pp. 7-8. 1 Garcia, J. A., Teorfa de los derecbos humanos, Culiacan, Sinaloa, Mexico, 1991, p. 24. 1 Ibid. • Buscando una expreslen menos peyorativa, podrfamos hablar de derechos de inspiraci6n m o de derechos resultantes de inquietudes actuales. S Vease. Turpin, D., Libertes Publiques & Droits FondamentoU/c, editions du Seuil, Paris, 2004, p.. Perez Luno, A., La evoluci6n del Estado social y la tronsformacion de los derechos tundomentotes, Pro de legitimodon en el Estado Sodol, Trotta, Madrid, 1991, pp. 96 Y 97 ; Motello, M., "Los derecho
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agregarse que segun algunos habria incluso una quinta generaci6n de derechos, comprendida por aquellos derechos provenientes del movimiento feminista y aquellos relativos al control del cuerpo humane y la qenetica destinados a protegernos de 10 que denominan la mercantilizacion del interior de la vida". Ahora bien, ya que a nuestro juicio 10 anterior no es mas que una discusion terrninoloqica, seguiremos el criterio tradicional que distingue solo tres grandes eta pas en la evolucion historico-jurfdica de los derechos humanos y que engloba las distintas generaciones en que pudieren dividirse estos ultimos.

1. Prlmera etapa: Situad6n de los derechos humanos desde la antiguedad hasta 1776
a) Los derechos humanos en la antiquedad

Gran parte de la doctrina estima que durante la antiquedad la nocion de derechos individuales era desconocida y que "[Ia] omnipotencia sagrada del Estado Ie conferfa un derecho ilimitado, frente al cualla pretensi6n a cualquier derecho del individuo hubiera parecido sencillamente desprovista de todo sentido'". No obstante estas ideas preconcebidas, si efectuamos un analisis mas profundo de los textos antiguos, veremos que es posible encontrar varias referencias tanto directas como indirectas a los derechos humanos, aunque evidentemente solo se trate de una redacci6n casufstica y no de declaraciones de principios a las que estamos acostumbrados en la actualidad. De este modo, ya en el c6digo de Hammurabi, realizado hacia el ano 1769 a.c. es posible encontrar algunos esbozos de reconocimiento de ciertos derechos humanos, y mas importante aun, de su pro logo puede desprenderse que las leyes que 10 componen tienen un origen divines y que en consecuencia incluso el soberano debe someterse. Este texto regulaba "Ia conocida ley del Tallon, estableciendo el principio de proporcionaJidad de la venganza, es decir, la relac ion entre la agresi6n y la respuesta. En su momento supuso una innovacion (aunque hoy nos parezca un principio extremadamente brutal), ya que era una

hombre de las tercera y cuarta qeneraciones", in Estudios de derecno procesol-nuevos demondos- nuevas Buenos Aires, 1998, pp. 943-951. • Gallardo, H., "Nuevo Orden Internacional, derechos humanos y Estado de Derecho en America latina", en Revisto Cdtico /urrdico N° 22 Gulio/agosto 2003), p, 260. 1 Lions, M., "los derechos humanos en la historia y en ta doctrioa", en Rene Cassin y otros, veime onos de evoluci6n de los derechos humonos (Mexico, Instituto de Investigaciones lurfdlcas - UNAM), 1974, p. 480. a "luego, Anu y Bel me lIamaron por mi nombre, Hamrnurabi, el prfncipe glorioso, que teme a Dios, y me exhortaron a instituir la autoridad de la justicia en este pais, a destruir a los malvados y a los malhechores, con la finalidad de que los mas fuertes no sean capaces de caesar perjuicio a los mas debiles; para que yo gobieme al pueblo de tas cabezas nf9ras a la manera de Shamash y que ilumine el pars para favorecer el bienestar de la humanldad", traducci6n del acadio al frances por fray lean-Vincent Schneil.

respuestos, v. 2, Platense/Abeledo-Perrot,

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forma eficaz de contencion

de la venganza sin limite a la cual ant~'rir.nno.

estaban sometidas las personas. EI C6digo no distingue entre derecho derecho penal, simplemente se trata de una sucesi6n de leyes que en las situaciones posibles y c6mo se debe proceder en consecuencia'". Analizando el fondo del texto, podemos encontrar en el artfculo 210 una rencia indirecta al derecho de propiedad, segun el cual"[s]i uno embruj6 a y no puede justificarse, el embrujado ira al rfo, se arrojara: si el no 10 a que 10 ha embrujado heredara su casa; si el rio 10 absuelve y 10 devuelve el brujo es condenable a muerte y el embrujado tomara su casa". Aun se trate de un artfculo perteneciente a la esfera del derecho penal, resulta sible entrever la existencia de un derecho de propiedad prirnitivo, n""'·r""'.... gracias al uso de expresiones como heredara su coso 0 tamara su coso. Es cierto que resulta dift'cil afirmar que aparezca en forma clara el derec propiedad en esta norma, puesto que para elJo serfa necesaria una I'\rr't ......,... jurfdica de la cual carece, sin embargo, a nuestro parecer se trata de disposici6n interesante, que permite apreciar, aunque de forma prirniti existencia de cosas que pertenecen a alguien y que no se encuentran directamente a la potestad real. EI mismo cuerpo legal nos muestra en su articulo 127, esta vez con una dad bastante mayor, una referencia al derecho al honor. Segun el, I/[s]i uno dirigido su dedo contra una sacerdotisa 0 la esposa de otro, y no ha nrrln:llr. se 10 arrojara ante los jueces y se rnarcara su frente". Aquf estamos presencia de un derecho clara mente reconocido y cuyo goce se encuentra rantizado en virtud de una severa sancion impuesta contra quien 10 infrin Estos ejemplos, a pesar de tratarse de casos especificos tratados en forma tica y primitive, nos demuestran que los derechos del hombre han sido siempre objeto de estudio y de una mas 0 menos exhaustiva protecci6n, que serfa err6neo sostener que durante la antiquedad el poder del nr.n"",'n no tenia limite alguno. Pero para encontrarnos frente a derechos elaborados de forma mas mocemas similar a la actual hay que esperar la lIegada de los siglos V Y IV a.C. en
•.• la coneguda Lleidel Tali6, establint el principi de proporcionalitat de la venian~, es a relaci6 entre l'agressi6 ila resposta, En el seu moment va suposar una innovacl6 (encara que ara sembli un principi extrernadement brutal), ja que era una forma ellca~ de contenci6 de la venlMll:' sense Ifmil a la qual anteriorment esteven sotmeses les persones. £1Codi no dlstingeix entre dret dret penal, simplement es una successio de lIeisque enumeren els possibles cases i el que s'ha d' en conseqnencla". Disponible en el sitio web catalan de Amnistra Intemadonal http://www.amnlll talunya.org/edu/cat/historia/inf-orig.html (Consulta: 18 de abril de 2010) 10 Resulta importante precisar que el texto original no se encuentta di'vidido en artfculos. EIarticu actual es una divisi6n arbitraria creada hada 1902 por su traductor [ean-vincen; Schneil. tN

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democracia directa de Pericles. Se trata de una sociedad igualitaria los ciudadanos, ricos como pobres, contribuyen en la gesti6n de ptiblicall; igualdad que, es precise adarar, no se encontraba fundada "aIe.;~a humana, sino en la calidad de ciudadano de fa po/is, por 10 que y los esclavos carecfan practlcarnente de todo derecho. de que gozaban los ciudadanos les otorgaba un cierto nurnero de como fa iseqotio", la isogonia13, la isokratio", el derecho a la vida", de pensamiento, la libertad de expresion, la libertad de movimiento, embargo, dichos derechos asf concebidos no podrfan constituir excluventajas, pues iban siempre unidos a sus correlativos deberes; en este ciudadanos estaban siempre sujetos a un sistema de responsabiliriguroso que induso podrfa lIegar a privarlos de parte 0 induso de la de sus derechos, en caso de no dar cumplimiento a sus deberes". la innovaclon mas interesante aportada por la Grecia clasica tuvo materias como la creacion de leyes y la administracidn de justicia, as. aJ codiqo de Dracon (reemplazado posteriormente por el de Solon deseveridad extrema de sus preceptos) la autoridad de la aristocracia fue poco siendo sometida al poder de la ley. Con sus diversos pensadores, aDOC:a fue muy importante para el desarrollo de distintas concepciones que permltiran, algunos siqlos mas tarde, el desarrollo de teorfas que _1DCl.calran en el reconocimiento de los derechos humanos y su posterior -nr::''''ion en textos legales. ma y con mayor precision en la Ley de las Doce Tablas, donde se logra IIWIlm"lr~vez lIevar al campo jurfdico el desarrollo del pensamiento helenico, _IDnlI'tO establecer una reglamentaci6n mucho mas compleja en relacion .... .ren'"::. humana. Asf como 10 hicieran los griegos, los romanos fundaban jurfdico-polltico en la nocion de ciudadano (Cives y Pater Fami/ias), persona susceptible de ser considerada como sujeto de derecho por depropio (sui iuris); pero "[a]unque la aplicacion practica del concepto de libre sea restringida, la ley de las XII Tablas [... J no deja de reflejar tu de libertad, ya que asegura a cada ciudadano la libertad, la propieM., op. cit., W 7, pp. 480-481. en eJ derecho a expresarse ante las asambleas polflicas. por causa de nacimiento. de poder. respetado $010en ciertas polis, principal mente en Atenas; pero infringido sistemciticamente como era el easo de Espana. F., hisl6rico de las garantfas individuates 0 derechos humanos de la antigiiedad Mexicana de 1824". [urfdlca, Anuario del Departamento de Derecho de la UniIhDlrn'UTlD,ir",,,, N· 20, M~xieo, 1990, p. '22. R., Frison-Roche, M. A., Revel, T., op. cit., N° " pp. 8-9

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dad y la proteccion de sus derechos"!", Sin embargo, hacia el siglo IIIa.c., la sltuacion variara radical mente, pues a pesar de conservar sus derechos civiles y polfticos, el poder absoluto del Pater Fomilias sobre el res to de su familia (alieni iuris) ira menguando en provecho de estos ultimos, que ya no son considerados como parte de una universalidad juridica, sino como verdaderos seres humanos capaces de acceder y gozar de derechos que antes careclan". Es esta Republica Rornana'" la que permite dicha evolucion del pensamiento jurfdlco, por cuanto establece ciertas reg las 0 virtudes republicanas que van modernizando el trato hacia la persona; la mas importante de dichas virtudes es la humanitos, rasgo distintivo de la civilizaci6n clasica cuyo origen se encuentra en Grecia algunos siglos atras. En todo caso, y aun cuando "[I]a consideracion del hombre como individuo es en verdad un aporte de Grecia, [es Roma la que Ie] atribuye su calidad polftica activa, es decir, la de ciudadano. Se sabe que el hombre es hijo de Dios (0 de los dioses, en el concepto de la Roma pagana) y por ello su vida y honor tienen un caracter casi saqrado'?'. EI derecho a la vida es entonces uno de los mas importantes derechos humanos que comenzaban a desarrollarse tlrnldamente. De este modo, se decidi6 la proteccion del nasciturus desde el momento de la concepcion", no solo en 10 que respecta a sus derechos eventuales relativos a los bienes, sino que pasa a ser considerado como un ser vivo, un germen de persona humana, a quien solo Ie falta el nacimiento para adquirir dicha condlcion. Un razonamiento como el recien expuesto tuvo importantes consecuencias en materia jurldica, tales como diferir la ejecucion de la senten cia que condena a muerte a la mujer embarazada 0 impedir la aplicaclon de torturas 0 tormentos de cualquier tipo sobre su persona", Si la vida del nasciturus fue protegida, a fortiori 10 fue tarnbien la de las personas (tanto sui iuris como alieni iuris) y posteriormente tarnbien la de los esclavos, aun cuando estos ultirnos fueron durante largo tiempo considerados solo como cosas, y como tales, pertenecientes al derecho de los bienes. Esta evoluci6n introdujo importantes modificaciones en la cotidianidad romana; asf, el Pater Familias pierde el derecho de aplicar el ius vitae et necis (derecho
" Lions, M., op. cu., N· 7, p. 481 I' Costa, j.•C., La condici6n de fa peflono en Romo y los derechos humanos, Aequitas Virtual, publicaciOn de la Facultad de Ciencias jurfdicas, Universidad Del Salvador, Buenos Aires, Argentina, pp, 5-8. 1O 509 a.C. - 27 a.c. 11 Arldrades Rivas, E., Apuntes de Historio del Derecho, Universidad Del Desarrollo, Chile, 2009, p. 8. II Costa, j.-C., Protecd6n 01concebido y los problemas modemos ptoveniente: de 10fecundoci6n exuocootempoomea, Aequitas Virtual, publlcadon de la Facultad de Cieocias lurfdicas, Universidad Del Salvador, Buenos Aires, Argentina, p. 2 http://www.$alvador.du.ar/juri/aequitasNEfnrodos/NASCITURUS.pd (Consulta: 20 de abril de 2010). 1) Ibid, p. 7.

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a la vida y la muerte) sobre sus hijos sin el acuerdo del resto del nudeo familiar y sobre su mujer bajo cualquier respecto; se considera asimismo como "homicida" al amo que toma la decisi6n de matar a su esclavo sin motive justificado; etc". Otros derechos reconocidos por los romanos eran el derecho de propiedad, la provocatio ad populufri2s, la Tria nomino", el ius sufraggP7; pero sin lugar a dudas, el derecho mas importante era el habeas corpus, en que en virtud del Interdictum de homme libero exhibendo, el magistrado podia solicitar la exhibicion del hombre ltbre injustamente detenido 0 condenado". Dentro de esta evoluci6n relativa a la proteccion de la persona, podrfamos tambien agregar que en el afio 212 el emperador Antonino Caracalla otorg6 la ciudadanfa a todos los hombres libres de Roma; sin embargo, debemos recalcar que aquello no se trato de un gesto altruista ni destinado a otorgar mayo res libertades publicas a los habitantes, sino que simplemente fue una maniobra tendiente a recolectar una mayor cantidad de impuestos para financiar los gastos del Imperio. Por ultimo, no debe olvidarse la influencia que el cristianismo tuvo en la evolucion del pensamiento [uridico romano en relaci6n con los derechos humanos. Eneste sentido, ciertas contribuciones deben destacarsedebido al impacto que tuvieron en los a~os venideros; as!, surge la obligaci6n para el emperador de gobernar en pos del bien comun: desaparece progresivamente la esclavitud; se hace ilfcita la utilizaci6n de un derecho para perjudicar a un tercero (forma arcaica de la teorfa del abuso del derecho); surge la idea de la fundon social de la propiedad, etc. Pero la contribuci6n quizas mas interesante consiste en un cambio profundo en fa concepci6n relativa a los orfgenes de los poderes y obligaciones del soberano: aSI,Teodosio II y Valentiniano III proclaman en 429 que lies propio de la dignidad del que reina declararse sujeto a las leyes. Nuestro poder no esotro que el poder de las leyesy hay algo mas grande que mandar, que es someter su poder a las leyes"29. Podemos entonces constatar que durante fa antiquedad los derechos humanos no eran en ningun caso una noci6n desconocida, y que al contrario, forma ban parte de diversos sistemas jurfdlcos alcanzando un nivel de desarrollo considerable, que lamentablemente involudono en el Medioevo luego de la cafda del Imperio Romano de Occidente en el afro 476.
Ibid., p. 8. Derecho a apelar respecto de 101 aplicaci6n de penas abuslves 0 injustas (en especial 101 pena de muerte) ante el pueblo reunido en cornlclos. }6 Derecho a tener un nombre y poder utilizarlo. 21 Derecho a voto. 28 Kishimoto, C., "Habeas corpus" en V.A. coronuas ConstilUdonoles, Editorial Su~rez, Mar del Plata, Argentina, 1997. Disponible en internet http://www.profeso~imenez.com.ar/libro2/E·3.pdf (Consulta: 19 de abril de 2010). Vease Costa, I.-C., Op. Cit., n" 22, p. 8. Z9 Andrades Rivas, E., op. cit., • 21, p. >4.
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b) Los derechos humanos en la Edad Media Generalmente se asocia la Edad Media con una epoca oscura dominada principalmente por la superstici6n y donde los abusos contra la persona y dernas derechos emanados de dicha condici6n estaban a la orden del dla. Sin embargo, si bien algo puede haber de verdad en ello, dicha vision no refleja la real situacion del desarrollo jurfdico en materia de derechos humanos, el cual permiti6 la aparici6n de diversos e importantes mecanismos tendientes a la protecci6n de la persona.

Oespues del desplome del Imperio Romano de Occidente con la abdicaci6n de Rornulo Agustulo en el 476, la Europa occidental se encontro acefala: aprovechandose de esta anarqufa y sobre sus cenizas, varios pueblos barbaros establecieron sus propios reinos (visigodos, frances, vandalos, etc.). Dichos pueblos, con una ciencia jurfdica bastante menos desarrollada que la romana, impusieron su nuevo derecho en la totalidad del territorio que ahora ocupaban; pero, y tal como veremos, la influencia que el Derecho Romano y el cristianismo dejaron sobre ellos es incuestionable.
En primer lugar, debe precisarse que es justamente bajo la fe catollca que los diversos reinos encuentran un punto de union; Europa como tal no existfa, sino que era la Cristiandad. EI Derecho no pudiendo escapar a esta realidad se ve fuertemente influenciado por la religion (sin lIegar al extremo de confundirse con ella como esel caso de otras cultures, especialmente la lslarnlca) 10 que nos permite visualizar a partir de la Alta Edad Media algunos ejemplos interesantes de protecci6n de los derechos hurnanos.

Asf, en re los orqanos politicos del Reino Visigodo, encontramos los Concilios
Nacionales de Toledo, los que, entre otras actividades, velaban por la integridad de los gobiernos. En relaci6n con nuestro tema de estudio, en el ano 683, bajo el gobierno del Rey Ervigio, el XIII Concilio de Toledo crea el lIamado Habeas Corpus Visigodo, del cuat se beneficiaban los miembros del Aula Regia30 y del Oficio Palatine!', y seqtm el cuallos miembros de dichos orqanos no podrian ser detenidos ni privados de la posesion de sus bienes en ausencia de indicios graves y de un proceso previo en su contra. Ahora bien, ejemplos como el que acabamos de destacar son en realidad situaciones de excepcion en una epoca en que la pirarnide social permitia la perpetraci6n impune de practicamente cualquier tipo de abuso, aceptando induso
w 6r9ano compuesto por mlembros de la nobleza que tenla como misi6n aconsejar al rey en I cuestiones del reino, tanto civiles como militares, y en 10 concerniente a Ja administr cl6n de justicia. )1 6r9ano de carkter burocratko que tenfa a su cargo las distlntas ramas de la administraci6n publi· ca.

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de hecho (pero no de iurel2) la esclavitud en la persona del siervo 0 vasallo. Hubo que esperar varios siglos para que hiciese su aparkion un nuevo texto que sometiese el poder real a las leyes; fue en 1188, bajo el reinado de Alfonso IX y con ocasi6n de la convocacion de las Cortes Leonesas, que se redacto la IIamada Carta Magna Leonesa. Se trato de un texto muy innovador para su epoca y garantizaba entre otros la inviolabilidad del domicilio", la obliqacion para el Rey de convocar las Cortes antes de decidir si entrar en guerra 0 firmar la paz>, la sancion para el juez en caso de neqacion de justicia", etc. Pero no es sino hasta 1215 en que aparece la mas conocida e importante de las declaraciones medievales relativas a los derechos humanos y a las libertades; se trata de la Carta Magna de Juan sin TIerra. La idea de este nuevo documento consistia en limitar el arbitrio real36, para ese entonces ilimitado; es aSIcomo gracias a sus disposiciones "Ia Carta Magna sirve defundamento a tres ideas esenciales que la historia inglesa permiti6 desarrollar: el gobierno sometido a la ley (rule of law), la separacion de poderes gracias al lazo existente entre el impuesto y la representacion en el Parlamento (no hay imposici6n sin representaci6n) y la qarantia de las hbertades'?", Su disposicion mas conocida es el articulo 39, sequn el cual "[Njinqun hombre libre" podra ser detenido 0 encarcelado 0 privado de sus derechos 0 de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado 0 privado de su rango de cualquier
» Debe tenerse en cuenta que se trataba de una sociedad profundamente cat61ica, y que dlcha religi6n defendi6 siempre la idea de que todos los hombres son hijos de Dios y que en virtud de dicha condlci6n, nadie puede ser sometido a la esclavitud. Sin embargo, ciertas excepdones se permitJeron, como fue el caso de los arabes y [udfos, qulenes por no formar parte de la socJedad cristiana, podian en ciettos casos (principalmente por causa de una guerra) ser esdavizados. n "Establezco edemas que ni yo ni nadie de mi reino destruiremos 0 invadiremos casa ajena ni cortaremos viiiedos 0 ~rboles de otros". ,. "[uro tarnbien que nj yo ni nadie entraremos por fuerza en casa de otro nl haremos dana en ella ni en su heredad". II "Decreto tambien que sl algun juez negase justicia al querellante 0 la postergase maliciosamente y hasta el tercer dfa no aplkare eI derecho, aquel presente ante alguna de las nombradas autoridades testigos por cuya declaraci6n se manifieste la verdad del hecho; y oblrguese a la justitia a pagar doblados al querellante tanto la cuantia de la demanda como los gastos. SI por casualldad todos los jueces de aquella tierra negaran justicia al querellante, presente el testimonio de buenos hombres, por medio de los coates pruebe (sus derechos); y luego, sin incurrir en pena, tome prenda en lugar de 10$jueces y alcaldes tanto por la cuantfa de la demanda como por los gastos, para que los justicias Ie paguen el doble, y tambien paguen el doble por el dano que pudiera sobrevenir a aquel a quien prendara". 56 Si bien la Carta Magna ha pasado a IIIhlstoria como un triunfo de los defensores de los derechos humanos, no debe olvidarse que su real fundamento se encuentra en presl6n ejercida sobre la persona del Rey por los barones y eves "notables" del reino, quienes condicionaron 50 apoyo a una sene de condiciones y concesiones que se verian plasmadas en aquel documento. I " ...Ia Magna carta est a I'origine de trois idees essentielles dont I'histoire anglaise a pennis Ie developpement : Ie gouvememenl par IIIloi (rule of law), la separation des pouvoirs grace au Ilen entre I'impet et la representation au Pariement (pas de taxation sans representation) et la garantie des libertes", Diqitheque MIP,Universite de Perpignan http://mjp.univ-perp.fr/constit/uk1215.htm (Consulta: lO de abril de 201 0). }8 Es importante precisar que en ellenguaje de la Carta Magna, la expresi6n "hombre libre" equivale a hidalgo 0 miembro de la baja nobleza en Castltla, no a "commoner", que era el plebeyo.

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otra forma, ni usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que 10 hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino", Esta norma resulta fascinante, puesto que establece una verdadera prohibicion de detener a una persona sin motive, ya pesar de su similitud con el Habeas Corpus Visigodo, la Carta Magna denota una evolucion notable en materia de razonamiento jurfdico, permitiendo la aparici6n de una diferencia substancial entre ambos textos: la protecci6n ya no esta exclusivamente destinada a proteger a miembros de la nobleza, sino que a todo hombre libre del rei no. Ahora bien, limitar el analisis de este texto al solo articulo 39 serfa un error; ya que la Carta Magna garantiza tambien una serie de derechos individuales y colectivos, tales como la libertad de rnovimiento", la imposibilidad de pro cesar a alguien sin medios de prueba que justifiquen tal decision, etc. Sin embargo, a nuestro juicio, la disposici6n mas importante de este texto es el articulo 61, el cual establece todo un sistema destinado a reparar el daiio causado por el incumplimiento a alguna de las normas de la Carta Magna, pero mas importante aun, gracias a esta norma el rey subordina su poder expresamente a las leyes, pudiendo, al menos en teorfa, ser juzgado y condenado en caso de violar alguna de las normas'",
)9 "Art. 41 "Todos los rnercaderes podr~n entrar en Ingl terra y salir de ell sin surrir d no y sin ternor; y podran permanecer en el reino y viajar dentro de el, por via terrestre 0 acuatka, para eI ejercklo del comercio, y libres de toda exac.ci6n ilegal, con arreglo a los usos antlguos y legrtimos. Sin embargo, no se aplicar6 10anterior en epoca de guerra a los mercaderes de un territorio que E!$te guerra con en nosotros. Todos los rnercaderes de ese territorio hallados en nuestro reino al comenzar la guerra seran detenidos, sin que sulran dal\o en su persona 0 en sus blenes, hasta que Nos 0 nuestro Justlcia Mayor hayarnos descublerto como se trata a nuestros comerciantes en el territorio que esle en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio, tampoco 10sufriran aqu~JJos". Art. 42 NEn10 sucesivo todo hombre podra dejar nuestro reino y vofver a el sin sufrlr dano y sin tamor, por tierra 0 por mar, $1 bien manteniendo su Vinculo de fidelidad con Nos, excepto en epoca de guerra, por un breve lapso y para el bien comun del Reino. Quedar~n exceptuadas de ella norma las personas que hayan sldo encarceladas 0 puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que esten en guerra con os y los mercaderes -que seran tratados del modo Indicado antertormente" . • 0 Art. 61 "POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDEpor Dios, por la mejor gobernaci6n de nuestro Reino y para allvlar la dlscordfa que ha surgido entre Nos y nuestros barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en $U inteqridad, con vigor para siempre, dames y otorgamos a los barones la garantia siguiente: Los barones elcglran a velnticlnco entre ellos para que quarden y hag n cumpllr con todo el poder que lengan, la pal y las libert des otorqadas y confirmadas para ellos por la presente Carta. Si Nos, nuestro justicia Mayor, nuestros agentes 0 cualqulera de nuestros bailios cometiese algun dellto contra un hombre 0 viclase alguno de los artkulos de paz 0 de la presente garantfa, y se comunicase el delito a cuatro de los cilados veinticinco barones, los informados vendran ante Nos -0 n ausenda nuestra del relno, ante el Justicia Mayor- para denunclarlo y solfcltar rcparaci6n inmcdlata. 51 Nos, 0 en nuestra ausencla del Reino Ijusticia M yor, no dieramos r paracl6n dentro de los cuarenta dias siguientes, contados desde aque! en que el delito haya side denunciado a Nos 0 a el, los cuatro barones daran traslado del caso al resto de los velnticlnco, los cuales podran usar de aprcmlo contra Nos y atac.'lrno de cualquler modo, con el apoyo d toda la comunidad del Reino, poderandose de nuestros c.astillos,tlerras, posesiones 0 cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la r Ina y nuestros hijos, hasta que conslg n efectivament 101eparac.i6n que h yan deeret do. Una vez r obtenida satisfacci6n, podr~n volver a someterse a la normal obediencia a Nos, Todo hombre qu 10 d see podr~ prestar juramento de obedecer las 6rdenes de los veinticlnco barones para la consecuci6n de estes fines y de unirse a ellos para acometernos en toda la medida de

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R~isla ACTUAlIDAD JIJRIOICA

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Universidaddel ~rrollo

c) Los derechos

humanos

en la "America Espanola"41

EIcontinente americano fue descubierto en 149242 y como consecuencia de la profunda fe catolica profesada por los reyes castellanos, el trato dado a los indios fue objeto de debate desde los primeros anos de la conquista; fue aquella inquietud la que dio origen a la nocion de "justos tftulos personales'?", vale decir, determinar cual era el estatus juridico del indfgena, cuesti6n de suma importancia considerando los abusos cada vez mas recurrentes cometidos por los conquistadores. En este sentido, y contra la idea de dichos conquistadores e incluso del mismo Colon, los reyes se inclinaron tfmidamente por la idea de dar un buen trato y no esclavizar a los indios, aun cuando no adoptaron realmente ninguna polftica clara al respecto. Debe recordarse que en aquella epoca dos importantes tesis se oponlan, la primera y mas generalizada, influenciada fuertemente por el pensamiento aristotelico, sostenfa que los indios deblan, por su propio bien, ser esclavizados y considerados como simples cosas, puesto que sufrfan de una imbecilidad natural comparable con la de los negros. La segunda tesis, nacida en virtud de los profundos valores cat61icos de Espaf'ta y compartida por los drculos intelectuales, postulaba que los indfgenas posefan un alma y que en consecuencia no se trataba realmente de cosas, sino que de personas".
pcder, Damos permlso solemne e irrestricto de prestar dicho juramento IIcualquier hombre que asl 10desee y en nlngCin momento prohibiremos a n adie que 10preste; mas IIvn, obligaremos a cualquier .. de nuestros subdttos que no quiera prestarlo a que 10preste por orden nuestra. Sl alguno de los veinticinco barones muere 0 abandona eJ pais 0 se ve impedido por otra razon de ejercitar sus funciones, los restantes eJegiran a otro baron en su lugar, segvn su libre arbitrio, y el elegido prestara el mismo juramento que los dernas. En caso de discrepanci entre los veinticinco barones sobre cualquier asunto que se haya sometido a su dedsi6n, el juicio de la mayorfa presente tendra la misma valklez que un pronunciamiento unanirne de los veinticinco, tanto si ~tos estuviesen todos presentes como si alguno de los convocados estuviera impedido de cornparecer 0 no hubiera querido hacerlo. los veinticinco barones juraran obedienda fiel a los artfculos anteriores y haran que sean cumplidos per los dernas en la medida del poder que tengan. No intentaremos conseguir de nadle, ya por accion nuestra ya por medio de terceros, cosa alguna por ta cual una parte de estas concesiones 0 libertades pueda quedar revocada 0 mermada. Si se consiguiese semejante cosa, se tendra por nula y sin efecto y no haremos usa de ella en ningun momento, ni personalmente ni a lraves de terceros". Hablaremos indistintamente del Reino de Castilla 0 de Espana con el objeto de simplificar la lectura. EI Estado espanot como 10 conocemos hoy (aun cuando se trata de un tema debatido hasta nuestros dias) no hlzo $U parici6n sino basta 1876 bajo el reinado de Alfonso XII, en virtud de la lIamada Constituci6n de la Restauraci6n, obra de Antonio Canovas del Castillo. '2 Durante el presente estudio utilizaremos la expresi6n Descubrimiento de Amenca para senalar el punto de partida de la exploracion espanol en el continente amerlcano. Sin embargo, es necesarto precisar que la fecha en que America fue descubierta sigue siendo objeto de debate hoy en diai unos se inclinan por la tesis m6s conocida considerando que dicho descubrimiento tuvo luqar el 12 de octubre de 1492 con fa lIegada de Col6n a las Antillas. Otros estiman que habria sldo realmente Leif Eriksson y sus vikingos los prirneros europeos en haberse asentado en el Nuevo Mundo hacia eI slglo X, estableciendose en Ia zona canadiense de Vinland . •) Noci6n opuesta a la de "justos titulos territoriales", vale dedr, determinar wales eran los titulos que juslificaban los derechos de la Corona castellana en las tierras del continente americano. •• Rodriguez, .,"La Bula Sublimis Deus. Fundamento de los derechos humanos de los indios", Juridica, Anuario d I Departamento de Derecho de Ia Universidad lberoarnericene, • 32, Mexico 2002, p. 484
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Univerlldaddel Desarrollo

La actitud tibia de la Corona se rnodificara poco tiempo despues con un documento de vital importancia que vera la luz en Medina del Campo (Valladolid) el 23 de noviembre de 1504; nos referimos al Testamento y Codicilo de la Reina Isabel I de Castilla, en virtud del cual solicita evitar cualquier dane a los aborigenes e incitar su conversion al catolicismo", siendo aquel texto un vital precedente para la posterior prornulqacion de las Leyes de Burgos de 1512 y 1513. EI segundo antecedente para inclinar la balanza en pos de un mejor trato para los indios fue una dura homilfa titulada Ego vox clamantis in deserto"; pronunciada por Antonio de Montesinos en Santo Domingo en 1551, contra los numerosos abusos cometidos contra los indfgenas por parte de los espafioles; la conrnocion que cause lIego rapidarnente a Espana, donde la Corona decidio someter el asunto a la Junta de Burgos. Las Leyes de Burgos dictadas por el Rey Fernando II, en cierta medida honrando los deseos de su reina, muerta en 1504, valdran para ella el titulo de "promotora de 10 que hoy se conoce como derechos hurnanos":": se trataba de un texto compuesto por 35 leyes48 que dio nacimiento a un cuerpo normativo muy elaborado, y al mismo tiempo destinado a la proteccion de los indios. Entre otros derechos, se contemplaba el buen trato que debra darse a los indiqenas, su alirnentacton, el trabajo alternado en las minas, la prohibicion de hacer trabajar a la mujer embarazada y a los nifios y nifias menores de 14 arios". Lamentablemente, y a pesar de las leyes en vigor, las malas costumbres existentes en cuanto al trato que se daba a los nativos, no cesaron del todo; en respuesta a ello, surgio una verdadera Carta Magna de la libertad de los indios".
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"Ytern. Por quanta al tiempo que nos fueron concedidas por la Santa Sede Apost61ica las islas e tierra firme del mar Oceano, descubiertas e por descubrir, nuestra principal intend6n fue, al tiempo que 10 suplieamos al Papa Alejandro sexto de buena memoria, que nos fizo la dicha concession, de procurar inducir e traher los pueblos deJias e les convertir a nuestra Santa Fe cat6lica, e enviar a las dichas islas e tierra firme del mar oceano prelados e religiosos e clerigos e otras personas doctas e temerosas de Dios, para instruir los vezinos e moradores dellas en la Fe cat6lica, e les ensennar e doctrinar buenas costumbres e poner en ello la diligenciCldebida, sequn como mas largamente en las Letras de la dicha concession se conti ene, por ende supuco al Rey, mi Sennor, mui afectuosamente, e encarqo e mando a la dicha Princesa mi hija e al dicho Prfncipe su marido, que ansi 10 hagan e cumplan, e que este sea su principal fin, e que en ello pongan mueha diligencia, e non consientan eden lugar que los indios, vezinos e moradores en las dichas Indias e tierra firme, ganadas e por ganar, reciban agravio alguno en sus personas e bienes; mas mando que sea bien e justa mente tratados. E si algun agravio han rescebido, 10 remedien e provean, por manera que no se exceda en cosa alguna de 10que por las tetras Apost61icas de la dicha concession nos es inyungido e rnandado" . •6 Soy la voz que clama en el desierto . • 1 De acuerdo a 10 expuesto por Monsei'lor Antonio Caruzares Llovera, Agencia Informativa Catolica Argentina (AICAonline), 12 de agosto de 2005. http://aica.org/index.php?module::displaystory&story_id=7630&edition_id-475&format-html&fech =2005-08-12 (Consulta: 20 de abril de 2010). ... En 151 2 fueron dictadas las primeras 35 leyes, y posterionnente, en 151 3, fueron agregadas otras 4 leyes eomplementarias. <9 Andrades Rivas, E., op. cit., N 21, p. 203. so Rodriguez, N., op. cit., W 44, p. 490.
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Revl$lol ACfUAIJDAD

JURIOICA

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Universidad

del Des<lrtollo

la Bula Pontificia Sublimis Deus de 9 de julio de 1537, en virtud de fa cual ef Papa Pablo III reconocfa la perfecta racionalidad del indio, que eran verdaderos seres humanos capaces de recibir fa fe y que no podian ser privados por ningun motivo de su libertad ni de sus propiedades, aun cuando no estuviesen sometidos a la fe de Cristo. Bajo fa influencia de este texto, los reyes decreta ron rapidarnente al indio como una persona y un vasallo de la Corona, 10 que tuvo como consecuencia que a pesar de los abusos, la esclavitud no prospero jamas en Hlspanoarnerica". Empero, la situaci6n de los indios en America se mantenia critica, tanto asi que el emperador Carlos VS2 vislumbr6 incluso la posibilidad de ordenar la retirada de sus nacionales del Nuevo Mundo. No obstante su decepcion, y por consejo de Francisco de Vitoria, el emperador estimo imprudente dejar a los indios a su suerte, decidiendo permanecer en America y dictar, en 1542, las Leyes NuevasS1 con el fin de establecer mejoras en cuanto a su proteccion. Poco tiempo despues sera su hijo Felipe II quien, siguiendo los pasos de su padre, ordenara en 1573 la modificaci6n de la expresi6n Conquista por la de Pacificaci6n y poblacion", con la finalidad de mostrar claramente el espiritu que debfa inspirar a todo aquel que quisiera participar en ella. Podemos constatar facilmente que la situaci6n ocupada por el hombre en el Nuevo Mundo era un tema de actualldad en las discusiones jurfdicas de la epoca y que nuevamente (asf como ocurrio en la epoca cia sica) fue gracias a la influencia de la Iglesia Catolica que fueron dictados muchos textos destinados a proteger y mejorar progresivamente la condici6n de vida de los indigenas, ello a pesar de los numerosos abusos que de facto tendrfan lugar y que persistirian durante toda la epoca lIamada indiana. Parece oportuno, a estas alturas del estudio, hacer notar que aun cuando la mayor parte de los pafses de la Europa Occidental adherfan a la fe cat6lica, s610 los soberanos espafioles decidieron someter ef debate a sus juristas; un verdadero avance en relaci6n a otras potencies coloniales como Portugal y mas tarde Inglaterra, Francia, Holanda 0 Belqica, donde la cuestion de los derechos de las poblaciones nativas en los territorios ocupados por elias fue zanjada directamente por sus soberanos decidiendo esclavizarlos 0 simplemente extermlnarlos".

I Campos Harriet, F., Hisloria Conuitucionoi de Chile, Edilorial JuridiCi! de Chile, 7'edi 16n, Chile, 1997, p.61. Cartes I de Espaf\a. n [I adjetivo nueva debe entenderse en relaci6n a las annquas Leyes de Burgos. Capitulo XXIX de las Ordenanzas de 1573: "Los descubrimientos no se den con tItulo y nombre de conquistas, pues habi ndose de hacer con tanta paz y caridad como descamos, no queremos que el nombre de ocassion m color para que se pueda fazer rUel"~a oi aqravio a los indios". 1 Andrades Rivas, E., op. en, N" 21, p. 202.

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Revj$ta ACTUAUDAD IURIDICA N· 23 -

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2. Segunda etapa: Los derechos humanos entre 1776 y 1948 Esta segunda etapa en la evoluci6n de los derechos humanos no es tan extensa cronol6gicamente como la primera, sin embargo, el desarrollo vertiginoso de ideas liberales, asf como de la ciencia jurfdica, que tendra lugar en este perfodo, haran de el el mas importante en 10 que concierne los derechos humanos. La raz6n es simple, tal y como 10 hemos sefialado, la nod6n de derechos humanos ya no es aquel concepto restringido y destin ado exclusivamente a favorecer a ciertos grupos privilegiados de la sociedad; se trata ahora de un termino que se quiere general y universal, y que aspira (fundado en el pensamiento de autores pertenecientes a la escuela del Derecho Natural)56 a que toda persona pueda beneficiarse de el, puesto que estos derechos son inherentes a la naturaleza humana.
a) $ig.os XVIII y XIX: La constitucionalizacion de los derechos humanos

Luego de una larga evoluci6n de mas de treinta siglos, los primeros derechos humanos modemos reconocidos y protegidos de una manera mas 0 menos cercana a como 10 hacemos hoy en dfa, comienzan aver la luz gracias a textos de inspiraci6n Iiberals7 creados por [ovenes republicas en desacuerdo con las desigualdades y abusos cometidos por los soberanos de las monarqufas europeas. i) La Declaraci6n de Independencia de los Estados Unidos del 4 de julio de

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En el siglo XVIII, de la mana con la evolucion del pensamiento jurldico, los juristas ya no se sentfan en condiciones de tolerar los abuses cometidos por las monarqufas tiranicas y despoticas, EIejemplo mas evidente de esta evoluci6n fue la guerra de independencia de los Estados Unidos, donde las trece colonias, tundandose esenda\mente en \05 reiterados abuses corneuoos pOT \a Corona Britanica, decidieron independizarse de la metr6polis en 1775 y proctamaron el 4 de julio de 1776 su famosa Dedaracion de lndependencia", primer texto
Grocio, Hobbes, Locke, Rousseau. Estos textos dieron lugar a los lIamados "derechos humanos de primera generaci6n"; derechos civiles y polfticos inherentes a todo ser humano frente a ta autoridad del Estado y que imponen a e te ultimo el deber de respetartos, general mente a traves de obligaciones de no hacer. En otros terminos, el Estado no debe impedlr, salvo en los casas previstos por la Constitucion, el ejercicio y goce de dichos derechos. Sabre este punto, vease Turpin, D., op. cit., • 5, p. 7, Aguilar, M., "Las tres gen raciones de los Derechos Humanos", en CODHEM, 6r90no Informalivo de 10 ComisiOn de Derechos Humanos del Estodo de Mexico, N· 30, 1998, p. 93 . .sa Este texto two como antecedente directo fa Oed radOn de Derechos del Estado de Virginia~de 12 de junio de 1776, fa cual comprendi'a principios como eI de i9ualdad, separaci6n de poderes, libertad de prensa, soberania nadonal, etc. Se trata del primer e;emplo modemo en reconocer dichos derechos por escrito, sin embargo su inftuencia intemacional fue escasa en comparadon con fa Oedaraci6n de Indepenclenda de los Estados Unidos (1776) 0 fa posterior Oeclaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
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Revista ACTUALIDAD IURIDICA N·

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Un~id<Kf

del 0 sarrollo

moderno en eontemplar los derechos humanos libertad", la busqueda de la felieidad, etc.

mas importantes:

La vida, la

En todo caso, debe recalcarse que este documento no tendrfa nada de extraordlnario si no fuese, por una parte, por el Bill of Rights-60 de 1791, que vino a complementar la Constituci6n de los Estados Unidos de 1787, y por otra parte, por tratarse del anteeedente principal de la mas importante y celebre declaracion de derechos humanos de todos los tiempos, la Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. ii) La Dedaracion de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano de 1789

A pesar de la importancia de este texto, que merece siempre un examen en profundidad, nos detendremos en el exclusivamente para realizar un analisls somero de los motivos que propieiaron su creacion, asf como de su contenido y de cual ha side su influenda tanto en la evoluci6n del pensamiento jurfdico como en los textos posteriores relativos al tema. Hacia fines del siglo XVIII,la independencia de las eolonias britanicas en America del Norte y las ideas propias del lIamado Siglo de las Luees, comenzaban a preocupar al resto de las rnonarquias europeas, y no sin razon; esta revolucien polftico-cultural iba a instalarse en la escena mundial para modificarla definitivamente. Los abusos, el arbitrio del soberano y la desigualdad reinantes en aquella epoca en Francia se suelen sefialar como los eausantes de los aetos que lIevaron a la Revolucion" y a fa consiguiente Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La falta de resultados luego de la reunion de los estados generales convocados por el rey Luis XVIen mayo de 1789, provoco la reacci6n
"We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, thal they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, that among these are life, liberty and the pursuit of happiness". 60 Se trata de un texto que contiene una sene de enmiendas a la ConstituciOn norteamericana, destinadas a proteger su espfritu de libertad, garantizando derechos inalienables y definiendo ciertos principios "fundadores" del modelo norteamericano. De este modo, se encuentran particularmente protegidas las libertades de expresi6n y de prensa (1' enmienda), la IIbertad de poseer arrnas de fuego (2- enmienda), la protecclen contra las requtskiones y allanamientos abuslvos (4' enmienda), la garantra de un proceso justo (S- enmienda), 121protecdon de los derechos del acusado (6' enmienda), el principio del veredicto entregado por el jurado (6' y 7' enmienda), y 121proteccion contra las penas crueles 0 desmedidas (8' enmienda). La 9- enmienda, por su parte, pretende recorder que las libertades de los dudadanos norteamerica nos son vastas y que no se limitan exclusivamente a aquellas enunciadas por la Constitudcn y sus enrnlendas, I Segun muchos autores, se tratarfa de una afirmaciOn mas romantlca que real, pues yen en ella mas bien excuses destinadas a sublevar al pueblo, siendo las verdaderas causas mucho mas cornptejas. Wase De Tocqueville, A., L'Ancien Regime ella Revolution, ~ditions Gallimard, Francia, 2007, en especial el libro IIy especfficamente los capftulos I cPourquoi les droit feodaux ~taient devenus plus odieux au peuple en France que partout aUleurs.., pp. 85 Yss., YXI cDe I'espece de liberte qui se rencontrait sous I'ancien regime et de son influence sur la Revolution .., pp. 191 y 5S.
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RevistaACTUALIDAD JURlDlCAN H·

Enero 2011

Un~dad

del Desarrollo

del tercer estado proclamandose

Asamblea Nacional,

ante

10 cual el soberano

debe ceder aceptando que la nobleza y el ctero puedan deliberar en conjunto con ella. Es asl como el 9 de julio del mismo ano, los estados generales en su conjunto se autoproclaman Asamblea Constituyente, la cual estarfa encargada conside crear una nueva Constituci6n para la naci6n francesa, disponiendo

guientemente de poderes superiores a los del mismo rey, y ello, "por cuanto aquella [deberfa] establecer cuales [serian] los derechos y deberes redprocos [tanto] del rey [como] de la nacion"62. La Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue promulgada el 26 de agosto de 1 789; la libertad y la igualdad fueron las mayores victorias del texto. La idea de luchar contra el arbitrio real y que al mismo tiempo, el ejercicio de la libertad no afecte los derechos de otro", Ie permitieron alcanzar un nivel de coherencia sin precedentes; en virtud de estos principios y basada en la idea de "[que] ninqun ser humane [pueda] poseer un derecho divino a dirigir Francia", el articulo 3 hizo residir la soberanfa en la nacion, al mismo tiempo que el articulo 6 disponfa que lila ley es la expresi6n de la voluntad general". Fueron estas nociones, junto a otras ideas destacables en materia de procedimiento, derecho administrativo y derecho civil, las que hicieron de la Declaraci6n de 1 789 un modele a seguir por los textos constitucionales posteriores, Su influencia se extendi6 mucho mas alia de las fronteras francesas y asimismo,

mucho mas alia de las aspiraciones de sus propios autores. Con el Primer Imperio64 "[IJa ocupaci6n trancesa, la circulacion de obras filosoflcas y las transacclones comerciales internacionales detonaron el fenorneno revolucionario en el continente"6S; pero esta inspiraclon se extendio incluso mas alia del Atlantico, influenciando el movimiento independentista de los reinos americanos dependientes de la Corona espanola, los que una vez independientes, incluyeron los derechos individuales consagrados en la Oeclaracion de 1789 en sus propios textos constitucionales. Por 10 dernas, "las naciones hispanoamericanas fueron adoptando el sistema jurfdico basado en el Derecho Romano por via de su recepci6n en la codificacion napole6nica, que vino a desplazar paulatinamente aillamado Derecho Indiano, que ya habra plasmado las instituciones basicas del Derecho de Castilla en cuanto a la organizaci6n de la familia y de la propiedad"66.
62 ••• car elle [devrait) etablir quels (seraient]les droits et les devoirs rklproques [tantot] du rei [tantot] de la nation". Nicoltier, P., La D~darallon des Drojts de I'Homme et du C;toyen du 26 awl 1789, Fribourg, 1995, p. 8, http://W\vw.liberte.ch (consulta: 19 de abril de 2010). 6) Vidal, F" "Del ius romano a los derechos humanos de la Convencion Americana", p. '3 ; disponible en el siUo de Inlernet de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sodales de C6rdoba http://www.acaderc.org.ar/do<:trina/articuios/artdeliusromanonsearchterm=derechos%20humanos (Consulta: 20 de abril de 2010). 60 Regimen lnstaurado por apole6n Bonaparte en reemplazo del Consulado y que se extendi6 desde 1804 II 1814. 6.S Nicollier, P., op. clt., N· 62, p. 21. 66 Vidal, F., op. cit., • 63, p. 14.

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Revisl., AC1 UAUDAD JURlOICA W 23 • EneJo 2011

Universidad

del Desarrollo

Durante el siglo XIX la sltuacion de los derechos humanos no evoluciono rnayormente, se trata mas bien de una epoca en que los derechos y principios logrados por las jovenes republicas se extendieron por todos los rincones del mundo y se integraron en los distintos sistemas jurfdicos Y textos constitucionales, inspirados especial mente en la codificaci6n napoleonica. Ahora bien, a pesar de que los derechos humanos permanecieron casi inrnoviles durante este perfodo en Europa, la situacion en Hispanoarnerica fue bastante distinta, no solo debido a la incorporaclon de dichos principios en las legislaciones internas, sino que tarnbien debido a la aparidon de un movimiento abolicionista destinado a proscribir la esclavitud". Sin embargo, las desigualdades y los abusos no tardarfan en reaparecer -quizas serfa mas honesto decir que [arnas desaparecieron del todo-: pero esta vez ya no provenfan de antiguas monarqufas despoticas, sino que de sus sucesores republicanos, dando nacimiento a las doctrinas socrates, el intervencionismo moderado e incluso el colectivismo rnarxlsta". a) Siglo XX: Oespreclo por los derechos humanos y posterior supranacio-

nalizacion
Es a todas luces evidente que dentro de la lIamada epoca conternporanea la primera mitad del siglo XX fue la mas dura para los derechos humanos; dos guerras mundiales y la aparicion de corrientes antiindividualistas que rnostraban un total desprecio por la persona, pusieron en jaque aquello que demor6 tantos siqlos en consolidarse. luego de la Gran Guerra, la humanidad se encontraba consternada, apareda como una necesidad imprescindible la creacion de un organismo internacional destinado a velar porque atrocidades como las que tuvieron lugar entre 1914 y 1919 no se volviesen a reproducir. Fue entonces creada la Sociedad de las Naciones, destinada a conservar la paz en el mundo (principalmente en Europa), a resolver los conflictos en forma pacifica. y tarnbien a mejorar la calidad de vida de las personas; siguiendo este impulse, muchos textos fueron acordados y gracias a ellos fueron reconocidos, por ejemplo, los derechos de las rninorlas etnlcas, IingOfsticas Y religiosas; fue creada la OIT, y los derechos individuales de todo ser humane pasaron a tener un reconocimiento

universal" .

• ' Las leyes destinadas a abolir la esclavitud rueron dictadas: en Haiti en 1803, en Mexico en 1810, en Chile en 1823, en Colombia y en Panama en 1851, en Ecuador en 1852, en Argentina en 1853, en Venezuela y en Peru en 1854, en Cuba en 1880 y en Brasil en 1888. ~ Lions, M., op. cit., N° 7, p. 484. 69 Vidal, F., op. cit., • 63, p. 14.

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ACTUAUOADJURIDICA

21· £.nero2011

UrliversidlKl

del Desarrollo

i) La corriente ontiindividualista

«) EImarxismo

A pesar de los muchos y vanos esfuerzos que el mundo hacfa en aquella epoca para evitar que los derechos de las personas continuasen siendo vapuleados, un nuevo peligro amenazaba a Europa; en 191 7 habla triunfado en Rusia la Revolucion Bolchevique, imponiendo sobre la denominada URSS70la doctrina marxista, conduciendo inevitablemente a la neqacion de cualquier derecho individual, la opresion de la libertad, un desprecio absolute por el derecho de propiedad, la sistematica persecucion de la Iglesial1 y la contradictoria aparicion de una verdadera nueva clase social privilegiada: "Los Jerarcas Comunistas", que se encontraban muy por encima del res to del pueblo, insensibles con respecto a la suerte de este ultimo72. Se trata de la primera de una serie de corrientes antiindividualistas que se propagarfan como un cancer por el mundo y que sumirfan nuevamente a Europa en un largo conflicto, pero esta vez a una escala nunca vista. ~) EIfascismo Italiano Cinco aRos mas tarde, en 192273 y como reaccion al comunismo hace su aparicion en Italia el fascismo. Se trata de una corriente que critica el racionalismo reinante en los siglos XVIIIY XIX,Y en cierta medida postula una idea de vuelta al pasado, a una epoca en que "fuerzas oscuras y naturales [actuaban] directamente sobre la afectividad del ser humane: la sangre, la raza, fa familia, y especialmente las tradiciones del posado'":", La rapida propaqacion de las ideas marxistas, unida al temor de la sociedad italiana de sufrir ella tam bien la concomitante nivelaci6n hocia abajo, provocaron el ascenso al poder de un sistema que desprecio los derechos humanos mas elementales; el ser humano ya no era considerado mas que un simple medio al servicio de un fin superior, el Estado (traduccion jurldica de la acton), el cual trasciende la persona y en el que cada individuo debe encontrarse presto a sacrificarse por eJ76.

Y tamb. n sobre los demes parses sometidos a su estera de influencia. 0 s610 fa Iglesia Catolka fue persequida, sino que toda orgClnJlaci6n que ce ebrara or.cio~ destmados al culto divino. 11 GomE.'Z,R., lQue queda del arxrsmo?" Revislo Polabro, octubre d 1983, disponible en Internet htlp://www.mcrcaba.org/filosofiaJMarmarx06.htm ( onsulta: 17 d c1 ril de 2010). I £1tascismo aparece realm nt en 1I.illia 1919 con ta creaci6n de los fasa italian; di combottimento en (fascios ilaliano de comb, t ) por pdrte d B nito Mu~SOlil\i,pero reci n en 1922 cuando chtC!comi nza a gobemar como Primer Mlnistro. r Uon~, M., op. clt., N 7, p. 485. n Un claro ejemplo de esta vuelta alr, s fasci ta fue el ltarnado S<lludofa cista doptado por MlIssolini imp redo en el anuquo saludo romano, y qu sena posteriorm nt incorporado por Adolf Hitler en AI mania y por Fr.tncisco Fr.lIlco f1 bpollld. t« lion, M., op. cit, N 7, p. 487.
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Encro 2011

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La democracia y el sistema liberal eran considerados como mecanismos extremadamente deblles, y por ende incapaces de bloquear la difuslon y proliferadon del comunismo. De acuerdo a sus postulados, solo una dictadura potente, dotada de un partido unico, serfa capaz de lIevar al pars hacia la gloria que mereda. Pero para lograrlo, las libertades provenientes del siglo XVIII,tales como la libertad de prensa, la libertad de reunion 0 la libertad de movimiento fueron restringidas y en su momenta suprimidas; el derecho de propiedad tambien se vio afectado, las expropiaciones (sin su correlativa indernnizacion, claro esta) contra los judfos y sus supuestos protectores, y contra los burgueses capitalistas, fueron cada vez mas numerosas; peor aun, los arrestos y detenciones arbitrarias, as! como el exterminio sistematico de todos los opositores al regimen, fueron tolerados por los dirigentes y por el pueblo imbuidos por un sentimiento nacionalista fanatico.

/'J EInacionalsocialismo aleman

Aunque se les suele comparar 0 incluso asimilar, a diferencia del fascismo italiano, el nacionalsocialismo aleman no aparece como respuesta 0 reaccion a otras corrientes, ni en particular contra el marxismo; se trata del resultado de un pensamiento que venia desarrollandose desde hacfa ya varios afios, a traves de la puesta en pracnca, de forma mas 0 menos estricta, de los razonamientos abstractos de grandes autores alemanes como Nietzsche, Spengler y Heidegger. Claramente se trata de una corriente filosofica mucho mas elaborada intelectualmente que el movimiento italiano, aun cuando analizados desde un punto de vista meramente tactico, ambos actuaron casi de la misma manera. Desde el punto de vista teorico, 10 primero a senalar es que para este sistema, el Estado trasciende el ser humano, sin embargo, el primero no es, a su vez, sino un medio al servicio de la mas alta finalidad: el Yolk", entidad superior siempre en busca de la primada racial y cultural". Por otra parte, y quizas fundada en el pangermanismo del siglo XIX, esta corriente no aspiraba a verse restringida exclusivamente a las fronteras alemanas, se trataba de una verdadera vision de mundo, destinada a mejorar la situacion mundial, en crisis en aquella epoca, como consecuencia de las malas gestiones capitalistas y del comunismo. Ahora bien, mirado a traves de un prism a puramente factico, hacia 1933 Ja Republica fue rapidarnente reemplazada por una dictadura de partido unico: la mayor parte de las libertades fueron restringidas; las propiedades de los judios y de los burgueses fueron expropiadas sin lndemnlzacion, los arrestos, detenEI termino Volk significil literalmeote "Pueblo", sin embargo, durante los anos de gobiemo nacionalsocialista, su significacJon rue excesivam nte extendida y manipulada con fines propagandislicos y fanaticos. lions, M., cp. cit., N° 7, pp. 487-489.
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Unlversidad ~

~rrollo

ciones y deportaciones de homosexuales, opositores al regimen y miembros de razos intetiores alcanzaron niveles descomunales, dando lugar a una verdadera carnicerfa durante la Segunda Guerra Mundial.
ii) EI mundo reacciona : "iNunca

mas!"

Como hemos visto, la primera mitad del siglo pasado se vio dominada por una serie de ideologfas que negaban el caracter de fin en SI mismo del ser humano; las tres corrientes analizadas mostraron a 10 largo del tiempo un total menosprecio por la humanidad y a fortiori por los derechos emanados de la personalidad. Dado el fracaso de la Sociedad de las Naciones, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, surgio la necesidad crear un organismo que fuese capaz de velar por que los derechos humanos fuesen respetados y que al rnisrno tiempo, pudiese someter, al menos teoricarnente, los Estados a su potestad. Fue as! como el 24 de octubre de 1945 se ratific6 la Carta de Naciones Unidas, donde los estados signatarios se obligaron a promover "el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinci6n por motivos de raza, sexo, idioma 0 reliqion'?", dando lugar al periodo que podrfamos lIamar de la Supranacionoiizacion de los derechos humanos, ya que "su protecci6n ya no serfa exclusivamente de la jurisdicci6n intern a de los Estados, sino que ahora de la comunidad internacional; [los pafses] al tomar mayor conciencia de que las violaciones a los derechos fundamentales trascendfan las fronteras nacionales, [consideraron que] se requerfa de una colaboracion interestatal para afrontar eficazmente su proteccion'?". Desde la creacion misma de la ONU, y siempre con el recuerdo de las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, los estados se preocuparon de desarrollar instrumentos destinados a promover el respeto y la proteccion de los derechos del hombre a una escala mucho mayor. EI primer antecedente 10 constituye la novena conferencia interamericana de Bogota, de 30 de abril de 1948, donde dos dfas mas tarde fue aprobada la Declaraci6n Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el seno de la OEA, reafirmando la existencia de derechos esenciales de toda persona, sin distinci6n de raza, nacionalidad, religion y sexo. Mas tarde, el lOde diciembre de 1948 fue aprobada la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre, texto fundamental que hoy en dla constituye uno de los mas importantes pllares de la forma conternporanea de concebir al ser humano.
Carta de aclones Unidas, art. 1 ° 3 (Capitulo I: PropOsitos y Princlpios). Tapia, S., "Breves consideraciones acerca de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos, su contenido y trascendencla intemaclonal", en CODHEM, 6rgono Informotive de /0 Comision de Derechos Humonos del Estodo de Mexico, N° 22, 1996, p. 267.
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3. Tercera etapa: Los derechos humanos a partir de Ia Declaraclon de los Derechos del Hombre de 1948
Esta etapa es sin duda la mas importante humanos; es el momento del largo recorrido de los derechos

en que lIegan a termino todas las discusiones polfticas

y filosoficas relativas a los derechos de las personas. La humanidad, consciente de la importancia que debe darse a todo ser humane, y con el fin de que este ultimo pueda desarrollar al maximo sus capacidades, considera indispensable
que los derechos y las libertades inherentes a la condicion humana sean reconocidos y respetados. Persiguiendo dicha finalidad, varies fueron las declareciones que se adoptaron, sin embargo y a pesar de las buenas intenciones, las violaciones contra los derechos humanos ha continuado incluso la forma de torturas 0 de exterminaciones a) Declaraci6n de 1948 En el sene de Naciones Unidas fue adoptada por la Asamblea General el lOde diciembre de 1948, la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre, por Universal de los Derechos hasta hoy, revistiendo

masives'",
de

del Hombre

10 de diciembre

48 votos a favor y ninguno en contra". Su importancia reside principalmente

dos puntos; en primer lugar, se trata del primer texto internacional derechos humanos en adoptar la naturaleza de convendon'", (al menos te6ricamente) a los Estados a respetarla. la proteccion

en

relativo a los

obligando entonces

Por otra parte, se trata de un texto que no solo contempla los derechos neamente humanos lIamados "tradicionales", una serie de denominados derechos "sociales'?",

de

sino que incorpora

sirnulta-

como el derecho

a la seguridad social; la satisfaccion de los derechos econ6micos, sociales y culturales indispensables para la dignidad y para el libre desarrollo de fa personalidad; el derecho al trabajo; el derecho a formar sindicatos; ef derecho a gozar de feriados y vacaciones pagados

y periodicos: etc. Estos derechos sociales

• Sin perjuicio de que dichas formas de vulneraci6n de lo~ derechos humanos siguen, mcluso hoy, t niendo lugar en diversas partes del mundo. 82 Debe en todo case prectsarse que se contabilizaron 8 abstenciones (URSS. Union Sudafricana, Ucrania, Polonia, Checoslovaqula, Yugoslavia, ArabIa Saud ita y Bielorrusia), que se explkan f~cilmente por la delicada situation relativa a los derechos humanos que se vivra en dichos parses (Violacion sistematica de las libertades en los parses del bloque comuolsta, Apartheid y su implication en la cuestion de la independencia de Namibia en el caso de la Uni6n Sudafricana, y el islamismo extreme en Arabia Saudila). 3 Aun cuando la Declaraci6n Americana de Derechos y Oeoores del Hombre fue adoptada con algunos meses de anterioridad, ella no tuvo el carkter de convenci6n, sino solam nte de declaraciOn de
prindplcs.

Estos derechos sodales constltuyen los que se conoce bajo eJ nombre de "derechos humanos de segunda generaci6n"; imponen al Estado una obligaci6n de hacer, exigiendo de su parte prestaciones positivas destinadas a satisfacer los derechos de la poblacion, por supuestc, en la medida de 10posible. vease Turpin, D., op. cit., ·5, p. 7; Aguilar, M., op. clt., N° 57, p. 93.
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son realmente el resultado de una lucha constante entre obreros y patrones durante el siglo XIX (y comienzos del siglo XX) destinada a mejorar la precaria situacion de los primeros y que tuvo como consecuencia la consagraci6n de diversos principios dentro de los distintos regfmenes juridicos nacionales; sin embargo cabe precisar que el texto analizado fue el primero en establecer un reconocimiento internacional de dichos derechos, y, aun mas importante, con los Estados como garantes de su respeto. Mas alia de todas las alabanzas que puedan forrnularsele a esta Declaracion, ella ha sldo tarnbien el blanco de numerosas crfticas. En este sentido, Alfred Verdross remarca, acertadamente a nuestro entender, que uno de los puntos debiles de la Declaraci6n es el hecho de no conferir una acci6n directa 0 un derecho de peticion hacia los orqanos de la ONU con el fin de asegurar la realizacion efectiva de los derechos, "10 cual demuestra que, a pesar de la Declaraci6n, los individuos siguen siendo meros sujetos de derecho interne y no de derecho Internacional''v. Por otra parte, se critica que como la Asamblea General de la ONU no tiene competencia legislativa, la Declaraci6n no serfa mas que un conjunto de principios solo obligatorios moralmente; sequn las palabras del Dr. Lino Rodriguez Arias, habrfa sido prudente la creacion de un 6rgano permanente, con la fuerza y autoridad suficientes como para forzar a los parsesa respetar los derechos emanados de la Declaraciorr". Sin embargo, consideramos, al seguir la tesis del reconocido internacionalista uruguayo Hector Gros Espiell, que resulta posible afirmar que la Declaracion tiene valor jurfdico y como tal, fuerza obligatoria, ya que constituirfa un desarrollo 0 una interpretacion de la Carta de Naciones Unidas, y revistiendo uno de dichos caracteres, debe conslderarsele obligatoria para los miembros de la ONU en virtud de los artfculos 55 y 56 de la Carta, los que recomiendan actuar separada 0 conjuntamente en vista de lograr un respeto universal efectivo de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales. Otro argumento que apoya nuestra postura es la Proclamaci6n de Teheran de 1968, adoptada unanlrnernente y la cual, en su articulo 2, dispone que la Declaraci6n de 1948 constituye una obliqacion para todos los miembros de la comunidad internacional; en otras palabras, ya no se trata de meras Ifneas directrices a seguir, sino que verdaderas reglas de Derecho destinadas a ser cumplidas y respetadas por los Estados".

~ Verdross, A., Derecho lntemadonal Publico, 6' edicion, Biblioteca lurfdka Aguilar, Espana, 1978, p. 542. 56 Rodriguez, l., Ciencio y Filoso/fo del Derecho, citado por Tapia, S., op. cit., N" 80 p. 274. 17 Tapia, S., op. cit., N" BO,p. 275.

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del Desarrollo

b) Otras convenciones

relativas

a los derechos

humanos

Durante los afios que siguieron a la Dedaracion Universal de Derechos Hurnanos, las naciones, ahora agrupadas en un marco regional, decidieron elaborar sus propias declaraciones, poniendo acento en las particularidades y necesidades propias de cada region, creando al mismo tiempo orqanos destinados a la investigaci6n y a sancionar las conductas consideradas como contraries al libre ejercicio de los derechos por elias reconocidos. Nos referiremos aquf ados de las convenciones mas conocidas en esta materia: La Convencion Europea de Derechos Humanos de 1950 y la Convencion Americana Sobre Derechos Humanos 0 Pacto de San Jose de Costa Rica de 1969.

i) Convenci6n Europea de Derechos Humanos de 1950

EI texto fue adoptado por el Consejo de Europa en 1950, teniendo como objetivo, de acuerdo al prearnbulo, la protecci6n de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En cuanto a su contenido, no hay realmente una innovaci6n mayor en cuanto a los derechos y libertades protegidos, ya que son prckticamente los mismos que aquellos ya protegidos por una serie de otras declaraciones. Debemos admitir, sin embargo, que este texto tiene la particularidad de actualizarse y por ende mejorarse constantemente a traves de protocolos adicionales, entre los cuales encontramos los de: 1952 (derecho de propiedad, elecciones y educacion), 1963 (detenciones civiles, desplazarnientos y expulsion), 1983 (prohibici6n de aplicar la pena de muerte en tiempos de paz), 1984 (expulsion de extranjeros, apelaciones en materia criminal, doble incriminacion, igualdad entre marido y mujer), 2000 (prohibicion general de la discrirnlnacion), 2002 (abolkion total de la pena de muerte). Pero 10 verdaderamente novedoso de este texto se encuentra en su TItulo II, con la constitucion de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual funciona de forma permanente y que segun el articulo 19 tiene como finalidad asegurar el respeto de los compromisos acordados por las Altas Partes contratantes de la presents Convenci6n y de sus Protocolos. Ante la Corte puede acudir cualquier pars signatario (art. 33), pero tamblen cualquier persona natural, ONG, 0 agrupaci6n de particulares que se considere vfctima de una violaclon contra alguno de los derechos reconocidos por el texto (art. 34); sin embargo, y de acuerdo al articulo 35, para que la accion pueda admitirse, es necesario, siguiendo los principios de derecho internacional general, haber agotado todas las instancias de derecho interne. ii) La Convencion Americana Sobre Derechos Humanos de 1969

La idea sobre la creaci6n de esta Convencion es bastante similar a su homonima europea, pero se diferencian en que la Convencion Americana lies un 417

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genuino Tratado Internacional de Derechos Humanos, por cuanto establece obligaciones para los Estados, pero a favor de individuos que estan sometidos a su jurisdiccion, [no estableciendo] obligaciones entre los Estados;ya que su finalidad especffica viene a ser la proteccion de la persona humana y de sus derechos fundamentales'?". En este sentido, es el articulo 1.1 del texto el que dispone que "[1]05EstadosPartesen esta Convencion se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su iurisdiccion, sin discrirnlnacion alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi6n, opiniones politicas o de cualquier otra Indole, origen nacional 0 social, posicion econornica, nacimiento 0 cualquier otra condicion social". A pesar de dicha diferencia, y tal como 10hemos senalado, lasdos convenciones tienen mucho en cornun, los derechos que garantizan son practicarnente los mismos y los orqanos destinados a velar por su proteccion tarnblen 10son, pues ambas disponen de una Cornisiorr" y de una Corte, cada una con funciones y atribuciones similares. No obstante ello, las repercusiones de las decisiones emanadas de cada una difieren bastante entre ambos marcos regionales y ello como consecuencia de diversos facto res. Encuanto al sistema europeo, "[e]1 Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estado en la vanguardia de la comunidad internacional a la hora de establecer, con exito. una maquinaria institucional que responsabiliza a los Estadosde las violaciones de derechos humanos. Esdestacable su eficacia, pues susdecisiones son respetadas y ejecutadas de forma practicarnente uniforme por todos los Estados miembros, que reforman regularmente su leqislacion nacional para cumplir con las sentencias del Tribunal'?". Como puede apreciarse, se trata de una situaci6n que se encuentra lejos de producirse en el continente americano, no como consecuencia de una eventual inactividad de la Cornision 0 de la Corte Interamericana, sino que es simplemente el resultado de la mala calidad de la reg las destinadas al control del cumplimiento de las sentencias. Si en el viejo continente el Consejo de Europa deleqo la tarea de hacer cumplir las decisiones de la Corte al
Vidal, F., op. cit., N" 64, p. 22 La Comisi6n Europea de Oerechos Humanos, emanaci6n del Consejo de Europa, rue suprirnida en 1998 (al entrar en vigor el segundo protocolo de la Convenci6n Europea de 1994), con miras a acelerar el procedimiento. Vbse Dondero, F., "Sistema Europeo e Interamericano de Protecdon de los Derechos Humanos: Similitudes y Oiferencias disponible en eI sitio web de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martin de Porres, Peru. http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Emayo de Derechos_Humanos.pdf (consulta: 20 de abril de 2010) \10 Kay, R., "The European Human Rights System as a System of Law", Columbio Journal of European Law, 55, 64-67, N· 51 (invierno 2000), citado por Mann, l., NEI Tribunal Europeo y Ia Comisi6n lnteramericana de Derechos Humanos : Diferencia de Metodologfa y sus Implicaciones", p. 48, en WaiSman, V., Cuerpos NuesLros. Redefiniendo 10JUSlicio, CLADEM,Peru, 2004.
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Comite de Ministros, en el seno de la organizaci6n americana la situacion no resulta clara. En primer lugar, la verificacion de la correcta ejecuci6n de sus decisiones cor responde a la misma Corte, pero tarnbien a la Comislori, y en ultimo lugar, tambien a la Asamblea General de la OEA, transtorrnandolo en un sistema complejo y desprovisto de todo poder persuasivo sobre los Estados. Otra situacion que refuerza esta verdadera impotencia jurfdica de los orqanos interamericanos es el hecho de que Estados Unidos, la naci6n mas poderosa del mundo, aun no ha adherido a la Convenci6n Americana. Dicho Estado, que presume ser la (una de la libertad y el principal promotor de los derechos humanos y Iibertades personales en el mundo, con su actitud no solo expande un mal ejemplo a susvecinos del Sur, sino que edemas los alienta a involucrarse en un peligroso doble estatus, evadiendo, por una parte, su responsabilidad dentro del cuadro interamericano, y por otra, dejando a la region desprovista de una cultura de respeto y proteccion de los derechos humanos, cada vez mas necesaria en el mundo globalizado en que nos encontrarnos". La Corte Penal Internacional constituye un ejemplo de 10que acabamos de exponer. Creada en 1998 en la ciudad de Roma como tribunal independiente y permanente'", tiene como objetivo juzgar a las personas acusadas de haber cometido atrocidades como genocidios, limpiezas etnicas y en general, todo tipo de crfmenes contra la humanidad. Sin embargo, a pesar de que por el solo hecho de existir, ya implique ello una inquietud mundial destinada a la protecci6n de los derechos humanos, el mundo [arnas estara a salvo mientras potencias como Rusia, China, Israel 0 Estados Unidos no ratifiquen el tratado; lIegamos as! a una paradoja segun la cual la segunda mitad del siglo XX y los comienzos del siglo XXI constituyen la epoca en la cual los derechos humanos lograron por fin el tan anhelado consenso sobre su protecclon internacional, pero al mismo tiempo se trata del periodo en que mas han side vulnerados. Para comprender esta reflexion no debe uno limitarse a pensar en que los derechos humanos pueden ser violados exclusivamente en casos de guerra (interna 0 externa) 0 similares; hoy en dia un nuevo fen6meno viene produciendose con la deslocalizaci6n de empresas y la consiguiente lIegada de inversionistas inescrupulosos a paises que constituyen verdaderos paraisos
" Mann, L, op. dt., N° 90, p. 49. Estas dos caracteristicas (independencia y pennanencia) suponen un verdadero avance en 10 tocante al respeto de los derechos humanos, garantizando el derecho a un proceso justo y lIevado a cabo por un tribunal creado con ant rioridad a la perpetraci6n de un eventual crimen. La idea principal fue la de evitar desde ese momento los tribunales ad hoc, verdaderas aberraciones juridicas donde los vencedores haclan las veces de juez y de parte, y donde la sed de venganza era muy superior a la sed de lusticia; ejemplo de ello 10 constituyen los trlsternente c lebres procesos de uremberg y de Tokio.

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sociaies"; las condiciones de traba]o y de vida de las personas ernpleadas'" por dichas empresas son en muchos casos lamentables, situacion susceptible incluso de empeorar si el Estado receptor de la inversion se alia con los inversionistas en fa busqueda de beneficios altos y en corto tiempo, sin preocuparse de las
consecuencias":
Pero debe tenerse cuidado con los a priori, pues la idea tampoco puede ser la de sostener que los pobres Estados menos desarrollados nada pueden hacer y que se yen entre la espada y la pared sin saber si recibir 0 no a los malvados inversionistas que quieren aprovechar las ventajas que en sus propios parses no poseen. Ello, pues es muy frecuente que la situacion en que los desastres econornicos que se imputan a la inversion extranjera sean en realidad fruto de malas gestiones y negociaciones por parte del estado receptor de la inversion, y ello a su vez como consecuencia, no de la presion financiera 0 internacional, sino que de la corrupci6n 0 de la simple falta de interes sobre la suerte que pueda correr la poblacion". Por 10 que el argumento de infracciones a los contratos 0 tratados cometidas por los lnverslonistas son en la gran mayorfa de los casos, excusas para evitar indemnizarlos. Es por ello que en un tema tan delicado como este, la soluclon debe buscarse muy cuidadosamente, y creemos haberla encontrado en una incornoda situacion intermedia, en que por una parte el Estado y por otra el inversionista respeten los derechos basicos de las personas. Para que 10 primero pueda ocurrir, es necesario que se respete la posibilidad de cada Estado soberano de modificar su leqislacion y adaptarla a los nuevos tiempos, perrnitiendoles adaptar sus normativas sociales, de seguridad socral, medioambientales, etc.; para que a su vez, la segunda situacion tenga lugar, es necesario que los mismos inversionistas sigan normas de conductas acordes con el respeto de los derechos fundamentales, y mas importante aun, que los propios Estados receptores de dicha inversion extranjera adopten una actitud fuerte destinada a proteger a sus ciudadanos.
Con esta expresiOn queremos hacer referencia a parses cuyos ordenamientos jurfdicos, principalmente en materia de derecho laboral 0 de seguridad social, no propenden a Ia protecci6n de los trabajadores, sino mtis bien a la recepci6n de inversi6n extranjera a cualquier costo. 9. Aunque a veces son incluso entregadas al inverslonista como mano de oera esclava. EIhecho de que un Estado e alie con 10$inversionistas en bUsqueda de beneficios muchas veces destinadO$ a las castes gobemantes puede parecer extrario 0 chocante, sin embargo, debe tenerse preseote que se trata de una situaci6n lamentablemente frecuente y que en algunos parses como Birmania 0 China constituye la reg1a general. Para ilustrar estes situaciones recomendamos analizar los casas que han afectado a las ernpresas UNLOCALy TOTAL·FINA·ELFn Birmania, ROYAL e DUTCH SHELL YCHEVRONen igeria, FIRESTONEen Liberia y CHICCO en China. '" Basta analiLlr omerarnente algunos casos derivados de la Uamada crisis argentina para darse euenta de 10 mal negociados que estuvieron los contratos de conceslon del servkio de distribucion de agua potable, otorgando garantras y derechos exceslvos a los lnverslonlstas, con el 5610 fin de atraer capital fortineo dentro dellerritorio y sin pensar en las implicaciones que 110tendrfa en el media no y largo plazo. En este sentido, ver Enron c. Argentina, lC&E c. Argentina, Azurix c. Argentina, eMS c. Argentina. Falros disponibles en el silio web del Ciadi, http://icsid.worldbank.org
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d del Desa (folio

Conclusiones
Hemos podido apreciar que los derechos humanos constituyen una nocion compleja que si bien ha side el objeto de inquietud e intentos de protecci6n desde los albores de la humanidad, ha side al mismo tiempo tratada con menosprecio durante muchos perlodos. EI balance en todo caso no debe ser pesimista, pues grandes logros han side efectivamente alcanzados, tanto en el ambito regional como mundial; siendo evidentemente la Declaracion Universal de Derechos Humanos el mas importante de todos. Para lograr una proteccion adecuada en esta materia, se requiere que los tribunales encargados de resolver las causas relatives a derechos humanos -yen especial si se trata de la justicia internacional- se encuentren exentos de todo tipo de presi6n 0 dependenda de los poderes econornicos 0 politicos dorninantes, principio que afortunadamente se ha ido asentando cada vez mas en la sociedad mundiaf. Sin embargo, esta sensaci6n de meta cumplida no debe tampoco lIevarnos a un estancamiento juridico respecto al concepto en estudio, especialmente en el mundo en que vivimos hoy en dfa. EI riesgo de ver los derechos humanos vulnerados en forma solapada, bajo un aparente manto de legalidad, ha ido in crescendo este ultimo tiempo con la evolucion del derecho econ6mico internadonal y en especial con la reciente aparicion del Derecho de las Inversiones Internacionales y el mal uso que al mismo puede darsele. Ensuma, los derechos humanos gozan en el presente de una correcta pero aun insuficiente proteccion: las persecuciones en Sudan, el genocidio en Nigeria, o los problemas de acceso al agua en Bolivia, del trabajo de ninos en China y la mano de obra esclava en paises como Birmania 0 la Republica Democratica del Congo, constituyen ejemplos de ello y nos demuestran que queda todavfa mucho camino por recorrer.

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