Chapitre I : L’Etat comme « exclusivité normative »

L'État, personne morale de droit public souveraine sur un territoire peuplé ou encore selon
la définition du sociologue allemand Max Weber « une institution qui sur un territoire
déterminé, revendique avec succès pour son propre compte le monopole de la violence
physique légitime ».
Section 1 : Penser l’Etat

Nous nous retrouvons face à quatre tendances : Celle qui appréhende l’Etat dans une
perspective volontariste puis celle qui s’articule autour des aspects institutionnels du
phénomène étatique, puis celle qui met en valeur la dimension contractuelle, critiquée par
l’analyse marxiste.
a) L’approche approche volontariste :

Elle renvoie à un Etat perçu comme la résultante d’une volonté. Il existe en tant que tel, soit
en réponse à un instinct naturel de l’homme d’organiser sa vie collective, soit en application
des lois divines. L’Etat est alors considéré, dans le premier cas, comme phénomène naturel
(Aristote, Saint Thomas d’Aquin…), Alors que c’est son origine providentielle qui est mise en
exergue dans le deuxième cas (Saint Augustin…).
b) L’approche institutionnelle :
a comme toile de fond la notion de pouvoir politique, avec comme incidence les rapports de
domination au sein d’une société. La dimension institutionnelle équivaut à une volonté
d’institutionnalisation. Tantôt on est devant un Etat qui devrait avoir la main haute même
au détriment de la société tantôt c’est l’équilibre qui a le dessus.
c) Les théories du contrat social :
La conception contractuelle de l'Etat résulte d’une culture qui définit l’être humain comme
un être rationnel balisant la voie à une idéologie individualiste et utilitariste de la nature
humaine :
- Les individus préexistent à la société qu’ils fondent d’un commun accord. (Conception «
artificialiste » de la société)
- Les individus sont naturellement égaux et compétitifs tout comme leur tendance à
rechercher la sécurité.
- Les individus sont naturellement calculateurs. (tendance à la maximisation du profit et
des avantages respectifs de différentes situations).
• L’état de nature est l’état des hommes n’ayant entre eux d’autre lien que leur qualité
commune d’être des êtres humains, chacun étant libre et égal à tous.
• Le contrat de société ou « contrat d’association » renvoie au contrat des hommes quand
ils décident de s’unir pour conférer à une seule personne ou à une assemblée la mission de
prendre des décisions concernant la sécurité et l’utilité commune de telle sorte que ces
décisions soient considérées comme la volonté de tous en général et de chacun en
particulier.
• Le contrat de gouvernement ou « contrat de soumission », lui, est l’abandon volontaire
et complet de la souveraineté individuelle aux mains des gouvernants qui s’engagent de leur
côté à veiller sur la sécurité et l’utilité commune. C’est un contrat des hommes avec un
maître.
d) La dimension conflictuelle :

On est donc face à une conception purement matérialiste de l’histoire qui part de la thèse
que « la production, et après la production, l’échange de ses produits, constituent le
fondement de tout régime social… En conséquence, ce n’est pas dans la tête des hommes,
dans leur compréhension croissante de la vérité et de la justice éternelles, mais dans les
modifications du mode de production et d’échange qu’il faut chercher les causes dernières
de toutes les modifications sociales et de tous les bouleversements politiques. »
Section 2 : La dimension juridique de l’Etat :
Selon l’analyse classique quatre éléments doivent être réunis pour avoir un État : la
population, le territoire, le gouvernement assumant l'organisation et le fonctionnement des
services essentiels à la population et au territoire puis la souveraineté.
a) Une population identifiée :
L’État doit avoir un groupe de personnes juridiquement liées avec lui via la nationalité qui
signifie droits et devoirs.

Qu'elle soit minime ou importante, disséminée ou concentrée, il faut qu'il y ait une
population.
Les étrangers et les nationaux sont tous deux assujettis à ce droit, de manière permanente
ou pas, ou par filiation.

b) Le territoire :
Juridiquement, le territoire est le seul élément qui permet de tracer dans l'espace une limite
à l'intérieur de laquelle l’Etat existera et à l'extérieur de laquelle l'État n'existera plus.
Les limites du territoire se sont les frontières. À l’intérieur l'État est compétent, à l'extérieur
et ne l’est pas.
Tout Etat dispose d’un territoire délimité par des frontières, constituant ainsi les limites
géographiques d’application des normes juridiques. Cet espace à trois dimensions
comprend un espace terrestre, un espace maritime (sous-sol) et un espace aérien, le tout
étant naturellement délimité par des frontières.

c) Le gouvernement :
Cette structure est le porte-parole du groupe quoique le problème de l'effectivité se pose.
Pour prouver l'effectivité de gouvernement, on exige de ce dernier d’exécuter certaines
tâches et services publics essentiels.
Figurent au sommet de ses compétences la justice, le maintien de l'ordre et la défense
nationale. Autrement on serait devant un vide institutionnel ou encore devant une situation
d’absence d’autorité.

Le sociologue allemand Max Weber (1864-1920) a insisté, dans le savant et le politique

(1919) sur trois sortes de légitimités :
- La légitimité traditionnelle : Les gouvernés acceptent d’obéir aux gouvernements parce
que c’est la situation répétée, une sorte de pratiques historiquement ancrées, acceptées
consensuellement ou juste par la force des choses. Donc la logique de la tradition et de la
récurrence tiennent le haut du pavé et deviennent la réponse quasi logique à des demandes
ou à des attentes sans contestation aucune.
- La légitimité charismatique : Elle s’appuie sur les qualités personnelles, souvent
exceptionnelles, de celui et de ceux qui exercent le pouvoir. Reste à savoir si ces qualités
sont intrinsèquement liées au gouvernant ou c’est l’exercice du pouvoir qui érige le tutélaire
en personne charismatique aux yeux du peuple.
- La légitimité rationnelle : Etant fondée sur le respect des procédures d'accession au
pouvoir, la légitimité rationnelle se veut une clef logique à une société qui se démocratise et
qui se « juridicise ». La légalité, signifiant conformité au droit et aux procédures, du
gouvernant lui sert dès lors de légitimité. Le pacte est scellé entre le gouvernant et le
gouverné au vu des liens légaux qui les fédèrent. Un contrat de partenariat politique par
excellence garantissant la pérennité des institutions et la stabilité de la confiance.

d) la souveraineté :
La souveraineté renvoie à une notion de pouvoir initial, suprême, inconditionnel et originel.
Une équation de souveraineté - autonomie se précise à ce niveau de réflexion.
Les théories de l'autorité souveraine
A partir du XVIIIe siècle, notamment en France, la notion de souveraineté a fait l'objet de
tentatives doctrinales pour la théoriser. Ce qui a donné lieu à des conceptions aussi variées
qu’opposées.
a. La théorie du droit divin
C'est une conception religieuse. L'origine de la Souveraineté est en Dieu qui en confie
seulement l'exercice aux hommes. Une appréhension qui a mis au grand jour la
problématique de la sacralisation du politique et la politisation du sacré, notamment chez
les Chrétiens puis dans la pensée politique islamique classique .
b. La théorie démocratique de la souveraineté
Avec la Révolution française, l'origine de la souveraineté devient démocratique. Art. 3
Déclaration de 1789 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la
Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ».
Le titulaire de la Souveraineté est la Nation ou le Peuple.
e) L’Etat de droit :
L’Etat de droit est une notion apparue au 19eme siècle en Allemagne, en réaction à
Bismarck . Alors que la force primait à cette époque sur le droit, aucune légitimité n’était
réellement accordée aux détenteurs du pouvoir législatif.
De nos jours, le terme a évolué, même si les fondements demeurent les mêmes. Le système
démocratique, garantissant les droits, a permis de développer la notion puisque l’Etat de
droit suppose l’égalité des droits et des devoirs des citoyens.
A l’origine, l’état de droit était un système où le droit prévalait, auquel tous étaient soumis.
Tout en considérant que l’expression « Etat de droit » relève de la tautologie puisque c’est
l’Etat qui personnifie l’ordre juridique le juriste Hans Kelsen précise qu’il s’agit d’un Etat
dans lequel les normes sont hiérarchisées, afin que chacune d’elles se soumettent à un droit
qui lui est supérieur, les rendant ainsi légitimes.
L’Etat de droit, au sens actuel, traduit le passage de l’Etat légal à l’Etat légitime suivant une
équation où les gouvernés choisissent les gouvernants qui protègent les droits
fondamentaux des gouvernés.

a. Le respect de la hiérarchie des normes

L’existence d’une hiérarchie des normes constitue l’une des plus importantes garanties de
l’Etat de droit. Dans ce cadre, les compétences des différents organes de l’Etat sont
précisément définies et les normes qu’ils édictent ne sont valables qu’à condition de
respecter l’ensemble des normes de droit supérieures. Au sommet de cet ensemble
pyramidal figurent la Constitution, suivie des engagements internationaux, de la loi, puis des
règlements.
b. L’égalité des sujets de droit

L’égalité des sujets de droit serait la deuxième condition sine qua non de l’existence d’un
Etat de droit. Incidence juridique : Toute personne physique ou morale est en mesure de
contester l’application d’une norme juridique, dès lors que celle-ci n’est pas conforme à une
norme supérieure.
c. L’indépendance de la Justice

Le principe de l’Etat de droit suppose l’existence de juridictions indépendantes,

compétentes pour trancher les conflits entre les différentes personnes juridiques.
Il ya lieu au premier chef d’appliquer le principe de légalité, qui découle de l’existence de la
hiérarchie des normes, en l’absence duquel tout l’édifice de l’Etat de droit s’estompe
puisque c’est l’arbitraire qui dominera et c’est le bon vouloir qui l’emportera.

Section 3 : Les formes de l’Etat

Faut-il avancer de prime abord que la distinction majeure se fait entre l'État simple et l’État
composé.
A) les États unitaires :

a) L’organisation de l’État unitaire

C’est la forme la plus répandue (environ 180 Etats sur les 200 de la planète le sont). Un
statut qui lui confère tous les attributs étatiques. Il n'y a pas de partage de compétence.
L’État, dans ce cas de figure, peut néanmoins déléguer, tout en contrôlant, certaines
attributions à d'autres institutions. Un État totalement centralisé, c'est-à-dire qu'il gèrerait
tout un pays relève de l’utopie. Un État ne peut tout centraliser.
1. La déconcentration
La déconcentration : l'État administre et gouverne grâce à des agents à qui il reconnait
certaines compétences de décision pour une partie du territoire.

Ces fonctionnaires sont subordonnés, nommés, et révoqués discrétionnairement selon

l’appréciation ou la discrétion de leurs chefs hiérarchiques. Ils ne sont pas donc redevables
aux citoyens que de manière indirecte, faut-il le mentionner.
2. La décentralisation

Quant au régime de la décentralisation, il renvoie à la situation où l'État crée des

collectivités territoriales qui peuvent s’administrer elles-mêmes dans les limites fixées par
l'État.
Les Etats unitaires sont engagés dans cette dynamique de décentralisation sous la pression
de contraintes sociales d’une part et dans la perspective de plus d’efficacité managériale
d’autre part. Ce sont des représentants élus qui sont chargés de la gestion de ces
collectivités.
La décentralisation est considérée comme un véritable levier pour une plus grande
démocratie au niveau local. Les organes disposent d'un véritable pouvoir de décision ainsi
que de ressources propres qui leur permettent de financer leurs décisions.
3. L’Etat régional
L'Etat régional est une phase de transition entre l'Etat unitaire et l'Etat fédéral. En effet, il va
plus loin que l'Etat unitaire classique en reconnaissant une réelle autonomie politique au
profit d'entités régionales. Cependant, il ne va pas jusqu'à une autonomie totale telle que
celle existant dans un Etat fédéral. Dans L'Etat régional l'autonomie reste relative et
contrôlée.
B) Les Etats composés :
Un Etat composé peut prendre plusieurs formes mais la forme fédérale reste presque la
seule structure encore présente .

1) Les unions personnelles :

C’est un Etat dans lequel deux Etats se partagent le même chef. Chaque Etat a sa propre
administration et ses propres organes de justice.
2) Les unions réelles :

Il y a un chef d'État commun. Dans plusieurs domaines l'exercice du pouvoir est unifié. Dans
des domaines considérés comme importants comme la monnaie, la défense, un seul chef
chapeaute alors que les deux gouvernements de l’union s’acquittent du reste.
3) La Confédération d’États :

La Confédération d’États a des caractéristiques juridiques spécifiques :

a) elle est créée par un traité international : les Etats conservent leur personnalité d’État
indépendant mais acceptent dans le traité de constituer un ensemble.
b) Elle crée une organisation permanente commune à tous les État : la Diète.
Chacun des Etats siège à titre égalitaire.

c) Les décisions prises par l'organe commun doit l’être à l'unanimité pour respecter
l'indépendance et l’égalité.
4) L’Etat fédéral :
a) La notion d'État fédéral

On peut définir l’Etat fédéral comme coexistence d’Etats préservant leur identité et leur
pouvoir d’auto-organisation tout en restant liés par une superstructure commune. Un État
fédéral est stipulé par un acte de droit public interne c'est-à-dire une constitution. Chaque
État membre conserve sa propre constitution sous réserve de respecter la constitution de
l'État fédéral.
b) Les principes majeurs :
Trois règles fondamentales, et non des moindres, régissent le fédéralisme.
D’abord, le principe d'autonomie : il signifie une autonomie constitutionnelle dans la
mesure où c’est le texte constitutionnel qui fixe les contours de la répartition des
compétences entre fédération et entités fédérées. Chaque Etat dispose du droit de se doter
de ses propres textes fondamentaux.
Le principe de participation, est le deuxième socle de ce modèle. Il signifie que les Etats
fédérés participent à l'élaboration de l'arsenal juridique fédéral.
Cela se traduit généralement par la mise en place d’un parlement bicaméral (deux
chambres) où l’une des deux chambres est composée des représentants des Etats fédérés,
comme le Sénat aux Etats-Unis.

Le troisième principe est la superposition : Dans l’Etat fédéral on constate une

superposition des ordres juridiques.
A un premier niveau, une constitution fédérale règle l’organisation des pouvoirs publics et
énumère des droits fondamentaux que les entités fédérées doivent respecter.

A un deuxième niveau, les entités fédérées ont leur propre constitution, disposent d’un
pouvoir exécutif et d’un pouvoir législatif voire d’un pouvoir judiciaire.
C) Exemples marquants:
1) Le cas allemand :

L'Etat fédéral allemand reconnaît aux Etats fédérés un droit à l'auto-organisation ainsi qu'un
droit à légiférer.
a) Liberté d'auto-organisation : autonomie constitutionnelle
Les Etats fédérés ont leur propre constitution ce qui leur permet de s'organiser eux-mêmes,
mais en conformité avec la constitution fédérale. Ainsi, les Etats fédérés se voient
reconnaître un véritable pouvoir constituant.
b) Liberté de légiférer : autonomie législative :
Le domaine de compétence législative des Etats fédérés est garanti par la constitution. Ni le
gouvernement ni le parlement fédéral ne peuvent y porter atteinte.

c) Consécration du principe de participation :

Les Etats fédérés doivent pouvoir participer au pouvoir fédéral. Ce sont eux qui rendront
possible la formation de la volonté fédérale. Ils participent au pouvoir législatif et au pouvoir
exécutif.

2) Les Etats - Unis d’Amérique :

La Constitution des Etats-Unis d’Amérique, la plus ancienne constitution écrite au monde
puisqu’ elle date de 1787, s'inspire très largement des idées relatives à la séparation des
pouvoirs émergeantes à l'époque (siècle des lumières).

Le système américain est un système fédéral. Selon le 10ème amendement, l'Etat fédéral
dispose de compétences d'attribution et les Etats fédérés de la compétence de principe.
Mais cet article a été interprété de façon extensive au bénéfice de la fédération. Les Etats
fédérés sont au nombre de 50 et disposent d'une constitution et d'institutions sur le modèle
de l'Etat fédéral : parlement bicaméral, gouverneur élu au suffrage universel direct, système
judiciaire. Dans cet ordre d’idées il serait opportun de donner un aperçu sur les différentes
institutions fédérales américaines.
1) Le Président :
S'agissant du Président des Etats-Unis, l'élection est, dans la plupart des Etats, précédée de
primaires qui permettent aux électeurs de désigner leurs représentants à la convention
chargée de désigner le candidat à l'élection présidentielle au cours de l'été précédant cette
dernière.
Le Président est le titulaire du pouvoir exécutif et possède toutes les compétences
gouvernementales.
2) Le Congrès :

Le Congrès comporte deux chambres : le Sénat et la Chambre des Représentants. Ces deux
chambres disposent à égalité du pouvoir législatif puisque les textes de lois doivent être
votés en termes identiques par les deux assemblées.
La Chambre des Représentants ne peut mettre en cause la responsabilité politique du
Président ou de ses secrétaires d'Etat. Les Représentants sont élus, pour deux ans, au
suffrage universel, au scrutin uninominal à un tour.
Le Sénat représente les Etats fédérés qui sont placés sur un pied d'égalité puisqu'ils
disposent tous de deux représentants. Ces derniers sont élus au suffrage universel direct
pour un mandat de 6 ans et sont renouvelés par tiers tous les deux ans

3) Le système judiciaire fédéral :

Les différentes juridictions sont chapeautées par une Cour suprême dont les membres sont
nommés à vie par le Président des Etats-Unis, ce qui leur assure une certaine indépendance.
Chapitre 2 : La démocratie

Section 1 : La non démocratie

L’étude des régimes politiques balise la voie à l’appréhension des différents régimes
constitutionnels dont l’articulation traduit la réalité du pouvoir et l’étendue des
compétences de chaque acteur.

Au 5ème siècle avant Jésus-Christ, l’historien grec Hérodote évoquait trois formes centrales
: la monarchie est présentée comme le gouvernement d’un seul, l’aristocratie (ou oligarchie)
comme le gouvernement de quelques uns et la démocratie comme étant le gouvernement
de tous.
Ce fut enfin Aristote qui, à l’époque antique déjà, explicita ces diverses formes de
gouvernement sur la base de critères quantitatifs
Ce fut enfin Aristote qui, à l’époque antique déjà, explicita ces diverses formes de
gouvernement sur la base de critères quantitatifs
• Le gouvernement d’un seul au bénéfice de tous; c’est la royauté ou monarchie dans son
état pur; la succession y est héréditaire.
• Le gouvernement d’un petit nombre, appelé aussi gouvernement des meilleurs, oligarchie
ou aristocratie; L’accès aux leviers de commande peut revêtir soit la voie héréditaire soit
celle de la cooptation.

• Le gouvernement d’un petit nombre, appelé aussi gouvernement des meilleurs, oligarchie
ou aristocratie; L’accès aux leviers de commande peut revêtir soit la voie héréditaire soit
celle de la cooptation.
Dans cette catégorie on peut inventorier : la monocratie et l’oligarchie.

A) La monocratie :
Elle signifie la forme de gouvernement dans laquelle le pouvoir appartient à un seul homme.
1) La monarchie : Elle se base sur deux variantes :
a) La Monarchie Absolue: C’est le gouvernement d’un seul homme; elle est fondée sur
l’hérédité; le monarque y détient tous les pouvoirs (législatif, exécutif et judiciaire); il puise
la souveraineté du droit divin.
b. La Monarchie Limitée : Régime mixte combinant la monocratie à d’autres formes de
pouvoir partagé; exemple des monarchies constitutionnelles qui ont pris de l’élan depuis la
fin du 18 ème siècle.

2) La théocratie : renvoie à une conception qui met en avant quatre paramètres :

• C’est une forme de confusion absolue du pouvoir politique et religieux;
• C’est également une forme de confusion des pouvoirs législatif et exécutif;
• Le chef y détient des compétences illimitées;

• Il est assimilé à un envoyé de Dieu.

3) Le césarisme populaire : C’est une autre forme du gouvernement d’un seul basée sur le
plébiscite et sur l’exercice d’un pouvoir autoritaire.
4) La dictature : Peut être définie comme une forme de gouvernement autoritaire qui, à
l’opposé de la démocratie, supprime la liberté comme fondement du pouvoir.
Le dictateur gouvernera arbitrairement et sans contrôle démocratique. Il sera un autocrate.
Ainsi, les dictatures incarnent des régimes dans lesquels un homme, qui accède
généralement au pouvoir par la force, définit lui même ce qu’il entend par « intérêt public ».

• On retient comme première forme les dictatures militaires (du fait de certaines situations
de crise, de désordre ou de dysfonctionnement de certains régimes civils, l’armée s’est
généralement trouvée comme seul corps organisé capable de résorber la crise et rétablir la
confiance)
B) L’oligarchie :

C’est une conception aristocratique et élitiste du pouvoir qui est détenu par une classe
sociale privilégiée. Nous retenons quatre formes essentielles :
1) L’aristocratie : C’est une classe sociale privilégiée; la conception aristocratique du pouvoir
repose sur une approche élitiste; elle se veut le gouvernement des meilleurs.
2) La ploutocratie : C’est une forme de gouvernement dans laquelle le pouvoir est confié
aux plus riches, les titulaires du pouvoir sont désignés par conséquent sur la base de leur
richesse.
3) Le partitocratie : C’est le régime dans lequel le pouvoir est détenu par les dirigeants des
partis politiques. Les systèmes de coalitions partisanes y font accaparer le pouvoir par les
appareils des partis.
4) La technocratie : C’est une forme d’organisation gouvernementale dans laquelle le
pouvoir est détenu par une minorité qui se distingue par la qualité de son savoir. Il est
généralement fait appel à des technocrates pour former des gouvernements afin de parer
aux carences potentielles des partis politiques. Ce qui mène à une marginalisation périlleuse
de l’action politique et provoque un désintérêt vis-à-vis de tout ce qui symbolise la
participation à la chose publique.
Section 2 : Les régimes démocratiques
Face à toutes les autres formes d’exercice de pouvoir la démocratie se veut non seulement
un dépassement des pannes mais surtout un paradigme global, un système cohérent qui
renvoie à une trilogie : le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple.
1) Les principes fondateurs
Nous sommes amenés à opiner que la démocratie s’est érigée en véritable paradigme
expliquant l’évolution des régimes et servant de thermomètre de l’état d’avancement des
rapports : gouvernants-gouvernés.
a) Le principe de la Liberté : En régime démocratique, tous les citoyens sont libres. La
liberté comporte de multiples composantes : liberté de circuler, liberté d’opinion, liberté
d’association, etc… Toutefois la libre désignation des gouvernants à travers des élections
libres figure au sommet de ses composantes. Une évidence puisque l’essence même de la
démocratie reste politique.
b) L’égalité : C’est une égalité juridique et politique, en ce sens que tous les citoyens sont
égaux en droit. Aucune distinction alors n’est tolérable ni d’origine, ni de race, ni de sexe ou
de religion.
c) La légalité : Le principe signifie que la société repose sur des normes juridiques clairement
et démocratiquement établies. Il implique également le respect des règles de droit; ne laisse
pas de place à l’arbitraire et est garanti par l’exercice d’un contrôle judiciaire.

d) La participation du citoyen au pouvoir : La participation du citoyen au pouvoir donne

corps à la pratique démocratique, le citoyen étant le socle du système. Autant il est dedans
autant la démocratie se fait sentir et devient palpable. C’est le principe de la démocratie
participative qui est mis en avant.
2) Classification de démocraties :
A ce stade on peut recourir à une classification bicéphale :
1) Démocratie directe et démocratie représentative : La démocratie directe correspond à
un régime où le peuple exerce directement le pouvoir. Ce type de régime n'est applicable
que dans les Etats fort peu peuplés. Ces procédés peuvent être utilisés au niveau local,
comme cela a été le cas dans quelques cantons suisses.
A l'inverse, la démocratie représentative implique la désignation de représentants, élus au
suffrage universel, qui sont chargés de décider au nom de la nation. Dans ce système, l'élu
est libre de ses décisions, mais il représente la nation toute entière et non ses électeurs.
2) La démocratie semi-directe : Ce type de régime combine système représentatif et
possibilité pour le peuple de décider directement. Présentement, ces procédures
d'intervention populaire ne cessent de se développer.
Chapitre III : la Constitution
Il ya lieu de passer au crible la notion de constitution avant d’aborder l’élaboration du texte
constitutionnel, les types de constitutions, la valeur de la constitution et la protection de la
constitution.
Section 1 : La notion de Constitution

C'est la norme juridique généralement suprême qui contient à la fois :

- Les principes clés de l'ordre juridique étatique : elle définit les buts et les finalités qui
doivent guider les opérateurs du droit ;
- Les règles de base concernant l'aménagement et la transmission du pouvoir d'État : la
Constitution institue des organes d'État qu'on appellera « pouvoirs constitués » ;
- L'énoncé des libertés fondamentales protégées par l'Etat : ces droits sont généralement
énoncés dans le Préambule de la Constitution qui lui-même contient une Déclaration de
droits ou s'y réfère.

On peut ainsi distinguer la constitution au sens matériel et la constitution au sens formel.

a) La constitution au sens matériel :
Le contenu de la constitution au sens matériel renvoie aux règles juridiques qui ont pour
objet la désignation, l’organisation, le fonctionnement et les rapports des pouvoirs publics
ainsi que l'énumération des droits et libertés. Au sens matériel la constitution désigne donc
le contenu du texte fondateur, c'est-à-dire le fonctionnement et l’organisation des pouvoirs
publics.
b) La constitution au sens formel :
La constitution a la forme d'un texte original, élaboré suivant des procédures particulières
par un organe spécial, éventuellement modifiable d'une manière prévue. La constitution au
sens formel s’attache davantage au contenant : le statut du texte (norme suprême), son
élaboration et sa modification faisant l’objet de procédures spécifiques.
Section 2 : Taxinomie des constitutions
On distingue principalement 2 types :
a) La Constitution coutumière :

Cette constitution est l’ensemble des règles coutumières relatives à la dévolution et à

l’exercice du pouvoir.
La coutume constitutionnelle est une règle de droit non écrite qui résulte de précédents.
La coutume vient combler les oublis et lacunes des constitutions

Elle doit être répétée pendant une certaine durée et ceux qui la respectent doivent avoir le
sentiment que cette pratique est obligatoire. Elle peut revêtir deux formes soit elle est
interprétative (les dispositions constitutionnelles ne sont pas claires, la pratique lèvera
l'ambiguïté), soit elle est supplétive (la coutume va venir combler les lacunes du texte
constitutionnel).
Ces textes ne sont pas constitutionnels par leur forme : ils ne sont pas inscrits dans un texte
dénommé « Constitution », charte, loi fondamentale ou forme de gouvernement, et ils
peuvent être modifiés comme n'importe quelle autre loi.
Ces textes sont constitutionnels par leur objet : ils concernent l'organisation et le
fonctionnement des institutions politiques, ainsi que les « droits », c'est-à-dire les libertés
ou les privilèges des individus ou des groupes de personnes.
b) la Constitution écrite :
C'est le cas le plus fréquent. La Constitution se présente comme un document condensé qui
a été adopté sous la forme d'une loi soit :
1. Particulière : loi adoptée par le Parlement à une majorité qualifiée ou par le peuple
directement. Généralement, ce type de Constitution écrite est précédé d'un Préambule ou
d'une Déclaration de Droits, comme le montrent les cas des Etats-Unis et de la France.

2. Ordinaire : loi votée comme toutes les autres lois par le Parlement à la majorité simple.
C’est dans ce sens qu’on peut distinguer en se référant à la procédure de l’élaboration entre
la Constitution souple et la constitution rigide.
La constitution souple : peut être réalisée par les mêmes organes et suivant les mêmes
procédures que ceux utilisés pour le vote des lois ordinaires.
La constitution rigide : sa révision nécessite l'intervention d'un organe différent suivant une
procédure particulière.
Section 3 : La valeur des Constitutions
La valeur juridique des Constitutions
Pendant longtemps, notamment en France ou aux Etats-Unis, la valeur juridique des
Constitutions et de leurs Préambules a été discutée, un débat qui a tiré sa révérence du
moment que les Constitutions ont acquis leurs lettres de noblesse :

Elles sont d’ores et déjà considérées non plus comme des textes politiques mais bien
comme des textes juridiques à part entière sanctionnés par le juge.
a) La supériorité des Constitutions
Les Constitutions ont une valeur supérieure à celle de toutes les autres normes de droit
interne : lois ordinaires, règlement, actes administratifs... Cela s'explique par l'importance
(au sens matériel) des règles ou principes qu'elles contiennent. Dès lors toutes les autres
normes devront respecter la Constitution et pourront être déclarées inconstitutionnelles par
la justice constitutionnelle dans le cas d’une violation ou d’un dépassement.
b) Les fonctions des constitutions :
D’abord la constitution pose les règles du jeu politique et s’attèle à distribuer les rôles entre
les différents acteurs.
Ensuite, elle définit les rapports entre l’Etat et la société au regard des garanties qu’elle
assure et des libertés individuelles ou autres qu’elle précise.

Enfin, le texte ne peut être stagnant pour idéal qu’il puisse être. Il doit s’inscrire dans un
élan évolutif. Tout texte est modifiable suivant l’ère du temps. Le sacraliser en tant que tel
ou le présenter comme exemplaire est non seulement une vision réductrice mais aussi
relevant de la pure autoglorification, hautement périlleuse pour la démocratie elle-même.

Section 4 : L'élaboration de la Constitution

La réalisation d'une constitution appartient au pouvoir constituant originaire qui s'étend du
«pouvoir d'établir les règles fondamentales relatives à la dévolution et à l'exercice du
pouvoir politique ».

Dans le droit constitutionnel occidental classique, la Constitution qui est généralement

écrite, supérieure aux autres normes juridiques, fait l'objet de procédés d'établissement
particuliers, solennels.
Le procédé le plus souvent retenu depuis le XVIIIe siècle consiste à avoir recours à une
Assemblée constituante ou au gouvernement approuvé par le peuple. Un procédé qui
permet de respecter le principe de souveraineté démocratique.
A ce stade il ya lieu de constater que la mise en œuvre du pouvoir constituant originaire
peut suivre plusieurs procédés :
a) Les procédés non démocratiques :

- La technique de l’octroi : le titulaire du pouvoir accorde de sa seule volonté une

Constitution à son peuple ou à ses sujets ;
- La constitution imposée directement au peuple (sans consultation ni référendum, juste
pour une légitimité virtuelle);
- L’appel au peuple de façon fictive : appel au peuple pour accorder un blancseing populaire
aux rédacteurs de la constitution ou pour ratifier une constitution élaborée en secret par un
groupe.
b) les procédés démocratiques :
Ils se manifestent via l’assemblée constituante ou l’intervention du pouvoir exécutif.

1) Le recours à l'assemblée constituante ou au gouvernement

L'assemblée constituante : On distingue à ce niveau entre deux instances :
L'assemblée constituante spéciale : on convoque une assemblée dans le but qu'elle élabore
une Constitution. Elle a uniquement cette mission - pouvoir, ne pouvant pas s’atteler aux
autres pouvoirs (législatif, contrôle politique...)
L'assemblée constituante et législative : L'assemblée chargée d’élaborer la Constitution est
l'assemblée ordinaire qui produit les lois au sein du pays. Une double mission : une liée,
semble-t-il, à une optique d’optimisation d’efficacité législative. La deuxième étant animée
par un souci de corrélation puisque cette assemblée est censée être la voix du peuple
l’ayant choisi.
2) Le gouvernement approuvé par le peuple :
C'est la solution préférée aujourd'hui. Ainsi, la Constitution de 1958 en France a été
élaborée par le gouvernement du Général De Gaulle sur le fondement de la loi
constitutionnelle du 3 juin 1958.
On admet généralement que l'organe qui élabore la Constitution détient un pouvoir
constituant :
- originaire (ou inconditionné) notamment à la naissance d'un État ou à l'occasion d'un
changement complet de régime politique (révolution). Dans ce cas l'organe agit au nom du
souverain en toute liberté.
- institué (c'est-à-dire conditionné) les conditions étant généralement prévues par la
Constitution précédente ou une loi spéciale. C'est le cas lorsqu'il y a simple révision. Ici
l'organe agit au nom du souverain mais est lié par des obligations, interdits fixés au
préalable.
Au Maroc, la constitution a été « une affaire royale » dans la mesure où c’est la monarchie
qui s’est adjugée le pouvoir constituant originaire.
Le balancier constitutionnel, depuis le premier texte de 1962, n’a pas changé dans son
essence quoique la procédure d’élaboration ait connu une cetaine adaptation
conformément à la logique des rapports de force existants et en étroite relation avec le
contexte socio-politique pesant.
Si les trois premiers textes (1962, 1970, 1972) ont été une exclusivité royale, ceux de 1992
et de 1996 ont été marqués par la quête d’un consensus transitionnel. Ce qui a donné lieu
à une sorte de « navette revendicatrice » entre les partis d’opposition, dits de mouvement
national, et la monarchie via la procédure de mémorandums.
Mais en définitive c’est la monarchie qui détenait la « réalité de l’élaboration », c'est-à-
dire le pouvoir de la validation de la mouture finale avant le recours au référendum
populaire.

Mais en définitive c’est la monarchie qui détenait la « réalité de l’élaboration », c'est-à-

dire le pouvoir de la validation de la mouture finale avant le recours au référendum
populaire.
Une commission nommée par le Roi, composée d’universitaires et d’acteurs associatifs,76
a eu la tâche, trois mois durant, de préparer un « nouveau texte » en concertation avec
une autre instance à caractère politique.
Section 5 : La protection de la Constitution
Cette protection de la Constitution écrite se justifie évidemment par l'importance des règles
ou garanties pour les libertés qu'elle contient.

Cette protection peut se manifester de deux façons : Par la mise en place :

- d'une procédure spéciale de révision qui sera longue, complexe pour éviter que la
Constitution ne soit modifiée trop facilement ;
- d'une procédure de contrôle de la conformité à la Constitution des normes qui lui sont
inférieures pour éviter que de telles normes soient édictées et viennent ainsi enfreindre et
modifier implicitement la Constitution.
A) La procédure spéciale de révision :
Trois procédures sont à noter :

a) La révision par le Parlement :

Cette révision se fait par le Parlement en formation spéciale et selon des modalités de vote
particulières. Exemple : France IIIe République [la révision est faite par la Chambre des
Députés et le Sénat réunis en une Assemblée appelée Assemblée nationale]. Belgique [Les 2
chambres peuvent effectuer une révision mais après avoir été renouvelées et en votant à la
majorité des 2/3 (art.195)].
b) La révision par une Assemblée spéciale :
Cette révision se fait par une Assemblée spécialement élue à cet effet. Exemple : États-Unis ;
la révision peut être effectuée par une Convention élue à cet effet mais cette procédure se
voit préférer en général la solution du Congrès votant à la majorité des 2/3.
c) l'intervention directe du peuple par la voie du référendum :
Généralement, cette intervention est combinée avec l'utilisation du Parlement ou d'une
Assemblée spéciale.
Pour le cas du Maroc il ya lieu de noter que le balancier constitutionnel, au niveau du
texte, était animé par les aléas du contexte global, tension ou apaisement, sans toutefois
remettre en question la suprématie effective de la monarchie en la matière.
B) Les limitations à la révision de la Constitution :
Le constitutionnalisme moderne consiste à fixer des limites à la révision des textes
constitutionnels.
1- Les limites matérielles : qui portent sur la matière. Elles ont trait à la nature ou aux
particularités du régime. Une sorte de sécurité stratégique pour éviter les cataclysmes
institutionnels.

2- Les limites circonstancielles : Certains textes interdisent la révision pendant les périodes
troubles. La constitution française interdit formellement toute révision lorsqu’il est porté
atteinte à l’intégrité du territoire.
3- Les limites formelles : Elles ont trait à une procédure ad hoc de révision afin de la rendre
solennelle. Cela traduit également une volonté d’asseoir une image de supériorité aux yeux
des différents acteurs. Ces limites semblent être un obstacle face à la banalisation qui
pourrait avoir lieu en vas de simplification procédurale.
C) La procédure du contrôle de constitutionnalité :
Cette procédure spéciale, presque toujours juridictionnelle, a pour but d'empêcher les
normes inférieures (principalement les actes du Législatif) d'enfreindre la Constitution. Elle a
pour conséquence de garantir le fonctionnement normal des institutions politiques et le
respect des libertés fondamentales.
a) Origine du contrôle de constitutionnalité des lois

L’idée d'un contrôle de constitutionnalité des lois n'a été développée et mise en chantier
que tardivement par les États occidentaux avant sa généralisation.
b) justification du contrôle de constitutionnalité des lois
Les opposants au contrôle invoquent son caractère illégitime car la loi ordinaire, œuvre
d’assemblées élues et représentatives, est l’expression de la volonté générale. Une thèse
qui devrait être rejetée puisqu’elle mène à une sacralisation de la loi ordinaire qui remet en
cause la hiérarchie des normes y compris la primauté de la constitution.
La mise en place de ce type de contrôle se justifie, elle, par une position de scepticisme vis-
à-vis des aux autorités politiques, notamment le Parlement pour respecter la Constitution.
Ses lois peuvent être contraires à la Constitution. Il faut donc pouvoir les annuler ou les
déclarer inconstitutionnelles. Conséquence : on permettra à certains organes, de préférence
juridictionnels de contrôler ses lois.
c) Exercice du contrôle
Le contrôle de constitutionnalité effectué par un juge peut intervenir selon deux
mécanismes très différents :
1- Le contrôle par voie d'exception (contrôle concret) :

C'est un contrôle effectué par un juge ordinaire, non spécialisé à l'occasion d'une
quelconque action en justice. Le justiciable invoquera le non-respect de la Constitution par
la loi appliquée à son cas. Et le juge vérifiera si cette loi est conforme ou non à la
Constitution.

2- le contrôle par voie d'action (contrôle abstrait) :

C'est un contrôle effectué par un juge spécialisé devant lequel à l'occasion d'un recours, on
lui demandera de vérifier la constitutionnalité d'une loi. Ce juge spécialisé siège dans un
tribunal ou une cour constitutionnelle. Le juge ordinaire est incompétent dans ce domaine.

Le contrôle par voie d'action est : - soit a posteriori, soit a priori. Dans le premier cas, le
Tribunal constitutionnel pourra contrôler une loi déjà promulguée (par exemple en Italie, en
Allemagne...). Dans le deuxième cas, celui de la France, le contrôle intervient après le vote
de la loi et avant sa promulgation. Le contrôle a priori a un inconvénient et un avantage.
On retient en outre que le contrôle de constitutionnalité ne pourrait qu’aboutir à une
consolidation de l’Etat de droit puisqu’elle a vocation à garantir l’équilibre des institutions.
Même dans les Etats fédéraux, les cours contrôlent la répartition des compétences entre
entités fédérées et fédérations. La justice constitutionnelle a également contribué à
protéger les droits fondamentaux, cités directement dans la constitution (Allemagne, Italie,
Espagne) ou contenus dans une déclaration rattachée au texte comme ce fut le cas de la
France.
d) Pratiques de contrôle :
Quant à la désignation, on retient qu’en majorité, les juges constitutionnels sont désignés
par une ou plusieurs autorités politiques.
Par ailleurs, les juridictions doivent être en mesure de confronter les différentes normes,
afin de juger de leur légalité, y compris s’il s’agit de règles ayant un rang élevé dans la
hiérarchie. Une loi ou une convention internationale contraire à la Constitution doit ainsi
être écartée par le juge et considérée comme non valide. L’Etat de droit suppose donc
l’existence d’un contrôle de constitutionnalité.
L’Etat de droit est avant tout un modèle théorique. Mais il est également devenu un thème
politique, puisqu’il est aujourd’hui considéré comme la principale caractéristique des
régimes démocratiques. En faisant du droit un instrument privilégié de régulation de
l’organisation politique et sociale, il subordonne le principe de légitimité au respect de la
légalité. Il justifie ainsi le rôle croissant des juridictions dans les pays qui se réclament de ce
modèle.