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Causa N 34.321 - "S. G., G. A.

s/ Recurso de Casacin" TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SALA I 16/06/2009 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. FELLATIO IN ORE: CONFIGURACION DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (Art. 119, tercer prrafo, del Cdigo Penal). DISIDENCIA: la fellatio in ore no constituye acceso carnal interpretacin de la norma La fellatio in ore a partir de la reforma operada por la ley 25.087 constituye uno de los modos configurativos del delito de violacin comprendido en el tercer prrafo del actual art. 119 del C.P., puesto que el acceso carnal por cualquier va abarca la penetracin del rgano genital masculino en las vas vaginal, anal y bucal. (Dr. Natiello, segn su voto) Por acceso carnal se entiende pacficamente la introduccin del rgano genital masculino en el cuerpo de otra persona (confr. Nuez, Ricardo, cit. P. 248), y aunque resulta difcil imaginar supuestos en los que la penetracin de ese rgano se encuentre orientada hacia una finalidad diferente, no est de ms aclarar que dicha actividad tiene que poseer, adems, un contenido sexual. Inclusive se podra afirmar, sin necesidad de desatar mayores controversias, que el supuesto contemplado por el prrafo tercero se remite implcitamente a penetraciones capaces de posibilitar una cpula o un equivalente de ella. Esta ltima afirmacin actualmente se refuerza con el agregado legal de la frase por cualquier va a la nocin de acceso carnal, pues es indudable que con ello la ley penal ha pretendido incluir como modalidad comisiva otras formas de penetracin diferentes de la vaginal, como podran ser, por ejemplo, la anal o la bucal. (Dr. Natiello, segn su voto) Un enfoque psicolgico-social de los diferentes postulados en juego pone en evidencia que las posiciones que pretenden excluir a la fellatio in ore de la previsin del tercer prrafo del artculo 119 por exclusivas razones fisiolgicas, como que el ano o la vagina poseen glndulas de proyeccin ergenas, no resultan ms que parciales y en esa medida se apartan de la moderna comprensin de esa fase concreta de la integridad de la persona que la ley penal intenta preservar. (Dr. Natiello, segn su voto) La boca y los labios, desde esta perspectiva, representan una zona sexual privilegiada, tanto que en la etapa de la niez esas partes del cuerpo se constituyen en la primera zona ergena... El contenido sexual de la penetracin del rgano genital masculino en la cavidad bucal posee, entonces, una significacin sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen, sin lugar a dudas, vas aptas para el acceso carnal... de manera que la diferencia entre una y otra va, en trminos de adecuacin legal, quedara reducida, como alguna vez se dijo, a una estricta cuestin de buena vecindad con la va vaginal, por cierto, poco significativa. (Dr. Natiello, segn su voto) Doy la derecha a la defensa puesto que he sostenido que la prctica que fuera exigida por el acusado en el segundo de los hechos que se le imputan no constituye acceso carnal en los trminos de la ley vigente. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus)

Por su contundencia y claridad siempre me ha parecido paradigmtico el artculo debido al Catedrtico de la Universidad Nacional del Comahue Dr Oscar Ral Pandolfi (J.A. 1993 T.I, pg. 766). De todos los argumentos que desgranara all debo glosar los que se basan en los aportes de la sexologa con citas de Havellock Ellis, Kindsey, Di Marchi, Fred y los ms modernos de Kologny, Masters y Jonson que se refieren a esa prctica como a una costumbre preparatoria del amor heterosexual y homosexual entre varones, consumado en ambos casos mediante la penetracin vaginal o anal respectivamente. Pero no como sucedneo de stas. No tiene la impronta del concbito sino de lo que los tcnicos denominaran petting. Esta argumentacin no es menor puesto que la recepcin penal de las conductas en los tipos no puede desembarazarse de su sentido en el marco natural en que se desarrollan. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus) El giro gramatical que genera la discusin no ha de centrarse en el que alude a cualquier va sino que sigue siendo el sentido y alcance que debe asignarse al que habla de acceso carnal. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus) El centro de la discusin versa en que el acceso carnal es el acto de penetracin violenta del pene en ereccin en esas vas anlogas y que fruto de esa violencia es normal que la cavidad penetrada registre luego improntas de lesin. Esa impronta del pene en ristre de que habla Pandolfi es el ncleo de la voz acceso carnal que no puede presentar la fellatio. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus) La felacin como su anlogo el cunnilingus- son modos de suministrar satisfaccin con la boca, designando por tal al conjunto de labios, lengua y a los movimientos propios de ese conjunto capaces de provocar el desfogue de quien es estimulado como la succin, el lamido, actividad en que incluso pueden con imaginables prevenciones- participar los dientes. Por ello otra vez con el Profesor del Comahue- no advierto cmo pueda verificarse ese acceso violento en la cavidad bucal. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus) Este autor en la obra en que se hace cargo de la reforma del Ttulo (Delitos contra la integridad sexual Ed. La Roca, Bs. As. 1999) afirma adems que por mucho que se apele a medios violentos o compulsivos- la capacidad de defensa en la boca permite establecer sensibles diferencias con las cavidades vaginal y anal. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus) Si los legisladores quisieron incluir la prctica del denominado sexo oral como acceso carnal, debieron decirlo expresamente en la ley en aras de la mxima taxatividad legal e interpretativa. De lo contrario, la queja como esta adhesin del suscripto, son perfectamente esperables. (Del voto en disidencia del Dr. Sal Llargus) Citar: elDial AA560B copyright 2010 editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Argentina