TEMA

LA SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO

PRESENTACIN DEL TEMA

ANTECEDENTES

En materia de proteccin legal de las parejas del mismo sexo en Colombia, la Corte Constitucional con la sentencia C 075 del 7 de febrero 2007 cambi la lnea jurisprudencial que hasta ese momento se haba dado, con la sentencia C-098 de Marzo 7 de 1996, mediante la cual se declar la exequibilidad de unos apartes del artculo 1 de la Ley 54 de 1990

En ese momento, marzo de 1996, la Corte Constitucional consider constitucional contraer el mbito de aplicacin de la ley slo a las parejas heterosexuales, excluyendo a las parejas conformadas por el mismo sexo, considerando que las uniones maritales de hecho de carcter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su proteccin integral y, en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de proteccin no se da en las parejas homosexuales

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional modific su lnea jurisprudencial en esta materia y decidi reconocer con la sentencia C 075 del 7 de febrero de

2007, los efectos patrimoniales de las parejas del mismo sexo considerando inconstitucional la falta de regulacin de la vida en pareja homosexual, en razn a su presencia en la realidad social y que cuya conformacin goza de todo el amparo constitucional.

En ese sentido, la Corporacin reconoci que establecer que los efectos patrimoniales de la vida en pareja slo se aplica de manera exclusiva en relacin con las parejas heterosexuales resultaba violatorio de las disposiciones constitucionales que protegen la dignidad humana y capacidad de autodeterminacin, el libre desarrollo de la personalidad y de las normas superiores que prohben toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual.

Como consecuencia de la declaratoria de exequibilidad condicionada, el rgimen de proteccin dispuesto en la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, se aplica tambin a las parejas del mismo sexo que cumplan con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho.

Es as como a partir de la sentencia C 075 del 7 de febrero 2007, se producen importantes sentencias en aplicacin de esa misma lnea jurisprudencial, para precisar que en los casos en que se hable de compaeros permanentes debern siempre tenerse como tales a las personas del mismo sexo que integran parejas estables, en condiciones semejantes a las personas heterosexuales.

Ejemplo de ello, son las sentencias C-798 del 20 de agosto de 2008, que reconociendo que la obligacin alimentaria hace parte del rgimen patrimonial de las uniones de hecho, extiende la existencia de la obligacin alimentaria- y por ende su sancin- entre las parejas del mismo sexo siempre que la misma rena las condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada

por la Ley 979 de 2005; y la sentencias de constitucionalidad condicionada C 029 de 28 de enero de 2009 mediante la cual la Corte extendi el mbito de proteccin a parejas del mismo sexo de normas referidas a derechos civiles y polticos de las parejas heterosexuales, (ii) sanciones y prevenciones respecto de delitos y faltas, (iii) derechos para los compaeros permanentes de las vctimas de crmenes atroces, (iv) prestaciones, subsidios y medidas indemnizatorias de carcter social a favor de parejas heterosexuales, y (v) lmites al acceso y ejercicio de la funcin pblica y a la celebracin de contratos con el Estado.

Ahora bien, el sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993 no ha estado inmune a los efectos de la sentencia C 075 del 7 de febrero 2007 y es por eso que en materia de salud la Corte Constitucional tambin sigui la lnea jurisprudencial por ella fijada en materia de proteccin legal de las uniones maritales de hecho y de las parejas del mismo sexo.

En la sentencia C 521 de 11 de julio de 2007 la Corte Constitucional declar la inexequibilidad de la disposicin que estableca que para tener acceso al Plan Obligatorio de Salud las uniones maritales de hecho deban haber tenido una convivencia como pareja de por lo menos dos aos.

As es, la Corte Constitucional a la luz del principio de igualdad y de las normas de proteccin a la familia, consider que dicho lapso de convivencia mnima resultaba inconstitucional, pues mientras las parejas constituidas por el vnculo matrimonial tenan derecho a recibir inmediatamente los derechos del plan obligatorio de salud, las que no tenan dicho vnculo deban acreditar un periodo de dos aos para reclamar los mismos derechos.

Es por ello que en la sentencia C 521 de 11 de Julio de 2007 el Tribunal Constitucional dispuso que La condicin de compaero (a) permanente debe

ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearn las consecuencias previstas en la legislacin penal y en el resto del ordenamiento jurdico

La condicin impuesta por la Corte Constitucional pareciese que fue el resultado de la preocupacin manifiesta por algunos intervinientes, de los abusos que se pudieran presentar al incluir como beneficiarios en condicin de compaero (a) permanente a personas que no cumplan con los requisitos establecidos en la ley, generndose una especie de carrusel que podra hacer insostenible econmicamente el sistema..

En materia de cobertura del sistema de seguridad social en salud para las parejas del mismo sexo, la sentencia C 811 de 3 de Octubre de 2007 tambin acogi la regla impuesta en la sentencia C 521 de 2007 y frente a la prohibicin contemplada en el artculo 163 de la ley 100 de 1993 que dispona que un individuo afiliado en calidad de cotizante al rgimen contributivo no poda vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria concluy que la disposicin relacionada violaba los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo. Como consecuencia de ello estableci que la norma deba entenderse en el sentido de que la cobertura del sistema de seguridad social en salud del rgimen contributivo tambin admite la cobertura de las parejas del mismo sexo, para lo cual debern acreditar su calidad y vocacin de permanencia mediante declaracin ante notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha convivencia tiene vocacin de permanencia, independientemente de su tiempo de duracin.

Seguidamente, la Corte Constitucional en la sentencia C 336 de 16 de abril de 2008 debi analizar si los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, eran inexequibles por cuanto limitaban a favor de las parejas heterosexuales los beneficios de la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes, excluyendo de los mismos a las parejas conformadas con personas del mismo sexo.

Para la Corte Constitucional, las expresiones demandadas (compaera o compaero permanente) contenidas en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, y el cnyuge o la compaera o compaero permanente y la compaera o compaero permanente; contenidas en el artculo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, son EXEQUIBLES en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 de 11 de julio de 2007 para las parejas heterosexuales.

Para algunas Salas de Revisin de la Corte Constitucional la imposicin de dicha condicin se justifica por las siguientes razones:

() en el caso de los derechos reconocidos a los compaeros del mismo sexo, y en razn a las connotaciones que segn lo explicado presenta el concepto de pareja, el establecimiento de ese hecho tiene adicional trascendencia, en la medida en que implica la existencia de una orientacin homosexual, con importantes implicaciones para ambos miembros de la pareja e incluso para sus familias, particularmente en lo que atae a su derecho a la intimidad. Por lo anterior no parece razonable ni justo aceptar como probadas estas circunstancias sin la debida intervencin y aceptacin informada de las personas interesadas.

De otro lado, si bien es cierto que cualquier revelacin de estas circunstancias supone tambin una innegable e inevitable afectacin al derecho a la intimidad de las personas interesadas, aquella puede entenderse justificada en la necesidad de acreditar de manera suficiente los supuestos de los cuales depende la titularidad de los derechos que la situacin asumida genera. Adicionalmente, resalta la Sala la gran dificultad existente para reconocer derechos derivados de este tipo de relaciones cuando una de las personas que la conformaba ha fallecido, sin reconocerlo ni dejar prueba de ello.

Tambin observa la Sala, en armona con la filosofa que, segn se ha explicado, inspira la figura jurdica de la unin marital de hecho y los derechos y obligaciones que de ella se derivan, que la existencia de ese hecho social de tan trascendentales implicaciones jurdicas no puede ser una circunstancia absolutamente oculta, que slo surja a la luz pblica con ocasin de la posterior reclamacin de un derecho prestacional, sino por el contrario, un hecho suficientemente conocido, a partir del cual puedan los interesados ejercer de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos que de l se derivan.

Considrese tambin que, si bien la diligencia requerida ciertamente supone la voluntaria declaracin ante el funcionario notarial de hechos que pertenecen a la esfera ntima de las personas interesadas, de los cuales quedar constancia en documentos que tienen carcter pblico, no es menos cierto que para ello no resulta necesaria la abierta y masiva revelacin de tales hechos ante la comunidad en la que las personas viven, hecho que ciertamente podra tener un mayor impacto en el derecho a la intimidad y en el bienestar emocional de tales personas. Se trata, en cambio, de un acto de seriedad y mutua responsabilidad frente a la relacin establecida, que sin perjuicio de la discrecin que quiera o no mantenerse, ha de visibilizarse para viabilizar los derechos y obligaciones derivados de aquella, que en razn a su carcter

informal, muchas veces socialmente imperceptible, y a la ausencia de compromisos jurdicamente exigibles, no pueden establecerse de otra manera con certeza y seguridad suficientes.

Por todo lo anterior, entiende la Sala que este requisito no implica para los compaeros homosexuales una exigencia irrazonable o desproporcionada, sino por el contrario, una carga racional y justificada, de las que normalmente demanda el ordenamiento jurdico para el legtimo ejercicio de los derechos

Finalmente, frente a las objeciones planteadas en torno a la igualdad para las parejas del mismo sexo respecto de los requisitos normalmente exigidos a las parejas heterosexuales para la obtencin de la pensin de sobrevivientes, debe la Corte anotar que si bien no existe norma ni pronunciamiento judicial que exija que en este caso se adelante tambin la indicada diligencia , no entiende que ello resulte discriminatorio para las parejas del mismo sexo. La principal y evidente razn para ello es que en realidad no existe entre estas dos situaciones igualdad fctica suficiente como para albergar una expectativa de trato igual, debido a las serias implicaciones sociales y personales que, segn lo explicado, tiene la existencia de una pareja del mismo sexo, especialmente la aceptacin de importantes circunstancias que no podran ser presumidas, implicaciones que como es evidente no concurren en el caso de una pareja heterosexual.

As las cosas, la Sala de Revisin ratifica la necesidad de que para que una persona pueda reclamar, dentro del marco de lo decidido en la sentencia C336 de 2008, el derecho a la pensin de sobrevivientes frente al fallecimiento de un compaero permanente del mismo sexo, debe existir constancia suficiente, mediante declaracin ante notario, de la voluntad que la persona fallecida hubiere tenido de conformar una unin marital de hecho junto con la persona que posteriormente pretende el derecho a la pensin de sobrevivientes (Sentencia de Tutela 911 de 2009).

Ante la interpretacin restrictiva que se ha realizado de la sentencia C 336 de 2008 (por ejemplo las sentencias T-1241 de 2008 y T-016 de 2010) y con fundamento en ella han negado el derecho de las personas del mismo sexo a acceder al reconocimiento y pago de su pensin de sobreviviente, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional (Magistrados MAURICIO GONZLEZ CUERVO, JUAN CARLOS HENAO PREZ y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, mediante sentencia 051/10 (Febrero 2 de 2011) decidi apartarse de esa lnea de interpretacin considerando que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condicin para acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaracin de unin material de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante, toda vez que encuentra la Sala que la remisin hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C521 de 2007 en el sentido de exigir como condicin para acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaracin de unin material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliacin en salud y no puede aplicarse, sin ms ni ms, en el caso de la pensin de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsin fue establecida en relacin con la afiliacin a la seguridad social en salud de compaeros y compaeras permanentes. En el caso de la pensin de sobreviviente, es claro para la Sala y en eso comparte la interpretacin efectuada por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales , que las circunstancias y supuestos de hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el reconocimiento y pago de la pensin de sobreviviente, instituto cuya aplicacin tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compaeros permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de cumplir por cuanto suele ocurrir y esto sucede tanto respecto de parejas homosexuales como de

parejas heterosexuales que uno de los compaeros permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para acreditar la unin. () 10. En este orden, la interpretacin de conformidad con la cual la sentencia C336 de 2008 exige como requisito sine qua non para que las personas del mismo sexo accedan al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes el que los integrantes de la pareja hayan acudido simultneamente ante Notario para probar la condicin de compaero o compaera permanente, carece de sustento jurdico alguno y apoyarse en tal interpretacin desencadena un trato discriminatorio injustificado que conlleva al desconocimiento de pruebas pertinentes y conducentes, como lo es, a todas luces, la declaracin extraprocesal de terceras personas ante notario. Para la Sala Segunda de Revisin mencionada, la interpretacin restrictiva es violatorio del artculo 13 de la Constitucin, toda vez que las parejas del mismo sexo se vern imposibilitadas de acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobreviviente. Como consecuencia de ello, la Corte dispuso que las rdenes que en virtud de esta sentencia se profirieron deben hacerse extensivas a todas las personas homosexuales que encontrndose en las mismas o en similares situaciones a las que se hallan los peticionarios de las tutelas de la referencia pretendan hacer efectivo su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes en iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales.

FORMULACIN DEL PROBLEMA Vistas as las cosas, no pretendo con este trabajo de investigacin analizar la estructura y funcionamiento de la Pensin de Sobrevivientes como Institucin propia del Derecho a la Seguridad Social; ni mi intencin es analizar los cambios jurisprudenciales en relacin con los derechos de las personas del

mismo sexo o determinar la construccin del modelo jurdico poltico familiar colombiano, a la luz de la Constitucin de 1991. Con esta investigacin me resulta necesario analizar si excluir como beneficiario del sistema de salud, esto es del Plan Obligatorio de Salud -POS- y del sistema pensional- pensin de sobrevivientes, a la pareja del mismo sexo cuya unin no sea acreditada en los trminos de la sentencia C 521 de 2007, resulta a la luz del Estado Social de Derecho y de los principios del Sistema de Seguridad Social en Pensiones acorde con el principio de razn suficiente, o si por el contrario, es discriminatoria y violatoria de los principios que el modelo de Estado impone.

CON ESTA INTERPRETACIN, DEBEMOS PREGUNTARNOS? Cmo acceden las parejas del mismo sexo a sistema de seguridad social en salud y a la pensin de sobrevivientes? OBJETIVOS General

1. Estudiar si el requisito exigido a las parejas del mismo sexo para

acceder a la proteccin integral en salud (Plan Obligatorio de Salud) y a la pensin de sobrevivientes, consistente en acreditar la unin mediante declaracin ante notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha convivencia tiene vocacin de permanencia, resulta acorde con el principio de razn suficiente a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho

Especficos:

1. Estudiar la correspondencia entre los principios propios del Estado

Social de Derecho relacionados

y de la Seguridad Social con la interpretacin

realizada por la Corte Constitucional en los fallos de constitucionalidad

2. Analizar el efectos inter comunis de la sentencia. 3. Establecer si el requisito impuesto por la Corte Constitucional que la

unin deba ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, excede el mbito de competencia otorgado por la ley, al establecer una condicin no prevista en la norma. HIPOTESIS La exigencia de la condicin de compaero (a) permanente debe ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y proteccin integral de la familia, por cuanto la Corte Constitucional consagr en la sentencia 075 de 2008 efectos patrimoniales a las parejas del mismo sexo. Desde una perspectiva constitucional no existe una justificacin objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto a las parejas heterosexuales a quienes no se les impone la obligacin de cumplir con la condicin de acudir ante notario mientras que las parejas del mismo sexo no pueden acceder al POS ni a la pensin de sobrevivientes sin acreditar dicha condicin.

METODO

La presente investigacin ser desarrollada a travs del mtodo instrumental, con aplicacin del mtodo inductivo.

Partiendo del anlisis de la sentencia C 336 de 16 de abril de 2008, se establecer la correspondencia entre los principios propios del Estado Social de Derecho y la interpretacin realizada por la Corte Constitucional en el fallo de constitucionalidad relacionado, para evidenciar los problemas en el funcionamiento del acceso de la pensin de sobrevivientes para las parejas del mismo sexo y Plan Obligatorio De Salud, con la exigencia impuesta por el alto Tribunal de que acredite su condicin en los trminos de la sentencia C 521 de 2007. Ser una investigacin cualitativa, pues pretende teorizar de forma crtica la problemtica actual de las parejas del mismo sexo para acceder al sistema pensional a la luz del Estado Social de Derecho colombiano. METODOLOGA A partir del anlisis hermenutico realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C 336 de 16 de abril de 2008 se pretende acudir a los presupuestos tericos de la aplicacin del principio de proporcionalidad como criterio par calificar la intervencin del Juez constitucional en los derechos fundamentales de las personas del mismo sexo y determinar as el grado de razonabilidad de las decisiones jurdicas.