El valor de los hechos en la argumentacin

(Polmica entre Manuel Atienza y Perfecto Andrs Ibez) Alex Barrera Carrin1 Introduccin: Con orientaciones metodolgicas previas del Profesor Dr. Jos Calvo y una vez concluidos los foros virtuales respectivos que constituyen actividades propias del programa doctoral en donde se analizaron los textos de Manuel Atienza y Perfecto Andrs Ibez, respectivamente, se me ha encomendado la tarea de realizar un ensayo en donde aborde e identifique Cul es/son la/las tesis sostenidas por Andrs Ibez y/o Atienza en esos textos? y Qu razones encuentro para adherirme o rehusar cada una de las posibles tesis que haya identificado?, as mismo Cules de entre los argumentos presentados por otros intervinientes en el foro decido compartir o cules los que rehso, y por qu razn? Se me indica que esa razn, que adopte, debe ser, naturalmente, aadida a la que tuviera al mostrar mi inicial adhesin o rechazo. Entiendo que el encargo no es sencillo, encuentro que las tesis que sostiene Andrs Ibez en acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal son las siguientes: 1.- los jueces estn obligados a motivar sus sentencias; 2.- las sentencias deben tener una nueva estructura; 3.- los hechos constituyen el ncleo de la argumentacin jurdica y de la motivacin; 4.- la teora tradicional del silogismo y de la subsuncin est agotada; 5.- Es necesario adoptar un modelo cognoscitivo de la prueba y de la argumentacin, y 6.- La motivacin de la sentencia es un acto de transparencia y de susceptibilidad de control de las decisiones judiciales. Desarrollo: Creo oportuno mencionar, espero no estar equivocado, que Atienza no cuestiona todas las tsis de Ibez, todo lo contrario reconoce que el tema que aborda es de mucha importancia, lo que si cuestiona, a mi modo de ver, es el medio o forma para ejercitar cada una de ellas, a excepcin de la tesis de la teora del silogismo que es en donde se encuentra la mayor discusin. Asumiendo la posicin anterior, y en el entendido que la divergencia entre Atienza e Ibez se centra fundamentalmente en la teora del silogismo, por razones de tiempo y de espacio me centrare en el estudio de ese tema, sin embargo creo oportuno mencionar sin abandonar el objeto de este ensayo - que sobre las dems tesis de Ibez no existe por parte de Atienza un objetivo desacreditador, sino que su discusin es de enfoques que no constituyen el fondo de la polmica.

Alumno programa doctoral en Derecho que imparte la Universidad Centroamrica (UCA), Managua, Nicaragua.

TESIS DEL PROFESOR IBAEZ: 1.- los jueces estn obligados a motivar sus sentencias. No obstante, por razones metodolgicas y de conocimiento general dedicare algunas pinceladas a las tesis de Ibez y a la posicin de Atienza; iniciar con la tesis de que los jueces estn obligados a motivar sus sentencias, sobre este punto no hay discusin alguna, el deber de motivacin por parte del juzgador se ha extendido en todas las legislaciones de derecho escrito, en algunos pases es un imperativo constitucional como en el caso de Espaa y en otros como el caso nuestro posee una regulacin a nivel de ley orgnica, ejemplo de ello es el Art. 13 de Ley orgnica del poder judicial (LOPJ) y en el Arto. 153 del Cdigo de procedimiento penal (CPP), so pena de nulidad en el caso que el juzgador lo inobservare. Sin embargo, es vlido mencionar que la motivacin se ha enfocado en el anlisis normativo y se ha dejado en un segundo plano la motivacin de los hechos, posicin que comparten Ibez y Atienza. 2.- las sentencias deben tener una nueva estructura. En cuanto a la tesis de Ibez de que las sentencias deben tener una nueva estructura; en materia de derecho penal, la limitacin constitucional consistente en que su interpretacin de la norma penal - sea estricta slo deja lugar a la argumentacin jurdica en la discusin de los hechos. Aqu es donde el profesor Ibez sostiene que debe haber una nueva estructura de la sentencia judicial en materia penal en vista de la existencia de una exigencia constitucional de motivacin, la posicin de Atienza sobre este punto es de forma en tanto que alega que el profesor Ibez no propone el modelo que debe contener la nueva estructura de la sentencia. 3.- los hechos constituyen el ncleo de la argumentacin jurdica y de la motivacin. Ibez y Atienza sostienen que los hechos constituyen el ncleo de la argumentacin jurdica y de la motivacin, me adhiero a sus criterios en tanto que en la reconstruccin de los hechos es donde el juez es ms difcilmente controlable y donde, por otra parte, puede llegar a ser ms arbitrario. Los hechos han de consistir el centro de la argumentacin jurdica en materia penal, aunque es necesario resaltar que el juez no se entiende directamente con los hechos como tales, sino con proposiciones o enunciados relativos a hechos, es decir con representaciones cognoscitivas que denotan algo acontecido en el mundo real. Atienza es de la tesis que las insuficiencias ms notables de las teoras de la argumentacin jurdica es la escasa o nula atencin que prestan a la argumentacin en materia de hechos, carencia que es particularmente grave en el Derecho Penal. Segn Atienza, la cuestin de la motivacin de los hechos no ha constituido un foco de inters para los procesalistas; a ello ha contribuido tanto la exclusin legal

del control de los hechos por va de casacin, como una prctica judicial que ha reducido al mnimo la obligacin de motivacin. 4.- la teora tradicional del silogismo y de la subsuncin est agotada. Por razones de orden continua la tesis de Ibez que la teora tradicional del silogismo y de la subsuncin est agotada; no obstante, este punto lo dejare para el final en tanto que es el punto donde encuentro en centro de la polmica.. 5.- Es necesario adoptar un modelo argumentacin. cognoscitivo de la prueba y de la

Respecto de ambas posturas, Andrs Ibez entiende que la actividad motivadora del juez tiene una connotacin esencialmente cognoscitiva, que es lo nico que puede dotar a la decisin judicial de legitimidad poltica y validez desde el punto de vista epistemolgico y jurdico. Atienza con respecto a esa afirmacin expresa, lo discutible de esta caracterizacin es que con ello se caracterizan dos posturas. Una cosa es entender a la motivacin como justificacin y otra muy distinta es comprenderla como la racionalizacin a posteriori de una decisin previamente tomada. La propuesta de Andrs Ibez es discutible porque no parece que una decisin, que tiene un carcter esencialmente prctico, pueda reducirse a una operacin esencialmente cognoscitiva. La propuesta de ver a la motivacin como una operacin cognoscitiva no parece compatible con una concepcin emotivista de la tica, en este punto creo que Atienza no es claro en tanto que existen dos concepciones del anlisis de los medios de prueba, el cognoscitivismo y la concepcin persuasiva. La primera es la referida al objetivismo crtico, al respecto Marina Gascn en Interpretacin y argumentacin jurdica (2002, Pg. 194 y 1959 nos dice: La concepcin de la prueba que deriva de ste epistemologa que mantiene que existen hechos independientes que podemos conocer aunque el conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo. La concepcin de la prueba que deriva de esta epistemologa es la cognoscitivista, que concibe la prueba como un instrumento de conocimiento, o sea, como actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre los hechos controvertidos o litigiosos, pero al mismo tiempo como fuente de un conocimiento que es solo probable. Una segunda epistemologa es la constructivista, que entiende que la objetividad del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor; es decir, que la verdad de los enunciados est muy vinculada al contexto. En sentido estricto no cabe hablar de un conocimiento objetivo; o si se quiere, la verdad, entendida como correspondencia, carece de sentido. La adopcin de una epistemologa constructivista en el proceso de prueba se manifiesta en aquellas propuestas que postergan la averiguacin de la verdad a favor de otras finalidades del proceso. Estas tesis de vinculan a la teora del adversary system y, en general, a las posiciones ideolgicas del proceso civil

6.- La motivacin de la sentencia es un acto de transparencia y de susceptibilidad de control de las decisiones judiciales. La nueva cultura de la motivacin, impulsada necesariamente por un mandato constitucional, por ejemplo en el caso de Espaa, apunta a una vocacin del juez intrprete por la transparencia y, al mismo tiempo, trata de impregnar la actividad decisoria del juez de una cierta distancia autocrtica. La exigencia de motivar la decisin, lejos de resolverse en una simple exteriorizacin de los verdaderos motivos, retroalimenta la dinmica de formacin de la motivacin y de la misma resolucin, obligando a quien la adopta, a operar con unos parmetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrtica mucho ms exigente. No es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados a un lector ajeno, sobre todo en un sistema procesal garantista que tiene al principio de presuncin de inocencia como regla de juicio. La exigencia de motivacin responde a una finalidad de control del discurso probatorio del juez, con el objeto de garantizar hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin, en el marco de la racionalidad del orden jurdico. La sentencia debe ser un texto autosuficiente y comprensible para un tercero; por eso no basta con indicar cules son los hechos que se consideran probados, sino tambin hay que dar las razones que permitieron al juez llegar a esa conclusin. El acto judicial es ms difcil pero tiene mayor legitimidad. La argumentacin sobre los hechos puede ser controlable en casacin y a ello no se opone el principio de inmediacin. La inmediacin consiste en que el juez ha de tener en el juicio oral una percepcin directa de los hechos, pero a partir de aqu lleva inferencias que pueden ser controladas por el tribunal supremo. Lo que justifica ese control es que el defecto o la falta de motivacin produce siempre indefensin y encarna una forma de ejercicio arbitrario de un poder pblico. Abordare ahora la tesis cuarta que he identificado del profesor Ibaez, consistente en que la teora tradicional del silogismo y de la subsuncin est agotada. Quizs sea sta la mayor discrepancia de Atienza con las tesis de Andrs Ibez, respecto de la teora del silogismo. Segn Ibez, la representacin ideal del modo de razonar del juez como un silogismo ha sido eficazmente cuestionada en su capacidad descriptiva y que, adems esa teora cumple una funcin ideolgica, porque ms que describir el juicio construye un modelo abstracto e ideal de juicio: se plantea una situacin en la que la norma es un dato preexistente, en un ordenamiento positivo completo y sistematizado, cuya interpretacin en vista de la aplicacin al caso concreto consiste en una actividad esencialmente cognoscitiva de carcter sistemtico. Para Atienza, este argumento est mal dirigido por la sencilla razn de que la teora del silogismo no pretende describir el proceso del razonamiento, sino controlar su validez, de ah que ofrezca modelos abstractos e ideales del razonamiento. Pertenece no al contexto de descubrimiento de los razonamientos, sino al contexto de su justificacin. Por ello tambin, no tiene sentido atribuir carcter ideolgico a la teora del silogismo judicial porque en lugar de describir el

juicio construye un modelo ideal de juicio, aunque s sera ideolgico pretender que la justificacin de las decisiones judiciales pueda hacerse siempre sirvindose slo de deducciones. Soy del criterio que el silogismo tradicional como la teora de la subsuncin estn agotados, una teora dominante reconoce hoy que la interpretacin de una norma contiene elementos valorativos, volitivos, decisionistas y creadores del derecho y por lo mismo no se limita a la reproduccin de algo ya dado, podra ser vlida la subsuncin, salvo en los casos extremadamente sencillos. De aqu surge la inferencia inductiva del juez, seguida por Ibez, cuya propuesta de modelo de comprensin de la tarea jurisdiccional ms acabada es la desarrollada por Ferrajoli. A su juicio, ninguna de las dos operaciones mediante las que se obtiene la verdad procesal responde al esquema de silogismo: ni la induccin representada por la prueba de los hechos, ni la deduccin en qu consiste la calificacin jurdica de los hechos tienen la forma de proposiciones normativas, sino de proposiciones asertivas. De las tesis identificadas me adhiero a la posicin de lbaez y de fondo cuestiona Atienza, me refiero a las identificadas con los nmeros 1, 2, 3 y 6, obstante me adhiero a la postura de Ibez en su tesis quinta referida a que necesario adoptar un modelo cognoscitivo de la prueba y de argumentacin en tanto que considero que el modelo cognoscitivo a como enfoc en ste trabajo responde a mi lnea de pensamiento por sus criterios objetividad. no no es la se de

En cuanto a la tesis cuarta, referida a que la teora tradicional del silogismo y de la subsuncin est agotada, debo partir que comparto el criterio de Ibez de que el enfoque tradicional de la teora del silogismo est agotada, no obstante, considero que el planteamiento de Atienza sobre ste punto en ms convincente en cuanto al modelo de argumentacin en adoptar, ya Atienza reconoce que la teora del silogismo solo sirve como un mecanismo de control de validez del razonamiento y de la argumentacin. Cules de entre los argumentos presentados por otros intervinientes en el foro decido compartir o cules los que rehso, y por qu razn? Por razones de espacio y porque considero que constituyen cuestiones descriptivas, que obviar, estoy de acuerdo con todos aquellos compaeros que consideren que la motivacin de la sentencia judicial es necesaria y obligatoria, que actualmente debe otorgrsele a los hechos un valor e importancia que no se le haba concedido, especialmente en el campo del derecho penal, sin restarle la validez que tienen en las dems reas del ordenamiento jurdico. Tambin estoy de acuerdo con los que son de la idea de que la teora tradicional del silogismo y de la subsuncin est agotada; as mismo, con los que adoptan y defienden la tesis de que hay que adoptar un modelo cognoscitivo de la prueba y de la argumentacin; de igual manera con los que consideran a la motivacin de la sentencia como un acto de transparencia y de susceptibilidad de control de las decisiones judiciales.

Sin embargo, rehso todos aquellos criterios que adoptan o defienden la teora del silogismo tradicional, de la subsuncin y de aquellos que consideran que no es necesaria un anlisis y motivacin de los hechos de manera responsable y consiente, subordinndola a un segundo plano, en tanto que le conceden una mayor importancia a la motivacin de la norma jurdica. La posicin que me llama la atencin en un punto dentro del foro, como por ejemplo, es la colega Hardlem Huete, sostiene que por ahora es importante tener presente que a diferencia de la legislacin espaola y de las que se inspiraron en ella, el error en la apreciacin de las pruebas no es para nuestra ley procesal penal un motivo de fondo, sino de forma, pienso que es de la lnea de pensamiento aunque sea formal que el error en la apreciacin de las pruebas no es susceptible de casacin en tanto que es propio de los motivos de forma, soy del criterio que el error en la apreciacin de la prueba constituye un defecto en su fuente primaria que es el hecho, obviamente si la prueba es errneamente apreciada constituye un defecto que perfectamente ser un motivo de casacin, en tanto que trastoca los principios de intangibilidad de los hechos y de la prueba y no contradice el principio de inmediacin. Conclusiones: La polmica entre Manuel Atienza y Andrs Ibez ponen de relieve que el tema de la argumentacin jurdica es un instrumento o herramienta necesaria para el abogado, el juez, el cientfico del derecho y todo aquel interesado en ese campo. La motivacin de la sentencia en materia de penal y en otras ramas del Derecho, deben otorgarle un alto valor a la argumentacin en materia de hechos, solo as las mismas tendrn un alto valor de justicia y de inteligibilidad hacia terceros.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS: Andrs Ibez, P. (2005). Los hechos en la sentencia penal. Coleccin Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica. Mxico: Fontamara. Andrs Ibez, P. (1994): De nuevo sobre motivacin de los hechos. Respuesta a Manuel Atienza, en Jueces para la Democracia, 22, 2/1994, pp. 87-92. Recuperado el 20 de mayo 2011 de http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552543 Atienza, M., & Ferrajoli, L. (2005). Jurisdiccin y argumentacin en el estado constitucional de derecho. Mxico: UNAM. Atienza, M. (1994): Sobre la argumentacin en materia de hechos. Comentario crtico a las tesis de P. Andrs Ibez, en Jueces para la Democracia, 22, 2/1994, pp. 82-86. Recuperado el 1 de mayo 2011 de http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552536 Gascn Abelln, M., & Garca Figueroa, A. (2002). Interpretacin y argumentacin Jurdica. San Salvador: Escuela de Capacitacin Judicial.