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A NOVA LEI DE FALNCIAS E A RECUPERAO DE EMPRESAS PROPOSTAS DE ALTERAO DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR S EMENDAS DE PLENRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA

COMISSO ESPECIAL AO PL 4376-B/1993 (PL N 205, DE 1995, apensado) (Publicada na Revista Jurdica Consulex 156, de 15 de julho de 2003) Leon Frejda Szklarowsky CONSIDERAES HISTRICAS pertinentes. Os projetos de lei do Executivo. O substitutivo do Relator Deputado Osvaldo Biolchi Subemenda aglutinativa global s emendas de Plenrio ao substitutivo adotado A recuperao de empresa. Consideraes histricas. A lei em vigor Algumas observaes pela Comisso Especial ao PL 4376-B, de 1993. A recuperao da empresa judicial e extrajudicial. Proposta de arbitragem. Concluso. Propostas de alterao da subemenda aglutinadora. O homem deve pensar, pode divergir, mas antes de tudo deve ser tolerante. Das idias, nem sempre convergentes, brota a imensa variedade de pensamentos que norteiam a humanidade e lhe abrem o caminho da verdade. A vigente Lei de Falncias merece ser reformada, imediatamente, para se adaptar ao novo milnio e a um mundo fascinante envolvido por novos mercados e blocos comerciais, profundas alteraes poltico - sociais, queda e criao de novos imprios econmicos e Estados, numa universalizao jamais vista, e por descobertas tecnolgicas e cientficas, que exigem do legislador mais que meros expedientes legislativos, seno intensa arte de ourivesaria, na elaborao legislativa, porque o verdadeiro direito aquele que anda de mos dadas com a justia social e com a realidade. As leis so amostras de comportamento que traduzem a conscincia social de um povo e de uma era e devem-se harmonizar com as novas realidades que despontam, para no se apartar de vez do homem e fenecer solitria. Fruto de um momento ultrapassado, as transformaes scio-econmicas deveriam, efetivamente, ser consideradas. O direito romano fonte primeira do processo de execuo, que recaa sobre o prprio devedor e no sobre seus bens, calcada no impiedoso sistema escravagista. No direito medieval, sob a influncia da invaso brbara, mas ainda envolvida pelo direito romano, a execuo por dvidas fazia-se sobre o prprio devedor ou sobre seus bens mveis, com excluso dos imveis, em vista do regime corporativista da propriedade. S na Itlia do norte, surge com extrema nitidez, a execuo de carter coletivo, remanescendo ainda as penas severssimas, para os devedores falidos e a falncia, por si s, constitua-se em crime. A finalidade primeira era a liquidao do patrimnio do devedor, atravs da execuo coletiva. Essa fase encerra-se com a primeira grande guerra mundial. A seguir, a preocupao maior era a preservao da empresa, todavia, ainda, de forma emprica, como o faziam a lei espanhola, francesa, inglesa, norte americana (USA) e alem. Numa fase posterior, que se iniciaria, para alguns, aps a segunda guerra e, para outros, mais recentemente, o ncleo de toda discusso se centra

especialmente numa postura inovadora, visando o saneamento da empresa e sua preservao, para se liquidar somente, quando invivel e inevitvel aquela soluo. A empresa , hoje, encarada como uma entidade de suma importncia e sua recuperao no advm de mera abstrao, seno de uma realidade incontestvel, com assento na doutrina e no direito aliengena. A Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935, a Espanha reconhece situaes distintas entre a empresa que no paga, por dificuldades financeiras de momento, contornveis, e a que simplesmente deixa de pagar. A Frana, na vanguarda, tem em vista a salvaguarda da empresa, a manuteno das atividades empresariais e o emprego. Roger Houin enriquece o relatrio elaborado por uma comisso de juristas franceses, com um memorvel comunicado, com reflexos no s no direito comercial francs, mas tambm no direito comparado, pois defende a permanncia da empresa dentro da falncia, j que ela interessa no apenas aos assalariados, mas tambm aos scios, especialmente aos acionistas e prpria economia do pas. O Estado tem, por dever tico, ofertar condies, para sua sobrevivncia e no massacr-la. Na Itlia, Ferrara sugere que o instituto em vigor passe a chamar-se de saneamento da empresa. Os Estados Unidos da Amrica cuidam de reorganizar a empresa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gesto e representao da empresa. A simplificao, a conciliao de todos os interesses e a observncia, fundamentalmente, da economia processual dever nortear qualquer reforma. NO DIREITO BRASILEIRO No Brasil, as Ordenaes Manuelinas tratava das quebras, expresso esta tomada pelo Direito Comercial, mas no sentido de falncia, pois o artigo 798 do Cdigo Comercial dispunha que a falncia ou quebra podia ser causal, culposa ou fraudulenta. Entretanto, o Alvar 13 de novembro de 1756, segundo Cayru, o instrumento bsico do direito falimentar portugus e o que vigorou no Brasil. O Decreto 917, de 24 de outubro de 1890, integrou o vocbulo falncia ao direito falimentar, assim permanecendo at os dias atuais. A falncia o estado em que se encontra um comerciante insolvente. O falido perde a administrao e a disposio dos seus bens. O Decreto-lei 7661, de 1945, em vigor com as alteraes posteriores, apresenta dois sinalizadores de envergadura: a impontualidade e os atos de falncia. A insolvncia distingue-se do ato de falir. Faz-se necessrio um texto que, realmente, acompanhe as profundas mudanas por que vem passando a sociedade. Tribute-se, contudo, aos autores do projeto de lei que se transformou no Decreto-lei 7661, de 21 de junho de 1945, em vigor, os mritos de haverem construdo uma arquitetura moderna, para a poca, com inmeras inovaes, tais como maiores poderes ao magistrado, a concesso de benefcio ao devedor honesto, traduzido pela concordata. OS PROJETOS DO EXECUTIVO O Poder Executivo, atravs da Mensagem n 1014, de 21 de dezembro de 1 993, enviou ao Congresso Nacional texto do projeto de lei, elaborado pelas

Comisses constitudas pelas Portarias 233, publicada no DOU, de 9 de maio de 1991, e 552 MJ, acompanhado da Exposio de Motivos do ento Ministro da Justia, atualmente ornando o Supremo Tribunal Federal, Dr. Maurcio Corra. O Projeto de Lei 4376/93 est em trmite no Congresso Nacional, prestes a ser votado. Participaram da primeira Comisso, instituda pelo Ministro Jarbas Passarinho, coordenada pelo Dr. Raul Bernardo Nelson de Senna, os Drs. Leon Frejda Szklarowsky (secretrio), Geraldo de Camargo Vidigal, assessorado pelos Drs. Geraldo Fac Vidigal, Marcos da Costa e Fernando D Almeida e Souza Jnior; Solange Nascimento Velloso, Carlos Alberto de So Tiago Hagstrom, Danilo Jos Loureiro, Maria Luza Grossi Franco Neto e Marlia Pinheiro de Abreu Miranda ; e da segunda, presidida pelo Dr. Alfredo Bumachar Filho, os Drs. Leon Frejda Szklarowsky, Fran Martins, Rubens Requio, Werter R. Faria, Jos Fernando Mandel e Joo Raimundo Cysneiros Vianna. Pela Mensagem 1014/93, o Poder Executivo encaminhou o Projeto de Lei 4376, de 1993, com o objetivo de regular a falncia, a concordata preventiva e a recuperao de empresas que exercem atividade econmica regida pelas leis comerciais. Este projeto, fruto de duas comisses institudas pelo Ministrio da Justia, traz discusso uma questo sumamente polmica, como a submisso da empresa pblica e da sociedade de economia e outras entidades estatais que explorem atividade econmica. Algumas observaes so dignas de apreciao, com relao a esse documento: pagamento parcial, antes do ajuizamento, e no apenas o total da dvida, e a novao, aps o pedido de falncia, so razo suficiente para impedir a decretao da liquidao judicial, como constava do projeto originrio elaborado pelo Executivo. A legitimidade para requerer a recuperao dever ser ampliada, nos moldes da redao originria do referido projeto. A nova modalidade de despacho, na petio inicial, ordenando a realizao de vrios atos, sucessivamente, visando a economia processual, como j o fizeram o artigo 7o. da Lei de Execuo Fiscal e, atualmente, o CPC, em consonncia com as saudveis alteraes propostas pelo Ministro Slvio Teixeira, dever, sem dvida, ser encampada, pela subemenda global do Relator. O relator da Comisso Especial, Deputado Osvaldo Biolchi, em seu relatrio, apreciando o projeto do Executivo, tece elogios a este, pela disposio de modernizar e trazer inovaes necessrias, mas insurge-se contra a estrutura do mesmo, visto que, na sua opinio, manteve o esqueleto do decreto-lei vigente . Ope-se submisso das empresas pblicas e das sociedades de economia mista lei de recuperao e liquidao judiciais. No caso de empresas pblicas, porque seu conceito bastante amplo e, portanto, at as autarquias e fundaes a ela estariam sujeitas. Quanto s demais, porque colidem com a poltica de desestatizao que se vem iniciando, por razes estratgicas e de interesse pblico. No obstante, aceita contribuies propostas por parlamentares, por juristas especialistas e pela OABDF, e prope a aprovao do Projeto de lei do Executivo na forma do substitutivo. Os objetivos das Comisses, que elaboraram os anteprojetos de leis, concentravam-se primacialmente na modernizao do vigente diploma legal, vez que, promulgado numa poca em que o Brasil ainda se encontrava numa fase subdesenvolvida, est plenamente superado. O projeto governamental apresentou inmeras novidades revolucionrias, destacando-se o instituto da recuperao da empresa , visando reorganiz-la, ao invs de destru-la, para a manuteno dos empregados e a preservao da

produo e circulao da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o bem estar sociais; extenso s empresas estatais dos benefcios da recuperao, se esta no ocorresse s custas do Tesouro Pblico e sim do prprio esforo; expressa submisso dessas empresas - sociedades de economia mista, empresas pblicas e outras entidades estatais - falncia, desde que explorem atividade econmica, em consonncia com o artigo 173 da Constituio da Repblica; supresso da concordata suspensiva, porque, no curso desta e da falncia, poder-se- propor a recuperao da empresa. Tambm facultou que a publicao dos atos e termos do processo se fizesse por quaisquer meios idneos de comunicao e as citaes e intimaes, tambm pelo correio ou qualquer meio idneo de comunicao, acompanhando sem dvida o progresso incontestvel na rea de comunicao. Desenha algumas figuras novas, como o administrador judicial (pessoa fsica ou jurdica), que administrar os bens do devedor, em liquidao judicial, ou auxili-lo- na administrao, durante a reorganizao, e o comit de recuperao, sob a superviso do juiz, para assisti-lo, na superao da crise, ou fiscalizar os atos do administrador judicial, se decretada a liquidao judicial, novo nome dado falncia. A interveno do Ministrio Pblico continua obrigatria, contudo, para dinamizar o processo, este ser imediatamente encaminhado ao magistrado, se no houver pronunciamento daquele rgo em tempo hbil. Esta novidade no poder ser olvida pelo legislador, visto que impedir a morosidade do processo e bvios prejuzos que acarreta. SUBSTITUTIVO DO RELATOR O substitutivo inova, na denominao do projeto, e manteve a preocupao maior na recuperao econmica da empresa, ao invs de esmag-la, alcanando ainda as micro-empresas, sem restrio de um mnimo de cem empregados, tal qual propusramos, nas Comisses, porquanto a constrio simplesmente abortaria esse instituto. As comunicaes processuais sero feitas, tambm, por meios eletrnicos e modernos, adotando sugestes de juristas e de entidades, o que extremamente louvvel. Resguardou as linhas mestras do projeto, expurgando, contudo, algumas proposies, que realmente no se justificam, e a concordata preventiva deixa de existir, o que, de fato, se coaduna com o esprito do projeto. Efetivamente, no tem sentido que um texto inovador preserve o arcaico instituto da concordata preventiva, desde que tenha admitido a recuperao da empresa. SUBEMENDA AGLUTINATIVA GLOBAL S EMENDAS DE PLENRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSO ESPECIAL AO PL N 4376/B, DE 1993 (PL N 205, de 1995, apensado) O texto da SUBEMENDA AGLUTINATIVA GLOBAL S EMENDAS DE PLENRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSO ESPECIAL AO PL N 4376/B, DE 1993 (PL N 205, de 1995, apensado), preservou e regula com muita propriedade a recuperao da empresa, no mbito judicial, e introduziu, com muita propriedade, a recuperao extrajudicial, no Captulo IV (artigos 76 e segs.), muito embora no tenha absorvido notveis novidades trazidas pelo projeto originrio. A recuperao extrajudicial no constava do substitutivo inicial nem dos projetos do Poder Executivo e sua insero enriqueceu sobremaneira a subemenda

aglutinativa. Esse texto foi alterado pela SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR S EMENDAS DE PLENRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSO ESPECIAL AO PL N 4376/B, DE 1993 (PL N 205, de 1995, apensado) e que ser objeto de nosso estudo. SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR S EMENDAS DE PLENRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSO ESPECIAL AO PL N 4376/B, DE 1993 (PL N 205, de 1995, apensado) Fizeram-se inmeras alteraes ao texto da subemenda aglutinativa global s emendas de plenrio ao substitutivo adotado pela Comisso Especial ao PL n 4376/B, de 1993 (PL n 205, de 1995, apensado), alterando ou suprimindo artigos. Trataremos, basicamente, da recuperao de empresa e dos princpios gerais da subemenda global do relator e algumas modificaes pontuais, que dizem respeito recuperao e falncia. RECUPERAO JUDICIAL A recuperao judicial da empresa est inscrita, no Captulo III, e visa sane-la da situao crtica do devedor, livrando-o da crise econmico-financeira. O QUE A recuperao judicial ao judicial. O foro competente, para a homologao da recuperao extrajudicial, da decretao da recuperao judicial ou da falncia, o do domiclio do devedor, onde esteja situado o seu principal estabelecimento ou a filial da empresa com sede fora do Pas. O objetivo : 1- sanear a situao de crise econmico-financeira do devedor. 2salvaguardar a manuteno da fonte produtora, do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores e 3- viabilizar a funo social da empresa. O alcance desse instituto significativo. QUEM O DEVEDOR O devedor em estado de crise econmico-financeira aquele que est sujeito s dificuldades temporrias do negcio, caracterizadas pela iliquidez, insolvncia ou situao patrimonial que exija readequao planejada de sua atividade. A viabilidade econmica tem como pressupostos, dentre outros fatores, a importncia social e econmica da atividade do devedor no contexto local, regional e nacional, a mo-de-obra e a tecnologia empregadas, o volume do ativo e do passivo, o tempo de funcionamento e criao da empresa, o faturamento anual e o nvel de endividamento. Outros aspectos podero ser considerados, pois a relao no exaustiva. QUEM SE SUBMETE A ESSE REGIME JURDICO A sociedade empresaria, a sociedade simples, a sociedade cooperativa e o empresrio individual podem requerer a sua prpria recuperao judicial. A recuperao judicial tambm poder ser requerida, conforme o caso, pelo

liquidante, cnjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante e pelo scio remanescente. Entretanto, no se sujeitam a esse regime as pessoas fsicas que exeram atividade econmica autnoma, de forma individual ou organizada, inclusive quem explore propriedade rural, desde que seu patrimnio lquido e sua renda anual no ultrapassem os limites estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, para os fins de declarao do imposto de renda, pessoa fsica. O ltimo texto da emenda aglutinativa, tal qual o substitutivo do relator e a atual subemenda global do relator no admitem nem a recuperao das empresas nem a falncia dos ativos das empresas pblicas e das sociedades de economia mista e das instituies financeiras, porque sobre elas devero dispor leis especficas.. Contudo, no h por que afast-las. Os argumentos, data mxima vnia, no convencem. A subemenda adota a terminologia do projeto do Executivo voltando a chamarse falncia ao invs de liquidao judicial MINISTRIO PBLICO O Ministrio Pblico passa a intervir necessariamente nos processos de falncia e recuperao judicial. No obstante, o ideal, como pretendia o projeto original, ser a interveno do parquet em todos os atos previstos na lei, mas se, sua manifestao no se der no prazo indicado, os autos retornaro ao Juzo, evitando-se desta maneira atrasos injustificveis, com o que se dinamizar o curso do processo. QUEM PODE REQUERER Podem requerer a recuperao da empresa a sociedade empresaria, a sociedade simples, a sociedade cooperativa e o empresrio individual e, conforme o caso, o liquidante, o cnjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante e o scio remanescente. CONDIES NECESSRIAS A condies imposta : exerccio de suas atividades por mais de dois anos, de forma regular, e ainda preencha o devedor os seguintes requisitos: I no ser falido ou, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes; II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, requerido recuperao judicial ou no ter deixado de cumprir recuperao judicial anterior; III no ter pedido de falncia pendente, salvo se, julgado improcedente, encontrar-se em exame pela instncia recursal; e IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou sciocontrolador de empresa, pessoa condenada por qualquer dos crimes capitulados nesta lei. FORMAS DE RECUPERAO JUDICIAL A recuperao pode dar-se por meio da concesso de prazos e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas, vincendas ou que se vencerem antecipadamente, em virtude da recuperao judicial.

Tambm poder ocorrer, por outros meios, tais como: I - concesso de prazos e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas, vincendas ou que se vencerem antecipadamente por fora do requerimento de recuperao judicial; II - ciso, incorporao, fuso, constituio de subsidiria integral ou cesso de quotas ou aes da sociedade; III - substituio total ou parcial dos administradores; IV - aumento de capital social; V arrendamento, de preferncia s sociedades cooperativas formadas por empregados da prpria empresa, atendendo s exigncias de seguro dos bens e outras que o juiz entender necessrias, sem que se caracterize a sucesso de dvidas ou transferncia de direitos e obrigaes; VI - celebrao de acordo coletivo de trabalho, inclusive para reduzir salrios e aumentar ou reduzir a carga horria dos trabalhadores; VII - dao em pagamento ou novao de dvidas do passivo, com ou sem constituio de garantia prpria ou de terceiro; VIII - constituio de sociedade de credores; IX - venda parcial dos bens; X - equalizao dos encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de recuperao judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crdito rural, sem prejuzo do disposto nas legislaes especficas que disciplinam a matria; XI - usufruto da empresa; XII administrao compartilhada; XIII - emisso de debntures, sujeita condio de aceitao pela maioria em assemblia de credores; XIV constituio de sociedade de propsito especfico para adjudicar em pagamento dos crditos os ativos da empresa em recuperao judicial, ressalvado o direito dos credores dissidentes receberem seus crditos quando da realizao dos ativos, pelo valor que lhes caberia em rateio proporcional aos valores de avaliao; e XV substituio de garantia. O rol de hipteses exemplificativo, de sorte que poder haver outras situaes que autorizem a recuperao. PETIO INICIAL A petio inicial ser instruda com os documentos indicados no artigo 52 desta subemenda, destacando-se o plano de recuperao judicial e o resumo, com a estimativa do prazo necessrio para o cumprimento da mesma. A subemenda trata exaustivamente da matria, prevendo a constituio pelo juiz do comit e do administrador judicial e de todos os atos judiciais e o processo. A questo fundamental que se antepe saber-se se todo o processo no conduzir a uma via crucis que, tal qual ocorre atualmente com concordata, eternizar a recuperao judicial com reais prejuzos para o devedor e para o credor, anulando as boas intenes do legislador. ASSEMBLIA GERAL DE CREDORES A assemblia geral de credores exerce funo das mais importantes, seja na falncia, seja na recuperao da empresa. Na recuperao judicial, aprova ou rev o plano apresentado pelo devedor, prope alternativas ou concorda com o mesmo, requer a constituio do Comit de Recuperao Judicial, indica seus membros, composto por cinco membros efetivos e suplentes, escolhidos dentre os grupos de credores (grupos de empregados, credores quirografrios, com garantia real ou privilgios e do devedor), sem descurar de outros miteres. Na recuperao extrajudicial, delibera sobre o acordo de recuperao, produz documentos, aprova a proposta de recuperao do devedor, alm de outros

encargos. A convocao far-se-, pelo juiz, na recuperao judicial e na falncia, por meio de edital, publicado no rgo oficial. Conquanto preveja que a citao, a intimao, a interpelao, a reclamao e a comunicao possam ser feitas tambm por qualquer meio eletrnico de transmisso de mensagens, omitiu a subemenda global do relator a expressa meno da edio do aviso em site prprio da Internet, aproveitando a grande oportunidade de encampar uma das maiores conquistas, na rea de comunicao. Em se tratando de recuperao extrajudicial, o devedor dever faz-lo, tambm mediante publicao de edital. ADMINISTRADOR JUDICIAL E COMIT DE RECUPERAO JUDICIAL O juiz, no prazo de dez dias, dever analisar o pedido de recuperao judicial e, se estiver de acordo com as exigncias legais, determinar seu processamento e nomear o administrador judicial, mandando constituir o comit de recuperao judicial, se cabvel, isto , no caso de suma complexidade do procedimento concursal e em vista do poder econmico-financeiro do devedor. O comit poder ser constitudo, por ordem do juiz, em qualquer fase da recuperao judicial, a requerimento da assemblia. O administrador dever ser um profissional idneo, de nvel superior, com formao, preferencialmente, em uma das seguintes reas: direito, economia, administrao de empresa ou contabilidade. O comit, presidido pelo administrador, ter a representao dos empregados, da classe de credores com garantia real ou de privilgios e do devedor. RECUPERAO EXTRAJUDICIAL Esta uma novidade alvissareira, permitindo que o acordo de recuperao da empresa possa ocorrer fora do mbito judicial, formalizado em instrumento prprio ou por deliberao da assemblia geral de credores. Esta situao no caracteriza a falncia.Trata-se de acordo, confluncia de vontades, eis por que perfeitamente compatvel com o instituto da arbitragem. Segundo a proposta da subemenda global do relator, o devedor dever apresentar o plano de recuperao extrajudicial, para os credores ou classe de credores, devidamente convocados. A assemblia geral dos credores, realizada na cidade, em que estiverem domiciliados os credores, representando a maior parcela do passivo, ser convocada por edital, publicada duas vezes, com intervalo de cinco dias, em jornal de circulao nacional. O devedor dever demonstrar a viabilidade da recuperao, da mesma forma prevista para a recuperao extrajudicial. HOMOLOGAO JUDICIAL O artigo 77 dessa subemenda global do relator, tal qual a subemenda aglutinativa global, dispe que o devedor poder requerer sua homologao em Juzo. Ora, essa homologao descaracteriza totalmente o instituto da arbitragem ou da soluo de conflitos mediante acordo, previsto na Lei 9307, de 2 de setembro de 1996, e tambm no Cdigo Civil de 2001. Se o legislador tencionava permitir que a recuperao se fizesse, de maneira clere e desburocratizada, na verdade

seu intento ser anulado, em face dessa faculdade que, na prtica, se tornar obrigatria. Nem se diga que, para valer perante terceiros, mister se faz sua homologao judicial, visto que a prpria subemenda admitiu sua existncia, independentemente da homologao pelo juiz. Essa prtica soluo amigvel das pendncias universalmente aceita e operada, em todos os Pases. A Lei de Sociedade por Aes foi contemplada com a alterao, permitindo a previso, nos estatutos das sociedades por aes, da possibilidade de resoluo das dissidncias, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios (Lei n 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei n 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, pargrafo terceiro). A Lei 9307/96 no deixa margem a qualquer dvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 determina que, sobrevindo, no curso da arbitragem, divergncia acerca de direitos indisponveis, de cuja existncia ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral mandar as partes, para o Juzo competente. A seu turno, o artigo 31, erige a sentena arbitral, se condenatria, em ttulo executivo, com os mesmos efeitos da deciso proferida pelo Poder Judicirio e no inibe a parte de ingressar, em Juzo, seja para embargar possvel execuo, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a opinio dos doutos (Clio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, j, recentemente, Jos Jangui Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Carlos de Laet, Stefnia Guimares e Regis de Oliveira). A sentena arbitral estrangeira ficar sujeita apenas homologao do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no Pas. O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1966, tendo como relator o Ministro Nelson Jobim. A Lei 8987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como clusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais, conquanto se aplique a esses contratos administrativos a Lei 8666/93, a qual estabelece as normas gerais sobre licitaes e contratos com a Administrao Pblica. Assim, tambm a Lei Geral de Comunicaes e a Lei do Petrleo. O Deputado Ricardo Fiza aceitou nossa sugesto, no sentido de propor o acrscimo de um pargrafo ao artigo 853 do Cdigo Civil, autorizando o Poder Pblico a submeter-se arbitragem, nas relaes de contrato pblico e licitaes. A melhor doutrina aconselha, com nfase, essa postura, destacando-se os mestres, Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello. O mundo dos negcios exige presteza e no se compatibiliza com a burocracia e morosidade. CONCORDATA A concordata pode ser preventiva ou suspensiva e difere fundamentalmente da recuperao da empresa, pelos seus fundamentos e natureza. O Cdigo Comercial admitia o instituto da moratria. De acordo com a lei vigente, Sampaio de Lacerda sustenta que a concordata preventiva ou suspensiva o ato processual pelo qual o devedor prope a melhor forma de proceder ao pagamento dos credores. Estuda o autor as vrias teorias que explicam a natureza jurdica da concordata. Trata-se na verdade, como expe esse estudioso, de ao visando a prorrogao

do prazo para pagamento ou a remisso parcial dos dbitos. Ou ainda da modalidade mista, que engloba as duas, com o objetivo de obter abatimento e pagar num prazo maior. Conquanto a concordata tenha em vista tambm a recuperao do devedor, estendo-lhe o prazo e propiciando-lhe as condies para pagamento da dvida, mediante a moratria ou a remisso parcial da dvida, ou pela comunho de ambas, sem dvida, o instituto da recuperao da empresa no se confunde com aquela, por ser de natureza e modalidade diversas. Basta a simples comparao entre ambos os institutos para se chegar e esta concluso. Deste entendimento tambm partilha Jorge Pereira Andrade, alicerado nos ensinamentos de Messineo. PRTICA DIUTURNA A recuperao extrajudicial, embora no nominalmente, j vem ocorrendo na prtica diuturna. Exemplo tpico a possvel fuso da VARIG e da TAM, visando a preservao da atividade, de extrema importncia para o Pas e para os credores e empregados. A Encol talvez no fosse levada falncia, se esse instituto j existisse no direito positivo, sem embargo da punio que devesse ser imposta a maus administradores. Entretanto, bom lembrar que, em parte, ela foi aplicada, quando compromissrios-compradores se propuseram a terminar a construo de edifcios incorporados, conseguindo pleno xito. Ademais, a utilizao desse instituto, extra-oficialmente, ainda que no introduzido no direito positivo, no inibe a punio dos devedores relapsos e criminosos. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE A referida subemenda global do relator tambm trata da recuperao judicial das micro-empresas e empresas de pequeno porte , sem a restrio de um mnimo de cem empregados, tal qual propusramos, na primeira Comisso ministerial, vez que aquele instituto traduz moderna orientao doutrinria, agasalhada por inmeros pases. Traa procedimento especial e manda aplicar a essas empresas as disposies contidas nas legislaes especficas que dispem sobre o tratamento jurdico diferenciado, simplificado e favorecido. Para os fins desse projeto, elas podero manter escriturao comercial simplificada. Aplicam-se-lhes as disposies dessa subemenda no que com ele no colidir. Lamentavelmente, segundo se depreende da subemenda, somente da recuperao judicial poder valer-se os empresrios de micro-empresas e de pequeno porte. Essa restrio no tem sentido, visto que quem pode o mais, pode o menos. Se o legislador faculta a utilizao da recuperao extrajudicial, pelas empresas mdias e grandes, por que no permitir tambm s pequenas empresas essa inovao? Na verdade, no h justificativa plausvel para essa omisso, pois fere o princpio da isonomia. CONCLUSO A subemenda foi, sem dvida, alvo de inmeras inovaes, na esteira do trabalho original.

A empresa , hoje, encarada como uma entidade de suma importncia e sua recuperao no advm de mera abstrao, seno de uma necessidade incontestvel, com assento na doutrina e no direito aliengena. Afinal, no pode o Estado alhear-se dessa magna questo. Esta subemenda apresenta propostas inovadoras que somente enriquecem o projeto do Executivo. extremamente louvvel que as citaes, reclamaes e comunicaes previstas no substitutivo em questo possam ser feitas por qualquer meio eletrnico de transmisso de mensagens, desde que seja precedido de atendimento pessoal. Tambm a carta, mediante assinatura de protocolo, admitida. No entanto, no podia esse projeto desconsiderar a Internet, como meio eficaz e indispensvel de comunicao e divulgao, de todos conhecida, assim que diplomas legais mais recentes tem-na adotado, expressamente, como por exemplo, a Lei n 10520, de 17 de julho de 2002 , com fonte no Projeto de Lei de Converso n 19, de 2002 , da Medida Provisria 2182 -18, de 23 de agosto de 2001 , que instituiu a modalidade de licitao prego, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do inciso XXI do artigo 37, da Constituio (ementa da Lei) e admitiu o prego eletrnico. Assim, acolhendo a proposta do projeto do Executivo, a citao, intimao, interpelao, reclamao e comunicao sero feitas por qualquer meio eletrnico de transmisso de mensagem ou por carta com aviso de recebimento, ou pessoalmente, mediante assinatura de protocolo, aproveitando-se esta grande oportunidade, para atualizar-se o processo e harmoniz-lo, com os progressos cientficos, j abrigados pelo Direito, vez que o direito informatizado o direito do futuro ou, mesmo, do presente. Pena que no houve meno expressa Internet. SUGESTES PARA ALTERAO DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR S EMENDAS DE PLENRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSO ESPECIAL AO PL 4376---B/1993 (PL 205, DE 1995, APENSADO) Assim, fazemos algumas sugestes como contribuio para o aperfeioamento do texto . 1. Pagamento Parcial SUGERE-SE A SEGUINTE REDAO PARA O INCISO IV DO ARTIGO 92 DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR Determina a subemenda global do relator que, se o requerido provar o pagamento da dvida, no ser decretada a falncia (artigo 92, IV). Sugerimos que, se paga parte da dvida ou for provada a novao, no ser decretada sua falncia. Esses fatos so tambm bastante fortes para obstar a decretao da falncia, restaurando salutar disposio do projeto da primeira comisso, e conforma-se com os princpios que regem a instituio da recuperao da empresa, no nosso Direito, in verbis: A falncia no ser decretada, se o requerente provar o pagamento da dvida, novao aps o pedido, ou o pagamento efetuado, antes do pedido, de parcela da dvida exigvel. 2. Legitimidade para requerer a recuperao judicial

A legitimidade para requerer a recuperao dever ser ampliada, nos moldes da redao originria do texto das Comisses do Executivo, acrescentando-se pargrafo ao artigo 48 da subemenda global do relator, in verbis: Pargrafo nico: Podem, tambm, requerer a recuperao qualquer credor, o Poder Pblico, o Ministrio Pblico, o administrador judicial e qualquer deles individualmente, bem como os empregados. Justifica-se essa postura, por haver o interesse pbico ou econmico, na recuperao da empresa, e, sem dvida, eles o tm. 3. Despacho nico A nova modalidade de despacho, na petio inicial, ordenando a realizao de vrios atos, sucessivamente, visando a economia processual, como j o fez o artigo 7o. da Lei 6830/80, que dispe sobre a cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica, de forma pioneira, e, mais recentemente, o Cdigo de Processo Civil, atravs das salutares alteraes propostas pelos Ministros Slvio de Figueiredo e Athos Gusmo, deveria ser encampada, pela subemenda global do relator. A lei de execuo fiscal precursora das medidas saneadoras e desburocratizantes do processo, servindo de modelo, porque, em harmonia, com o princpio da segurana e presteza, proporciona-lhe mais agilidade, to necessria e desejvel quanto o processo de modernizao, in verbis: O despacho do juiz que deferir a petio inicial importa em ordem para a execuo de todos os atos de expediente posteriores. 4. Certido negativa de falncia e concordata para o devedor contratar com o Poder Pblico O inciso II do artigo 31 da Lei 8666/93 exige certido negativa de falncia e concordata, para habilitao nas licitaes, para contratao com a Administrao Pblica. No se justifica a exigncia da certido negativa da recuperao da empresa, segundo a redao do substitutivo e da subemenda global do relator, pelos motivos que autorizam essa mesma recuperao. Conseqentemente, a concordatria, segundo a lei em vigor, ou a empresa, em recuperao, no pode ser impedida de contratar com o Poder Pblico , visto que essa situao traduz-se em verdadeira contradio e paradoxo. Se a recuperao da empresa visa manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores e tornar vivel a realizao social da empresa, no pode a lei impedir a concretizao desse iderio, mediante to estapafrdia exigncia, como o faz a citada lei de licitaes. Ademais, a concordata, na lei atual, ou a recuperao da empresa, com efeito, no pode ser bice para o exerccio de suas atividades empresariais. Qualquer obstculo se afigura atentatria Constituio. A restrio para contratar com a Administrao Pblica, porque em recuperao, encontra barreira intransponvel, na definio constitucional do princpio fundamental da isonomia e da livre iniciativa, visto que a ordem econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrncia . A todos assegura a Lei Maior o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente da permisso de rgos pblicos, salvo nos casos previstos

na lei. A lei, entretanto, dever regular o exerccio dessa mesma atividade, sem restringir ou faz-lo, de modo a impedir esse exerccio. H que se inserir um dispositivo, neste sentido, deixando bem claro que a recuperao da empresa no ser bice para a habilitao ou contratao com o Poder Pblico, em funo da prpria filosofia que a norteia, in verbis: Artigo... No se exigir do requerente da recuperao da empresa, ou do devedor que estiver no estado de recuperao, certido negativa dessa situao, para habilitar-se nas licitaes perante o Poder Pblico. 5. Recuperao extrajudicial e arbitragem O artigo 77 da subemenda global do relator deve ser aperfeioada, adotando, no que couber, a arbitragem e suprimindo a faculdade de requerer a homologao da recuperao extrajudicial, em Juzo, pois, ao facultar, no caput, que o devedor possa requerer a homologao em Juzo, na verdade, estar na prtica transformando a faculdade em obrigao. Essa prtica desnaturar totalmente a natureza da recuperao extrajudicial. A recuperao extrajudicial, na realidade, um meio amigvel de soluo de conflitos, via arbitragem. Ora, se a recuperao extrajudicial advm de acordo e a arbitragem fruto de consentimento, no se justifica a homologao judicial, visto que representar um grande retrocesso, que se no concilia com a filosofia inovadora do projeto que quer celeridade e segurana. E, sem dvida a arbitragem oferece tudo isso. Sugere-se a seguinte redao para o caput do artigo 77 da subemenda global do relator (supresso da faculdade de requerer a homologao judicial), acrescentando um pargrafo e renumerando-se os demais: Art. 77. O devedor que celebrar acordo de recuperao extrajudicial, observando os aspectos referidos no artigo 47 desta lei, juntar: 1 Aplica-se, no couber, a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996. 2....................................................... JUSTIFICATIVA Justifica-se essa proposta, porque a empresa , hoje, encarada como uma entidade de suma importncia e sua recuperao no advm de mera abstrao, seno de uma necessidade incontestvel, com assento na doutrina e no direito aliengena. O texto da subemenda global do relator bom, contudo mostra-se tmido, em alguns pontos. Deve-se torn-lo, porm, mais leve, malevel e desburocratizante, num universo de constante mutao e que exige celeridade, notadamente quando se trata de assuntos econmicos e comerciais, que no podem ficar a merc de morosa soluo ou de frmulas arcaicas imprestveis, sob pena de no atingir o fim colimado, podendo o legislador aproveitar a grande oportunidade de realizar uma obra duradoira, que se harmonize com as necessidades do sculo XXI e da transformao produzida pelos meios de comunicao, que permite em segundos atinja o homem os rinces mais longnquos do planeta, revolucionando por completo os conceitos, o comrcio e as relaes humanas. Conquanto a subemenda global do relator tenha dado um grande passo, ao adotar a recuperao extrajudicial, no pode o Legislativo desprezar a

arbitragem em sua plenitude, como notvel instrumento utilizado por inmeros pases e que no Brasil ainda vem encontrando frrea resistncia, muito embora a paulatina aceitao j uma realidade inconteste, revolucionando a cultura a respeito. O Direito Comercial , por excelncia, dinmico e consuetudinrio. A sociedade deve afeioar-se a este novo mundo de gigantescas e rpidas mutaes, quando, ironicamente, a sonda espacial MARS PATHFINDER pousou, no planeta Marte, percorrendo 500 milhes de quilmetros, com uma preciso matemtica, em apenas 7 meses. O Brasil, de h muito, prev em seu ordenamento jurdico o desfecho de conflitos, atravs da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para dirimir questes de direito privado, especialmente de direito comercial. A Constituio vigente expressamente manifesta sua adeso aos Tratados Internacionais de que o Pas seja parte (artigo 5o, 2o.) e no se incompatibiliza com o juzo arbitral. A Lei de Sociedade por Aes foi contemplada com recente alterao, permitindo a previso, nos estatutos das sociedades por aes, da possibilidade de resoluo das dissidncias, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios (Lei n 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei n 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, pargrafo terceiro). A Lei 9307/96 no deixa margem a qualquer dvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 determina que, sobrevindo, no curso da arbitragem, divergncia acerca de direitos indisponveis, de cuja existncia ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral mandar as partes, para o Juzo competente. A seu turno, o artigo 31, erige a sentena arbitral, se condenatria, em ttulo executivo, com os mesmos efeitos da deciso proferida pelo Poder Judicirio e no inibe a parte de ingressar, em Juzo, seja para embargar possvel execuo, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a opinio dos doutos (Clio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, j, recentemente, Jos Jangui Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Carlos de Laet, Stefnia Guimares e Regis de Oliveira). A sentena arbitral estrangeira ficar sujeita apenas homologao do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no Pas. O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1966, tendo como relator o ilustre Ministro Nelson Jobim. A Lei 8987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como clusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais, conquanto se aplique a esses contratos administrativos a Lei 8666/93, a qual estabelece as normas gerais sobre licitaes e contratos com a Administrao Pblica. Assim, tambm a Lei Geral de Comunicaes e a Lei do Petrleo. A melhor doutrina aconselha, com nfase, essa postura, destacando-se os mestres, Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello. O mundo dos negcios exige presteza e no se compatibiliza com a burocracia e morosidade 6. Ministrio Pblico O Ministrio Pblico intervir necessariamente nos processos de falncia e recuperao judicial, nos casos indicados na leil. No obstante, o ideal, como pretendia o projeto original, ser a interveno do parquet em todos os atos

previstos na lei, mas, se sua manifestao no se der no prazo indicado, os autos retornaro ao Juzo, evitando-se desta maneira atrasos injustificveis, com o que se dinamizar o curso do processo. Pelo projeto originrio, da primeira comisso do Executivo, a interveno do Ministrio Pblico continua obrigatria, contudo, para dinamizar o processo, este ser imediatamente encaminhado ao magistrado, se no houver pronunciamento daquele rgo em tempo hbil. Prope-se, assim, a restaurao desse dispositivo, in verbis: A interveno do Ministrio Pblico obrigatria nos casos previstos na lei, entretanto, se sua manifestao no ocorrer no prazo previsto, os autos sero conclusos ao juiz, presumindo-se sua anuncia. 9. Sociedades de economia mista e empresas pblicas e estatais em geral Sua excluso injustificvel, quer face ao artigo 173 da Constituio Federal, quer em virtude da moderna tendncia doutrinria, a que o Pas aderiu. Sugere-se a restaurao do dispositivo proposto pela comisso do Executivo, in verbis: A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ficam sujeitas a esta lei. 10. Edio na Internet Os atos de maior relevncia e as convocaes das assemblias gerais exigem ampla divulgao e no podem ficar margem da Internet, atualmente, um dos instrumentos de suma importncia, no mundo moderno. Sugere-se ento o acrscimo de um pargrafo, o 5, ao artigo 230, in verbis: A convocao das assemblias de credores ser editada tambm em pgina prpria da Internet, alm da publicao em rgo oficial na forma desta lei.