CASACIN No 34784 GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ

Proceso n. 34784

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBEZ GUZMN Aprobado: Acta No. 101

Bogot. D.C., veintitrs (23) de marzo de dos mil once (2011).

MOTIVO DE LA DECISIN
Decide la Sala el recurso de casacin interpuesto por el defensor de GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior de Popayn.

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL

1. El fallador de primer grado, resumi la cuestin fctica, as:
El 8 de octubre pasado, siendo aproximadamente las 5:30 horas, Unidades de Polica de Carreteras pertenecientes a la Estacin de

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Villarrica (Cauca), que realizaban labores de rutina en la va pblica, concretamente en la glorieta hacia las poblaciones de Corinto (Cauca) y Candelaria (Valle del Cauca), sometieron a registro personal a quienes se movilizaban en el automotor afiliado a la Empresa Coomotoristas del Cauca de placas VKK-451, entre los que se hallaba la seora GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ, identificada con la cdula de ciudadana Nro 48678305 expedida en Armenia (Quindo) y al ser inspeccionada por la AG. NANCY MONCADA DAZ, detect un extrao abultamiento en su cuerpo, motivo por el que fue trasladada a las instalaciones policiales donde en recinto privado y previo su consentimiento se le hallan debajo de la ropa, adheridos al tronco tres (3) paquetes envueltos con cinta adhesiva color caf, los cuales contenan una sustancia pulverulenta, de olor penetrante y dems caractersticas propias del estupefaciente conocido como bazuco, procediendo a su captura hacindole conocer sus derechos constitucionales y legales y luego puesta a rdenes de autoridad competente para su judicializacin1.

2. Las audiencias preliminares de legalizacin de la captura, formulacin de imputacin -donde

la seora FLOREZ RODRGUEZ se allan a los cargos- e imposicin de medida de

aseguramiento de detencin preventiva en establecimiento carcelario, se llevaron a cabo el 9 de octubre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funcin de control de garantas de Puerto Tejada2. El 23 de octubre siguiente, el mismo despacho sustituy la medida de aseguramiento por la de detencin en el lugar de residencia de la implicada3.
1 2 3

Fl 51 C. Carpeta. Fls 10 y 11. Fl 24.

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La audiencia para verificacin de legalidad del allanamiento a cargos, individualizacin de pena y sentencia, se realiz el 10 de marzo del ao en curso, ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada. La falladora de primera instancia conden a GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ como autora responsable del delito de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes y le impuso la pena de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) das de prisin, multa por valor de 66.66 salarios mnimos legales mensuales vigentes y la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, sin derecho a la suspensin condicional de la pena, ni a la prisin domiciliaria4. 3. El Tribunal Superior de Popayn, al resolver el recurso de apelacin interpuesto por el defensor de la procesada, confirm en su integridad la decisin del A quo5. La decisin fue recurrida en casacin. 4. Esta Corporacin, por auto del 22 de septiembre de 2010, resolvi inadmitir el cargo segundo de la demanda de casacin formulada por el defensor de la procesada, en tanto que admiti el primer reproche por encontrarlo ajustado a las exigencias

4 5

Fls 43 a 55. Cfr fls 72 a 88.

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legales previstas en el artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Penal.

LA DEMANDA

Con apoyo en la causal primera del artculo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista atribuye al sentenciador la violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin del artculo 1 de la Ley 750 de 2002. Argumenta que el Tribunal ignor el principio de legalidad consagrado en el artculo 6 de la Ley 906 de 2004 en cuanto sobrepone a las previsiones del legislador su caprichosa opinin, no obstante reconocer que los presupuestos normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue excluido del beneficio contemplado en la Ley 750 de 2002, y la calidad de madre cabeza de familia fue debidamente acreditada en el plenario. La infraccin directa de la ley sustancial se produce cuando, admitidos los presupuestos de la Ley 750 de 2002, no le da aplicacin a sus mandamientos, que imponen la prisin domiciliaria a la madre cabeza de hogar, a favor de los derechos superiores de sus menores hijos, vulnerando por exclusin evidente lo normado en los artculos 2, 13, 44 y 93 de la Carta Poltica y ordena la prisin intramural de la seora FLOREZ

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RODRGUEZ y la consecuente entrega de sus menores hijos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De paso, se vulnera el principio inherente al inters superior del menor, consagrado expresamente en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, principio 2, e incorporado al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991, as como en diversos instrumentos internacionales que han establecido la obligacin de proteger a los nios y han consagrado la prevalencia de sus derechos. El artculo 44 de la Carta Poltica es el resultado de la incorporacin del principio del inters superior del menor, que busca garantizar su eficacia y orientar la interpretacin y definicin de otros derechos, como el consagrado en el artculo 20 del Decreto 2737 de 1989, Cdigo del Menor. Si el Tribunal hubiese observado el principio del inters superior del menor, era obvio que sin entrar en otras consideraciones concediera el beneficio de la prisin domiciliaria a la seora GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ, para bien de sus hijos y en acatamiento a lo ordenado por el legislador, como lo previ la Corte Suprema de Justicia mediante auto de nica instancia 31381 del 10 de abril de 2009 y que retom en el radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009. Lineamientos jurisprudenciales a los que debi darle aplicacin
a partir del solo hecho de hallar probado el presupuesto relativo al

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status de madre cabeza de familia, sin respecto de otros factores, vale decir, la naturaleza del delito (que en el sub examine no constituye siquiera una conducta que la norma vulnerada por exclusin, hubiera previsto como ajena al mentado beneficio), la existencia de antecedentes (que tampoco se daban en el asunto de autos), lo que desbordando las fronteras de su funcin, efectu el Ad quem, afectando garantas fundamentales de unos menores

indefensos, privados de su derecho superior a tener una familia y no ser separados de ella y desatendiendo su situacin de debilidad manifiesta. Solicita se case la sentencia, otorgando a la procesada la prisin domiciliaria a favor de sus menores hijos.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN
La defensa. El apoderado de la procesada, como sujeto procesal recurrente, reitera los argumentos plasmados en la demanda de casacin. La Fiscala El delegado del ente instructor, luego de aludir a la tcnica propia de la causal invocada por la defensa, as como a los fundamentos del Tribunal para negar a la procesada el beneficio de la prisin domiciliaria y a la sentencia C-184 de 2003, opina

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que en este caso se debi dar aplicacin favorable al artculo 314 de la Ley 906 de 2004, tal como lo ha venido sealando esta Corporacin, a travs de las sentencias 31381, 31963 y 30106 del ao 2009. Frente a esos lineamientos jurisprudenciales, basta con

demostrar la calidad de madre cabeza de familia, siendo evidente que el Tribunal inaplic la ley favorable y plasm en su decisin exigencias de carcter subjetivo, como la gravedad del delito y el peligro para la comunidad. Adems, la calidad de madre cabeza de familia se encuentra demostrada a travs del informe de la Comisara de Familia de Corinto, Cauca. Solicita se case la sentencia en relacin con el cargo admitido. El Ministerio Pblico El seor Procurador Segundo Delegado para la Casacin Penal, adems de pronunciarse frente a los motivos que condujeron a la expedicin de la Ley 750 de 2002, a la sentencia C-184 de 2003, expresa que frente a lo dispuesto en el artculo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 2007, precis que la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones de doce (12) aos y mental, no implica la concesin automtica del beneficio al padre o madre de cualquier menor de 18 aos.

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La

autoridad

judicial

competente

debe

evaluar

las

particularidades de la situacin del menor y advirti que no son las condiciones personales, ni las caractersticas individuales de la persona privada de la libertad, los criterios que se desprende de la norma para negar el beneficio, sino los intereses y proteccin del menor. Bajo ese entendido, se puede decir que la nueva ley no excluye delito alguno en atencin a la naturaleza o gravedad del delito, ni comporta restriccin para reincidentes del mismo delito o con antecedentes penales, como s ocurra con la Ley 750 de 2002. As lo ha exteriorizado la Sala de Casacin Penal, especialmente en auto de nica instancia No 31381 del 10 de abril de 2009, y en los radicados 31963 y 32982 del mismo ao. Criterios que comparte el representante del Ministerio Pblico, porque el numeral 5 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004 fue expedido para garantizar los derechos fundamentales de los nios, los cuales, por mandato constitucional prevalecen sobre los dems. Ciertamente la Corte Constitucional consider que la norma tiene una clara finalidad proteccionista del menor y que el concepto estar bajo el cuidado de la madre o padre cabeza de
familia a favor de quien se aplica la norma, es un requisito

implcito de tal condicin que debe ser valorado adecuadamente en cada caso por el juez competente.

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Concluye que al no presentarse discusin respecto de la condicin de madre cabeza de familia de la sentenciada a cargo de dos hijos menores y no tratarse de una posicin estratgica para acceder a la prisin domiciliaria, se encuentran acreditados los requisitos y, por tanto, el cargo debe prosperar.

CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con lo establecido en el artculo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casacin est consagrado como un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando quiera que se afecten garantas fundamentales, con la finalidad de asegurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos y la unificacin de la jurisprudencia. En ese contexto normativo, es posible que la Sala de Casacin Penal advierta la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo pese a los defectos que pueda contener la demanda, atendiendo a los fines del recurso extraordinario, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, tal como lo estipula el artculo 184-3. 2. El cargo que la Sala admiti para su examen de fondo, plantea un debate que amerita establecer si el fallador de segundo grado

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incurri en la infraccin que le atribuye el recurrente, por la va de la violacin directa, en cuanto le neg a su defendida la prisin domiciliaria y, de paso, precisar el alcance de la reciente jurisprudencia sobre el tema. 2.1. Para negar la prisin domiciliaria como sustitutiva de la
prisin a la procesada GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ el Tribunal

apunt:
Ntese entonces, que si la prisin domiciliaria es un derecho, el funcionario judicial para su reconocimiento se debe sujetar integralmente al procedimiento fijado en la Ley 750 de 2002 y en la jurisprudencia como criterio de interpretacin y de solucin casustica (artculo 230 de la CN); por ello lo prudente es limitarse a los actos de investigacin y de juzgamiento. Con esa directriz y circunscritos a la conducta punible del Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes que, en forma delantera acept la procesada, tenemos, al rompe, que la primera condicin para sustituir la prisin domiciliaria se satisface, puesto que dicha delincuencia no est exceptuada de la aplicacin de la citada ley, sin que tampoco incumba para estos menesteres el quantum de castigo que se impuso, ni la pena mnima prevista en el artculo 376-1 de la Ley 599 de 2000, as como tambin se cumple con lo descrito en el artculo 2 de la Ley 2 de 1982, modificado por el artculo 1 de la ley 1232 de 2008 () Lo anterior, porque los hijos de la judicializada quedaron en aparente abandono a partir del encierro acaecido ante el hallazgo de la sustancia estupefaciente, quedando los nios bajo el cuidado de una tercera persona ajena al ncleo familiar, sin embargo, para esta

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Colegiatura, por la entidad del delito desplegado, esto es, por la gran afectacin a la salubridad pblica, con el transporte de droga estupefaciente, en cantidad de 963.8 gramos netos de cocana, esto es, 963 veces la dosis personal, no es adecuado reconocer la prisin domiciliaria a la seora Gabriela Florez Rodrguez. No se desconoce, con tal decisin nugatoria de la prisin domiciliaria excepcional, los derechos superiores de los nios, puesto que hasta los derechos de los nios tienen lmites, y uno de aquellos lmites, es cuando se coloca en tela de juicio la seguridad del Estado y la recta aplicacin del derecho penal, dgase as mismo, con el artculo 44 de la Carta Poltica y la Convencin sobre Derechos de los Nios, ratificados por Colombia mediante la ley 12 de 1991, que si ciertamente los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella; en el caso sub-lite la situacin de los menores de edad vena siendo normal y adecuada hasta el momento en que la acusada prefiri, con absoluta libertad y voluntad, la ejecucin de la delincuencia; de ah que esa separacin que ahora padecer la descendencia no deriva de una decisin jurdica injusta o arbitraria sino que la misma procede de la accin criminal dolosa contra la Salubridad Pblica y que por tanto amerita aislarla en prisin, ya que no se otea peligro o abandono en el cuidado integral de los menores. Consecuencia de lo discernido, para la Sala, los dos menores de edad debern quedar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que velar por salvaguardar sus derechos de crianza, cuidado y manutencin, debiendo permanecer la sentenciada en establecimiento carcelario oficial, dado que el desempeo laboral y social de la seora Gabriela Florez Rodrguez no tienen pronstico positivo, porque sin reparos conservaba 963.8 gramos de cocana que llevaba consigo, sin importarle el deterioro y riesgo de la salud y bienestar de sus congneres, todo lo cual

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despunta en unos ciudadanos nocivos en lo laboral, para la familia y la sociedad, por su ejemplo perturbador de la tranquilidad propia y ajena, por la ambicin del dinero. En tal medida quienes se involucran en la repudiable tarea personal y laboral, por llevar consigo cocana o cualquier otra droga que produzca dependencia, deben asumir las consecuencias de su actuar por el dao social; pues esa accin de los encausados deja percibir la necesidad de la ejecucin de la pena, porque no estn en capacidad de afrontar las sanas costumbres o pautas lcitas de convivencia social, como se colige de la encuesta procesal. Luego, como brota del expediente, es una ciudadana que con meros fines lucrativos, no midi las consecuencias de envenenamiento ni los efectos colaterales de violencia y descomposicin social que desencadena el narcotrfico; la Colegiatura, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad social, por la influencia crimingena que ejercen los estupefacientes en el individuo, determina beneficioso para la sentenciada y la comunidad del Norte del Cauca, por donde se transportaba el narctico, que la pena se cumpla en establecimiento carcelario6 (subraya la Sala).

2.2. El casacionista hace consistir el yerro en la falta de aplicacin del artculo 1 de la Ley 750 de 2002, porque el Tribunal sobrepone su opinin a las previsiones del legislador, pese a reconocer que los presupuestos normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue excluido del beneficio contemplado en dicha normativa, y la calidad de madre cabeza de familia de la seora

Cfr fls 73 a 75.

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GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ fue debidamente acreditada en el plenario. 3. De manera preliminar, es bueno recordar, que la Ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la ejecucin de la pena privativa de la libertad, al hombre o mujer cabeza de familia, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 1 de la normativa, esto es, que el desempeo personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondr en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsin, secuestro polticos. En ese contexto, no sera dable predicar como lo hace el
casacionista- que el sentenciador dej de aplicar el artculo 1

desaparicin

forzada

quienes

registren

antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o

de la Ley 750 de 2002, porque es evidente que la negativa a conceder el beneficio a la procesada, est soportada en el examen de los requisitos que consagra la norma y que no encontr acreditados a cabalidad, especficamente, los que hacen relacin al desempeo laboral y social de la seora GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ y que condujeron al juez colegiado a concluir en la necesidad de purgar la pena en establecimiento

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carcelario, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad de la comunidad. 4. Ahora bien; si la comisin del delito tuvo ocurrencia el 9 de octubre de 2009, es imperativo reconocer que el fallador no examin el instituto de la prisin domiciliaria a la luz de la ley 906 de 2004, normativa bajo la cual se tramit este asunto, que en su artculo 461 prev la sustitucin de la ejecucin de la pena,
previa caucin, en los mismos casos de la sustitucin de la detencin preventiva, remitiendo as al artculo 314, modificado por la Ley

1142 de 2007, que estipula:

La detencin preventiva en establecimiento carcelario podr sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 1 2 3 4 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendr el mismo beneficio.

4.1. Esta Corporacin, a partir del auto de nica instancia, radicado 22453 del 26 de junio de 2008, se pronunci acerca de la viabilidad de dar aplicacin al artculo 314 numeral 5, consagrado en la nueva normatividad procesal, en cuanto redujo significativamente las exigencias para acceder al beneficio de la prisin domiciliaria, sealando que an cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detencin preventiva, es posible

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efectuarse la sustitucin de la ejecucin de la pena bajo ese mismo supuesto, segn lo estipula el artculo 461 ibdem. Se dijo en esa ocasin:
Ahora bien, a la luz de la Ley 750 una tal aspiracin podra verse eventualmente frustrada de cara al no cumplimiento del requisito subjetivo, esto es, cuando se tratara de analizar que el encierro domiciliario podra evitar que se pusiera en peligro a la comunidad, originada una tal conclusin luego de sortear el examen del desempeo personal, social, familiar y laboral de la procesada. Pero an as, y en la mira de escudriar la posibilidad de la sustitucin, surge potencialmente viable la nueva normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en cuyo artculo 314 se describe la internacin domiciliaria, y aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitucin de la detencin preventiva (cfr num. 5 idem), esto es, de la medida de aseguramiento, tambin lo es que a la sustitucin de la ejecucin de la pena puede arribarse por ese mismo sendero, tal como lo autoriza el artculo 461 de la reseada Ley 906. En sntesis, el encerramiento domiciliario bajo la novedosa legislacin opera como forma de sustitucin tanto de la detencin preventiva como de la pena de prisin. Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al instituto jurdico bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y adems, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado. Como se ve, la aplicacin del sustituto hoy en da no est limitada -por lo menos desde la visin de esa norma y para la poca en que se cometi la infraccin- por la

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naturaleza del delito, as como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoracin de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construccin legislativa del dispositivo. No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchsimo ms ventajosos que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parte- el carcter sustancial del instituto y -de otrala sucesin de leyes en el tiempo acompaada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando as el tro de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicacin de aquella garanta fundamental.

4.2. A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala en diversas oportunidades7, es claro que en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisin domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones ms benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artculo 314-5), est supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condicin de cabeza de familia. Segn el artculo 2 de la Ley 2 de 1982, se entiende por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero
7

Cfr radicados 30872 de 2008, 31381, 29940 y 30106 2009, entre otros.

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permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los dems miembros del grupo familiar. El concepto, segn la Corte Constitucional8, involucra los siguientes elementos:
En efecto, para tener dicha condicin, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carcter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad fsica, sensorial, squica o mental , como es obvio, la muerte; (v) por ltimo, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. As pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condicin de madre cabeza de familia.

La misma Corporacin reconoci ese derecho9 a los hombres que se encuentren en igual situacin de hecho que una mujer cabeza de familia.

8 9

Cfr sentencia SU-388 de 2005. Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003.

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La persona que aduzca esa calidad deber acreditar que est a cargo del cuidado de los nios, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo econmicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la proteccin de los derechos de los nios y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusin. As lo seal la Corte Constitucional10, al declarar inexequibles las expresiones de doce aos y mental contenidas en el numeral 5 del artculo 314 de la ley 906 de 2004:
Ciertamente, el artculo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicacin debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situacin de indefensin. En ese sentido, corresponde al juez de control de garantas evaluar la situacin del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detencin domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detencin preventiva en establecimiento carcelario podr ser modificada por la detencin domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoracin de su concesin debe quedar a cargo del juez de control de garanta. () De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la proteccin de los derechos de los menores, el juez de control de garantas deber poner especial nfasis en las condiciones
10

Cfr sentencia C-154 de 2007.

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particulares del nio a efectos de verificar que la concesin de la detencin domiciliaria realmente y en cada caso preserve el inters superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detencin preventiva en su domicilio11.

Pero tambin enfatiz en la necesidad de examinar si la naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible con el inters superior del menor, porque en ese caso no procede el beneficio:
Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el inters superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detencin domiciliaria. Por ello, la opcin domiciliaria tampoco puede ser alternativa vlida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad fsica y moral de los hijos menores. As las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantas estara compelido a negar la detencin domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sera incompatible con la proteccin del inters superior del menor. El juez en cada caso analizar la situacin especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que est en sus mismas circunstancias, y el inters del menor, todo lo

Con esta decisin se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razn a que es lo mejor en el inters superior del nio, no una medida manipulada estratgicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque as sea. Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
11

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cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. () Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una autorizacin automtica al juez para que, siempre que encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio indicado. El criterio matemtico y formal de la edad del menor debe ser sustituido por el criterio material, fctico y concreto del inters superior del nio, por lo que la responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de edad que est en dicha posicin reposa en el juez competente (Subraya la Sala).

Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en sealar que el inters superior del nio, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condicin de madre o padre cabeza de familia, segn el caso, es ineludible examinar la concreta situacin del menor, el grado de desproteccin o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su proteccin, cuidado y sustento. Adicionalmente, precis que el funcionario judicial tambin debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad fsica y moral del menor. En sntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisin domiciliaria, est supeditada nicamente

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a establecer, la condicin de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales tambin es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el inters superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad fsica o moral. 5. En el asunto que se examina, el acervo probatorio allegado a la foliatura permite establecer que efectivamente la seora GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ ostenta la condicin de madre cabeza de familia, por las siguientes razones: (i) Segn certificacin del 8 de octubre de 2009, expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto, Cauca12, en ese despacho judicial curs una conciliacin administrativa de alimentos propuesta por la seora GABRIELA FLOREZ RODRIGUEZ, en representacin de sus menores hijos Anyi Marcela y Jos Reinel Guzmn Florez, en contra del seor Olimpo Echeverri, portador de la cdula de ciudadana No 10632.231 de Corinto. En diligencia realizada el 21 de noviembre de 2001, se aprob el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, consistente en una cuota alimentaria para los menores, por la suma de $100.000.oo a cargo del seor Guzmn Echeverri. Que obra copia de la constancia expedida por ese despacho, segn la cual, hasta el da 28 de noviembre de 2006, el seor Olimpo Guzmn Echeverri adeuda a la seora GABRIELA FLOREZ
12

Cfr fl 7 carpeta.

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RODRGUEZ la suma de $3800.000.oo por concepto de la cuota alimentaria dejada de aportar para sus hijos menores. Que en el entonces Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Corinto, Cauca, se adelant proceso contra el seor Guzmn Echeverri por el delito de inasistencia alimentaria, siendo denunciante la seora GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ, en representacin de sus hijos menores Anyi Marcela y Jos Reinel Guzmn Florez, actuacin que culmin con sentencia condenatoria del 16 de octubre de 2003. El trmite prosigui en el Juzgado Promiscuo Municipal de Caloto, ante el traslado del despacho de origen, a esa poblacin. (ii) La Trabajadora Social Gloria Nancy Giraldo Aguirre, de la Comisara de Familia de Corinto, realiz visita a la calle 5 No 886, con el propsito de verificar las condiciones de madre cabeza de familia de la seora GABRIELA FLOREZ, pudiendo constatar lo siguiente13:
ASPECTO HABITACIONAL: La casa de habitacin consta de una alcoba, sala pequea, cocina, baos y el patio de ropas, pagan arriendo y viven los tres: la madre y sus dos hijos. SITUACIN ECONMICA: La condicin econmica de la familia la sustentaba la seora Gabriela Florez por lo que el seor padre de los nios no ha querido responder (sic) con la responsabilidad de padre, ni an estando demandado en el juzgado de esta poblacin.

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Cfr fls 34 y 35 d.

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RELACIONES FAMILIARES: Las relaciones en familia son de proteccin y cuidados de la madre a sus hijos para brindarles bienestar. ANTECEDENTES: Desde la separacin de la pareja la seora Gabriela se ha encargado de responder econmica y afectivamente por sus hijos pues el padre no ha respondido como tal. En la actual circunstancia en la que se encuentran los menores es una vecina la que se encarga de brindarles algunos cuidados y alimentos. CONCEPTO: Es la seora Gabriela Florez (sic) es quien se encarga de los cuidados y proteccin a sus hijos y no hay otro familiar que est en condiciones de brindarles apoyo a los adolescentes por lo que se encuentran en riesgo.

(iii) En certificacin expedida el 17 de octubre de 2009, la seora Comisaria de Familia de Corinto, Cauca hizo constar14:
La seora GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ, identificada con la cdula de ciudadana No 48.679.305 expedida en Armenia, Quindo, residente en la calle 5 No 8-86 Barrio El Frijol, es MADRE CABEZA DE FAMILIA, siendo ella la persona responsable del cuidado personal y de la obligacin econmica de sus hijos ANYI MARCELA GUZMAN FLOREZ Y JOS REINEL GUZMAN FLOREZ de 13 y 12 aos de edad, respectivamente, a la fecha la nia y el nio, estn bajo cuidado de terceros, por cuanto su madre se encuentra privada de la libertad, situacin que se verific mediante visita socio familiar anexo el informe.

5.1. No hay duda, para la Sala, que GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ es la nica persona encargada de velar por el cuidado y manutencin de sus dos hijos, pues los menores de
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Cfr fl 36 d.

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edad no cuentan con la presencia de su padre o de otra persona que pueda brindarles el cuidado o la proteccin integral a la que tienen derecho, pues dadas la condiciones que los rodean, una vecina fue quien se encarg de brindarles algunos cuidados y alimentos, en el tiempo que su progenitora estuvo privada de la libertad. 5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se conden a GABRIELA FLOREZ RODRGUEZ, trfico, fabricacin o porte de
estupefacientes- consagrada en el artculo 376 inciso 3 del

Cdigo Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondra en riesgo el inters superior que les asiste, dado que la repentina decisin de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando vena procurando el sustento suyo y de su familia en forma lcita, no asegura que la integridad fsica y moral de los menores permanecer intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dud en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que poda traerle a su familia, con tal de obtener beneficios econmicos. Proceder que sin duda, se ofrece incompatible con la edad en la que se encuentran Anyi Marcela y Jos Reinel Guzmn Florez ambos adolescentes- dada su capacidad intelectiva y volitiva

que les permite percibir lo que ocurre a su alrededor y los hace vulnerables frente al mal ejemplo de sus semejantes, todo lo cual incide en forma definitiva en su proceso de formacin.

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En ese orden, no hay lugar a casar la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE
Primero. NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisin no procede recurso alguno.

Notifquese y Cmplase

JAVIER ZAPATA ORTIZ

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FERNANDO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

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MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

ALFREDO GMEZ QUINTERO

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Excusa justificada

TERESA RUIZ NUEZ Secretaria