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La gestion des risques contractuels par le contrat
Étude du droit français à la lumière du droit anglais

Alexis Downe

DOI : 10.4000/books.putc.8058
Éditeur : Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, LGDJ - Lextenso Editions
Lieu d'édition : Université Toulouse 1 Capitole
Année d'édition : 2020
Date de mise en ligne : 2 mars 2021
Collection : Thèses de l’IFR
ISBN électronique : 9782379281075

http://books.openedition.org

Édition imprimée
Date de publication : 8 septembre 2020
ISBN : 9782361702212
Nombre de pages : 811
 

Référence électronique
DOWNE, Alexis. La gestion des risques contractuels par le contrat : Étude du droit français à la lumière
du droit anglais. Nouvelle édition [en ligne]. Université Toulouse 1 Capitole : Presses de l’Université
Toulouse 1 Capitole, 2020 (généré le 09 mars 2021). Disponible sur Internet : <http://
books.openedition.org/putc/8058>. ISBN : 9782379281075. DOI : https://doi.org/10.4000/books.putc.
8058.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2020


Conditions d’utilisation :
http://www.openedition.org/6540

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Presses de
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Collection des thèses de l’IFR / Droit privé
Copyright et diffusion 2020
© IFR
Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole
2, rue du Doyen-Gabriel-Marty, 31042 Toulouse cedex 9

ISSN : 2269-2576
ISBN : 978-2-36170-221-2

Image couverture : Relief de la façade du Musée des Colonies édifié pour l’exposition coloniale.
Alfred-Auguste Janniot (1889-1969)
© ADAGP. Localisation : Paris, musée du quai Branly. © RMN-Grand Palais / Droits réservés.
Maquette : www.corep.fr. / imprimerie@corep.fr

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Présentation
De la collection des Thèses de l’Institut Fédératif de Recherche
« Mutation des normes juridiques »

Cette collection assure la mise à disposition et la diffusion des


travaux de doctorat en droit de l’Université Toulouse 1 Capitole.
Elle comporte trois volumes par an qui concrétisent les prix de
thèse de droit privé (Prix Gabriel Marty), de droit public (Prix
Maurice Hauriou) et d’histoire du droit (Prix Jacques Cujas). Les
thèses ainsi publiées sont sélectionnées par le comité directeur de
l’IFR, comprenant les directeurs d’équipes de recherche et de
l’École Doctorale Droit et Science Politique, ainsi que par des
personnalités extérieures de renom dans le domaine du droit.

Directeurs de la collection :
Vincent DUSSART, professeur de droit public, directeur de
l’IFR « Mutation des normes juridiques ».
Florent GARNIER, professeur d’histoire du droit, président de
l’IFR « Mutation des normes juridiques ».

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Thèse en vue de l’obtention du doctorat en droit
Spécialité : Droit privé et Sciences Criminelles
Présentée et soutenue le 9 novembre 2018

Directeur de thèse :
Monsieur Jérôme JULIEN
Professeur à l’Université Toulouse Capitole, Directeur de recherche

Jury :

Monsieur Hugo BARBIER


Professeur, Université d’Aix-Marseille
(Rapporteur)

Monsieur Thibault DOUVILLE


Professeur, Université du Mans
(Rapporteur)

Madame Sandrine TISSEYRE


Professeur, Université Toulouse Capitole
(Suffragant)

Monsieur Simon WHITTAKER


Professeur, Université d’Oxford
(Suffragant)

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LA GESTION DES RISQUES
CONTRACTUELS PAR LE CONTRAT
ÉTUDE DU DROIT FRANÇAIS À
LA LUMIÈRE DU DROIT ANGLAIS

par

Alexis DOWNE

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« L’université n’entend ni approuver ni désapprouver les
opinions particulières de l’auteur. »

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REMERCIEMENTS

Je souhaite exprimer ma profonde gratitude envers le Professeur Jérôme Julien pour avoir
dirigé mes travaux ainsi que pour sa bienveillance, sa disponibilité et ses conseils. Je
tiens à lui adresser ma plus profonde reconnaissance.

Durant ma thèse, j’ai eu l’opportunité de poursuivre mes recherches dans deux instituts :
l’Institut de droit européen et comparé de l’Université d’Oxford et le Max Planck-Institut
für ausländisches und internationales Privatrecht à Hambourg. Je suis très reconnaissant à
ces instituts et leurs directeurs de m’avoir accueilli ainsi qu’au Collège de St John de
l’Université d’Oxford. En particulier, je remercie les Professeurs John Cartwright et
Simon Whittaker ainsi que Madame Jenny Dix.

Je souhaite remercier le Professeur Simon Whittaker pour toute son aide et sa grande
disponibilité. Je me considère très chanceux d’avoir pu le rencontrer et d’avoir pu
échanger avec lui, au fil de ma thèse, sur de nombreux sujets. Je lui en serai toujours
reconnaissant.

Je remercie les Professeurs Hugo Barbier, Thibault Douville, Sandrine Tisseyre et Simon
Whittaker d’avoir accepté d’être membres de mon jury.

Enfin, je tiens à remercier mes nombreux relecteurs, ma famille et mes amis grâce
auxquels la thèse n’a pas été une aventure solitaire. Je songe, en particulier, aux Mignot
pour leur aide et leur relecture.

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PRÉFACE

La rédaction d’une thèse de doctorat est une entreprise de longue haleine, dont il
est difficile de percevoir, à ses débuts, les chemins qu’elle empruntera. La voie
est d’autant plus difficile lorsque l’approche qui est choisie est celle du droit
comparé. Outre les évidentes difficultés relatives à la sélection et à l’analyse des
sources, la comparaison recèle de nombreuses chausse-trappes, liées notamment
à des proximités terminologiques qui peuvent parfois dissimuler de véritables
différences notionnelles ou fonctionnelles. On ne peut alors que se féliciter de
voir un travail doctoral surmonter avec brio toutes ces embûches. M. Alexis
DOWNE n’a certes pas choisi la facilité avec sa thèse intitulée La gestion des
risques contractuels par le contrat, étude du droit français à la lumière du droit
anglais. Elle fut soutenue devant l’Université Toulouse – Capitole le 9 novembre
2018, devant un jury constitué, outre du directeur de recherches, des Professeurs
Hugo BARBIER (Université Aix-Marseille), Thibault DOUVILLE (Université du
Mans), Simon WHITTAKER (Université d’Oxford) et Sandrine TISSEYRE
(Université Toulouse – Capitole).

Le risque est inhérent à toute activité humaine et le contrat, bien entendu, n’y fait
pas exception. Il présente cependant une particularité : alors que le risque dans
l’action est circonscrit à une temporalité précise, le risque contractuel s’inscrit
généralement dans une échelle de temps plus longue, et permet surtout
l’anticipation. Instrument de projection dans le temps, le contrat correspond sans
doute à une aspiration de l’homme de maîtriser (ou tenter de le faire) une – faible
– part de son devenir. Mais puisque le contrat permet, précisément, de décider
maintenant pour plus tard, il invite à ouvrir largement les perspectives d’avenir.
L’anticipation lui est ainsi consubstantiellement attachée : anticipation des
événements heureux, c’est-à-dire ici notamment l’exécution sereine et conforme
des engagements contractuels, mais également – car prudence est mère de sûreté
– anticipation des événements funestes. On perçoit alors dès à présent l’extrême
difficulté qu’il y a à se projeter ainsi dans des réalités seulement potentielles, et à
partir de la seule connaissance que l’esprit peut embrasser lors de la conclusion

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du contrat. C’est sans doute ici que l’approche théorique rejoint l’approche
pratique, ou plus exactement que celle-là jette les fondations sur lesquelles celle-
ci peut s’épanouir. M. DOWNE, logiquement, consacra donc le premier temps de
sa démonstration à la connaissance des risques contractuels. Cette étape,
incontournable, est essentielle à la bonne compréhension de la matière. Pour
l’auteur, cette connaissance passe par deux étapes successives que sont
l’identification des risques contractuels, et leur évaluation. L’identification des
risques contractuels est sans doute une entreprise en elle-même considérable, tant
sont diverses les situations que le praticien peut rencontrer. C’est également ici
qu’il faut sans doute de l’humilité, et accepter de ne pouvoir embrasser
l’ensemble des situations possibles. M. DOWNE, avec un remarquable esprit de
synthèse et de réflexion à la fois ordonnée et constructive (ce qui, en somme, est
l’exercice doctrinal) identifia trois catégories de risque contractuel : le risque
sémantique (lié notamment à l’interprétation), le risque opérationnel (lié à
l’exécution du contrat) et le risque financier (lié aux conséquences pécuniaires).
L’évaluation de ces risques constitue ensuite la seconde étape de leur
identification. Il s’agit en réalité de mesurer le degré d’exposition du contractant
à la réalisation de ces risques. Il s’agit donc d’apprécier comment le système
juridique répartit ces différents risques, en dehors de toute appréhension
conventionnelle. C’est donc de l’imputation par défaut des risques qu’il est ici
question : comment le droit répartit-il ces risques, et pour ce faire, il convenait de
sonder le tréfonds des règles. C’est sans doute l’un des morceaux de bravoure de
la thèse de M. DOWNE. Puisant dans les ressources les plus profondes des droits
français et anglais, l’ouvrage permet une réflexion féconde sur les différences
existant entre les deux systèmes, mais aussi sur les raisons et les valeurs qui les
animent, tout en relevant que l’uniformité, quant aux types de contrats étudiés,
n’est sans doute pas de mise, la famille des contrats échange se distinguant des
autres.

Une fois les risques contractuels identifiés et évalués, vient alors le second temps
de la démonstration, naturellement tournée vers leur maîtrise : comment mener
une politique, ou une stratégie de maîtrise, compte tenu des marges de manœuvre
dont disposent les contractants ? Le vecteur est aisé à identifier : il s’agit de la
stipulation. Sa mise en œuvre est cependant sans doute plus délicate. S’agissant
de la validité – car c’est de cela qu’il s’agit – de ces clauses, M. DOWNE partit de
l’une des distinctions essentielles découlant de la réforme du droit des contrats, à
savoir l’opposition entre contrat de gré à gré et contrat d’adhésion. Déclinée au
travers des différents risques précédemment identifiés, l’auteur se livra à une

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étude approfondie de ces mécanismes. La thèse se clôt ensuite, logiquement, sur
la question de l’exécution de ces clauses, qui peut se réduire à deux
interrogations complémentaires : sont-elles efficaces, et sont-elles effectives ?

M. DOWNE livre, dans cette thèse, une œuvre dense et féconde. Le travail mené
est considérable et réalise bien plus qu’une cartographie des risques contractuels.
La démonstration est menée avec rigueur et profondeur. Mais c’est surtout une
authentique thèse de droit comparé. Le droit français et le droit anglais sont
étudiés avec beaucoup de précision et, en particulier, la connaissance par l’auteur
du droit anglais – puisé à la source – est d’une remarquable richesse. Ce travail,
qui ne peut prétendre à l’exhaustivité – mais quel travail de recherche le peut ? –
conduit le lecteur, par son ouverture sur d’autres horizons, à d’importantes
réflexions. Comparaison n’est peut-être pas raison mais, de manière certaine,
enrichissement.

Jérôme JULIEN
Professeur à l’Université Toulouse – Capitole

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AVANT-PROPOS

Selon la tradition classique, dans les droits dits civils, le contrat est généralement
conçu comme un accord créant des obligations juridiques liant les parties. Cette
définition simple, quoiqu’un brin plus élaborée depuis la réforme, se reflète
encore élégamment dans le nouvel article 1101 du Code civil. Pour autant, la
perception du contrat, ou des clauses contractuelles, comme mécanisme juridique
archétypique de répartition légale ou de réallocation des risques entre les parties
est au cœur de nombreuses opérations de marché. Cette conception du contrat est
parfois manifeste, et parfois masquée par la technicité du langage employé par le
législateur, le juge ou même l’avocat. De nombreuses questions peuvent alors se
poser. Dans quelle mesure le droit positif doit-il répartir le risque de
circonstances ou d’événements, passés ou futurs, volontaires ou accidentels ?
Lorsque le droit a effectivement réparti un tel risque, devrait-il permettre aux
contractants de revenir conventionnellement sur cette affectation ? A contrario,
certains risques sont-ils impératifs ?
La thèse, si habilement défendue par le Dr Downe à Toulouse, devant un jury
composé de juristes civilistes et de juristes comparatistes (dont je faisais partie),
avait pour thème l’idée de la gestion du risque. Je suis très heureux de dire que la
thèse a obtenu la mention Très bien avec félicitations du jury à l’unanimité,
l’autorisation de publier en l’état, l’autorisation de concourir à des prix de thèses
et a, par la suite, obtenu le prix de thèse Gabriel Marty 2019 en assurant sa
publication. Je suis ravi d’avoir été invité à rédiger quelques lignes au début de
cette version publiée de la thèse.
L’étendue de la vision requise pour un sujet aussi vaste que le risque dans les
contrats est extraordinaire. Pourtant, Dr. Downe n’a pas hésité à élargir le sujet
en choisissant de le traiter à la fois du point de vue du droit civiliste français,
riche en traditions mais également rafraîchie par la récente réforme, et du droit
commun (common law) anglais, avec ses propres traditions ancestrales et son
rayonnement commercial mondial. L’approche méthodologique générale adoptée
est celle, bien établie, du « fonctionnalisme ». En vertu de celle-ci, les

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comparatistes doivent s’intéresser aux fonctions remplies par les règles et les
concepts des systèmes qu’ils étudient, plutôt que de se laisser distraire par une
recherche déplacée de leurs caractéristiques essentielles et irréductibles.
Cependant, la thèse use d’un fonctionnalisme enrichi, avec un traitement
sophistiqué des écrits français et anglais et une prise en compte accrue du
contexte historique, intellectuel ou pratique. En outre, l’ampleur du thème traité
permet à son auteur d’évaluer et de comparer une grande variété de situations et
de doctrines, dont la notion de contrat elle-même, le traitement de l’interprétation
des contrats, le contenu impliqué (implied terms en droit anglais), le rôle (voire
l’absence de rôle en droit anglais ?) de la bonne foi, les sanctions (ou remèdes)
de l’inexécution du contrat, et, bien évidemment, la récente consécration de la
théorie de l’imprévision en droit français et la théorie de la common law dite de
la frustration du contrat. À chaque sujet traité, sa lecture approfondie des
institutions juridiques et de la jurisprudence des deux systèmes lui permet
d’exposer et de commenter le droit avec justice. Et faire preuve de justice envers
chaque système dans le cadre d’une étude comparative est une vertu trop sous-
estimée. Il est en effet souvent tentant pour le comparatiste d’exagérer, voire de
caricaturer, les traits saillants des droits qu’il étudie afin d’en présenter une
image plus colorée, plus accentuée, plus contrastée. Fort heureusement, c'est une
tentation à laquelle Dr Downe n’a pas succombé ! Bien au contraire, les traits de
chaque droit sont délicatement dessinés et les similitudes et différences sont
mises en évidence et exposées.
Dans l’ensemble, la thèse revisite les deux droits des contrats sous l’angle de la
gestion des risques. Il s’agit donc d’un travail ambitieux, dont l’ambition a été
couronnée de succès ! Je félicite chaleureusement et sincèrement l’auteur pour ce
splendide résultat.

Simon Whittaker DCL,


Professeur de droit européen comparé, Université d’Oxford.

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À la mémoire d’Anne-Marie,
Au soutien infaillible de ma famille,
À Juliette pour son aide et ses encouragements.

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SOMMAIRE
(Une table des matières détaillée figure à la fin de l’ouvrage)

INTRODUCTION

PARTIE 1. LA SOUMISSION AUX RISQUES CONTRACTUELS

TITRE 1. L’IDENTIFICATION DES RISQUES CONTRACTUELS


Chapitre 1. La spécificité du risque contractuel
Chapitre 2. La diversité du risque contractuel

TITRE 2. LA REPARTITION LEGALE DES RISQUES CONTRACTUELS


Chapitre 1. La répartition unilatérale des risques en droit commun
Chapitre 2. Les fondements de la répartition des risques en droit commun
Chapitre 3. L’éloignement de la répartition unilatérale des risques

PARTIE 2. LA MAITRISE DES RISQUES CONTRACTUELS

TITRE 1. LA CREATION DES CLAUSES DE GESTION DES RISQUES


CONTRACTUELS
Chapitre 1. Le principe de validité des clauses de gestion des risques
contractuels
Chapitre 2. L’extension du contrôle dans les contrats d’adhésion
Chapitre 3. La restriction du contrôle dans les contrats de gré à gré

TITRE 2. L’APPLICATION DES CLAUSES DE GESTION DES RISQUES


CONTRACTUELS
Chapitre 1. L’efficacité des clauses de gestion des risques contractuels
Chapitre 2. L’effectivité des clauses de gestion des risques contractuels

CONCLUSION GÉNÉRALE

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Abréviations

AC Appeal Cases (recueil de décisions de la House of Lords et du


Privy Council depuis 1890)
All ER All England Law Reports (depuis 1936)
All ER Rep All England Law Reports Reprint (1834-1935)
App. Cas. Appeal Cases (1875-1890)
A. Rousseau Arthur Rousseau
ARSP Archives de Philosophie du Droit et de Philosophie Sociale
Ass. Plén. Assemblée Plénière
Beav. Recueil de décisions de la Rolls Court (1838-66) rapportées
par Beaven
BCC British Company Law Cases
BCLC Butterworths Company Law Cases
Bing Bingham’s Reports, English Common Pleas (1834-1837)
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
-Bull., Ass. Plén -assemblée plénière
-Bull. Civ. ch. Mixte -chambre mixte
-Bull. I ou II ou III ou IV -chambres civiles
-Bull. Crim. -chambre criminelle
-Bull. V. -chambre sociale
Burr Recueil de décisions de King’s Bench (1756-1772)
rapportées par Burrow
Cass. Arrêt de la Cour de cassation
CA Cour d’Appel
CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme et du citoyen
Ch. -Chambre
-Recueil de décisions de la Chancery Division (depuis 1890)
Ch App. Chancery Appeals (1865-1875)
Chron. Chronique
CJ Chief Justice (Common Pleas ou King’s Bench)
Civ. Arrêt d’une chambre civile (1ière, 2ième ou 3ième)
CLR Commonwealth Law Reports
Clunet Clunet – Journal du droit international
Crim. Arrêt de la chambre criminelle
CUP Cambridge University Press
D., D. P. Recueil Dalloz, Dalloz Périodique
DDHC Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen
De G & J Recueil de décisions de Chancery (1857-59) rapportées par
De Gex et Jones
(dir.) Sous la direction de

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E&B Ellis & Blackburn’s Reports, English Queen’s Bench (1854-
1858)
East Recueil de décisions de King’s Bench (1800-12) rapportées
par East
ed. Edition X
éd. Édition X
EGLR Estates Gazette Law Reports (depuis 1985)
EMLR Entertainment and Media Law Reports
ER English Reports
EWCA English and Wales Court of Appeal
EWHC High Court of England and Wales
EWHC (Ch) England & Wales High Court (Chancery Division)
EWHC (Comm) England & Wales High Court (Commercial Court)
EWHC (QB) England & Wales High Court (Queen’s Bench Division)
Ex. Recueil de décisions de l’Exchequer Division (1875-80)
Exch. Exchequer Reports (1847-56)
FUSL Facultés universitaires Saint Louis
Gaz. Pal. Gazette du Palais
HL. House of Lords
Ibid. Ibidem (au même endroit)
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
ICR Industrial cases reports
In Dans
Infra Ci-dessous
J. Justice (juge siégeant à la High Court)
JCL Journal of Contract Law
JCP, JCP G, JCP E, JCP N La semaine juridique, édition générale, édition entreprise,
édition notariale
Juris. Jurisprudence
Kay & J. Kay & Johnson’s English Reports
KB King’s Bench Division
LC Lord Chancellor
LGDJ Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence
LGF Librairie Générale Française
LJ ou L.JJ. Lord Justice ou Lord Justices (juges siégeant à la Court of
Appeal)
Lloyd’s Rep. Lloyd’s Law Reports
LQR Law Quarterly Review
LR Ch. App. Law Reports, Chancery Appeal Cases
LR Eq. Law Reports, Equity Cases (1865-75)
LR Ex. Law Reports, Exchequer
LT Law Times Reports
Man & G Recueil de décisions de Common Pleas (1840-45) rapportées
par Manning et Granger
MR Master of the Rolls (président d’une des deux divisions de la
Court of Appeal)
M. & W. Recueil de décisions de Exchequer (1836-47) rapportées par
Meeson et Welsby

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no Numéro
NLJ New Law Journal
obs. Observations
OJLS Oxford Journal of Legal Studies
P. & C.R. Planning (Property) and Compensation Reports (depuis
1950)
PUAM Presses Universitaires d’Aix-Marseille
PUC Presses Universitaires de Caen
PUF Presses Universitaires de France
QB Queen’s Bench Division (depuis 1891)
QBD Queen’s Bench Division
QC Queen’s Counsel (Conseiller de la reine)
RDC Revue des contrats
RDI Revue de droit immobilier
Rép. civ. Enclyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil
Req. Arrêt de la chambre des requêtes
Réun. Réunies
Rev. Jur. U.P.R. Revista Juridica UPR
RFTJ Revue française de théorie, de philosophie et de cultures
juridiques
RGDA Revue générale du droit des assurances
RHDFE Revue historique de droit français et étranger
RIDC Revue internationale de droit comparé
RJPF Revue Juridique Personnes et Famille
RLDC Revue de droit de la concurrence
RTD Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil
RTD Com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial
s. Suivants
S. Sirey
Sch. & Lef Schoales & Lefroy’s Reports
Sect. Section
SJ Solicitor’s Journal
Soc. Arrêt de la chambre sociale
Spé. Spécialement
Supra Ci-dessus
T. Civ. Arrêt du tribunal civil
T. Com. Arrêt du tribunal de commerce
Th. Thèse
TLR Times Law Reports
Trad. Traduit par
Tul. L. R. Tulane Law Review
UE Union européenne
UKSC Supreme Court of the United Kingdom
v Versus
V. Voir
VC Vice-Chancellor
Vern. Recueil de décisions de Chancery (1680-1719) rapportées par
Vernon

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Ves. & Bea. Recueil de décisions de Chancery (1812-14) rapportées par
Vesey et Beames
Ves. Jr. Recueil de décisions de Chancery (1789-1817) rapportées par
Vesey Junior
Ves. Sn. Recueil de décisions de Chancery (1747-56) rapportées par
Vesey Senior
WLR Weekly Law Reports
WWR Western Weekly Reports

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La gestion des risques contractuels par le contrat

INTRODUCTION

1. Illustration. 1485, Florence, les Ricci – protecteurs de la Basilique Santa


Maria Novella – ne peuvent plus financer les rénovations dont la basilique a tant
besoin. Dans leur désarroi, ils se tournent vers les Tornabunoi, célébrissime
famille italienne liée aux Médicis. Ces derniers veulent alors faire repeindre le
chœur par Ghirlandaio, un artiste florentin. La famille Ricci s’en offusque, le
chœur leur appartenant. Un compromis est finalement trouvé et les Tornabunoi
rachètent le patronage à la famille Ricci. Toutefois, l’artiste doit peindre les
armes de la famille Ricci à l’endroit le plus discernable du chœur. Les travaux
complétés, la famille Ricci se déplace pour venir visiter leur ancienne basilique
et peinent à localiser leur blason. Tout compte fait, le peintre avait peint leurs
armoiries en minuscule sur le fronton du tabernacle du saint sacrement. Enragée,
la famille Ricci porte l’affaire devant un tribunal qui donne raison au peintre et à
la famille Tornabunoi, puisqu’il n’y a nul honneur plus grand que de voir son
blason situé si près du saint sacrement.
Tout contrat, quel que soit son moment ou lieu de conclusion, contient
une part de risque contractuel comme l’illustre cette anecdote1.

2. Le risque contractuel : paradoxe ou pléonasme ? L’expression même de


« risque contractuel » suscite la curiosité du juriste pour qui le contrat est
souvent perçu comme un « acte de prévision et de garantie » 2, même si ce
dernier reste toujours soumis à un minimum d’incertitude et d’insécurité3. La

1
En soi, à prendre l’histoire au pied de la lettre, il s’agit d’un risque sémantique, v. infra no 126.
Sur l’irréductibilité du risque contractuel, v. infra nos 617.
2
V. T. PIAZZON, La sécurité juridique, préf. L. LEVENEUR, éd. Répertoire Defrénois, 2009,
p. 46. L’expression d’acte de prévision est rattachée au Doyen Hauriou, v. M. HAURIOU,
Principes de droit public, préf. O. BEAUD, éd. Dalloz 2010, p. 206 : « Le contrat représente ainsi
la tentative la plus hardie qui se puisse concevoir pour établir la domination de la volonté humaine
sur les faits, en les intégrant d’avance dans un acte de prévision » (nous soulignons).
3
V. H. LECUYER, « Le contrat, acte de prévision », in L’avenir du droit : Mélanges en hommage
à François Terre, éd. PUF 1999, p. 655.

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prévision semble indissociable du contrat et de l’acte de contracter4. Les clauses


des parties en témoignent, notamment les clauses de stabilisation (en particulier
les clauses de statu quo) qui stipulent que le droit qui est en vigueur à la date de
la signature du contrat s’applique pendant toute la durée de vie du contrat,
indépendamment d’éventuels changements ultérieurs dans l’environnement
juridique des contractants. Si pour certains auteurs la prévision exprime une
certitude dans l’objet contractuel5, la prévision peut aussi s’entendre de « l’espoir
que les parties nourrissent quant au profit, à l’avantage qu’elles pourront retirer
du contrat » 6 . Indéniablement, « le temps érode les prévisions et engendre
l’imprévision » 7 . Entre stabilité 8 , immutabilité 9 et flexibilité 10 , sécurité et
incertitude, le contrat semble à la fois défier l’avenir tout en se retrouvant soumis
aux flux du futur. C’est là que réside ce sujet d’étude.

3. Plan. La recherche pouvant être perçue comme l’application d’une ou


plusieurs méthodes à un objet d’étude11 – la thèse étant le résultat de cette
confrontation –, il convient de présenter tant notre objet d’étude (I) que les
méthodes utilisées (II) avant de pouvoir envisager les problématiques de cette
recherche (III).

4
F. ROUVIERE, Le contenu du contrat : essai sur la notion d’inexécution, préf. C. ATIAS, éd.
PUAM 2005, p. 262 ; M. MEKKI, « Le discours du contrat : quand dire, ce n’est pas toujours
faire », RDC 2006, p. 308 ; M. OUDIN, « Un droit européen… pour quel contrat ? : Recherches sur
les frontières du contrat en droit comparé », RIDC 2007, p. 511 ; L. THIBIERGE, Le contrat face à
l’imprévu, préf. L. AYNES, éd. Economica 2011, no 10.
5
A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, préf. M. FABRE-MAGNAN, éd.
LGDJ 2005, no 656.
6
O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du
contrat acte de prévision, préf. Y. LEQUETTE, éd. LGDJ 2012, no 169.
7
C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, préf. A. BENABENT, éd. LGDJ 2003, Coll.
Bibliothèque de droit privé tome 390, no 64.
8
V. plus généralement F. BRUNET, La normativité en droit, préf. E. PICARD, post-scriptum
A. SUPIOT, éd. Mare & Martin 2012, p. 421.
9
A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 656 : « L’idée que l’objet
est immuable pour un contrat, qui étonnera certainement, n’est que respect de leurs prévisions ».
10
A. BENABENT, La chance et le droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, nos 151 et s.
11
T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, préf. C. ALLEAUME, éd. Institut
Universitaire Varenne 2015, Coll. des Thèses, no 12.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

I. Objet de recherche

4. Plan. L’objet d’étude est ici aisé à percevoir. Une étude sur la gestion des
risques contractuels par le contrat mêle intimement deux objets d’études : le
risque, d’une part (A), et le contrat, d’autre part (B).

A. Le risque

5. L’histoire du risque. L’histoire « du risque est consubstantielle de


l’Histoire de l’Homme (…) »12 et les études sur le risque sont légion. Le risque et
le droit entretiennent des relations depuis la nuit du temps ou, du moins, depuis le
Code d’Hammourabi13. Il est possible de douter des origines du mot « risque »
tant les étymologies latines, grecques et arabes14 sont mobilisées par les auteurs
pour défendre leurs interprétations du phénomène. Face à la polysémie et
l’ambiguïté juridique (1), notre choix s’est arrêté sur une interprétation qui paraît
la plus proche de l’usage du terme risque tout en étant conforme à la construction
juridique d’une telle notion (2).

1. La récurrence du risque

6. Le risque en droit. Les incertitudes et confusions ne peuvent que


s’accroître face à la multitude de récurrences du mot « risque » en droit. Ainsi, le
Code de l’environnement15 et le Code du travail16 tissent des liens indéfectibles

12
M. LESBATS, Précis de gestion des risques : cours et exercices corrigés, éd. Dunod 2012, Coll.
Sciences Sup, p. 1.
13
J. MOURY, « Avant-propos », in Rapport annuel de la Cour de cassation 2011 : le risque, éd.
La Documentation française 2012, p. 81.
14
Sur les étymologies v. L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le
fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, 15e Journées
d’Histoire de la Comptabilité et du Management, 2010, Université Paris-Dauphine, p. 4,
O. BENCHEIKH, « Le français risque et l’arabe ‫ رزق‬rizq », Bulletin de la SELEFA no 1, 2e
semestre 2002 (1-5), Vol. I, p. 24.
15
L’article L. 125-5 du Code de l’environnement dispose que les « acquéreurs ou locataires de
biens immobiliers situés dans des zones couvertes par un plan de prévention des risques
technologiques ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles, prescrit ou approuvé,
ou dans des zones de sismicité définies par décret en Conseil d’État, sont informés par le vendeur
ou le bailleur de l’existence des risques visés par ce plan ou ce décret ». De plus, l’article L. 514-
20 du Code de l’environnement impose une obligation d’information du vendeur lorsqu’une

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La gestion des risques contractuels par le contrat

entre le risque et l’information relative à sa survenance. Certaines dispositions du


Code de commerce imposent la constitution de provisions afin de se prémunir
contre l’occurrence potentielle d’un risque 17 . Le droit bancaire recense un
foisonnement d’apparitions du terme « risque », que ce soit quant au « risque de
crédit »18, au « risque de contrepartie »19, au « risque de non-mobilisation des
crédits accordés »20, au « risque d’insolvabilité »21, au « risque de change »22, au
« risque de taux »23 au « risque systémique »24, aux « risques générés par les
monnaies virtuelles »25, au « risque de marché »26, au « risque opérationnel »27,
ou encore au « risque de dilution »28. Le terme « exposure » est utilisé comme

« installation soumise à autorisation ou à enregistrement a été exploitée sur un terrain » ainsi que
de l’informer des risques.
16
L’article R. 4141-2 du Code du travail déclare que l’employeur « informe les travailleurs sur les
risques pour leur santé et leur sécurité d’une manière compréhensible pour chacun ».
17
V. l’article R. 123-179 du Code de commerce indique que les « risques et charges, nettement
précisés quant à leur objet, que des événements survenus ou en cours rendent probable, entraînent
la constitution de provisions ».
18
T. BONNEAU, Droit bancaire, 11e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Domat droit privé, no 16.
19
J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, éd. Dalloz 1995, p. 15.
20
T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 644.
21
J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., pp. 20-21.
22
Ibid., pp. 19 et s.
23
Principes pour la gestion du risque de taux, Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Bâle
septembre 1997 ; K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments
financiers, étude juridique, préf. C. GALVADA, éd. LGDJ 1996, Coll. Bibliothèque de droit privé
tome 262 et, eu égard à la fonction de gestion des risques des marchés à terme, nos 59 et s.
24
Pouvant être défini comme un risque d’une grande ampleur résultant de ce que la banqueroute ou
défaillance d’une institution puisse engendrer la faillite d’autres institutions, comme cela a pu se
constater avec la crise dite des subprimes. Ainsi au niveau national, la loi no 2010-1249 du 22
octobre 2010 de régulation bancaire et financière a instauré le Conseil de régulation financière et
du risque systémique. Au niveau européen il faut noter que le système européen de banques
centrales – Eurosystème – dispose d’une compétence similaire, étant donné que les missions du
Comité européen de surveillance du risque systémique, CERS ont été confiées à la Banque centrale
européenne – BCE – par le Règlement (UE) no 1096/2010 du Conseil du 17 novembre 2010.
25
T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 84. Sur les crypto-monnaies, les blockchains et les
smart contracts, v. infra no 626.
26
Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace, Comité de Bâle sur le contrôle
bancaire, Octobre 2006, p. 2. V. l’article L. 511-41 du Code monétaire et financier.
27
Défini par l’article 4, § 1, 52 du Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du
Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de
crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 comme étant
« le risque de pertes découlant d’une inadéquation ou d’une défaillance des processus, du
personnel et des systèmes internes ou d’événements extérieurs, y compris le risque juridique ».
28
Défini par l’article 4, § 1, 53 du Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du
Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de

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synonyme du terme risque par la pratique bancaire anglaise, ce qui mène à des
pistes fécondes quant au sens du terme risque, étant donné que « exposure »
véhicule également l’idée d’exposition. Le signifié « risque » recèle déjà,
semble-t-il, le potentiel ou la nécessité de sa gestion.
Quoi qu’il en soit, en dehors de manifestations parsemées, le risque ne
pénètre pas réellement le droit commun des contrats, hormis à travers la fameuse
théorie des risques29.

7. Les fonctions actuelles du risque en droit privé. Bien qu’il n’existe pas
réellement de théorie générale sur le risque, les fonctions du risque sont éparses.
Le risque joue ainsi un rôle dans la qualification d’opérations juridiques, que ce
soit de manière générale au niveau des contrats aléatoires ou plus spécifiquement
dans le cadre des opérations de crédit prévues par l’article L. 313-1 du Code
monétaire et financier30 par exemple. De manière différente, le risque permet de
définir ou fait partie des éléments de compositions de plusieurs concepts31 et
outils juridiques. Ainsi le taux d’usure se constate en présence d’un taux effectif
global dépassant de plus du tiers le taux de référence. Or, ce dernier est le « taux
effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de
crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues
telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif
du secteur financier »32.
Dès lors, le risque joue déjà plusieurs rôles en droit privé, que ce soit en tant
que vecteur de rationalisation au sein du discours doctrinal ou en tant qu’outil
juridique présent directement dans le discours du droit. De surcroît, le risque (son

crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 comme étant
« le risque que le montant d’une créance se trouve réduit par l’octroi de crédits, sous la forme de
liquidités ou sous une autre forme, au débiteur ».
29
Toutefois, le professeur Barbier précise que le droit commence à réifier le risque en un concept
autonome, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2009,
no 17. Sur la théorie des risques v. infra nos 234 et s.
30
Il s’agit, par ailleurs, plutôt d’une théorie doctrinale face à la variété possible d’opérations de
crédits, tels que l’avance de fonds, le cautionnement, l’escompte ou le crédit-bail. V.
G. ANSALONI, « Le risque de crédit, critère de la notion d’opération de crédit en droit français »,
Banque et Droit 2013, pp. 18 et s. ; J. LASSERRE-CAPDEVILLE, « Les opérations de crédit en
ligne : présentation générale », Revue Banque 2013, pp. 27 et s.
31
Le concept se situant à un niveau d’abstraction – ou de réification – au-dessus de la simple
notion, v. J-L. BERGEL, « A la recherche de concepts émergents en droit », D. 2012, p. 1569.
32
T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 82. Les clauses venant sanctionner l’inexécution d’un
contrat de prêt ne sont pas prises en compte pour la détermination du caractère usuraire ou non
dudit prêt, v. Civ. 1re, 22 mai 1967, Bull. I, no 176 ; Civ. 1re, 10 octobre 1967, Bull. I, no 287.

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exposition ou son transfert) est un outil permettant d’analyser et expliquer


certaines opérations juridiques, comme les opérations de titrisation où un
initiateur cède un portefeuille d’actifs (des prêts bancaires par exemple) à une
entreprise constituée uniquement pour les détenir (SPC ou SPV) qui financera
l’acquisition par l’émission d’obligations. L’intérêt est de transférer les risques
associés avec un tel portefeuille comme le montre en particulier la titrisation
synthétique où seuls les risques (et non la propriété) sont transférés. Toutefois,
avant de pouvoir s’accorder sur la signification du signifié « risque »33, encore
faut-il recenser les sens que lui réservent les spécialistes en la matière tout en
comparant le risque aux notions qui lui paraissent connexes.

2. La signification du risque

8. Approche sémantique du « risque ». L’usage du mot « risque » varie selon


les auteurs et leurs sources et le mot est polysémique34. L’affirmation d’un sens
unique du mot risque frise l’impérialisme linguistique35 et ne peut s’effectuer
sans s’interroger, au préalable, sur la richesse de ce mot afin d’éviter d’étendre
l’étude au-delà de l’un de ses objets.
Selon l’étymologie latine, le mot risque viendrait de « “risque partagé
par deux parties contractantes” et donc “risque que court une marchandise en
mer” »36. Le risque aurait donc été pensé à partir du risque contractuel. Certains
hellénistes considèrent que le mot risque viendrait du « grec byzantin rhizikon
signifiant “solde gagnée par chance par un soldat de fortune” » 37 . Quant à
l’étymologie arabe, elle enseigne que le terme risque aurait une origine quasi
religieuse ou juridique38.
33
Ce qui est vital car « donner du sens au risque, un sens juridique, est la première des conditions
à cette remise en ordre », v. T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, préf.
P. DELVOLVE, éd. LGDJ 2013, Coll. Bibliothèque de droit public tome 274, no 3.
34
À vrai dire le même constat peut être fait pour tout concept surtout lorsque qu’il n’est pas adopté
dans une perspective exclusivement juridique. Ainsi le terme « contrat » peut signifier convention
ayant force obligatoire pour un juriste, l’accord de volonté pour un philosophe, une source de coûts
et de risques pour un gestionnaire, un artéfact social pour un sociologue, une preuve écrite pour un
avocat axé sur la procédure, un document juridique pour un homme d’affaires, etc.
35
V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », RGDA 1998,
p. 637 : « une définition unitaire du risque s’avère presque impossible ».
36
L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane
étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 4.
37
Ibid., p. 4.
38
O. BENCHEIKH, « Le français risque et l’arabe ‫ رزق‬rizq », op. cit., p. 24. V. également
L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique

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9. Polysémie du terme « risque » 39 . Le mot « risque » conserve une


multitude de significations40. Par « risque », il est possible de désigner la cause
du risque, c’est-à-dire les sources du risque tel que les facteurs humains par
exemple. Le terme « risque » pourrait également désigner l’événement « risqué »
en soi tel qu’une catastrophe naturelle ; comme le montre le droit des assurances,
ce dernier est distinct de la désignation des conséquences du risque41. De plus,
l’expression « risque » peut parfois servir à désigner les cibles, c’est-à-dire les
personnes ou les biens concernés par la survenance du risque. Toutefois, afin
d’éviter la confusion entre le risque et sa cible potentielle, le droit des assurances
distingue le risque du siège des risques42. Ainsi, le risque semble parfois désigner
une contingence future prévisible, un aléa, l’objet soumis au risque, la probabilité
de réalisation du risque, les conséquences du risque, les causes du risque, le
danger que représente le risque et même le fait de prendre une décision sous un
certain état d’incertitude 43 . Toutes ces significations possibles doivent être
explorées.

10. Risque et aléa44. Sous cet angle, le risque serait la coexistence d’un aléa
et d’un enjeu45 ; il pourrait ainsi déboucher tant sur un gain que sur une perte46.
En tant qu’aléa, il serait un événement incertain47. Classiquement, l’incertitude
désigne un état épistémologique, c’est-à-dire un état de connaissance. Surtout, la
filiation entre le risque et l’aléa permet de s’interroger sur le lien entre le risque
et l’absence de volonté des parties subissant le risque.

et historique d’un mot clé du management contemporain, 15e Journées d’Histoire de la


Comptabilité et du Management, 2010, Université Paris-Dauphine, p. 4.
39
G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, 6e éd. Addison-Wesley 1998, p. 4.
Plus généralement, v. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit.
40
V. J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, éd. L’Argus de
l’assurance, 2007, Coll. Plus, p. 20.
41
V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », op. cit., p. 639.
42
Ibid., p. 639.
43
Comp. J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 19.
44
V. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., pp. 71 et s.
45
V. ERNE-HEINTZ, « Penser le risque résiduel : l’improbable catastrophe », RISEO, no 3 2012,
p. 16 ; B. CERVEAU, « Le risque juridique : Affaire de spécialistes ou de gestionnaires de
risques ? », Gaz. Pal. 2001, no 54, p. 2 ; T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit.,
no 21, précisant que le risque « est un aléa […] ».
46
Vocabulaire juridique, (dir.) G. CORNU, av.-propos Ph. MALINVAUD, 11e éd. PUF 2016, pp. 47 et s.
47
J. STEELE, Risks and Legal Theory, (éd.) J. GARDNER, éd. Hart Publishings 2004, p. 6.

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11. Risque et volonté des individus. Un aléa est un événement incertain « qui
dépend du hasard dans la mesure où l’on ne sait pas s’il se produira, ou quand il
se produira »48, c’est-à-dire qu’il échappe à la volonté d’un individu49. Mais il
convient de ne pas cantonner le risque aux événements extrinsèques aux hommes
sous peine de réduire le concept de risque en fonction de son origine ou de sa
cause. Une telle démarche procède d’une confusion du risque – et du risque
contractuel – avec la théorie dite des risques. Or, les risques peuvent provenir
tant de l’homme que de la nature. Le risque d’inexécution en est un exemple
frappant, ce dernier pouvant résulter d’un événement sous le contrôle du
débiteur50 et contre lequel les contractants peuvent parfaitement se prémunir par
le biais de clauses de garantie notamment. Il faut éviter toute réduction qui
mènerait à une compréhension critiquable de l’aléa et du hasard51. En somme, le
« risque peut se présenter sous la forme ou bien d’un événement exogène par
rapport à l’auteur du dommage, ou bien d’un événement endogène à l’activité
dommageable, à la victime ou à l’auteur du préjudice »52.

12. Risque et futur. Le risque ne peut que désigner une contingence future53.
En effet, l’événement doit être incertain dans sa réalisation 54 . L’analyse
économique conforte cette vision et l’une des fonctions du droit contractuel selon
ce courant est de résoudre les problèmes liés à la réalisation d’échange non-
instantanée55. Par exemple, si A souhaite échanger des fruits contre des légumes

48
A. DESROCHES, A. LEROY, J.-F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de
gestion des risques, éd. Lavoisier 2006, p. 50.
49
N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 89 ; L. THIBIERGE, Le contrat face à
l’imprévu, op. cit., no 1.
50
Sur les risques d’inexécution (risques financiers), v. infra nos 136 et s.
51
En droit des assurances, la question du lien entre les agents et le risque pose le problème de
l’admission du risque putatif, v. Civ. 1re, 27 février 1990, no 88-14.364, Bull. I, no 52, p. 38 : « le
contrat d’assurance, par nature aléatoire, ne peut porter sur un risque que l’assuré sait déjà
réalisé ». Pour une critique de l’admission du risque putatif dans certains contrats d’assurance
spéciaux, v. infra no 467.
52
N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 86.
53
P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, (trad.) J. HOFFENBERG, éd. Flammarion, 1998,
p. 13 : « […] pour intégrer la notion de risque, il faut porter son regard sur le futur et non sur le
présent » ; L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, Thèse Toulouse I 2017, no 187.
54
V. F. PARAISO, Le risque d’inexécution de l’obligation contractuelle, préf. C. ATIAS, éd. PUAM 2011,
p. 125. Il est possible d’arguer qu’un événement déjà réalisé – donc certain – puisse être incertain
subjectivement, ce qui revient, notamment, à s’interroger sur le risque putatif, v. infra nos 467 et s.
55
V. M. TREBILCOCK, « The private ordering paradigm and its critics », in The limits of freedom
of contract, éd. Harvard University Press 1993, pp. 16-17. Plus précisément selon Douglas North
les institutions permettent de réduire l’incertitude inhérente aux échanges en accroissant la

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avec la partie B, mais qu’au moment de l’échange les fruits sont mûrs et cueillis,
contrairement aux légumes, alors un problème peut surgir. A doit procéder à
l’échange et transmettre les fruits à B, faute de quoi ils peuvent pourrir et devenir
inutiles pour B qui n’acceptera pas l’échange, mais la prestation de B n’est pas
encore prête et A risque de céder les fruits sans rien obtenir de B par la suite.
C’est ici qu’interviennent les sanctions de l’inexécution et le droit contractuel en
général pour garantir un tel accord56. Les parties ne sont pas obligées de se
reposer entièrement sur le système juridique et peuvent inclure de nombreuses
stipulations pour inciter B à s’exécuter telle qu’une clause pénale. La conclusion
qui en découle est qu’une étude sur les risques contractuels doit prêter plus
d’attention aux contrats dont l’exécution s’étale dans le temps57.

13. Aléa contractuel. Tout contrat comporte des risques58 , qu’il s’agisse
d’une opération a priori simple comme une vente ou d’une opération plus
complexe comme l’acquisition partielle des actifs d’une société. Par conséquent,
il faut différencier aléa contractuel59 et contrat aléatoire60. En effet, si tout contrat
est sujet aux incertitudes des risques contractuels61, le contrat aléatoire désigne

confiance des opérateurs et agents, ce qui favorise donc les transactions, v. D. C. NORTH,
« Institutions », The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, no 1, 1991, pp. 91 et s.
56
V. Hillas & Co. v. Arcos, Ltd (1932) All ER Rep. 494. Lord Wright. Sur les liens entre le
contrat, la confiance et l’acceptation des risques, v. infra no 640.
57
Qu’il s’agisse d’un contrat à exécution successive ou d’un contrat instantané dont l’exécution a
été différée. Toutefois, c’est plutôt la distinction des types contractuels qui a le plus d’influence sur
la recherche en droit des contrats, v. infra nos 259 et s.
58
H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 421. Sur les risques contractuels, v.
infra nos 111 et s., sur l’irréductibilité des risques contractuels, v. infra nos 589 et s.
59
Techniquement il faudrait raffiner la distinction en séparant aléa contractuel et aléa extra-contractuel,
v. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 90. L’auteur définit l’aléa extracontractuel comme
celui qui « déborde le cadre des risques normaux de l’exécution d’un contrat, risques prévisibles lors de
sa conclusion ». Ainsi, dans le contrat de prêt, l’évolution des taux d’intérêts serait un aléa contractuel,
mais la disparition de la devise serait un aléa extra contractuel.
60
A.-C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, préf. D. FERRIER, éd. LGDJ
2009, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 508, no 6 ; H. BARBIER, La liberté de prendre des
risques, op. cit., no 420 ; J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, préf. J. MESTRE,
éd. PUAM 2015, Coll. L’Institut de Droit des Affaires, no 8. Selon le professeur Bénabent,
l’incertitude est la cause des contrats sur le hasard, v. A. BENABENT, La chance et le droit, op.
cit., no 39. Toutefois, ce n’est pas l’opinion défendue ici : la cause reste l’obtention d’un avantage
patrimonial, simplement, cet avantage est affecté d’une incertitude non-juridique.
61
V. par exemple J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit
privé », in Influence de la dépréciation monétaire sur la vie juridique privée – études de droit
privé, (dir.) P. DURAND, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 1961, p. 100.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

les contrats juridiquement et économiquement aléatoires62 et il est opposé au


contrat commutatif63. C’est la recherche et la volonté de soumettre le contrat aux
aléas qui caractérisent le contrat aléatoire64. Néanmoins, un contrat commutatif –
tout comme un contrat aléatoire – comporte des risques contractuels 65 . Par
exemple, tant un prêt bancaire qu’un contrat d’assurance peuvent souffrir de
l’inexécution, voire même de l’insolvabilité, d’une des parties. Cela reste fort
distinct de l’aléa contre lequel l’assuré cherche à se prémunir. L’ambition n’est
pas de revenir sur le débat séparant les contrats commutatifs des contrats
aléatoires, sauf pour s’accorder sur le fait que tout « contrat comporte une part
plus ou moins grande d’aléa et de commutativité, autrement dit, une part de
risques acceptés par les parties, une autre de risques rejetés »66.

14. Risque et perte. Il convient de s’intéresser aux conséquences de la


survenance du risque67 afin de se demander si le terme « risque » inclut tant les
éventualités fastes que néfastes68. Il est indéniable que le hasard « recèle en

62
V. par exemple quant à la qualification de contrat de jeu Soc., 25 juin 2013, no 12-13.968, Bull.
V, no 165. Même au stade le plus élémentaire la distinction a parfois des difficultés à tenir. Par
exemple, si le contrat d’assurance est le parangon des contrats aléatoires, il ne comporte, en réalité,
que très peu de risques pour l’assureur. Si chaque contrat d’assurance apparaît aléatoire pris
isolément, l’assureur mutualise les risques et l’assurance est loin d’être en réalité une opération
aléatoire pour l’assureur, v. A. MORIN, Contribution à l’étude des contrats aléatoires, préf.
A. GHOZI, éd. LGDJ 1998, no 495.
63
Article 1108 du Code civil. V. T. DOUVILLE, « 1108 », in La réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 46 et s.
64
L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 527 et s.
65
À ne prendre que le risque contractuel le plus connu, celui de l’inexécution du contrat, il est aisé de
voir que tant les contrats commutatifs qu’aléatoires en souffrent. Ainsi, l’acquéreur peut ne pas verser le
prix en raison, par exemple, d’un manque de liquidité. Anticiper, cela revient à prédire le risque
d’inexécution. De même, l’assuré peut subitement manquer au versement des primes d’assurance parce
qu’il est devenu surendetté. Deux cas de risque d’inexécution pour deux contrats très distincts.
66
H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 420.
67
Comp. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, 2e éd. Sweet & Maxwell 1982, Coll. Modern
Legal Studies, pp. 2-3, l’auteur considère que les juristes utilisent le terme « risque » de manière
inappropriée en ce qu’ils se focalisent sur les conséquences néfastes d’un événement et non sur sa
probabilité d’occurrence.
68
O. BENCHEIKH, « Le français risque et l’arabe ‫ رزق‬rizq », op. cit., p. 24 ; S. PIRON,
« L’apparition du resicum en Méditerranée occidentale, XIIe-XIIIe siècles », in Pour une histoire
culturelle du risque. Genèse, évolution, actualité du concept dans les sociétés occidentales, (dir.)
COLLAS-HEDDELAND, M. COUDRY, O. KAMMERER, A.J. LEMAITRE, B. MARTIN, Revue
Histoire et anthropologie, l’Harmattan, 2004, p. 60 ; J. MOURY, « Avant-propos », op. cit., p. 77.

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germes des événements variés, aussi bien heureux que néfastes »69. Cependant, le
risque semble se détacher de cette versatilité.
Le discours sur l’économie conserve une certaine neutralité du terme
« risque » en l’associant à l’aléa et ses conséquences tant heureuses que
malheureuses70. Une telle dualité exprimerait mieux l’idée de risque en droit
contractuel selon certains auteurs car ce terme désigne « le risque associé à
l’aventure contractuelle dans laquelle se lancent (…) »71 les parties. Cependant,
aujourd’hui, il est courant d’associer le risque à l’aspect négatif72 de l’aléa ou du
hasard 73 – c’est un événement dit dommageable 74 ou perçu comme pouvant
causer des pertes75 – alors que la chance serait l’expression de la face positive de
l’aléa76. Ainsi, ceci permet de réfuter le raisonnement selon lequel le risque doit
être neutre car, le cas échéant, l’idée même d’appétence au risque n’aurait aucun
sens. En réalité, le risque et la chance sont l’avers et le revers d’une même
médaille ; l’aléa ou l’incertitude. Ainsi, un individu s’expose à un plus grand
risque dans l’espoir que la chance lui sourit.
De surcroît, il est incontestable que le discours du droit use du terme
« risque » pour désigner des pertes futures et un tel usage se doit d’être conservé
faute de quoi la confusion linguistique règnerait. Une telle vision négative du
risque s’observe aisément en droit commun77, en droit de la consommation78, en
69
L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., no 1.
70
J.-L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, 2e éd. De Boeck, 2009, p. 26 ; F. VERDUN,
Le management stratégique des risques juridiques, éd. LexisNexis 2013, Coll. Droit &
Professionnels, no 47.
71
T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., no 13.
72
Mais le degré du dommage éventuel n’est pas aussi quantifié que dans le cas d’un péril qui
« représente un dommage éventuel dont le degré de gravité est très élevé », v. N. VOIDEY, Le
risque en droit civil, op. cit., p. 49.
73
R. CARTER, S. KIRBY, A. OXENBURY, Practical contract management, éd. Cambridge
Academic 2011, p. 36 distinguant le risque de la récompense ; H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short
guide to contract risk, éd. Gower 2013, Coll. Short guides to business risk series, p. 18.
74
E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, 2e éd. Dalloz 2008, coll.
Méthodes du droit, no 1419.
75
B. CERVEAU, « Le risque juridique : Affaire de spécialistes ou de gestionnaires de risques ? »,
op. cit., no 54.
76
N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 44 ; D. LE BRETON, Sociologie du risque, éd.
PUF 2012, Coll. Que sais-je ?, p. 3. La seule véritable difficulté concerne la différenciation entre la
chance de perte et le risque objectif, v. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and
Insurance, op. cit., p. 6.
77
La théorie des risques vise les conséquences négatives de la survenance d’un cas d’impossibilité
d’exécution, v. infra nos 234 et s. La jurisprudence évoque, à ce sujet, « les risques de perte d’une
chose », v. notamment dans le contexte de l’application d’une clause de réserve de propriété, Com.,
19 octobre 1982, no 81-10.220, Bull. IV, no 321.

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droit bancaire généralement 79 et, plus spécifiquement, quant aux placements


financiers80 ou à la sanction des clauses léonines81 par exemple. De plus en droit
des assurances, le risque est perçu comme le pendant négatif de l’aléa82.

15. Risque et danger. Le rapprochement est souvent effectué entre risque et


danger83, notamment dans certaines études sociologiques où le risque est perçu
comme un danger sans cause face auquel l’individu et l’État doivent se
prémunir84. Le danger peut être pensé comme un événement non souhaité et
dommageable alors que le risque se définit par son occurrence et les
conséquences de sa survenance. Donc, le « risque est une quantification du
danger »85 – abstraction même du danger86 – tout en restant distinct de celui-ci87.
Ce rapprochement s’appuie étymologique sur la thèse dite du « roman

78
V. l’article L. 138-4 du Code de la consommation, remplacé par l’article L. 216-4 à partir du
1er juillet 2016, crée par la loi no 2014-344 du 17 mars 2014 (dite loi Hamon) qui dispose « Tout
risque de perte ou d’endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce
dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend
physiquement possession de ces biens » (nous soulignons).
79
Com., 23 juin 2009, no 08-19.053, inédit, considérant que la partie « avait été informée du risque
de pertes du capital investi ainsi que des caractéristiques du placement choisi » par la banque
(nous soulignons).
80
V. Com., 18 juin 2006, no 08-11.618, Bull. IV, no 78. En l’espèce les parties avaient conclu un
montage financier consistant en un prêt adossé à un contrat d’assurance-vie comportant une prise de
risque soulignant que l’emprunteur avait choisi le montage impliquant le « plus fort risque de perte ».
81
Com., 10 février 1981, no 79-13.376, Bull. IV, no 77. Sur la sanction des clauses léonines, v.
infra nos 289 et s., et nos 487 et s.
82
V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance »,
op. cit., pp. 645 et s. ; B. BEIGNIER, Droit des assurances, collaboration S. BEN HADJ YAHIA,
2e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Domat droit privé, nos 190 et s. Contra L. MARIGNOL, La
prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 547 et s. Pour l’auteur le risque contractuel est
nécessairement néfaste pour le consommateur mais pourrait être heureux et malheureux pour les
parties à un accord commercial. En droit anglais, v. section 3(3) et 11(1) du Insurance Act 2015.
83
L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane
étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 20 : « Proche, le
risque n’est ainsi pas le danger. Le danger est quelque chose dont on sait que la rencontre ou
l’interaction avec ce dernier aura des retombées négatives sur le cours de l’action. Le danger ne
possède pas un caractère potentiel comme le risque, mais une capacité intrinsèque et certaine de
produire des dommages. […] De fait, si un élément ne produit jamais de dommage, il n’est pas
dangereux et ne présente aucun risque […] ».
84
P.-C. PRADIER, La notion de risque en économie, éd. la Découverte 2006, Coll. Repères, p. 15.
85
M. LESBATS, Précis de gestion des risques : cours et exercices corrigés, op. cit., p. 15.
86
N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 44.
87
J. STEELE, Risks and Legal Theory, (éd.) J. GARDNER, éd. Hart Publishings 2004, p. 34.

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nautique » 88 . Surtout, le danger ne véhicule pas nécessairement le caractère


« hypothétique »89 propre au risque.

16. Risque et probabilité. Le risque paraît intimement lié au monde des


probabilités90 en ce qu’il désignerait le degré de vraisemblance que présente
l’événement redouté 91 . Cette vision se comprend parfaitement dans le
prolongement de la distinction knightienne entre risque et incertitude92. Selon
l’économiste, parmi les événements futurs, le risque désignerait ceux dont
l’occurrence est probabilisable 93 – auxquels il est possible d’attacher une
statistique – alors que l’incertitude radicale serait un terme plus propice pour
évoquer les événements dont l’occurrence n’est pas probabilisable94. À travers
cette dichotomie, l’économiste Knight cherchait à montrer que le profit ne
récompense pas la prise de risque de l’entrepreneur, mais les décisions prises
sous un état d’incertitude radical95. L’incertitude demeurerait la part irréductible
de l’entrepreneuriat pouvant semer tant le bonheur que le malheur.
Le risque est-il un « état de connaissance opposé à celui
d’incertitude ? »96. Les travaux de Knight sont, en réalité, très critiqués – certains
auteurs qualifiant cette distinction de stérile – et rejetés avant la crise des
subprimes qui raviva l’intérêt pour ses recherches97. Certains auteurs arguent
88
P.-C. PRADIER, La notion de risque en économie, op. cit., pp. 8 et s. L’origine du mot
« risque » se trouverait dans le latin resecare, « enlever en coupant », se transformant peu à peu en
« écueil » avant de décrire les risques liés aux aventures nautiques. Si l’image est forte,
l’étymologie reste quelque peu douteuse.
89
N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 79.
90
La pratique assurantielle conforte évidemment un tel rapprochement, v. G. E. REJDA, Principes
of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 36 et s.
91
Comp. sur ce point J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., pp. 6-7 et pp. 19 et s. L’auteur précise
(p. 19) que « risque et probabilité, bien que liés, restent des termes distincts » (traduit par nous).
92
F. H. KNIGHT, Risk, Uncertainty, and Profit, éd. Hart, Schaffner & Marx, 1921, p. 20. V.
P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 117.
93
Certains juristes semblent être, également, de cet avis, v. A.-C. MARTIN, L’imputation des
risques entre contractants, op. cit., no 4. Toutefois, l’auteur précise, par la suite (no 7), que « la
force majeure porte sur un événement inattendu dont la survenance est incertaine. Ainsi, la force
majeure constitue également un élément du risque » (nous soulignons). Or, il est possible de
considérer que parfois la force majeure provient d’un événement non-probalisable, c’est-à-dire
d’un événement que l’auteur semblait exclure de la catégorie « risque ».
94
F. H. KNIGHT, Risk, Uncertainty, and Profit, op. cit., p. 233.
95
J.-L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, op. cit., p. 26.
96
L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane
étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 2.
97
V. P.-C. PRADIER, La notion de risque en économie, op. cit., p. 43 recensant le peu de manuels
d’économie qui reprennent les analyses de Knight sur ce point précis.

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qu’en réalité la distinction knightienne n’est pas basée sur une différenciation
entre les probabilités objectives et subjectives, mais sur l’existence ou non d’un
marché de l’assurance pour la situation concernée98. L’incertitude radicale, étant
insusceptible de probabilisation objective, tombe dans le domaine « du hasard
avec des probabilités inconnues »99. Cette vision du risque pénètre le monde
juridique à travers le droit des assurances, domaine dans lequel « l’utilisation du
mot risque traduit la connaissance par les contractants de la possibilité que se
produise tel événement, en principe futur et incertain »100. Par conséquent, le
risque serait une incertitude mesurable, et donc prévisible, contrairement aux
incertitudes dites radicales101 .
Cependant, « tant que nous traitons d’un agent individuel, peu importe
que les probabilités qu’il affecte aux différents états du monde soient objectives
ou subjectives »102. Par probabilité objective, il faut entendre une probabilité
estimée « par l’observation de la fréquence d’un événement avec essais
répétés » 103 , alors qu’une probabilité subjective provient d’un jugement
individuel lié à l’expérience d’occurrence d’un événement. Or, au niveau
contractuel, il s’agit d’analyser les événements éventuels 104 auxquels sont
confrontés les contractants et de voir comment ils pourraient optimiser leur
exposition à ces événements.

17. Risque et incertitude. Ainsi, risque et incertitude « ont un domaine


sémantique qui se recouvre »105. C’est en raison de cette proximité sémantique
entre risque et incertitude qu’il est étonnant de rencontrer des distinctions entre
risques suspectés, incertains et « risques certains » 106 par exemple. Une telle

98
P.-C. PRADIER, La notion de risque en économie, op. cit., p. 36. Toutefois cela n’est pas tout à
fait pertinent, vu que si le contrat d’assurance sert à couvrir les risques ordinaires ou prévisibles, les
contrats financiers permettent de sa garantir contre la survenance de risques dits extraordinaires, v.
J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., nos 365 et s.
99
J.-D. DARSA, N. DUFOUR, Le coût du risque : un enjeu majeur pour l’entreprise, éd. Gereso
2014, Coll. Agir face aux risques, p. 15.
100
V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », op. cit., p. 639.
101
Pour une étude appliquant la distinction knightienne au droit – administratif – des contrats, v.
T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., nos 12 et s.
102
J.-L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, op. cit., p. 26.
103
J. HULL, Gestion des risques et institutions financières, (trad.) C. GODLEWSKI, M. MERLI,
3e éd. Pearson Education 2013, p. 393.
104
V. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 62.
105
D. LE BRETON, Sociologie du risque, op. cit., pp. 3-4.
106
C. NOIVILLE, Du bon gouvernement des risques : Le droit et la question du « risque
acceptable », éd. PUF, 2003, p. 100. Comp. V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans

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terminologie peut sembler trompeuse. Dès lors, le risque semble se rapprocher de


l’imprévu, mais s’en distingue, en réalité, étant une incertitude. L’imprévu
« correspond à ce que l’on n’a pas prévu, peu important que l’on ait ou non été
en mesure de le prévoir »107. Le risque est incertain. Or, l’incertain est « plus
large que le fait imprévisible car la réalisation d’un fait incertain peut être
prévisible comme imprévisible »108.

18. Risque et cause du risque. Parfois, le mot « risque » est utilisé pour
désigner la cause de l’événement redouté dont la survenance est incertaine. La
recherche des causes, des origines, est une constante dans l’histoire de la pensée
humaine, que cette cause soit divine ou scientifique, comme le montrent les
nombreuses études cliniques contemporaines109.
Ici, il paraît pertinent de distinguer entre la cause du risque et la cause du
dommage110. Si ces deux se confondent parfois, ce n’est pas toujours le cas
comme l’illustre un arrêt relatif aux troubles anormaux du voisinage111. Le 24
janvier 2009, lors de la tempête Klaus, des arbres et des branches provenant du
fonds d’une propriétaire se sont abattus sur la propriété voisine d’une Société
Civile Immobilière (SCI). Cette dernière avait sollicité la coupe des grands pins
maritimes les plus proches de ses bâtiments par une réclamation amiable du 19
août 2005 et sommation du 16 mars 2006. À la suite de cela, toutes les diligences
avaient été effectuées par la propriétaire des arbres. La SCI a assigné cette
dernière en réparation des dommages causés à son fonds. Elle obtint gain de

le contrat d’assurance », op. cit., p. 644 : « A ce moment-là, le risque est virtuel, et non certain »,
sauf qu’un risque ne peut être à aucun moment certain faute de quoi il ne s’agit plus d’un risque. V.
également L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 191 et 522, où
l’auteur considère que le risque représenté par le terme est certain contrairement à celui encapsulé
par la condition qui serait incertain. Sur la condition et le terme, v. infra nos 467 et s.
107
J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 7 (la phrase est en italique dans
l’ouvrage de l’auteur).
108
Ibid., no 8 (la phrase est en italique dans l’ouvrage de l’auteur).
109
V. P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 188. L’évolution que décrit
notamment Bernstein montre que dans nos temps modernes et postmodernes, l’homme cherche à
trouver une cause humaine – et non plus divine – aux risques, peu important que cette cause soit
éloignée dans le temps et l’espace.
110
V. J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., pp. 114 et s. L’auteur précise (p. 116) que « les
lignes de démarcation entre le risque et le dommage sont de plus en plus difficiles à tracer »
(traduit par nous).
111
Civ. 3e, 10 déc. 2014, no 12-26.361 ; D. 2015. 362, note J. DUBARRY et C. DUBOIS ;
RTD civ. 2015. 134, obs. H. BARBIER ; ibid. 177, obs. W. DROSS ; RCA 2015. comm. 87, obs.
H. GROUTEL.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

cause en appel et en cassation. Il est intéressant de noter que les juges du droit
confirment que « le risque dû à la présence de ces arbres mettant en danger la
sécurité des biens et des personnes constituait un trouble anormal de voisinage,
(…) que la tempête, à l’origine directe et matérielle de la chute des arbres, ne
présentait pas les caractères de la force majeure ». Il paraît, cependant, pertinent
de distinguer la cause du risque – la présence des arbres – de la cause du
dommage, c’est-à-dire la tempête. Ainsi, si la victime souhaitait voir réparer son
préjudice moral lié à la crainte relative à la proximité des arbres, elle pouvait agir
sur le fondement des troubles anormaux du voisinage, ce qui neutralisait le jeu de
la force majeure. En revanche, si la victime agissait pour réparer les dommages
causés par la chute d’arbre, alors elle n’agissait plus en vertu d’un trouble
anormal, mais en vertu d’un dommage et, par conséquent, sur le fondement de la
responsabilité délictuelle. Séparer ces deux fondements revient à souligner la
différence qui sépare la cause du risque de la cause du dommage, même en cas
de réalisation du risque112 .

19. La subjectivité du risque. L’expression « risque » représente également


le fait qu’une décision soit prise sous un état épistémologique d’incertitude113 .
Cette acceptation purement subjective du terme « risque » n’en est pas moins
crédible que les autres. À ce titre, le « verbe “risquer” nait en français sous la
forme pronominale “se risquer” en 1577 et l’adjectif risqué est créé en
1690 »114. Dès lors, la vision subjective du risque est antérieure à sa corrélation
objective. Un risque est pris et une personne se risque, comme en atteste le
marché des produits dérivés.

20. Synthèse sur les significations du terme risque. Une approche


étymologique, économique et, surtout, juridique permet de concevoir le risque
comme désignant un événement futur et incertain dont la survenance aurait des

112
Sur le risque de dommage et le trouble anormal, v. Civ. 2e, 10 juin 2004, no 03-10.434 ;
D. 2004, p. 2477 ; ibid. 2005, p. 185, obs. Ph. DELEBECQUE, P. JOURDAIN et D. MAZEAUD ;
RDI 2004, p. 348, obs. F. G. TREBULLE ; RTD civ. 2004. 738, obs. P. JOURDAIN ; Civ. 2e, 24
février 2005, no 04-10.362, Bull. II, no 50 ; AJDI 2005. 593, obs. S. PRIGENT ; JCP 2005. II. 2010,
note F.-G. TREBULLE ; Civ. 3e, 24 avril 2013, no 10-28.344 ; D. 2013. 2123, obs. B. MALLET-
BRICOUT et N. REBOUL-MAUPIN ; AJDI 2013. 702, 2013.
113
J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., p. 7 et pp. 18 et s. ; S. MASO, Fondements
philosophiques du risque, éd. L’Harmattan 2006, p. 191.
114
L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane
étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 19.

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conséquences négatives. Certes, d’autres conceptions sont possibles 115 , mais


armé de cette définition, il est possible d’étudier, ultérieurement, les connexions
entre le risque et le droit116 des contrats.

B. Le contrat

21. Actualité du droit des contrats. Le droit contractuel est une matière
ancienne, mais vivante117 . Si les études dans ce domaine sont nombreuses, les
changements contemporains justifient la poursuite de recherches juridiques dans
ce domaine. Le droit anglais des contrats ainsi que le droit français des contrats
ont connu des évolutions récentes et intéressantes.
Pour ce qui est du droit commun, le droit français est sujet à certaines
réformes et des auteurs critiquent une prétendue influence des droits anglo-
américains118. Quoi qu’il en soit, le juriste français connaît actuellement trois
droits des contrats119 : celui antérieur à la réforme de 2016, le droit transitoire de
l’ordonnance du 10 février 2016120 et, enfin, celui de la loi de ratification du 20
avril 2018 applicable à partir du 1er octobre 2018121 . Étant donné que c’est le

115
N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 197 ; A.-C. MARTIN, L’imputation des risques
entre contractants, op. cit., no 10, où l’auteur considère que le risque désigne la « probabilité » de
la réalisation de l’événement.
116
Comp. J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., p. 4 : « Mais qu’a fait la théorie juridique
de cette connexion ? Explicitement, très peu » (traduit par nous).
117
La pratique contractuelle est l’un des phénomènes les plus riches et variés qui soit. En revanche
l’utilisation réelle des contrats par les acteurs du système juridique est souvent critiquée, v.
notamment H. COLLINS, Regulating Contracts, éd. OUP 1999, pp. 5 et s.
118
Cette influence anglo-américaine viendrait des critiques formulées indirectement par les
rapports Doing Business eu égard au droit français, ce dernier n’ayant pas obtenu un classement
favorable. Néanmoins ces rapports ont été critiqués par les juristes français tant d’un point de vue
méthodologique (les rapports ayant une approche digne de la common law) et épistémologique (les
rapports se focalisant sur une axiologie proche des droits anglo-américains sans prendre en compte
la spécificité du système français). Sur ces points v. Les droits de tradition civiliste en question – A
propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale, Vol. 1, éd. Société de législation
comparé 2006. Plus généralement sur la réforme, v. T. DOUVILLE, « Introduction », in La
réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.)
T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 9 et s.
119
Le tout sans compter le projet de réforme actuel de la responsabilité civile qui connaît des
dispositions concernant également le droit des contrats.
120
Ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations.
121
Loi no 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant
réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Les dispositions

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dernier des trois qui a vocation à régir les contrats conclus après le 1er octobre
2018, cette étude se concentre sur celui-ci, même si des références sont faites aux
deux autres droits afin de mieux l’interpréter. De plus, pendant la période du
droit transitoire, la jurisprudence n’hésite pas dans des litiges concernant le droit
antérieur à faire référence à « l’évolution du droit des obligations, résultant de
l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 » 122 . Outre-Manche, le droit
commun anglais des contrats a été sujet à de nombreux revirements et
innovations jurisprudentiels au cours des dernières années. Même si cela n’est
pas l’objet direct de notre étude, le droit des contrats spéciaux a connu également
des changements significatifs récemment, tels que le Consumer Rights Act 2015
ou le Insurance Act 2015123 en droit anglais, sans compter les implications du
Brexit. En parallèle, les avancées technologiques, dont les chaînes de blocs,
promettent de bouleverser radicalement la pratique contractuelle124. Si l’actualité
du sujet est certaine, pour pouvoir mener à son terme une comparaison des droits
contractuels anglais et français, encore faut-il pouvoir s’accorder sur l’objet
d’étude qu’est le contrat en droit comparé.

22. Origines du contrat. Le contrat puise ses racines dans le droit romain,125
mais ce dernier offre plusieurs socles pour bâtir une théorie du contrat : la causa,

peuvent être considérablement différents, v. par exemple l’article 1145 alinéa 2 du Code civil sur la
capacité des personnes morales.
122
Ch. Mixte, 24 février 2017, no 15-20.411 ; D. 2017, p. 793, note FAUVARQUE-COSSON ; AJ
contrat 2017, p. 175, obs. HOUTCIEFF ; RTD civ. 2017, p. 377, obs. BARBIER ; Civ. 1re, 20
septembre 2017, no 16-12.906 ; RTD civ. 2017, p. 837, obs. BARBIER ; Soc., 21 septembre 2017,
[deux arrêts] nos 16-20.103 et 16-20.104 ; D. 2017, p. 2007, note MAZEAUD ; RTD civ. 2017,
p. 837, obs. BARBIER. Sur l’ensemble v. H. BARBIER, « Droit transitoire et ordonnance du 10
février 2016 : la loi nouvelle non encore applicable considérée comme du droit souple », RTD Civ.
2017, pp. 837 et s. ; T. DOUVILLE, « Introduction », in La réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 18-
19. Toutefois, la loi de ratification – à la suite des critiques doctrinales envers cette anticipation
judiciaire du droit des contrats – a condamné cette pratique en déclarant qu’il est impossible pour le
juge de se référer à l’ordre public ou à l’effet légal pour appliquer immédiatement les dispositions
nouvelles aux contrats en cours. Cependant, cela n’empêche pas – techniquement – les juges
d’interpréter le droit « actuel » (voué à être remplacé) à la lumière du droit « nouveau ».
123
Ainsi, et à titre d’exemple, le contrat d’assurance n’est plus un contrat de la plus grande bonne
foi – utmost good faith – en droit anglais, v. section 14 (1) du Insurance Act 2015.
124
Sur les blockchains, v. infra nos 626 et s.
125
Comp. J. GORDLEY, The philosophical origins of modern contract doctrine, OUP 2011, pp. 5 et s.
Pour l’auteur, les systèmes doctrinaux actuels qui concernent le droit contractuel puissent leurs origines
des écrits scolastiques ayant synthétisé les travaux de St Thomas d’Aquin avec les Instituts de Justinien.

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la conventio et la promissio126. Si le contrat en droit français est bâti sur la


conventio, c’est-à-dire l’accord de volontés127 , le « contract » repose plutôt sur
l’idée de promesses réciproques 128 , ce qui lui donne une coloration plus
objective129 que son homologue napoléonien130. Cette objectivité se traduit par
l’appréciation des divers éléments contractuels131. La conception subjectiviste du
droit français lie ces éléments à l’accord de volonté tandis que le droit anglais fait
plutôt découler les obligations contractuelles de la relation contractuelle132 .
Il faut néanmoins préciser que doctrinalement certains auteurs insèrent
des critères ou conditions plus subjectifs pour définir le contrat de droit anglais,
tel que l’accord « agreement »133 introduisant par là une certaine subjectivité ne
serait-ce que dogmatiquement134. Difficile de concilier promesse et volonté à
126
G. SAMUEL, Law of obligations, éd. E. Elgar 2010, p. 93.
127
En effet, initialement le contrat en droit anglais repose sur l’exigence de promesse et de
consideration. Ce n’est qu’au XIXe siècle que l’accord de volontés – agreement – devient une
condition de validité des contrats en droit anglais, v. S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER,
« Conceptions of contract », in The Common European Sales Law in Context : Interactions with
English and German Law, (éd.) G. DANNEMANN, S. VOGENAUER, éd. OUP 2013, p. 126.
128
A. BURROWS, « Dividing the Law of Obligations », in Understanding the Law of
Obligations : essays on Contract, Tort and Restitution, éd. Hart Publishing 1998, p. 3 ;
R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, préf.
J. GHESTIN, éd. LGDJ 2000, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 336, no 13.
129
Cette approche objective au phénomène contractuel se retrouve dans les stades du contrat en
droit anglais que ce soit en ce qui concerne l’existence d’un accord, l’intention des parties et
l’interprétation du contrat pour ne citer que ces exemples. Sur l’interprétation v. infra nos 113 et s.
130
M. OUDIN, « Un droit européen… pour quel contrat ? : Recherches sur les frontières du contrat
en droit comparé », op. cit., p. 478-479.
131
La consideration s’insère parfaitement dans cette matrice objective en ce qu’elle doit induire
une promesse, v. R. BIGWOOD, Exploitative Contracts, éd. OUP 2003, no 3.4.2.2. Sur la
« consideration » v. infra nos 76 et s.
132
V. L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, p. 167.
133
Indéniablement l’equity – contrairement à la common law – s’intéresse de très près à l’accord
des parties, v. T. T. ARVIND, « Contract Transactions and Equity », in Commercial Contract
Law : Translatlantic perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, Q. ZHOU, S. SAINTIER,
K. ROWLEY, éd. CUP 2013, pp. 156 et s. La vision du contrat en tant qu’accord – combinaison
d’une offre et d’une acceptation – résulterait de l’influence des droits civils, v. H. COLLINS,
Regulating Contracts, op. cit., pp. 194-195.
134
V. par exemple R. BROWNSWORD, « Maps, Methodologies, and Critiques : Confessions of a
Contract Lawyer », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN
HOECKE, éd. Hart Publishings 2004, pp. 145 et s. Comp. R. SACCO, « Language and Law », in
Ordinary Language and Legal Language, (éd.) B. POZZO, éd. Giuffrè 2005, p. 15. L’auteur
considère que le contrat de common law reflète « un accord, mais aussi un échange » (traduit par
nous). Toutefois, l’échange ne sied qu’à un certain type de contrat et ne peut fournir de grille de
lecture adéquate pour l’ensemble des contrats, v. infra nos 258 et s. Surtout l’échange évoque la norme

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moins de traiter la promesse comme la simple manifestation d’une volonté,135


mais cela va à contre-courant des développements historiques du droit anglais136 .
Le droit anglais maintient ce compromis difficile entre la promesse et
l’importation de la vision bilatérale – et consensualiste137 – du contrat chère aux
civilistes 138 . Ainsi, si les juristes anglais peuvent concéder qu’une partie se
retrouve liée contractuellement que parce qu’elle y consent, ils argueraient que le
consentement n’est pas un état psychique, mais un fait, une action et que ce fait
peut s’induire du comportement des parties. Allant plus loin, l’idée de
consentement – consent – reste, même en droit anglais, l’élément spécifique du
contrat comme le montrent, notamment, les exercices de typologie causale menés
par la doctrine qui cherchent à séparer les droits en fonction de leur événement
générateur139 .

contractuelle ou les conséquences juridiques de l’accord et non l’accord en soi (la convention). Dès
lors, cela ne revient qu’à admettre que le droit anglais distingue également le processus contractuel
menant à l’accord (convention en droit français, promesses réciproques en droit anglais) du résultat de
l’accord (la norme contractuelle). Sur ces deux aspects, v. infra nos 91 et s.
135
Un auteur distingue la promesse – s’engager à faire ou ne pas faire quelque chose – du
consentement qui évoquerait l’idée de s’engager à être responsable juridiquement en cas
d’inexécution d’une promesse, v. R. E. BARNETT, « Contract Is Not Promise ; Contract Is
Consent », in Philosophical Foundations of Contract Law, (éd.) G. KLASS, G. LETSAS,
P. SAPRAI, éd. OUP 2014, p. 48.
136
Sur ce point v. W. SWAIN, The Law of Contract 1670-1870, éd. CUP 2015, pp. 205 et s.
137
C’est au XIXe que l’intention de créer des relations juridiques devient une condition nécessaire à
l’acte de contracter alors qu’auparavant une telle exigence aurait susciter le mépris des juges
anglais, v. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of
contract, 17e éd. OUP 2017, p. 15.
138
Ibid., pp. 13 et s.
139
En soi, il est possible de classer les droits par leur fonctions (compensation, punition, restitution
par exemple) mais les travaux anglais depuis Peter Birks ont souvent recourt à une classification
causale, ce dernier ayant institué un changement terminologique profond de la restitution (qui est
une réponse du système juridique) à l’enrichissement injuste (qui serait l’événement appellant
comme réponse une restitution), v. notamment P. BIRKS, Unjust Enrichment, 2e éd. OUP 2005,
Coll. Clarendon Law Series. Le professeur Birks distingue quatre événements générateurs de
droits : un tort (traduisible par l’idée de délit au sens de responsabilité délictuelle), un
enrichissement injuste (la catégorie est bien plus large que celle utilisée en droit français et
englobe, par exemple, également le paiement indu), un consentement (pour les contrats) et une
dernière catégorie résiduelle (l’un des problèmes mais qui dépasse cette étude est qu’au gré de ses
travaux Peter Birks en est venu à définir tant la catégorie de l’enrichissement injuste que la
quatrième catégorie comme des catégories résiduelles ce qui pose évidemment des problèmes).
L’intérêt est, simplement, de souligner que le consentement est bien utilisé comme critère de
reconnaissance de la matière contractuelle.

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23. La notion de contrat. Le contrat apparaît comme l’un des faux-amis les
plus trompeurs du droit comparé140, tout en étant une notion particulièrement
difficile à définir141. En effet, le « contract » de droit anglais n’est pas un simple
reflet du contrat de droit français. Le point commun des deux droits est que le
contrat cherche à saisir l’idée d’entrer dans une relation, de s’accorder sur et
même de se lier ensemble 142 tout comme le droit des contrats régule les
opérations volontaires143.
Il est possible de distinguer trois significations courantes du mot
« contrat »144 . Premièrement, le contrat désigne une opération économique et une
relation juridique. Deuxièmement, le terme contrat représente les circonstances
particulières donnant naissance à la relation juridique. Troisièmement, cette
expression peut révéler le document ou le support écrit145 .

24. Le contrat en tant qu’opération économique et relation juridique. Dans


cette étude c’est la première signification qui sera retenue, c’est-à-dire le contrat
en tant que qu’opération économique et relation juridique régulée. Retenir une
signification ne permet pas, pour autant, de s’accorder sur une vision unique et
uniforme du contrat puisque ce dernier est susceptible de multiples

140
V. L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), op. cit., p. 156 et pp. 143 et s. ; P. LEGRAND, « Comparer », RIDC
1996, p. 311 ; R. SACCO, « Language and Law », in Ordinary Language and Legal Language,
(éd.) B. POZZO, éd. Giuffrè 2005, p. 11 ; R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation
fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 14 ; N. JANSEN, « Comparative Law
and Comparative Knowledge », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN
et R. ZIMMERMANN, éd. OUP, 2008, p. 317.
141
Comp. R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil
d’aujourd’hui, 2e éd. Librairie Dalloz 1952, p. 19 : « Elle était si belle et si simple, la notion de
contrat dans le Code civil ! ».
142
A. VON MEHREN, « Introduction : A general view of contract », in International
Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in general, Part 1, (éd.) A. VON
MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff Publishers 2008, no 4.
143
J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history », in
International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in general, Part 1, (éd.)
A. VON MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff Publishers 2008, no 1.
144
S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., pp. 120 et s.
145
Pour une illustration v. I. MACHO-STADLER, D. PEREZ-CASTRILLO, An introduction to
the economics of information : incentives and contracts, (trad.) R. WATT, éd. OUP 1997, p. 20.
Évidemment, les significations peuvent se superposer pratiquement comme c’est parfois le cas avec
une clause des quatre coins qui cherche à réduire le contenu du contrat au document écrit (sens 3)
en indiquant que les parties se sont accordé sur cette réduction du périmètre contractuel (sens 2) et,
par conséquent, sur cette restriction de leur relation (sens 1). Sur ces clauses, v. infra nos 422 et s.

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conceptions 146 , qu’il s’agisse de la conception analytique, fonctionnelle ou


culturelle. Sous l’angle analytique, le droit anglais perçoit le contrat comme un
« bargain »147. Le droit français reste, quant à lui, attaché à l’accord de volonté
même si le droit anglais considère également, mais dans une moindre mesure, le
contrat comme un accord de volonté promue (respecté et appliqué) par le
système juridique ou un accord de volonté à force obligatoire148. La conception
fonctionnelle consiste à se demander si le contrat ne sert qu’à encadrer les
échanges sur le marché et si, par conséquent, le droit contractuel doit faciliter
l’échange et les transactions149. En soi, la fonction d’échange du contrat est
connue en droit français,150 mais d’autres figures contractuelles s’imposent151 .
Culturellement, une opposition se perçoit entre la vision plus commerciale et
libérale du contrat en droit anglais et la perspective « morale » du droit
français152. À ce stade il ne paraît pas opportun de retenir une conception libérale
ou plus morale du contrat, mais plutôt, au gré de cette étude, de voir si le droit
des contrats de chaque pays étudié reflète réellement une telle axiologie153.
Une fois que les contours du terme « contrat » sont acceptés, il faut
préciser l’ampleur du champ de recherche, c’est-à-dire quels aspects du droit
contractuel entreront dans le champ d’étude.

25. Focalisation sur le droit commun154 des contrats ? « Définir le sujet,


c’est déjà le délimiter »155, et initialement l’accent a été porté ici sur le droit
commun des contrats en droit anglais et français. Surtout c’est la fonction et la

146
S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., p. 122.
147
Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
148
S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., p. 129.
149
L. MILLER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles : observations de
droit comparé sur la notion d’exécution », in Regards comparatistes sur l’avant-projet de réforme
du droit des obligations et de la prescription, (dir.) J. CARTWRIGHT, S. VOGENAUER et
S. WHITTAKER (dir.), éd. Société de législation comparée 2010, coll. Droit privé comparé et
européen tome 9, pp. 176-177.
150
J. GHESTIN, « L’utile et le juste dans les contrats », D. 1982, p. 4. V. également
E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 294.
151
Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
152
Sur la liberté contractuelle, v. infra nos 335 et s.
153
A ce titre il sera observé que le droit français des contrats, grâce à la réforme, pourrait concilier
ces deux versants, v. infra nos 349 et s.
154
Sur le droit commun v. N. BALAT, Essai sur le droit commun, préf. M. GRIMALDI, éd. LGDJ
2016, Coll. Bibliothèque de droit privé tome no 571.
155
L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), op. cit., p. 13.

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réception des clauses des parties qui servira de point d’ancrage de l’étude. Il sera
observé, entre outre, que des clauses fonctionnellement proches au niveau de la
gestion des risques (clauses pénales, clauses de dommages forfaitaires, clauses
d’indemnité, clauses de dépôt, clauses d’accélération etc.) sont appréhendées de
manières très distinctes par le juge. Une telle restriction du champ d’étude se
justifie par souci de cohérence, d’espace et de temps156. Néanmoins, le droit
commun anglais est si large 157 que le droit commun français n’est pas
nécessairement un objet approprié de comparaison. Par conséquent, lorsque cela
servira le dessein de cette entreprise, des références seront faites aux modalités
particulières de certains contrats spéciaux158. Réifiant les évolutions techniques et
sociétales postérieures à l’élaboration d’un droit commun des contrats159 , les
contrats spéciaux choisis (contrat de prêt, de bail, de franchise, de joint-ventures,
de consortium, de société, etc.) permettent d’éclairer, par le contraste qu’ils
procurent, l’essence même du droit commun contractuel160. Afin de mieux saisir
et étudier les clauses par lesquelles les parties peuvent gérer les risques, il paraît
plus intéressant de s’intéresser au droit commun des contrats dominé par le
consensualisme, la liberté contractuelle et l’intangibilité des contrats dans les
deux systèmes que d’étudier quasi-exhaustivement certains contrats spéciaux
soumis à des règles de formes par exemple. L’unicité du commun s’observe et se
saisit, indéniablement, par sa différenciation avec le spécial 161 . Il reste à
s’accorder sur ce que est désigné par les expressions droit des contrats et droit
commun des contrats.

156
Comp. Ibid., p. 14 : « Par la nature même, les études comparatives sont plutôt réfractaires à
une analyse trop fouillée, qui finirait par s’égarer dans le détail et notamment qui finirait par
perdre le fil conducteur de la comparaison ».
157
Comp. Cehave NV v Bremer Handelgesellschaft MbH [1976] QB 44, p. 71 per Roskill LJ : « En
principe il n’est pas aisé de comprendre pourquoi le droit relatif aux contrats de vente d’un bien
devrait différer du droit régulant l’exécution d’autres prestations contractuelles, qu’il s’agisse de
fret ou d’autres types de contrats. Le droit de la vente n’est que l’une des branches du droit des
contrats. Il est souhaitable que les mêmes principes juridiques s’appliquent au droit des contrats
dans sa globalité […] » (traduit par nous).
158
Il n’existe qu’une pratique des contrats et non une pratique du contrat, mais le commun vise à
réguler cet ensemble, ne serait-ce que partiellement et mérite, par conséquent, l’attention du juriste.
159
V. par exemple M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston's
law of contract, op. cit., pp. 28-29.
160
Sur l’essence du droit commun des contrats, v. infra nos 203 et s.
161
Comp. C. GOLDIE-GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le
droit spécial des contrats, préf. Y. LEQUETTE, éd. LGDJ 2009, Coll. Bibliothèque de droit privé
tome 509, no 8.

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26. Distinction entre la théorie générale et le droit commun du contrat162.


S’intéresser à l’histoire du droit des contrats163 est nécessaire car le contrat est,
avant tout, un concept juridique régulant un certain phénomène économique ou
matériel. La théorie générale peut être perçue comme une théorie expliquant le
phénomène en question164. Ainsi par droit commun est désigné « l’ensemble des
règles ayant vocation à s’appliquer à tous les contrats »165 tandis que la théorie
générale est un discours – scientifique – sur le discours du droit et se situe donc à
un niveau de discours supérieur par rapport au droit commun166.
Le droit commun des contrats s’est construit de manière
considérablement différente dans chaque système, notamment avec des modèles
contractuels différents, ce qui se traduit avec force dans le droit substantiel de
chaque système juridique étudié167 . Par exemple, le contrat en droit français est
souvent perçu à travers le droit des obligations, ce qui n’est pas toujours le cas du

162
V. E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.-L. AUBERT, éd.
LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome no 264. Comp. N. RZEPECKI, Droit de la
consommation et théorie générale du contrat, préf. G. WIEDERKEHR, éd. PUAM 2002, nos 15 et
s. Pour le dernier auteur, les deux expressions peuvent être utilisées comme synonymes.
163
Pour une approche historique au droit commun v. J.-P. CHAZAL, « Réflexions
épistémologiques sur le droit commun et les droits spéciaux », in Études de droit de la
consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, éd. Dalloz 2004, pp. 279-288.
164
V. notamment E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., no 376.
Par l’explication vient souvent se superposer une interprétation de cet ensemble de normes. Or,
l’interprétation reflète la conception de l’auteur-explicant même si cela n’est pas toujours mis en
avant de manière consciente. Comp. R. DAVID, « Droit commun et common law », in Studi in
memoria di Tullio Ascarelli, éd. Giuffrè 1969, vol. 1, p. 354 : « l’idée de droit commun […] se
place […] sur un plan essentiellement doctrinal ». Communément, les juristes remettent en avant le
débat sur l’autonomie du droit général du contrat, qui pousse à se demander s’il existe un droit du
contrat ou seulement un droit des contrats. Quoi qu’il en soit, et rien qu’au niveau du discours du
droit, force est de constater que la loi, les juges et la doctrine se réfèrent fréquemment à un droit
général du contrat, v. par exemple Cehave NV v Bremer Handelgesellschaft MbH [1976] QB 44,
p. 71 per Roskill LJ.
165
C. GOLDIE-GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit
spécial des contrats, op. cit., no 3 (la phrase est en italique dans le texte d’origine). La définition
insiste sur l’un des critères du droit commun ; la généralité absolue, v. N. BALAT, Essai sur le
droit commun, op. cit., nos 63 et s. C’est dans ce sens que la jurisprudence semble utiliser
l’expression, en rappelant que tous les contrats peuvent être soumis à certaines normes issues du
droit commun des contrats, v. Civ. 3e, 4 novembre 1980, no 79-11.680, Bull. III, no 169,
considérant que la vente dont le prix est versé par rente viagère peut être annulée pour un motif tiré
du droit commun des contrats.
166
Dans un sens comparable, v. N. DELEGOVE, Le droit commun et le droit spécial, Thèse
Paris II, 2011, nos 20 et s.
167
Sur les modèles du droit commun des contrats, v. infra nos 208 et s.

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droit anglais 168 ; ainsi l’un des desseins des réformes récentes du droit des
contrats en France était-il de ressusciter ce droit commun des contrats169.

27. Synthèse comparative sur le contrat. Tous ces énoncés portant sur le
contrat, de niveaux bien distincts mêlant discours du droit avec discours sur le
droit, voire métadiscours sur la doctrine, rendent la comparaison entre le contrat
français et le « contract » anglais particulièrement difficile. Finalement, il ne
semble pas pertinent d’adopter une définition unique du contrat qui
harmoniserait, maladroitement, les deux approches170 . Il faut retenir qu’il existe
une différence entre ces deux systèmes et que celle-ci, justement, peut engendrer
des résultats distincts au terme de notre étude comparative171. Il convient de faire
un choix172 qui doit être admis et défendu ; le contraire reviendrait à le nier ce qui
pourrait fausser la comparaison173.
Comme cela a été précisé, c’est le contrat en tant que relation juridique
régulée qui sera étudié. L’étude s’intéressera au droit commun des contrats ainsi
qu’aux contrats spéciaux lorsque ces derniers permettent de mieux comprendre le
phénomène contractuel.

168
V. S. SMITH, « The limits of contract », in Exploring contract law, (éd.) J. NEYERS,
R. BRONAUGH, S. PITEL, éd. Hart 2009, p. 5 : « L’idée même qu’il existe un socle général du
droit des obligations est presque inconnue en common law » (traduit par nous).
169
Le droit de la consommation et le droit commercial ayant absorbé une grande partie des
contentieux contractuels, v. J. CARBONNIER, Droit civil 2, les biens, les obligations, PUF 2004,
no 917. Non pas qu’il fasse assimiler droit commun et droit civil ou droit commun et Code civil, mais
simplement qu’en droit des contrats, le droit commun découle du Code civil. Depuis plusieurs
décennies la doctrine ne voit plus en le droit commun des contrats « l’expression figée de la
quintessence du droit des contrats, le modèle parfait et intouchable offert en exemple à tous les
régimes contractuels », v. C. GOLDIE-GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit
commun et le droit spécial des contrats, op. cit., no 282. Sur la crise du droit commun v. plus
généralement N. BALAT, Essai sur le droit commun, op. cit., nos 10 et s. Sur le souhait de simplicité
et de retour au droit commun v. N. DELEGOVE, Le droit commun et le droit spécial, op. cit., no 96.
170
Comp. G. ROUHETTE, « La révision conventionnelle du contrat », RIDC Vol. 38 no 2, Avril-
juin 1986, Études de droit contemporain : Contributions françaises au 12e Congrès international de
droit comparé (Sydney – Melbourne, 18-26 août 1986), p. 371 : « Sans se lier par une définition
stipulative (particulièrement inadéquate à une enquête comparative)… ».
171
R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of
II) », The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, no 1 (Winter, 1991), p. 13 considérant
que « contrat » et « contract » n’ont pas la même signification.
172
N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., p. 317.
173
Toute activité doctrinale, c’est-à-dire qui se veut scientifique, traduit un regard ou une
interprétation subjective d’un ensemble de données qui eux-mêmes ne sont que le fruit du choix, et
de la délimitation effectué par le chercheur. V. par exemple E. SAVAUX, La théorie générale du
contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., no 5.

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II. Méthode de recherche

28. Pourquoi parler de méthode ? Il est difficile de nier l’utilité de « la


science des sciences : la méthodologie » 174 . La méthode évoque l’idée d’un
cheminement, d’un parcours afin d’arriver à une destination175. S’imprime, dès
lors, la dichotomie entre les moyens – ou méthodes – et la fin, c’est-à-dire le
résultat de la confrontation d’une ou plusieurs méthodes à notre objet d’étude176 .
En d’autres termes « [la] méthode est un ensemble de démarches raisonnées,
suivies pour parvenir au but proposé. C’est un instrument accessoire au service
d’un but »177 .

29. Plan. S’ancrant dans le droit comparé, il conviendra d’exposer la


méthode utilisée dans le cadre de cette étude (B) après avoir examiné les divers
courants méthodologiques en droit comparé (A).

A. Les méthodes en droit comparé

30. Méthodologie en droit comparé. Le droit comparé semble être la terre


d’accueil des débats épistémologiques et méthodologiques. Le droit comparé
n’est pas une branche du droit positif178 , sa finalité est de comparer différents
systèmes ou traditions juridiques179. En cela, il se distingue de branches du droit
174
H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, préf. P. ROUBIER,
avant-propos M.-A. FRISON-ROCHE, éd. Dalloz 2002, no 1. Même s’il est possible de se demander
pourquoi les juristes, par oppositions aux étudiants d’autres sciences sociales, ne sont-t-ils pas initiés
aux divers courants méthodologiques ? Pour une analyse et réponse à cette question, v. G. SAMUEL,
« Taking Methods Seriously (Part One) », Journal of Comparative Law 2007, pp. 96 et s. Comp.
S. PIMONT, « Peut-on réduire le droit en théories générales ? », RTD Civ. 2009, p. 429 : « Le
conformisme des juristes les empêche-t-il de voir le monde dans lequel ils vivent ? ».
175
J. HUSA, « Methodology of comparative law today : from paradoxes to flexibility ? », RIDC
2006, p. 1095.
176
V. CHAMPEIL-DESPLATS, Méthodologie du droit et des sciences du droit, éd. Dalloz 2014,
Coll. Méthodes du droit, no 5.
177
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome I : Introduction au droit comparé,
éd. LGDJ 1972, p. 180.
178
M. REIMANN, « Comparative law and neighbouring disciplines », in The Cambridge
Companion to Comparative Law, éd. M. BUSSANI, U. MATTEI, éd. CUP 2012, p. 14.
179
V. S. ROZMARYN, « Les grandes controverses du droit comparé », in Buts et méthodes du
droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 579 ; O. PFERSMANN, « Le droit
comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue internationale de droit comparé,
Vol. 53 no 2, Avril-juin 2001, p. 277.

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qui peuvent paraître proches telles que l’étude du droit étranger ou le droit
international180. Le droit comparé constitue, en réalité, une branche de la science
juridique, c’est-à-dire du discours sur le droit.

31. Les fonctions du droit comparé. Le droit comparé a plusieurs fonctions :


la connaissance, l’aide au législateur, l’outil d’interprétation, l’élément de
l’enseignement universitaire, la contribution à l’unification systématique du droit
ainsi que le développement d’un droit privé commun en Europe181. Variées, il est
possible de réduire schématiquement les fonctions du droit comparé à une
opposition entre des visées purement cognitives et scientifiques et une vision
plus pratique ou politique.
Scientifiquement, le savoir acquis par le droit comparé peut permettre de
mieux interpréter son droit, que ce soit pour des fins académiques ou pratiques
comme, par exemple, pour mieux appliquer une règle découlant de la résolution
d’un conflit de lois en droit international privé. Politiquement, la connaissance
dégagée par la comparaison des droits peut être utile, par exemple, pour réformer
son propre droit interne ou émettre des propositions prospectives relativement à
d’autres droits. Une telle démarche est parfois critiquée en raison de
l’idéologique politique du chercheur en quête d’harmonisation et des distorsions
que cela engendrerait dans le processus méthodologique182 . Néanmoins, un tel
dessein n’est pas en soi contraire au droit comparé183.
Ainsi, si le droit comparé peut avoir une visée politique, il a également
une fonction cognitive en ce qu’il améliore la connaissance du droit par le

180
En revanche, le droit comparé cherche à connaître le droit étranger en ce que cette connaissance n’est
qu’une des étapes préliminaires vers la comparaison des droits. Comp. Com., 12 janvier 2016, no 14-
15.203, Bull. IV, no 7 : « que le moyen, qui implique d’effectuer un examen de droit comparé pour
déterminer si, dans l’Union européenne, cette obligation n’est imposée que par le droit français, est
nouveau et mélangé de fait et de droit et, comme tel, irrecevable » (nous soulignons).
181
K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, (trad.) T. WEIR, 3e éd. Oxford
Clarendon Press 1998, p. 15.
182
Par exemple, v. P. LEGRAND, « Comparer », Revue internationale de droit comparé, Vol. 48 no 2,
Avril-juin 1996, p. 295 ; G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or
Differences ? », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN et
R. ZIMMERMANN, éd. OUP 2008, p. 384 ; Y.-M. LAITHIER, Droit comparé, éd. Dalloz 2009, no 9.
183
E. RABEL, « On Institutes for Comparative Law », Columbia Law Review, Vol. 47, No. 2
(Mars 1947), pp. 235-236 ; R. DAVID, « The Methods of Unification », The American Journal of
Comparative Law, Vol. 16, No. 1/2, The International Unification of Law: À Symposium (Winter -
Spring, 1968), p. 13.

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changement de perspective que lui procure la comparaison184 et cela, peu importe


l’usage réservé au savoir dégagé par l’approche comparatiste185. Cette visée est
souvent vue comme plus digne du droit comparé186 en ce qu’elle serait plus
neutre que la précédente.

32. Méthode, fonctions et objets de la comparaison. Il est possible de


critiquer la croyance selon laquelle la détermination de l’objet d’étude et le choix
de la méthode sont parfaitement objectifs ou neutres envers le résultat de leur
confrontation187. Bien au contraire, les méthodes véhiculent, implicitement, des
soubassements théoriques profonds. Sur ce point, le droit comparé semble,
aujourd’hui, tiraillé entre deux courants méthodologiques ; l’approche
fonctionnelle (1) et l’approche188 postmoderne (2).

1. L’approche fonctionnelle

33. La méthode fonctionnelle. La méthode fonctionnelle serait la « méthode


basique et principale du droit comparé » 189 . Il est vrai qu’elle a été et est
extrêmement populaire en raison des faiblesses inhérentes aux méthodes

184
V. Y.-M. LAITHIER, Droit comparé, op. cit., no 8. V. M.-L. MATHIEU-IZORCHE,
« Propositions méthodologiques pour la comparaison », Revue internationale de droit comparé,
Vol. 53 no 2, Avril-juin 2001, p. 126 ; M.-C. PONTHOREAU, « Le droit comparé en question(s) :
entre pragmatisme et outil epistémologique », RIDC Vol. 57 no 1, 2005, p. 23 ; B. JALUZOT,
« Méthodologie du droit comparé : bilan et prospective », RIDC, no 1 2005, p. 40.
185
R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of
II) », op. cit., p. 4 ; S. GRZYBOWSKI, « Le but des recherches et les méthodes des travaux sur le
droit comparé », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973,
p. 325. Comp. B. MARKESINIS, « The familiarity of the unknown », in Always on the same path :
essays on foreign law and comparative methodology. Volume 2, préf. I. LIMBACH, Lord
WILBERFORCE, éd. Hart 2001, p. 59 ; J. HAGE, « Comparative law as method and the method of
comparative law », in The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van
Hoecke, (éd.) M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, pp. 47-48.
186
V. Y.-M. LAITHIER, « La comparaison juridique », in Hommage à Georges Rouhette, éd.
Dalloz 2013, p. 82, relatif à la vision de Rouhette envers la comparaison.
187
Comp. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-
anglaise, op. cit., no 16 : « Afin de conserver une attitude aussi neutre que possible à l’égard de
l’objet de notre étude […] » (nous soulignons).
188
Le terme « approche » a été préféré à celui de « méthode » parce que si l’approche fonctionnelle
est relativement unifiée méthodologiquement ce n’est pas le cas de ce qui est désigné dans cette
étude par l’expression approche postmoderne dont les traits méthodologiques sont difficiles à
cerner et qui regroupe, en soi, une multitude de visions distinctes.
189
K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 34.

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descriptives et conceptuelles190 , et parce qu’elle a montré que les termes de la


comparaison ne devraient pas se poser à travers la terminologie conceptuelle des
systèmes juridiques. Abandonner une méthode purement conceptuelle permet
d’éviter, notamment, les écueils élémentaires des fameux faux-amis qui se
retrouvent surtout en présence d’homonymes. Par exemple, le terme
« jurisprudence » dont l’usage dans la littérature juridique anglo-américaine
contemporaine correspond plus à la théorie du droit qu’à notre usage du mot
jurisprudence qui, aux yeux des juristes anglais, équivaudrait à leur expression
« case-law » 191 . Aussi indispensable que soit la maîtrise de la terminologie
juridique propre à chaque système juridique étudié, le droit comparé ne se
résume évidemment pas à une accumulation de vocabulaire192.
La méthode fonctionnelle serait issue des travaux d’Ernest Rabel,193 mais
est aujourd’hui associée intimement aux professeurs Zweigert et Kötz194. Selon
cette approche, la comparaison doit s’effectuer à travers la formulation d’un
problème factuel et en analysant la réaction et la réponse de chaque système
juridique face à ce problème195 . Pour autant, l’analyse est contextuelle, en ce sens
qu’elle ne se limite pas à l’étude des concepts juridiques. Elle cherche à observer
les fonctions sociétales servies par les règles et institutions étudiées. Le contexte
à prendre en compte est même plutôt large196 . L’intention est de mettre en
lumière la finalité des règles et des institutions.

34. Les résultats de la méthode fonctionnelle. La plus grande controverse eu


égard à la méthode fonctionnelle porte sans doute sur la présomption de

190
C’est l’un des apports de Zweigert et Kötz que d’avoir souligné que la comparaison des
concepts stricto sensu est très dangereuse, v. ibid., pp. 34 et s.
191
G. SAMUEL, « Comparative Law and Jurisprudence », ICLQ, Vol. 47, No 4 (Oct., 1998), pp. 819-820.
192
En ce sens : I. KISCH, « Droit comparé et terminologie juridique », in Buts et méthodes du droit
comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 407.
193
Rabel est vu comme le fondateur du droit comparé allemand, v. J. HUSA, « Comparative Law, Legal
Linguistics and Methodology of Legal Doctrine », in Methodologies of Legal Research, (éd.) M. VAN
HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 212. Ses travaux sont perçus comme ayant posé les fondations
menantes, en outre, à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de
marchandises, v. R. GOODE, H. KRONKE, E. MCKENDRICK, J. WOOL, Transnational Commercial
Law – International Instruments and Commentary, 2e éd. OUP 2012, p. 168.
194
K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., pp. 32 et s.
195
Pour une critique de cette démarche, v. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re-
thinking Comparative Law », Harvard International Law Journal, Vol. 26, no 2, 1985, p. 436.
196
K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., pp. 35-36.

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similarité197 . Selon les partisans de la méthode, différents « systèmes juridiques


donnent des solutions identiques ou similaires, même dans les détails, face aux
mêmes problèmes de la vie, et cela en dépit des grandes différences concernant
leurs développements historiques, leurs structures conceptuelles et leurs
mécanismes de fonctionnement » 198 . De nombreux éléments essentiels à la
comparaison se retrouvent donc négligés, tels que le concept de formants199 qui
permet de s’affranchir des sources formelles et textuelles du droit. Dès lors, la
méthode dite fonctionnelle est souvent critiquée en ce qu’elle servirait ce dessein
d’harmonisation200 . Néanmoins, la méthode fonctionnelle peut servir d’autres
objectifs et aboutir à d’autres résultats que l’harmonisation ou la mise en exergue
des points de convergences201 . Aussi large que soit le contexte pris en compte par
la méthode fonctionnelle, elle présume que les barrières entre le droit et le non-
droit sont similaires dans chaque système juridique202. Enfin, outre le fait que la
similarité peut n’être qu’apparente, une telle approche semble négliger
l’importance du raisonnement203 ainsi que la structure même de ce dernier.

197
C. VALCKE, M. GRELLETTE, « Three functions of function in comparative legal studies », in
The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.)
M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, p. 99. L’auteur précise (p. 100) qu’une
telle présomption est perçue, par de nombreux juristes, comme étant non-scientifique. En effet, une
telle démarche implique que le juriste sache, avant la comparaison, ce qui serait identique,
similaire, différent et incomparable.
198
K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 39 (traduit par nous).
199
Les écrits du comparatiste Sacco sont particulièrement éclairants sur ces éléments qui
déterminent les solutions juridiques, qu’il nomme formants. En effet, il est possible de distinguer
les formants plutôt explicites composés des lois, décisions judiciaires, interprétations non-
authentiques du droit, etc. ainsi que les crypotypes qui seraient des formants plus discrets incluant,
notamment, l’éducation des juges et autres facteurs socio-culturels. La prise en compte des
cryptotypes peut paraître assez étrange pour un juriste français, mais est, au contraire, tout à fait
naturelle pour les juristes d’un système de droit judiciaire permettant à chaque juge de présenter
son raisonnement et où les décisions elles-mêmes sont plutôt longues et reflètent la personnalité des
juges. Enfin, le comparatiste relève l’existence de synecdoches visant à véhiculer des phénomènes
entiers à travers des représentations seulement partielles, v. R. SACCO, « Legal Formants :
A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II) », op. cit., pp. 4 et s.
200
Y.-M. LAITHIER, Droit comparé, éd. Dalloz 2009, no 14.
201
K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 43 évoquant la
surprise que ressent le juriste face aux différences que font ressortir l’analyse comparative.
202
Or, certains auteurs évoquent « l’inséparabilité des faits et du droit dans les systèmes de
common law », v. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., p. 189 (traduit par nous).
203
V. B. NICHOLAS, « Rules and terms – civil law and common law », Tul. L. Rev., no 48 1973-
1974, p. 948.

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35. Raisonnement cartésien ou pragmatique ? À ce titre, l’absence générale


de démarche scientifique cartésienne au sein de la « common law » peut être
troublante pour un juriste français habitué à une approche plus conceptuelle du
droit 204 . Le droit anglais, à ce titre, semble se méfier des principes et
abstractions205, préférant raisonner à travers une matrice de faits de manière assez
contingente. Ce pragmatisme206 se ressent très fortement en droit contractuel, qui
n’apparaît pas comme une catégorie comparable à celle du droit français207.
Ainsi, Lord Scarman n’hésita pas à exprimer son dédain pour l’abstraction
juridique en déclarant qu’« étudié abstraitement… [le droit des contrats] n’est
qu’une théorie générale sur la nature et les conséquences de l’accord couplé
avec des règles… relatives à la signification des mots et phrases » 208 . De
nombreux facteurs historiques peuvent expliquer cette différence et, en
particulier, l’importance historique du jury dans la procédure anglaise ou la
focalisation sur les « remèdes » plutôt que les droits209 . Pour autant, il serait faux
de croire que des tentatives de systématisation ne sont pas entreprises par la
doctrine, faute de quoi le droit anglais deviendrait difficilement compréhensible.

204
V. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, Thèse
Paris 1965, no 198 ; P. LEGRAND, « Are civilians educable? », 18 Legal Stud. 1998, p. 221.
Toutefois, il faut garder à l’esprit que la common law émergea d’une juridiction centrale, formée
dans son enfance par les avocats et les juges tandis qu’à cette période le droit civil se trouvait
façonner par la doctrine et les Professeurs, v. M. RHEINSTEIN, « Common Law and Civil Law :
An Elementary Comparaison », Rev. Jur. U. P. R., no 22, 1952/1953, p. 100 : « il [le droit civil] a
grandi, non pas dans les tribunaux, mais dans les universités […] » (traduit par nous).
205
Ce n’est pas nécessairement que le juriste anglais se méfie des abstractions, mais plutôt qu’il
considère que « les concepts doivent être nos serviteurs et non nos maîtres », v. R. GOODE,
E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, 4e éd. Penguin Books 2010, p. 1350 (traduit par
nous). Par exemple, l’une des raisons de l’échec de la théorie de la violation de l’obligation
fondamentale en droit anglais est qu’elle résultait d’un excès de conceptualisation, v. R. SEFTON-
GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaison franco-anglaise, op. cit., no 313.
206
A. W. B. SIMPSON, Invitation to law, éd. Basil Blackwell 1988, p. 73 : « le caractère
casuistique de la common law signifie qu’elle a évolué pratiquement en réponse à des problèmes
immédiats, et non pas théoriquement, loin de l’action » (traduit par nous).
207
V. J.-C. MONTANIER, G. SAMUEL, Le contrat en droit anglais, éd. Presses Universitaires de
Grenoble 1999, no 155.
208
Cité par L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, 4e éd. Cavendish 2004,
p. 3 (traduit par nous). Ceci sous-entend que le pragmatisme du juriste anglais doit se doubler d’une
certaine ouverture interdisciplinaire afin de replacer le rôle du droit contractuel dans une logique
concrète et commerciale où il n’occupe qu’une petite place.
209
V. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd. Clarendon
Press 1989, no 10 ; G. SAMUEL, Law of Obligations, éd. E. Elgar 2010, pp. 4-5.

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Cependant, les catégories et concepts sont moins « nettement tranchés »210 et les
juristes emploient souvent plusieurs pans du droit pour traiter d’une difficulté qui
relèverait purement du domaine contractuel en France.
Au niveau du raisonnement juridique, le juriste anglais part des faits et
progresse vers l’extérieur, c’est-à-dire le droit, en restant ancré dans des matrices
factuelles. À l’inverse, le juriste français part généralement de principes, de
concepts, c’est-à-dire d’abstraction vers les faits, l’intérieur211 . Le droit français
est marqué par un système de pensée déductif et axiomatique tandis que le droit
anglais est plutôt inductif et descriptif212.

36. Le droit en tant que règles. La méthode fonctionnelle voit le Droit


comme mode d’organisation sociale, tout en masquant la diversité culturelle213 .
Ce qui est appréhendé, c’est toujours et seulement « les règles juridiques » sous
leurs fonctions assignées et leur capacité à remplir ces fonctions. Il s’agit d’un
formalisme exacerbé214. Dans ses extrêmes, la méthode fonctionnelle postule la
prédominance d’une conception norma-centrique du droit et l’applique par la
suite dans chaque système juridique étudié, ce qui a pour effet de réduire
considérable le champ cognitif accessible au chercheur215.

210
M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, Le droit anglais des biens, avant-propos C. WITZ, préf.
G. SAMUEL, éd. LGDJ 2004, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 418, no 4-1.
211
G. SAMUEL, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and the
Social Sciences », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN
HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, pp. 48-49.
212
V. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise,
op. cit., nos 2 et 26 ; J. BELL, French Legal Cultures, éd. Butterworths 2001, Coll. Law in Context,
pp. 51 et s. Evidemment une telle opposition mérite d’être nuancé. À titre d’exemple il est
impossible de considérer qu’un système puisse être purement inductif faute de quoi ce qui a été
induit ne pourrait continuer à s’appliquer, v. A. W. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., p. 65
considérant que la tradition dite de common law ne dérive nullement de sources textuelles mais
« d’une tradition s’exprimant par l’action » (traduit par nous).
213
R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise,
op. cit., no 18 ; P. LEGRAND, « Negative Comparative Law », JCL, vol. 10, no 2, 2016, p. 406.
214
Comp. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law », op. cit.,
p. 438 ; P. LEGRAND, « The same and the different », in Comparative Legal Studies : Traditions
and Transitions, (éd.) P. LEGRAND, R. MUNDAY, éd. CUP 2009, p. 294.
215
P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », JCL, vol. 6, no 2, 2011, pp. 148-149.

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2. L’approche postmoderne

37. Le courant postmoderne. S’inspirant du courant herméneutique216 et du


déconstructivisme derridien, un auteur critique les méthodes contemporaines en
promouvant un certain relativisme et pluralisme culturel217. Un tel courant insiste
sur le fait qu’un juriste national n’à pas seulement une connaissance de son droit,
mais surtout une carte cognitive permettant d’envisager le chemin entre les
concepts juridiques et les idées et théories discursives 218 . Les points de
divergences entre les systèmes juridiques sont ici bienvenus et recherchés voire,
selon des auteurs, fabriqués219 ce qui soulève la question de la subjectivité de la
comparaison.
Sous l’angle postmoderne, le contexte s’explique en vertu de facteurs
environnementaux – économique, historique, politique, etc. – ce qui a pour
conséquence que toute comparaison devienne, par définition, un exercice
méthodologique interdisciplinaire220. Les règles positives sont souvent perçues
comme n’étant que superficielles221. Dès lors, les techniques traditionnelles sont
délaissées en faveur de schèmes herméneutiques, dans lesquelles une règle serait
le symptôme, l’expression d’une signification sous-jacente à découvrir grâce à
l’interprétation222. La mentalité – que cherche à saisir le juriste postmoderne – est
liée à des « structures cognitives »223 ou « cadres »224 interprétatifs.

216
L’herméneutique signifie interpréter ou l’interprétation en général. Le courant herméneutique
désigne un courant philosophique ayant une théorie particulière de l’interprétation. De nombreux
auteurs, tels que Heidegger, Gadamer et Ricoeur, participent à un tel courant.
217
P. LEGRAND, « Alterity : about rules, for example », in Themes in comparative law : in
honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS, A. PRETTO, éd. OUP 2002, pp. 22 et s.
218
J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., p. 15.
219
N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., p. 310 déclarant que
la « comparaison réside en la construction de relations de convergences ou divergences entre deux
situations factuelles » (traduit par nous) ; P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à
mes étudiants », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF, 2009, Coll. Les
Voies du droit, p. 225 précisant que la « différence, c’est le comparatiste qui la construit ».
220
Contrairement à un chercheur adhérant purement au positivisme juridique qui peut très bien
ignorer les facettes politiques, économiques, éthiques, etc. de la comparaison, v. P. LEGRAND,
« Foreign Law : Understanding understanding », JCL 2011, p. 78. Cela n’est pas nécessairement
critiquable, il faut simplement en avoir conscience.
221
V. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., p. 11.
222
L’interprétation, au sens large, pouvant être définie comme la détermination du sens d’un
énoncé. Sur l’interprétation en droit des contrats, v. infra nos 113 et s.
223
P. LEGRAND, « European Legal Systems Are Not Converging », ICLQ, Vol. 45, No. 1 (Jan.,
1996), p. 60 ; P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », JCL 2011, pp. 108 et s.

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38. Le droit en tant que culture225. Le Droit apparaît comme un rouage dans
l’ensemble de la société, de la culture226 . C’est un renversement, parce que le
Droit n’est plus seulement un produit de facteurs sociaux, mais il apparaît
comme une manière de structurer l’expérience sociale227 . Ainsi, le Droit serait un
ensemble de faits institutionnels 228 qui émergent d’un cadre conceptuel et
cognitif particulier229. Pour les adeptes de cette approche, le droit « comparé ne
progressera jamais au-delà d’un simple exercice de comparaison des règles, à
moins que la thèse du droit en tant qu’ensemble de règles, qui […] a
traditionnellement été le modèle dominant en ce qui concerne la connaissance
juridique, est abandonnée comme somme totale des connaissances
juridiques »230 . Il demeure difficile d’adhérer et de satisfaire aux exigences des
visions plus extrêmes du postmodernisme231 .

39. L’importance du choix méthodologique. Selon qu’est visé


l’harmonisation et la mise en exergue des points de convergences ou que le
juriste souhaite insister sur la distance séparant des systèmes juridiques, la
méthode à adopter sera, elle aussi, différente232. Les objectifs du chercheur et sa
méthode qui résultent toujours – consciemment ou non – d’un choix lui-même

224
M. VAN HOECKE, « Deep Level Comparative Law », in Epistemology and methodology of
Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 167.
225
P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », op. cit., p. 109. Sur la notion de
culture v. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., pp. 2 et s. L’auteur précise que la culture réunit
tant une pratique d’activité – praxis – qu’un système axiologique.
226
Tout en sachant que peuvent coïncider, au sein d’un même système juridique, une pluralité de
cultures juridiques, v. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., et notamment pp. 254 et s.
227
Comp. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law »,
Harvard International Law Journal, op. cit., p. 415.
228
V. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., pp. 5-6.
229
Comp. J. BELL, « Legal Research and the Distinctiveness of Comparative Law », in
Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart
Publishings 2013, p. 162.
230
G. SAMUEL, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and the
Social Sciences », op. cit., p. 36.
231
Comp. avec les exigences du professeur Legrand, v. P. LEGRAND, « Alterity : about rules, for
example », in Themes in comparative law : in honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS,
A. PRETTO, éd. OUP 2002, p. 22.
232
En ce sens : B. FAUVARQUE-COSSON, « Development of Comparative Law in France », in
The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN et R. ZIMMERMANN, éd.
OUP 2008, pp. 64-65 ; M.-L. MATHIEU-IZORCHE, « Approches épistémologiques de la
comparaison des droits », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009,
Coll. Les Voies du droit, p. 136.

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conditionné par une certaine idéologie233. Toutefois, dire « que la comparaison


ne rend pas compte d’un droit, mais bien d’un regard sur un droit (en ce sens, le
droit est un ineffable), ne doit certes pas invalider l’entreprise comparatiste »234 .

B. La méthode comparative retenue

40. Objectifs de la recherche. Avant d’aborder la méthodologie retenue, il


faut délimiter le cadre de la comparaison. Les systèmes français et anglais ont été
retenus235 , sachant que « la qualité scientifique de la comparaison exige qu’on
n’embrasse pas trop d’ordres juridiques »236 .
La finalité de cette recherche est bien étrangère à une volonté
d’harmonisation du droit. Les fameux propos tenus par le Parlement britannique
en 1388 résonnent toujours aujourd’hui : « le royaume d’Angleterre n’a jamais
été, et ne sera jamais, régi ou gouverné par le droit civil »237 . Pour autant, il
serait faux de croire que la connaissance du droit anglais ne puisse réellement

233
V. M.-C. PONTHOREAU, « Le droit comparé en question(s) : entre pragmatisme et outil
epistémologique », op. cit., p. 18, où l’auteur précise que « cela conduit à exiger du comparatiste
qu’il expose ses choix, c’est-à-dire qu’il indique pour quelles raisons il décide d’insister sur les
différences ou bien, au contraire, sur les similarités » ; J. DUBARRY, Le transfert conventionnel
de propriété : essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, préf.
B. DAUNER-LIEB, R. LIBCHABER, éd. LGDJ 2014, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 555,
no 11, précisant que « le résultat auquel aboutit la méthode comparative dépend nécessairement
des conceptions personnelles du comparatiste […] ».
234
P. LEGRAND, « Comparer », RIDC Vol. 48 no 2, Avril-juin 1996, p. 311. Comp. E. SAVAUX,
La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., no 398 : « L’étude des principales
théories modernes du contrat a en effet démontré que chaque juriste aborde la matière avec les
instruments qui lui sont fournis par sa formation, et surtout, par sa conception du droit et de la
science du droit » (nous soulignons).
235
La maîtrise de la langue est, à ce titre, un atout indispensable pour le comparatiste et dicte, plus
ou moins, le choix des systèmes juridiques d’étude, v. L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit
comparé. Tome II : La méthode comparative, éd. LGDJ 1974, p. 38 ; R. SEFTON-GREEN, La
notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 18. Comp. A. W. B.
SIMPSON, Invitation to law, op. cit., p. 54 considérant qu’il y a deux grandes traditions juridiques
en Europe. Cependant, ce n’était il n’y a pas si longtemps que la comparaison des droits anglais et
français a été considérée comme innovante, v. H. C. GUTTERIDGE, « The Study of Comparative
Law in France and England », Journal of Comparative Legislation and International Law, Third
Series, Vol. 4, No. 1 (1922), pp. 85 et s.
236
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit., p. 39.
237
Cité par J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., p. 97 (traduit par nous).

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bénéficier de l’éclairage du droit civil 238 . Il s’agit, plus spécifiquement,


d’analyser notre objet d’étude tant en droit français qu’en droit anglais, et ceci
dans un double but. D’une part, la comparaison permettra de saisir les points de
convergences 239 et de divergences entre ces systèmes juridiques 240 tout en
sondant leurs rationalités et leurs causes. À ce titre, les systèmes juridiques
retenus paraissent intéressants en raison, notamment, de leur traditionnelle
opposition. D’autre part, cette étude cherche à mesurer les réponses données par
chaque pays aux problèmes posés. Ayant conscience de ces objectifs, la méthode
retenue241 peut être présentée.

41. Présentation de la méthode de Constantinesco. La méthode retenue


s’inspire – très grandement – de la somme que constituent les recherches
méthodologiques de Monsieur Constantinesco242. Il propose une méthode en trois
parties, popularisée sous l’expression « la méthode des trois C » :

« La première phase, consacrée à l’analyse, comprend toutes les actions


nécessaires à la connaissance des termes à comparer. La deuxième phase
comprend toutes les opérations méthodologiques nécessaires à la compréhension
des termes à comparer dans le cadre des ordres juridiques auxquels ils
appartiennent. La troisième phase, consacrée à la synthèse, comprend toutes les

238
J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history »,
op. cit., no 99. En effet, le droit anglais lors de ses étapes de théorisation du droit des contrats, a
beaucoup puisé dans le droit civil et, en particulier, le droit français. V. W. SWAIN, The Law of
Contract 1670-1870, op. cit., pp. 176-177 relatif à l’influence des œuvres de Pothier.
239
Les points de convergence peuvent être, parfois, aussi importants que les points de divergence
en raison de leurs causes, portées ou cohérences. Ne s’attacher qu’aux différences est, en certaines
occurrences, aussi contestable que l’ambition d’harmoniser les droits. Ce qui ne change pas en dit
autant que ce qui diverge. En effet, cette convergence s’est-elle produite de manière isolée dans
chaque système juridique ou, au contraire, est-elle due à l’influence d’un système sur l’autre ou
encore à un processus d’unification dépassant les deux systèmes ?
240
V. R. RODIERE, Introduction au droit comparé, éd. imprenta vda de daniel cochs 1967, no 27 :
« Si l’on pousse ses investigations à un point ultérieur de synthèse, les divergences entre
institutions voisines révèlent des différences plus profondes […] ». Par exemple la divergence
profonde quant à l’essence du droit commun des contrats dans chaque pays, v. infra nos 208 et s.
241
Comp. S. ROZMARYN, « Les grandes controverses du droit comparé », op. cit., p. 590 : « La
clarté méthodologique est indispensable en droit comparé ».
242
Il faut noter, de plus, qu’à l’époque de leur rédaction, il apparaissait comme l’un des juristes le
plus intéressé et dévoué à la question de la méthodologie comparative, v. B. FAUVARQUE-
COSSON, « Development of Comparative Law in France », op. cit., p. 49 ; J. DUBARRY, Le
transfert conventionnel de propriété : essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits
français et allemand, op. cit., no 11.

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actions que le comparatiste doit entreprendre pour comparer, donc pour


dégager les véritables rapports existants entre les termes à comparer
appartenant à des ordres juridiques différents.
Ces trois phases doivent se dérouler suivant l’ordre indiqué. En effet, chacune
d’elle représente la préparation nécessaire et l’étape préliminaire à la
réalisation de la phase suivante »243 .

42. La connaissance des termes à comparer. La connaissance des termes à


comparer est une étape indispensable et vise tant l’appréhension du droit
français244 que le droit étranger. Il faut aussi insister sur le fait que le choix des
termes n’est évidemment pas neutre et reflète une certaine politique, idéologie et
axiologie245. À ce titre, si le juriste se doit d’étudier globalement les termes dans
chaque système juridique retenu, il ne « doit pas s’arrêter aux oppositions faciles
que révèlent les techniques issues de principes opposés »246 .
C’est ici que la perspective du chercheur est primordiale. En effet, ce
dernier doit adopter un « point de vue interne »247 en ce sens qu’il doit étudier les
termes étrangers comme ils étaient enseignés dans le pays étranger en
question248 . Ce changement de perspective permet de satisfaire une certaine
exigence d’objectivité dans la démarche comparative et d’éviter tous
préjugements hâtifs. En effet, ce n’est pas seulement le fond qui varie d’un
système juridique à un autre, mais également l’approche qui change, ce qui peut
perturber fortement le juriste étranger249. Cependant, et de manière intéressante,

243
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative,
op. cit., pp. 122-123.
244
En effet, aussi paradoxal que cela puisse paraître, la comparaison des droits commence – d’un
point de vue méthodologique – par l’étude de notre droit, v. M. RHEINSTEIN, « Comparative
Law – Its functions, methods and uses », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana
Publications 1973, p. 547.
245
V. G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? », op. cit., p. 407.
246
R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., no 72.
247
H. L. A. HART, Le concept de droit, (trad.) M. VAN DE KERCHOVE, éd. 2e éd. FUSL 2005,
pp. 74 et s. Comp. E. SEVERIN, « Points de vue sur le droit et processus de production des
connaissances », Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2007/2 (Volume 59), pp. 73-91.
248
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit.,
p. 134.
249
Comp. M. RHEINSTEIN, « Comparative Law – Its functions, methods and uses », op. cit.,
p. 553 : « Quand un juriste éduqué en Europe vient à l’Université de Chicago pour des études de
niveau licence, je lui dis toujours : “Essayez d’oublier que vous avez déjà étudié le droit.
N’abordez jamais un problème de la manière que vous l’aborderez chez vous. Vous êtes
susceptible de vous perdre” » (traduit par nous).

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le chercheur peut changer de prisme afin de nuancer quelque peu les


connaissances qu’il a pu obtenir250.
S’il est possible de traduire un grand nombre de concepts et d’énoncés du
discours juridique anglais, il est inévitable de se heurter à quelques difficultés.
Lorsque celles-ci sont trop ardues, il semble plus pertinent et prudent de garder le
terme en anglais en le mettant en italique, entouré de guillemets251, telle la
« consideration ».

43. La connaissance des droits anglais et français. Le droit doit être étudié
dans ses sources originales252 – « common law », « equity » et « statutes » pour
prendre l’exemple du droit anglais253 – tout en respectant la hiérarchie spécifique
des sources de chaque système. Lors de cette phase, les éléments dégagés sont
étudiés directement « en laissant de côté (…) » leurs « rapports avec l’ordre
juridique »254 . Cette étape nécessite, aussi, d’interpréter ces sources selon les
méthodes d’interprétations propres à chaque système juridique afin d’éviter toute
transposition méthodique qui dénaturerait une source de son sens. Le juriste note
la façon dont sont rédigés les arrêts ; il oppose parfois la brièveté théorique en
France face à la longueur technique et pragmatique chez les Anglais. En
Angleterre, le juriste se demande « quod factum est » alors qu’en France
l’enseignement plus théorique pousse vers les questions de droit : « quel est le
droit ? ».

250
Ainsi il est toujours utile de voir comment les juristes anglais étudient le droit français, v.
B. NICHOLAS, The French Law of Contract, 2e éd. OUP 2005 ; S. WHITTAKER, « The Law of
Obligations », in Principles of French law, (dir.) J. BELL, S. BOYRON, S. WHITTAKER, 2e éd.
OUP 2008, pp. 294 et s. De même, il est pertinent d’analyser les manuels d’introduction au droit
anglais écrit spécifiquement pour un juriste français, v. J. CARTWRIGHT, Contract Law : An
Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, éd. Hart Publishing 2007. Enfin,
les livres mêlant les deux points de vue sont d’une aide précieuse, v. G. SAMUEL, Law of
Obligations, éd. E. Elgar 2010.
251
En ce sens : I. KISCH, « Droit comparé et terminologie juridique », op. cit., p. 416 ; R. SEFTON-
GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 19.
252
Sur l’importance des sources pour toute démarche comparative, v. VOGENAUER, « Sources of
Law and Legal Method in Comparative Law », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.)
M. REIMANN et R. ZIMMERMANN, éd. OUP 2008, pp. 870 et s.
253
R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., no 34 et s.
254
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit.,
p. 133. Un éminent juriste d’éducation anglaise enseigna le droit étranger à travers les cas
jurisprudentiels ce qui est une manière de jongler entre les perspectives, v. B. MARKESINIS,
« Foreign law and comparative methodology : a subject and a thesis », in Foreign law and
comparative methodology : a subject and a thesis, préf. Lord Woolf, éd. Hart Publishing 1999, p. 4.

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44. Les sources du droit anglais. Le droit anglais connaît deux sources de
normes ; la common law255 et l’equity. L’equity est un « ensemble défini de règles
légales » et non une manière de juger à l’instar de l’équité256. En effet, selon
Lord Ellesmere dans « the Earl of Oxford’s Case »257 :

« Les actions [de l’homme] sont si diverses et infinies qu’il est


impossible de faire une loi générale qui pourrait convenablement englober et
régir chaque cas particulier sans échouer dans certaines circonstances. La
charge du chancelier est, donc, de corriger la conscience des hommes en cas de
fraudes, atteintes à la confiance, fautes et oppression de quelle nature qu’elles
soient, afin d’adoucir et d’apaiser les rigueurs et extrémités de la loi [dans le
sens de common law] ».

Si la relation entre l’equity et la common law258 était souvent perçue


comme rivale, ce n’a pas toujours été le cas259. La rivalité s’accentua réellement
au XVIIe siècle lorsque Lord Ellesmere était chancelier et Sir Coke chief justice
of the King’s bench260 . Même si les juridictions de common law et d’equity ont
fusionné en 1873, elles demeurent substantiellement distinctes et parfois
concurrentes261 .

255
La common law est distincte des interventions législations – statutes – qui sont considérées, par
les juristes anglais, comme devant être réduites afin de ne pas interférer avec un corps de règles, la
common law, stable et constitué depuis fort longtemps, v. S. WHITTAKER, « Theory and Practice
of the “General Clause” in English Law : General Norms and the Structuring of Judicial
Discretion », in General Clauses and Standards in European Contract Law, (éd.)
S. GRUNDMANN, D. MAZEAUD, éd. Kluwer Law International 2006, p. 63.
256
R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., no 37.
257
(1615) 1 Ch Rep 1, p. 4 (traduit par nous).
258
Quant au choix de parler de la common law ou le common law, v. G. P. FLETCHER, « The
Language of Law : Common and Civil », in Ordinary Language and Legal Language, (éd.)
B. POZZO, éd. Giuffrè 2005, p. 86. L’auteur considère que le terme law dans common law renvoie
à Droit – en tant que théorie ou dans une perspective systémique – et non à loi par exemple. Par
conséquent l’expression common law devrait adopter le genre masculin. Pour une analyse détaillée
et critique de la question v. G. ROUHETTE, « Le genre de “common law” », in Français juridique
et science du droit, (dir.) G. SNOW, J. VANDERLINDEN, éd. Brulant 1995, pp. 311 et s. L’auteur
conclut à l’absence de critères ou arguments scientifiques en faveur de l’une quelconque
formulation, mais considère que le féminin est « plus agréable à l’oreille ».
259
A. W. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., pp. 76 et s.
260
J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., pp. 108-109.
261
S. WHITTAKER, « Theory and Practice of the “General Clause” in English Law : General
Norms and the Structuring of Judicial Discretion », op. cit., p. 62.

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45. La compréhension des termes à comparer. La compréhension des


éléments de la comparaison débute par le mouvement inverse, à savoir la
réintégration des termes de l’étude dans leur système normatif respectif. Le point
de vue interne ne se limite nullement à une immersion purement juridique dans le
pays étranger, mais doit inclure, autant que possible, une immersion
extrajuridique s’étendant aux volets socioculturels qui influent considérablement
sur la vision qu’adopte un juriste lorsqu’il étudie son propre droit262, ainsi que sur
la fabrique des termes étudiés 263 . C’est une étape exigeante qui « exige la
connaissance approximative du tout »264 . L’importance de la doctrine ne peut
être négligée.

46. La doctrine dans les droits anglais et français. Le rôle de la doctrine


dans chaque pays diffère et cette distinction est à prendre en compte. Ainsi, en
droit anglais, la doctrine est évoquée et citée explicitement dans les décisions
judiciaires. En revanche, en droit français, si des courants doctrinaux se voient
reconnus dans une ou plusieurs décisions particulières, ils ne sont jamais
mentionnés dans le texte officiel retranscrivant le raisonnement judiciaire. Pour
autant, le caractère laconique des décisions de la Cour de cassation265 face à la
longueur de ceux issus de la Cour d’appel anglaise ou de la Cour Suprême
d’Angleterre266 indique que, concrètement, le recours à la doctrine en dehors des

262
Comp. P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in Comparer
les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009, Coll. Les Voies du droit,
p. 229 encourageant le chercheur à rechercher les causes des relations au-delà du droit positif, étant
donné qu’ « une description positive […] n’explique rien » ; G. SAMUEL, Law of Obligations,
op. cit., pp. 36-37.
263
P. LEGRAND, « European Legal Systems Are Not Converging », ICLQ, Vol. 45, No. 1 (Jan.,
1996), pp. 58 et s.
264
Y.-M. LAITHIER, Droit comparé, op. cit., no 15.
265
Ce qui peut surprendre les juristes étrangers, conduisant un juriste à déclarer que les décisions
francaises gagneraient à expliciter clairement les véritables motifs de leur raisonnement, v.
B. MARKESINIS, « The familiarity of the unknown », in Always on the same path : essays on foreign
law and comparative methodology. Volume 2, préf. I. LIMBACH, Lord WILBERFORCE, éd.
Hart 2001, p. 77. Sur la possible évolution de la Cour de cassation en ce sens, v. Rapport de la
commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, avril 2017 et, notamment, pp. 129 et s.
266
Le style judiciaire est également un élément à prendre en compte lors de la comparaison des
droits tout en étant un outil précieux pour comprendre la mentalité et l’approche juridique de
chaque système soumis à la comparaison. En revanche, dans les deux systèmes juridiques le droit
enseigné – law in books – n’est qu’un reflet synthétique des décisions et raisonnements des cours
supérieures, c’est-à-dire que ni l’étudiant anglais, ni l’étudiant français ne sera réellement confronté
durant son parcours universitaire aux décisions des juridictions de première instance, v.
R. BRADGATE, « Contracts, Contract Law and Reasonable Expectations », op. cit., p. 655.

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décisions est particulièrement nécessaire en droit français afin de pouvoir


rationaliser et comprendre ledit système juridique267.

47. Le pouvoir judiciaire dans les droits anglais et français. La particularité


institutionnelle de chaque système ne peut être négligée ainsi que, par exemple,
les sélections et formations des juges. L’une des plus grandes différences reste,
bien sûr, la place octroyée aux décisions judiciaires dans le système juridique
global268. De source de droit, voire première source de droit, – « case-law » – au
rôle de « bouche de la loi » ou « mechanical jurisprudence » il y a, certes, un
écart. Néanmoins, cet écart théorique semble, quelque peu, se réduire par une
étude plus pratique.
Dès lors, si en droit anglais les arrêts sont considérés comme des
contraintes liant le juge – en vertu de la règle du précédent269 et de manière très
schématique, cette présentation occulte la distinction entre la ratio decidendi et
les obiter dicta270 – en droit français, l’absence de normativité expresse des
décisions de justice ne leur ôte nullement toute influence ou tout poids dans le
raisonnement juridique. Bien au contraire, sont souvent évoqué une « évolution
jurisprudentielle acquise »271, « constante »272 ou « établie »273, ce qui souligne le

267
En ce sens : C. VALCKE, « Contractual interpretation at common law and civil law : an
exercise in comparative legal rhetoric », in Exploring contract law, (éd.) J. NEYERS,
R. BRONAUGH, S. PITEL, éd. Hart 2009, p. 81. Ainsi il est intéressant de noter que sur la
question de l’interprétation des contrats, l’auteur compare le raisonnement des juges anglais aux
écrits de la doctrine française et non au raisonnement des juges de la Cour de cassation
directement. L’auteur déclare que « la doctrine française est […] au droit français ce que les juges
anglais sont au droit anglais » (traduit par nous). Comp. P. MARSH, Comparative contract law :
England, France, Germany, éd. Gower 1994, pp. 37-38, où l’auteur déclare que la doctrine
allemande ou française a plus d’influence sur son droit que la doctrine anglaise.
268
Cette divergence quant au rôle du juge se comprend car la common law émergea d’un pouvoir
juridictionnel central qui réussit à conquérir et soumettre les tribunaux – ecclésiastiques,
commerciaux, etc. – divergents. Au contraire, le droit français – et les droits dits civils de manière
générale – n’a pas été unifié à travers un pouvoir, juridictionnel, central, mais les différents
organes judiciaires ont été façonnés, influencés et guidés doctrinalement à travers le recours au
droit romain, aux auteurs scolastiques, etc. Sur l’ensemble v. M. RHEINSTEIN, « Common Law
and Civil Law : An Elementary Comparaison », Rev. Jur. U. P. R., no 22, 1952/1953, pp. 90 et s. et
notamment pp. 100 et s.
269
Qui est une conséquence nécessaire d’une tradition juridique fondé sur l’action plutôt que les
sources textuelles, v. A. W. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., p. 74.
270
V. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise,
op. cit., nos 28 et s.
271
Civ. 1re, 5 février 2009, no 08-10.679 ; RTD Civ. 2009, p. 493, note P. DEUMIER.

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poids de la tradition jurisprudentielle. Cependant, les arrêts peuvent lier le juge


anglais d’une manière juridique ignorée du système français274, ce qui explique,
peut-être, pourquoi les juges anglais tentent de vérifier s’ils peuvent s’extraire
d’une décision. Même cette observation doit être nuancée car les décisions
judiciaires anglaises sont rarement présentées comme de véritables revirements
et les juges trouvent toujours des raisonnements antérieurs auxquels s’attacher
afin de légitimer la nouvelle orientation jurisprudentielle275. De même, le débat
qui régna longtemps en France sur le pouvoir créateur ou non du juge – et qui
semble encore susciter de vives discussions – a été aussi entretenu un certain
temps par les juristes anglais276.

48. La comparaison stricto sensu. Enfin, après ces deux phases préalables et
indispensables, la comparaison peut réellement commencer. Tout porte sur les
relations entre les termes relevant des systèmes juridiques distincts. Comme le
précise Constantinesco :

« Cela veut dire, d’abord, dégager les rapports existants entre les termes
à comparer. Cela exige ensuite de préciser et d’ordonner de façon rationnelle et
systématique les rapports de ressemblance et de différence déjà perçus ou
dégagés de façon confuse pendant les deux phases premières. Cela implique
enfin d’identifier leurs causes »277 .

49. L’identification des relations. Pour ce qui est de l’identification des


relations, il faut rester prudent quant à la thèse classique postulant qu’afin de
comparer deux termes entre eux, il faut un élément invariable pouvant servir de

272
Crim., 21 novembre 2012, no 11-85.867, Bull. crim. 2012, no 253 ; RTD com. 2013. 160, obs.
B. BOULOC ; Civ. 2e, 11 octobre 2012, no 10-23.415, Bull. II, no 168 ; Civ. 2e, 20 septembre 2012,
no 11-18.892, Bull. II, no 144.
273
Civ. 2e, 11 février 1999, no 96-20.136, inédit.
274
Par exemple v. The Household Fire and Carriage Accident Insurance Company (Limited) v Grant
(1878–79) LR 4 Ex D 216, p. 231 : « je suis lié par l’autorité de la décision de la Chambre des Lords »
(traduit par nous) ; Attorney general of St Christopher, Nevis and Anguilla v Reynolds [1980] AC 637,
p. 659, considérant que « la Cour d’appel avait raison de s’être sentie liée par les deux décisions
précédentes […] » (traduit par nous). Plus généralement v. S. WHITTAKER, « Precedent in English
Law : A View from the Citadel », European Review of Private Law 2006, pp. 705–746.
275
Comp. L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, p. 254.
276
V. B. SIMPSON, « Innovation in nineteenth century contract law », LQR 1975, pp. 247 et s.
277
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd.
LGDJ 1974, p. 240.

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mesure, communément appelé « tertium comparationis » 278 . Tout point de


commune mesure, s’il existe, ne peut qu’être découvert par une étude
comparative approfondie « au lieu d’être un postulat fixé d’avance » 279 et
apparaît comme étant construit par le chercheur. En somme, la « praesumptio
similitudinis » de la méthode fonctionnelle est loin d’être irréfragable et demeure
fortement critiquable280.

50. L’étude des causes de convergence ou de divergence. L’étude des


causes281 des points de convergence et de divergence entre les systèmes français
et anglais est d’une importance telle qu’elle transcende, globalement, toutes les
méthodes comparatives 282 . Or, ces causes peuvent être multiples et variées
imposant d’effectuer des recherches juridico-historiques283 et de s’intéresser aux

278
Comp. P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in Comparer les
droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009, Coll. Les Voies du droit, pp. 210 et s ;
P. LEGRAND, « Econocentrism », The University of Toronto Law Journal, Vol. 59, No. 2 (Spring,
2009), p. 215. L’auteur parle d’incommensurabilité, c’est-à-dire de l’absence de commune mesure entre
le droit anglais et français. L’auteur précise (p. 221), toutefois, que « l’incommensurabilité ne signifie pas
non-intelligibilité. L’autre droit peut m’être intelligible ; mais il ne sera toujours qu’intelligible à mon
égard – c’est-à-dire, qu’il serait seulement intelligible sur mes termes – aussi mathématiquement que
soit posé le droit » (traduit par nous). L’auteur poursuit, entre outre, ce point eu égard les systèmes
juridiques dits civilistes et ceux dits de common law, v. P. LEGRAND, « Are civilians educable? », 18
Legal Stud. 1998, pp. 216-230 et en particulier p. 224.
279
B. BLAGOJEVIC, « La méthode comparative juridique », in Buts et méthodes du droit
comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 30.
280
V. N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., pp. 369 et s. ;
J. HUSA, « Methodology of comparative law today : from paradoxes to flexibility ? », RIDC 2006,
p. 1107 ; G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? »,
op. cit., pp. 388-389. Cette présomption de similarité se comprend aisément aux vues des postulats
de l’approche fonctionnelle. Si, d’une part, le droit est perçu comme orienté vers la résolution de
problèmes et que, d’autre part, tous ces problèmes sont, peu ou prou, les mêmes partout dans le
monde alors, nécessairement, les droits seront plus ou moins similaires. Sur ce point v.
C. VALCKE, M. GRELLETTE, « Three functions of function in comparative legal studies », in
The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.)
M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, p. 99. L’auteur précise (p. 100) qu’une
telle présomption est perçue, par de nombreux juristes, comme étant non-scientifique.
281
V. L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, pp. 419-420.
282
V. ibid., p. 229 encourageant le comparatiste à rechercher les causes des relations au-delà du
droit positif puisqu’une « une description positive […] n’explique rien ».
283
En ce sens : B. MARKESINIS, « The destructive and constructive role of the comparative
lawyer », in Foreign law and comparative methodology : a subject and a thesis, préf. Lord
WOOLF, éd. Hart Publishing 1999, p. 41.

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éléments extrajuridiques284 . Prolonger le regard comparatiste par une perspective


historique est indispensable afin d’éprouver et saisir toute l’ampleur des relations
préalablement exposées285. L’analyse historique est particulièrement utile, par
exemple, afin de comprendre l’évolution de la position du droit anglais envers les
clauses pénales ou pour mieux anticiper les effets des changements apportés par
la réforme à l’exécution forcée en droit français.

51. L’évaluation des relations. Pour finir, il convient d’évaluer et


d’apprécier les solutions résultant de notre comparaison, ce qui nécessite de
choisir judicieusement notre critère d’appréciation et de faire preuve d’un certain
relativisme eu égard à cette évaluation. Cette fonction évaluative est assez
dangereuse286 . Il est tentant de défendre ardemment – en raison de son éducation
culturelle ou d’un certain chauvinisme287 – les solutions de son système juridique
ou, à l’inverse, par volonté d’originalité et d’innovation 288 de prôner
l’importation des raisonnements étrangers au prix d’une certaine incohérence
interne. N’oublions pas que l’évaluation consiste en un jugement reposant sur
une mesure axiologique. Ainsi, un système juridique n’est pas meilleur en soi,
mais peut parfois être considéré meilleur en vertu d’un critère d’évaluation
donné289.

52. Conclusion sur la méthode comparative. Ainsi, l’étape de comparaison


est la phase ultime et primordiale de la méthode comparative. Or, c’est le résultat
de comparaison qui mérite d’être « présenté, de manière ordonnée, au

284
G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? », op. cit., p. 399.
285
J. GORDLEY, « Why look backward », The American Journal of Comparative Law, Vol. 50,
No. 4, 2002, pp. 657 et s. Plus généralement sur l’importance de l’approche historique v. Sir
F. POLLOCK, The Expansion of the Common Law, éd. Rothman Reprints Inc. 1974, p. 10.
286
V. N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., p. 373.
287
V. R. SEFTON-GREEN, « General introduction », in Mistake, fraud, and duties to inform in
European contract law, (éd.) R. SEFTON-GREEN, éd. CUP 2004, p. 16.
288
V. B. MARKESINIS, « The comparatist (or a plea for a broader legal education) », in Foreign
law and comparative methodology : a subject and a thesis, préf. Lord WOOLF, éd. Hart
Publishing 1999, p. 17 : « le comparatiste, comme la plupart des convertis, est non seulement un
observateur interrogatif, mais souvent aussi un défenseur farouche de son nouvel
environnement » (traduit et souligné par nous).
289
V. L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd.
LGDJ 1974, p. 277 ; P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in
Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF, 2009, Coll. Les Voies du droit, p. 237.

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lecteur »290. En cela, la structure de l’étude doit refléter ce résultat, c’est-à-dire la


synthèse comparative.
Sous cet angle, la frontière entre méthodologie et épistémologie 291
semble poreuse et toute séparation stricte, dangereuse. Cela s’observe en
analysant les soubassements théoriques présents dans certaines méthodes
comparatives292 . Au-delà de cela, la comparaison de plusieurs objets permet de
produire une connaissance qui n’aurait pu obtenir en étudiant chaque objet
séparément293. En effet, « même le système juridique le plus complet et le plus
logique n’est parfaitement intelligible que jusqu’à ce qu’il soit examiné par
rapport à d’autres systèmes juridiques »294 . Sous ce prisme, le juriste réalise que
toute comparaison est double, impliquant tant « une interprétation du système
propre au comparatiste ainsi que du système étranger avec lequel il le
compare »295.

III. Problématique de recherche

53. Le risque et l’Homme. Le tableau, « La Diseuse de bonne aventure » du


Caravage témoigne de la fascination et de l’inquiétude de l’homme envers
l’avenir. Le futur peut être synonyme tant de bonheur, de chance, de fortune que
de danger, de perte et de crainte. En effet, le temps est vecteur d’aléa. Face à
cela, les individus peuvent agir comme le montre le tableau, où un jeune homme
cherche un remède à l’incertitude de son destin dans les prédictions d’une
290
J. DUBARRY, Le transfert conventionnel de propriété : essai sur le mécanisme translatif à la
lumière des droits français et allemand, op. cit., no 13.
291
L’épistémologie juridique est une « étude critique du savoir juridique », v. G. SAMUEL,
« Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and the Social Sciences »,
in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart
Publishings 2013, p. 36.
292
Sur les soubassements théoriques des méthodes comparatives, v. supra nos 36 et 38.
293
V. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law », op. cit.,
p. 448 ; G. SAMUEL, « What is legal epistemology ? », in The method and culture of comparative
law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.) M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart
Publishing 2014, p. 25. Comp. L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La
méthode comparative, op. cit., p. 240.
294
F. H. LAWSON, « The Field of Comparative Law », in The Comparaison : selected essays,
volume II, (éd.) F. H. LAWSON, éd. North-Holland Publishing Company 1977, p. 3 (traduit par nous).
295
J. BELL, « Legal Research and the Distinctiveness of Comparative Law », in Epistemology and
methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 171
(traduit par nous).

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bohémienne. L’ironie est que pour se prémunir d’un risque lointain il néglige un
risque présent : la perte engendrée par cette séance de divinisation. En effet, tout
en lui prédisant son avenir, la bohémienne lui dérobe sa bague. Cette étude a
pour intention de s’éloigner des fausses prophéties d’une voleuse pour analyser
celles des contrats ; ces derniers sont-ils des diseurs de bonne aventure ?

54. L’avènement du risque contractuel. L’une « des évolutions majeures du


droit des contrats au XXe siècle a consisté en l’avènement du risque contractuel
(c’est-à-dire la prise en compte, au-delà de la force majeure, de tout risque de
défaillance) » 296 . L’expression « risque contractuel » est de plus en plus
fréquemment utilisée en droit 297 , même s’il ne faut pas confondre risque
contractuel avec la fameuse théorie des risques298 . Toutefois certaines définitions
du « risque contractuel » semblent soit trop vagues299, soit trop restreintes300. La
formulation suivante ne peut qu’être approuvée :

« Par “risque” nous entendrons, alors, considérée en état d’éventualité


au jour de la conclusion du contrat, toute déviation par rapport à la ligne tracée,

296
V. LASSERRE-KIESOW, « L’aléa », JCP G 2009, p. 52.
297
V. par exemple : Civ. 2e, 12 février 2009, no 08-12.290, inédit ; Civ. 2e, 23 février 2012, no 11-
10.216, Bull. II, no 39 (dans les moyens annexes) ; CA Versailles Ch. 03, 8 novembre 2007,
no 06/06252 ; CA Toulouse Ch. 02 Sect. 01, 20 juin 2012, no 11/02469 ; CA Aix-en-Provence
Ch. 08 A, 7 février 2013, no 11/05120 ; CA Nancy Ch. Civile 01, 1 avril 2014, no 836/2014 ; CA
Colmar Ch. Civile 02 Sect. A, 28 janvier 2015, no 55/02015. La jurisprudence européenne recourt
également à l’expression risque contractuel, v. CEDH, 27 mai 2014, Georgescu et Prodas Holding
SA c/Roumanie, requête no 25830/03, no 28 : « la Cour suprême de justice a débouté la société
requérante de ses prétentions au motif que c’était cette dernière qui encourait le risque contractuel
et non la banque cautionnaire ». V. par exemple : I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage
contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, thèse Paris II 1979,
no 115 évoquant « les risques du contrat » ; J.-F. RENUCCI, « L’identité du cocontractant », RTD
Com. 1993, p. 441 et s. Comp. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit.,
p. 18 : « Nous ne sommes pas au courant de l’existence de quelconques tentatives standard de
définition des risques contractuels » (traduit par nous). Toutefois, un ouvrage de la même année
consacre également de nombreux développements au risque contractuel, v. A. BRUNET,
F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations, claims : comment
sauvegarder et accroître les marges, éd. Eyrolles 2013, Coll. Gestion des projets, pp. 22 et s.
298
En ce sens : M. BRIDGE, The sale of goods, 3e éd. OUP 2014, nos 4.03, 4.42 et 4.43.
299
Par exemple, v. P.-J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, no 17.
300
D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle,
préf. M. FONTAINE, éd. Bruylant 1986, no 1.3.3.2, déclarant que les « risques contractuels
représentent précisément les charges ou conséquences que doit supporter un contractant ensuite du
changement de circonstances postérieur à la conclusion du contrat ».

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au projet initial social, économique ou financier dont les parties étaient


initialement convenues »301.

55. Clarification sémantique du risque contractuel. À travers le signifié de


risque contractuel, il faut saisir l’idée que « la conclusion d’un contrat donne
naissance à des risques nouveaux qui n’auraient pas existé sans le lien
contractuel (…) »302 . Ici, il s’agit bien des risques dont l’origine se situe dans la
nature du contrat303 . Dans la littérature non-juridique, quelques références sont
faites au concept de risque contractuel 304 . Le risque contractuel est parfois
présenté comme un risque juridique distinct du risque légal qui lui concernerait
l’éventualité de ne pas être conforme aux normes légales lato sensu ou
l’éventualité d’un changement dans l’environnement légal et jurisprudentiel,
souvent maîtrisé par des clauses de stabilisation. Le risque contractuel peut être
séparé des risques intéressants d’autres phases du contrat. Le contrat est, aux
yeux du droit anglais, un moment de basculement des risques ce qui explique
l’originalité du risque contractuel. Ainsi, le risque contractuel peut être séparé du
risque de nullité d’un contrat, qui lui peut être géré par des clauses de nullité
partielle. Cette étude se veut d’enquêter précisément sur la gestion de ces risques
qui « n’auraient pas existé sans le lien contractuel », c’est-à-dire sur les risques
inhérents au contrat et seulement sur ceux découlant du contrat. Ces risques
intrinsèques au contrat sont souvent désignés sous l’appellation de risque(s)
contractuel(s) et constituent, par conséquent, l’unique objet de cette recherche.

56. La fonction de gestion des risques du contrat. Désormais, la gestion des


risques est perçue comme l’une des fonctions fondamentales du contrat305 et une

301
J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », RTD Civ. 1988, p. 484. Bien que
l’auteur ne semble parler que de « risque » dans cette définition, il fait référence à l’idée de
« risque contractuel » dans la note de bas de page associée à la définition citée.
302
A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, préf. P.-Y. GAUTIER, éd. LGDJ 2007, Coll.
Bibliothèque de droit privé tome 419, no 38.
303
V. P. MOISAN, « Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats
internationaux : les cas de force majeure et d’imprévision », Les Cahiers de droit 1994, p. 286 :
« Dans cette optique, le contrat ressemble beaucoup plus à un pari sur l’avenir qu’à l’agencement
prédéterminé et incontournable de ses éléments constitutifs ». Cette idée de pari est plus clairement
exprimée par les économistes.
304
A. BRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations,
claims : comment sauvegarder et accroître les marges, op. cit., pp. 22 et s.
305
H. BEALE, T. DUGDALE, « Contracts between businessmen : Planning and the use of contractual
remedies », British Journal of Law and Society, Vol. 2, no 1 (été, 1975), p. 45 ; H. COLLINS, Regulating

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La gestion des risques contractuels par le contrat

activité indispensable au bon fonctionnement des entreprises 306 . Une telle


fonction s’atteste, peu important le niveau d’analyse et la complexité des
opérations contractuelles. Ainsi même des contrats a priori simples comme des
prêts peuvent inclure de nombreuses clauses dont la fonction principale est de
réduire ou imputer les risques de l’opération. Par exemple, le contrat standard de
l’association du marché des prêts (Loan Market Association) comporte bien plus
d’une centaine de pages et encore plus de clauses allant de clauses de définition,
clauses prévoyant la répartition des frais additionnels, clauses de minimisation du
dommage, clauses définissant les événements constituant des cas d’inexécution,
clauses organisant les modalités d’une compensation entre les obligations des
parties, etc. Cette fonction du contrat est également attestée par l’analyse
économique du contrat. Dès lors, les clauses contractuelles peuvent désormais
être analysées en tant que clause d’imputation ou de prévention du risque307. De
plus, les règles contractuelles peuvent être perçues comme opérant une
répartition supplétive du risque308.
De manière plus précise, il s’agit de s’intéresser à la gestion du risque
contractuel par le contrat, ce qui exclut un certain nombre de mécanismes et
techniques309. Sous cet angle, l’objet ne sera pas de s’intéresser au choix ex ante
des parties d’opter pour tel ou tel contrat mais bien plutôt d’examiner, une fois ce
choix effectué, comment les parties peuvent par ce même contrat gérer les
risques contractuels. Par conséquent, et pour prendre l’exemple de la titrisation
qui est une technique de refinancement d’actifs (créances) cédés, cette thèse ne
sera pas l’occasion d’examiner les variétés possibles d’une telle opération et les
bienfaits de chaque déclinaison possible. Il est possible, notamment, de dissocier
une titrisation plus classique où les actifs quittent le patrimoine de l’initiateur,
d’une titrisation synthétique où les actifs demeurent dans le patrimoine de
l’initiateur mais ce dernier en transfère les risques par le biais de dérivés de

Contracts, op. cit., pp. 3 et s. ; R. KREITNER, « Speculations of contract, or how contract law stopped
worrying and learned to love risk », 100 Colum. L. Rev. 2000, p. 1097.
306
J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 23.
307
V. A. BRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle,
renégociations, claims : comment sauvegarder et accroître les marges, op. cit., p. 155. Sur la
distinction entre la prévention et l’imputation des risques, v. infra nos 419 et s.
308
Sur la répartition par défaut des risques contractuels, v. infra nos 166 et s.
309
V. par exemple G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., p. 14 qui
voit dans le « transfert des risques par les contrats » qu’une sous-branche des « transferts en
dehors des assurances » qui compose, elle-même qu’une sous-catégorie parmi quatre méthodes
possibles pour gérer les risques.

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crédit. Dès lors, le dessein est d’étudier la régulation du risque310 contractuel en


droit des contrats et par le contrat, c’est-à-dire d’examiner le droit de la gestion
des risques contractuels. Un tel objectif permet d’exclure les questions de
politique économique et juridique 311 quant à la nécessité de réguler certains
risques312 . Qu’un objet puisse gérer les risques qu’il génère peut, d’emblée,
sembler paradoxal. Comment est-ce qu’un objet d’étude – le contrat – pourrait
gérer un risque dont il est la source ? Néanmoins, le paradoxe peut être dépassé si
la fonction d’outil du contrat est prise en compte313.

57. L’exemple de la pratique bancaire. En 2005, le cours du nickel


atteignant ce qui a été considéré comme son apogée – à environ 15 000 dollars la
tonne – et anticipant une future baisse, une société productrice de nickel conclut
un contrat avec la Société Générale afin de se couvrir contre ces futures
fluctuations. La société acquit un swap « flooré »314 , la banque lui garantissant un
prix de vente de 13 500 dollars la tonne. Cependant, l’étendue de la garantie de la

310
H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2009, nos 89 et s.
311
Par exemple, l’Etat donne sa garantie pour certains risques commerciaux, monétaires,
catastrophiques et politiques affectant le commerce extérieur, v. l’article L. 432-1 et suivant du
Code des assurances.
312
Il peut être argué que le marché régule parfaitement bien les risques, en dehors des hypothèses
de défaillance du marché (ce qui explique l’intervention de l’État en cas d’abus de position
dominante etc.). D’une manière différente, une intervention étatique peut se justifier en l’absence
de marché, par exemple dans le domaine interbancaire afin de se prémunir contre certains risques
dont ceux de liquidité. Enfin, parfois une régulation est nécessaire afin d’éviter certains transferts
de risques et la promotion de comportements dangereux. Par exemple, sans régulation, les banques
auraient tendance à cumuler une prise de risque excessif avec un faible capital. En effet, le
corollaire d’un risque élevé est une chance de gains élevée, mais seuls les actionnaires en
profiteront. À l’inverse, en cas de réalisation du risque, la perte des actionnaires se limite à leur
capital, donc il serait logique pour la banque d’avoir un capital faible. Ce faisant, les risques sont
déplacés vers les prêteurs et assureurs. Or, ces derniers ont un retour fixe, qu’il s’agisse d’une
prime ou d’un pourcentage fixe. Par conséquent, ils ne profiteront jamais des gains d’une politique
de prise de risque excessive tout en supportant toutes les pertes découlant d’une telle stratégie. De
telles considérations, surtout dans la pratique des banques internationales, constituent l’un des
facteurs derrières les accords dits de Bâle. Le comité de Bâle a été créé par le G10 en 1974. Les
accords de Bâle ont pour objectif de réguler la Banque des règlements internationaux. Il faut noter
qu’en cas d’insolvabilité, c’est, à l’inverse, les créanciers (donc les prêteurs) qui priment sur les
actionnaires. Sur les procédures collectives, v. infra nos 622 et s.
313
C. ASFAR CAZENAVE, « Les stratégies d’anticipation des risques dans les contrats
internationaux », RLDA 2014, p. 91.
314
Le swap est un produit dérivé financier, le terme venant de l’anglais to swap qui signifie
échanger. Un contrat flooré ou un floor permet de se prémunir contre la baisse des taux monétaires
en-deçà d’un certain niveau ou seuil.

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banque se trouvait limitée par un plancher à 11 250 dollars la tonne et la société


s’engageait à rétrocéder à la banque tous bénéfices obtenus d’une hausse du
cours du nickel au-delà de 16 000 dollars la tonne. Ainsi, si le cours baissait en
dessous de 13 500 dollars la tonne, la société pouvait vendre le nickel en sachant
que la banque lui paierait la différence entre le cours actuel et le prix garanti. Si
le cours baissait en dessous de 11 500 dollars la tonne, la garantie de la banque se
limitait à 2 250 dollars la tonne. Enfin, si le cours grimpait au-dessus de
16 000 dollars la tonne, par exemple 18 000 dollars la tonne, alors la société
devait reverser 2 000 dollars la tonne à la banque. Défiant toute prédiction, le
cours du nickel continua à grimper, atteignant 55 000 dollars la tonne en mai
2007315. Ainsi, par ce contrat, « la banque [avait] une chance de gain supérieure
à celle du producteur et un risque de perte inférieur » 316 , c’est-à-dire qu’il
s’agissait d’un contrat aléatoire déséquilibré en raison des limitations entourant
tant la garantie de la banque que la possibilité de gain de la société productrice de
nickel. De surcroît, la banque avait conclu un contrat analogue, mais dans des
termes contraires avec un acquéreur de nickel, contrat qui lui était également
favorable quel que soit le cours du nickel. Dès lors, non seulement un contrat
aléatoire peut être fortement déséquilibré, mais en plus, à travers la conclusion de
plusieurs contrats, une partie peut éliminer complètement le risque en imputant
chaque risque à une partie d’un de ses contrats. La banque se dégagerait une
marge commerciale quoiqu’il advienne et de plus, en raison de la distinction
entre les qualités substantielles de la chose et la valeur de la chose317, elle n’est
pas tenue d’informer chacun de ses cocontractants de son opération globale et
des marges qui en découleraient.
Allant plus loin, les CFD – contract for difference – sont des produits
dérivés tournés notamment vers la spéculation sur la valeur sans que les

315
Com., 17 mars 2015, no 13-25.142, Bull. IV, no 50.
316
C. FRANÇOIS, « La banque a une chance de gain supérieure à celle du producteur et un risque
de perte inférieur », JCP E 2015, p. 1220.
317
V. considérant que l’acquéreur – même professionnel – n’est pas tenu d’une obligation
d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis Civ. 1re, 3 mai 2000, no 98-11.381,
Bull. I, no 131, p. 88 ; RTD civ. 2000, p. 566, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Civ. 3e, 17 janvier
2007, no 06-10.442, Bull. III, no 5, p. 3. Comp. Civ. 3e, 15 novembre 2000, no 99-11.203, Bull. civ.
III, no 171, p. 119 condamnant l’acquéreur pour ne pas avoir informé le vendeur sur la richesse du
sol. Néanmoins en l’espèce il y aura eu de véritables manœuvres – et non une simple réticence –
dolosives. Il faut noter qu’antérieurement la Cour de cassation n’hésitait pas à condamner les
simples réticences de l’acquéreur en se fondant sur un manquement à la bonne foi, v. Civ. 3e,
27 mars 1991, no 89-16.975, Bull. III, no 108, p. 62. Désormais il faut rapporter la preuve de
l’intention dolosive qui n’est pas constituée par une simple réticence relative à valeur du bien.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

intéressés n’acquièrent la propriété des sous-jacents. Lorsqu’est ajouté à cela la


possibilité d’accroitre son exposition aux fluctuations – « leverage » ou effet de
levier 318 – les CFD apparaissent comme des multiplicateurs des risques
opérationnels 319 . Ceci explique pourquoi certains pays les ont bannis ou
considérablement encadrés étant donné qu’il s’agit plus d’un pari que d’un réel
investissement320.

58. Définition de la gestion des risques. La gestion « consiste à optimiser les


zones où nous gardons un certain contrôle sur le résultat, en minimisant les
zones d’absence où le lien entre cause et effet nous échappe » 321 . Plus
précisément, la gestion des risques est un processus « de prise de dispositions
pour diminuer l’occurrence des risques ou en diminuer la gravité des
conséquences »322 . Si la gestion du risque peut s’attacher aux risques pris soit
individuellement soit de manière agrégative, le prisme du risque contractuel
force à s’interroger sur la gestion des risques pris individuellement car le contrat
s’intéresse à l’activité d’individus323 . Si le risque est futur, les parties peuvent le
prévoir, l’anticiper et le traiter. La vision subjective du risque ressort ici, c’est-à-
dire la prise de décisions sous un état d’incertitude 324 . Les illustrations
fourmillent vu que les parties peuvent envisager de nombreuses éventualités –
l’inexécution par exemple – et décider d’agir au moyen d’une clause limitative
de responsabilité notamment325.

318
K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments financiers, étude
juridique, op. cit., no 89 : « La spéculation se caractérise par un effet de levier important, tant
dans l’espoir de gain que dans le risque de perte […] » (souligné par l’auteur). Sur la spéculation
v. infra nos 133 et s.
319
Sur les risques opérationnels, v. infra nos 129 et s.
320
D. MASSON, T. JEZEQUEL, « Vers un renforcement de l’encadrement des CFD », Option
finance 2012, pp. 33-34 ; L-M. RICARD, « Mécanisme d’interdiction de la publicité des produits
les plus risqués », Revue de Droit Bancaire et Financier 2017, p. 7.
321
P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 185. V. plus généralement G. E.
REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 40 et s.
322
A. DESROCHES, A. LEROY, J.-F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de
gestion des risques, op. cit., p. 231. Il s’agit donc de maîtriser l’incertain, v. P. L. BERNSTEIN,
Plus forts que les dieux, op. cit., p. 185.
323
Contrairement à la pratique bancaire qui gère, par exemple, les risques de crédit par la
diversification, c’est-à-dire l’agrégation des risques, v. J. HULL, Gestion des risques et institutions
financières, op. cit., pp. 18 et s.
324
G. NTONO TSIMI, « L’anticipation en droit des obligations », Droits, no 2 2013, p. 664. V. Y.-
M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR-
WATT, éd. LGDJ 2004, no 7.
325
Sur la clause limitative de responsabilité, v. infra nos 512 et s.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

59. Pratique de la gestion des risques 326. La pratique de la gestion de


327
risques , peu important le risque sur laquelle elle porte, reste source d’intérêt. Il
convient de noter que l’étude tant de la pratique de certains organes ou
professionnels du risque328 que de la théorie relative à la gestion permet de
dégager les étapes phares de la gestion du risque329. Même si la terminologie
diverge, il est possible d’en recenser trois330. Le risque doit être identifié et
évalué avant de pouvoir le maîtriser.
Le but, lors de l’identification, est de « prendre connaissance des risques
(…) » 331 qui menacent les agents. Face à l’importance de certains risques, le
système juridique charge parfois des institutions ou organes spécifiques d’une
telle mission. Ainsi le Comité Européen du Risque Systémique se doit « de
rassembler des informations, d’identifier les risques et de les classer par degré
de priorité, d’émettre des alertes, de formuler des recommandations (…) »332.
Évaluer « un risque consiste à déterminer prévisionnellement le coût
financier, mais aussi humain, de ses conséquences éventuelles, en fonction du
nombre de fois où il est appelé à survenir dans une période de temps donnée »333 .
Or, les conséquences d’un risque « dépendent de la probabilité de survenance du
sinistre, appelé également fréquence et du montant du sinistre potentiel (gravité).
Ni la fréquence ni la gravité ne peuvent être prévues avec précision » 334 .
Évidemment, les techniques d’évaluation peuvent varier considérablement. À
titre d’exemple et en ce qui concerne les opérations de crédit, il est possible de
distinguer plusieurs méthodes d’évaluation, le règlement de l’Union européenne
no 575/2013 du 26 juin 2013 distingue entre l’approche standard – où la notation
provient d’organismes externes spécialistes en l’évaluation du crédit – et les
notations internes par exemple.

326
Plus généralement v. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 12 et s.
327
Pour une vision historique v. P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., pp. 48 et s.
328
L’article L. 511-64 dispose que les « établissements de crédit et les sociétés de financement
nomment un responsable de la fonction de gestion des risques ».
329
F. H. KNIGHT, Risk, Uncertainty, and Profit, op. cit., pp. 239-240 ; J. CHARBONNIER, Le
risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 42 ; M. LESBATS, Précis de gestion des
risques : cours et exercices corrigés, op. cit., p. 67.
330
J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., pp. 35 et s. ; G. E.
REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., p. 42, exhibit 3.1.
331
J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 42.
332
T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 234.
333
J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 67.
Schématiquement cela donne l’équation suivante : R (risque)= F (fréquence) * G (gravité ou impact).
334
O. HASSID, La gestion des risques, 2e éd. Dunod 2008, Coll. Les Topos, p. 54

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La gestion des risques contractuels par le contrat

L’étape de maîtrise ou de traitement du risque revient à choisir la


technique appropriée face au risque une fois que ce dernier est identifié et évalué.
Ainsi, il est possible de choisir de contrôler ledit risque, c’est-à-dire de mettre en
place une politique d’évitement, de prévention ou de protection à l’encontre du
risque. En droit des contrats, une clause de rendement poursuit un tel dessein. A
contrario, un individu peut préférer retenir les risques ou les faire assurer, c’est-
à-dire en transférer la charge à moins qu’il n’use de modes alternatifs de
financement 335 . Cette assurance peut s’effectuer par le biais d’un contrat
d’assurance mais d’autres contrats arrivent, fonctionnellement, à un résultat
similaire, qu’il s’agisse d’une garantie personnelle ou d’un credit default swap.
C’est ici que la particularité du droit des contrats se fait sentir puisqu’il n’est pas
réellement pensable que les contractants puissent transférer l’intégralité de la
charge des risques contractuels à des groupements plus larges, faute de vider les
contrats de leur essence336.

60. Intérêt de la recherche. La finalité de cette étude est de comprendre et de


délimiter les concepts et les règles de chaque système juridique répondant à notre
problématique. Ceci nécessite de regrouper et systématiser l’information dégagée
par la comparaison. Les objectifs et l’intérêt de cette entreprise sont multiples.
Premièrement, il s’agit d’identifier les risques contractuels. Pour ce faire,
il faut examiner ce qui est spécifique dans le risque contractuel. Or, ce dernier
exprimant une déviation possible eu égard à la concrétisation du contrat, sa
spécificité réside dans son attachement à la norme contractuelle. Ainsi, le risque
contractuel exprime la potentialité des difficultés liées à la concrétisation de la
norme contractuelle.
Deuxièmement, il est utile de développer un système permettant de
catégoriser ces risques contractuels. Si le risque contractuel exprime la possibilité
que la norme contractuelle n’aboutisse point alors une classification peut être
recherchée dans les caractères mêmes de la norme contractuelle. Dès lors, il
devient nécessaire d’étudier les caractéristiques de la norme contractuelle. En
découle le triptyque du risque contractuel qui regroupe les risques sémantiques,
les risques opérationnels et les risques financiers.
Troisièmement, il est pertinent de mesurer son point de départ avant
d’intervenir. Ceci signifie qu’il faut jauger la position des parties avant toute
335
Comp. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 44 et s.
L’auteur évoque les techniques d’évitement, de contrôle, de rétention et de transfert des risques.
336
V. A. VON MEHREN, « Introduction : A general view of contract », op. cit., no 2. Sur
l’irréductibilité des risques contractuels, v. infra nos 615 et s.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

ingénierie contractuelle. Dès lors, la répartition par défaut des risques


contractuels sera examinée tant en droit anglais qu’en droit français. Une fois
décrite, cette dernière sera analysée afin d’en comprendre les tenants et
aboutissants. L’explication résidant dans l’axiologie propre à chaque système
juridique, une telle entreprise conduit à un examen de la rationalité du droit
commun des contrats dans les juridictions concernées.
Quatrièmement, une fois la position de départ évaluée, le juriste peut
s’attacher aux déploiements d’autres stratégies de gestion des risques
contractuels. Au-delà des techniques, deux stratégies majeures existent : la
prévention et l’imputation des risques contractuels. Les clauses remplissant ces
desseins seront examinées et rationalisées. Mais surtout, à travers cette analyse
quelque peu technique, c’est la marge de manœuvre des contractants qui sera
mise à l’épreuve. Cela permet de revenir sur certains aspects fondamentaux tels
que la liberté contractuelle, la nature de l’acte de contracter et l’irréductibilité des
risques contractuels, tout en jugeant l’impact des dernières réformes du droit des
obligations.
À travers ces objectifs, c’est le droit des contrats – tant le droit anglais
que le droit français – qui sera sondé, mis à l’épreuve et rationalisé 337 .
Néanmoins, et compte tenu de ce dessein, la tendance ne sera pas à l’exhaustivité
mais au contraire, à travers des illustrations choisies et défendues, de présenter
synthétiquement les droits anglais et français afin de mieux comprendre le
système juridique en général et le droit des contrats en particulier. En somme,
l’idée n’est pas d’énumérer une liste de risques pouvant frapper les contractants
ou de faire un catalogue de clauses (un clausier), bien que les deux soient très
utiles. Au contraire, il s’agit plutôt de se focaliser sur le droit de la gestion des
risques et son interaction avec le droit des contrats afin de mesurer toute la marge
de manœuvre accordée aux parties et le degré de réussite de leur ingénierie
contractuelle.

61. Plan. Si cette recherche est de nature juridique, les étapes esquissées en
scrutant la méthodologie de la gestion du risque permettent de mieux orienter
l’examen de la gestion des risques contractuels par le contrat. Par conséquent, le
risque contractuel devra être identifié et évalué. Or, l’évaluation consiste à

337
Comp. N. BALAT, Essai sur le droit commun, op. cit., no 835 : « Ce travail a été l’occasion de
faire des observations sur le droit commun, avant tout parce que la notion apparaît si centrale, si
rayonnante, si prégnante, que les juristes ne semblent pouvoir s’en désintéresser et parce que, pour
des raisons de sécurité juridique, le flou qui pouvait sembler l’entourer n’est pas compatible avec
son omniprésence […] ».

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mesurer la position par défaut, c’est-à-dire la répartition légale des risques


contractuels. Après cela, c’est toute la marge de manœuvre des contractants qui
sera examinée.
Dès lors sera examinée la soumission au risque contractuel (Partie I),
avant d’envisager sa maîtrise (Partie II).

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PARTIE 1.
LA SOUMISSION AUX RISQUES
CONTRACTUELS

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La gestion des risques contractuels par le contrat

62. Connaître les risques contractuels. La connaissance du risque évoque,


peu ou prou, deux types d’activités intellectuelles. D’une part, il s’agit de
pouvoir représenter – dresser une liste – de l’ensemble des risques qui pourrait
affecter un individu, son client, son entreprise, etc. D’autre part, et par la suite,
pour chacun des risques, l’individu tentera d’anticiper son impact afin de mieux
mesurer le degré d’exposition. Ces deux actions servent d’étapes préliminaires à
toute stratégie de maîtrise des risques 338 . Le degré d’exposition au risque
contractuel ainsi que l’ampleur de la possibilité d’y déroger ne fait qu’exprimer
jusqu’à quel point les contractants sont soumis aux risques contractuels.

63. L’identification des risques contractuels. Si la particularité du risque


contractuel réside dans l’adjonction de l’adjectif contractuel, le juriste doit
considérer le contrat. La première étape consiste à isoler le cœur du contrat,
c’est-à-dire la norme contractuelle. Celle-ci réifie le projet des parties en un
modèle abstrait. Dès lors, le risque contractuel représente la probabilité de
déviation eu égard au modèle – et à la représentation qu’en ont les parties –
qu’incarne la norme contractuelle.
Toutefois, s’il est assez commun de considérer que le contrat crée une
norme, reste à savoir ce qu’est une norme. La norme juridique se caractérise par
sa juridicité et sa normativité mais il ne faut pas négliger la question de son
effectivité. Or, c’est en creusant les traits caractéristiques de la norme
contractuelle que l’ampleur du risque contractuel peut être saisie et que les
prémisses d’une typologie émergent.
À partir de ces éléments, se dévoile la diversité des risques contractuels.
Trois types de risques contractuels peuvent être distingués : les risques
sémantiques, les risques opérationnels et les risques financiers.

64. La répartition légale des risques contractuels. Une fois les risques
contractuels classés, il est important de les évaluer, c’est-à-dire de mesurer
l’exposition aux risques des contractants. Pour ce faire, il faut partir de la
position par défaut. Cette dernière représente la répartition des risques
contractuels que subiront les parties s’ils décident de ne pas y déroger par la
stipulation de clauses contraires.
Sous la surface, de nombreuses règles contribuent à répartir les risques
contractuels entre les contractants. Au niveau des risques sémantiques cela
concerne essentiellement l’interprétation in favorem dont la nature assez élusive

338
Sur la maîtrise des risques contractuels, v. infra nos 1 et s.

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masque une pluralité de déclinaisons. Les risques opérationnels sont répartis de


nombreuses manières, mais surtout à travers des mécanismes d’extinction, de
révision ou de poursuite du contrat en dépit de circonstances critiques. Enfin,
pour ce qui est des risques financiers, l’ensemble des sanctions de l’inexécution
représente, in fine, la répartition par défaut.
Après un examen analytique de ces règles, il convient de s’extraire de la
technique pour aborder les données dans une perspective comparative. Au vu de
la diversité des règles, il peut paraître vain d’essayer d’ancrer cette répartition
selon un critère ou un principe unique. Au contraire, une pluralité de critères et
de principes peut être invoquée au gré des circonstances. En outre, une lecture
économique de la situation met en avant les bienfaits de nombreuses normes
considérées, traditionnellement, comme étant plus morales et donc moins
efficientes. Mais surtout, une perspective d’ensemble souligne que la répartition
par défaut des risques contractuels varie considérablement entre le droit commun
conçu pour le contrat-échange et les droits spéciaux. D’un point de vue
comparatiste, s’observe également un décalage entre le droit français et le droit
anglais. Or, l’explication se trouve dans une lecture historico-philosophique de
l’émergence du droit commun, ainsi que des modèles contractuels ayant façonné
le droit des contrats de chaque pays. Ce faisant, la prise en compte de la diversité
des types contractuels et des relations contractuelles permet de mieux
typographier les schémas de répartition par défaut des risques contractuels qui
peuvent varier d’un contrat-échange, à un contrat-alliance en passant par le
contrat-coopération. Ainsi, l’étude du droit commun éclaire et explique la
répartition par défaut des risques contractuels.

65. Plan. S’inspirant de la méthode de la gestion des risques, le juriste peut lui
donner une coloration juridique en menant un raisonnement sur la source et la
typologie des risques contractuels (Titre 1). Parallèlement et par la suite, au lieu de
s’adonner à une évaluation contingente, figée dans des statistiques particulières, le
juriste peut essayer de mesurer la manière dont le système juridique répartit par
défaut ces risques, afin d’en jauger l’impact juridique (Titre 2).

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TITRE 1.
L’identification des risques contractuels

66. Le risque juridique. Identifier consiste à établir une liste de tous les
risques auxquels l’agent peut être exposé en analysant précisément les sources de
risque339. Quatre types de risques dits juridiques menacent les opérateurs : le
risque de litige, le risque de régulation340, le risque structurel et, enfin, le risque
contractuel. Parmi ces risques juridiques, le risque contractuel est rarement étudié
de manière autonome, et souvent, ces quatre risques juridiques ne sont pas isolés
l’un de l’autre341. La question qui se pose est celle de l’originalité du risque
contractuel en tant que risque342 et en tant que risque juridique. La réponse est
liée à sa source, c’est-à-dire le contrat.
Dès lors, la question devient : qu’est-ce qui est spécifique au contrat,
qu’est-ce qu’un contrat ? Classiquement, la réponse pourrait être que le contrat
produit des obligations et qu’il est un acte de volonté, contrairement aux délits
par exemple. Pour autant, une telle vision sied peu à la pratique contractuelle et a
été critiquée. Le contrat peut aussi être compris comme un acte normateur, en ce
qu’il est à l’origine d’une norme. Les autres effets du contrat – qu’ils soient
339
Selon l’article 3.5.1.2 du Guide ISO 73:2009, Management du risque – Vocabulaire une source
de risque est « tout élément qui, seul ou combiné à d’autres, présente un potentiel intrinsèque
d’engendrer un risque ».
340
Le risque de régulation peut, évidemment, concerner un acteur juridique isolément en raison d’une
certaine qualité – employeur par exemple – mais également des parties à un contrat. Ainsi, peut se poser
le problème d’une éventuelle loi applicable ou de la qualification d’une certaine situation etc.
341
Le risque de litige est un risque juridique distinct du risque contractuel en ce que les risques
contractuels désignent les risques affectant directement l’objectif poursuivi par l’acte, v.
C. BOILLOT, « Le régime des clauses relatives au litige », RTD Com. 2013, no 4 : « ces clauses
[les clauses relatives au litige] ne définissent pas directement l’objet poursuivi par l’acte, qui n’est
pas le litige ». Ainsi, par exemple, le risque de litige n’est pas isolé du risque contractuel alors qu’il
peut très bien exister en dehors de toute relation contractuelle. En revanche, le contrat peut tenter
de maîtriser un risque qui lui est externe tel que le risque de litige. Songeons, par exemple, aux
clauses d’arbitrage ou aux clauses attributives de compétences. Cette fonction de gestion des
risques fait que le contrat peut maîtriser des risques qui lui sont externes. Il est vrai que certains
contrats sont spécifiquement conclus pour gérer le risque de litige, telle que la transaction.
342
Comp. T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., no 42.

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obligationnels ou non – sont simplement des modalités de concrétisation de la


norme autour de laquelle ils gravitent. La norme – qu’elle soit contractuelle ou
non – est l’un des concepts qui revient de manière récurrente et dont la
signification fait débat. Elle peut être comprise comme un modèle abstrait de
conduite. Par conséquent, le risque contractuel est intimement lié à la norme
contractuelle en ce qu’il exprime la probabilité que cette dernière ne se concrétise
pas ainsi qu’une déviation eu égard au modèle voulu.
Une fois la norme définie, ses traits saillants peuvent être étudiés. La
juridicité de la norme exprime sa qualité d’être juridique et évoque son processus
de création. Dès lors, les risques liés à la juridicité de la norme contractuelle ne
sont pas réellement contractuels car sans respect de ce processus il n’y a point de
contrat et, donc, point de déviation possible eu égard à une norme contractuelle
qui n’existe pas. La normativité de la norme désigne sa capacité à servir de
modèle, de guide à l’évaluation d’un comportement. L’effectivité de la norme
souligne la possible dissonance entre le modèle promu par la norme et la réalité.
À travers la normativité et l’effectivité de la norme, une classification des risques
contractuels émerge. Certains risques concernent l’interprétation car la norme est
le sens donné à un énoncé tel qu’un contrat. D’autres risques soulignent le
décalage entre l’intangibilité de la norme contractuelle et son environnement.
Enfin, certains risques expriment cette possible distance entre le modèle promu
par la norme et la réalité du comportement des parties.

67. Plan. Commencer par la source des risques contractuels paraît logique
afin de pouvoir en cerner la structure, et conduit le raisonnement vers deux
points. D’une part, s’intéresser aux sources permet d’appréhender l’essence
commune à tous les risques contractuels, en dépit de leurs variétés. D’autre part,
une fois leur unicité comprise, c’est leur pluralité qui peut être cartographiée en
ayant justement recours à leur source. Dès lors, c’est d’abord ce qui rend le
risque contractuel unique – sa spécificité – qui retiendra l’attention (Chapitre 1),
avant de dresser une typologie des risques contractuels (Chapitre 2).

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Chapitre 1.
La spécificité du risque contractuel

68. Le critère d’identification du risque contractuel. Il existe de nombreuses


manifestations de risques sans qu’elles puissent toutes, pour autant, être
qualifiées de risques contractuels. En effet, l’essor de la fonction de gestion des
risques du contrat force le juriste à observer que les parties peuvent intégrer des
risques purement externes au contrat dans la sphère conventionnelle343. Se pose,
aussitôt, la question du critère permettant de différencier risques contractuels et
risques en droit contractuel. Le risque contractuel étant le risque découlant du
contrat lui-même et non un risque extérieur qui aurait été contractualisé, cette
spécificité ne peut que s’examiner dans le contrat et parmi ses effets344 . Plus
précisément, les effets du contrat doivent être analysés afin de comprendre par
rapport à quel(s) effet(s) la possibilité d’un écart – risque345 – existe. Vient
ensuite la question de l’unicité, voire même de l’utilité, du concept de risque
contractuel.
Hérité du droit romain, le droit français voyait, jadis, dans le contrat une
simple source volontariste d’obligations. Cependant, une telle analyse peut être
combattue même si elle a pu convaincre d’autres systèmes juridiques et, à un
moindre degré, le droit anglais. L’analyse obligationnelle ne permet pas de bien
comprendre toutes les pratiques contractuelles. Le renouveau passe par
l’importation de la vision normativisite du contrat, héritée de Kelsen et largement
répandue dans la doctrine contemporaine. Les autres effets du contrat doivent
être entendus comme des modalités de concrétisation de la norme contractuelle.
Aussi courante que soit cette conception, la norme – contractuelle – est
rarement disséquée. Or, il faut pouvoir définir ce qu’est la norme contractuelle
étant donné que le risque contractuel désigne une possible déviation de ladite
norme. C’est dans les écrits en théorie du droit qu’une réponse se loge. Une fois
définis, les caractères de la norme peuvent être étudiés afin de mieux comprendre
le risque contractuel. Ce dernier ne concerne pas les problèmes de juridicité de la
norme car cela est relatif au processus contractuel, or le risque contractuel

343
Sur les risques internes et externes, v. infra nos 102 et s.
344
Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des
obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 99.
345
Sur notre conception du risque, v. supra no 20.

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n’existe qu’en présence d’un contrat. En revanche, les difficultés liées à la


normativité et l’effectivité de la norme contractuelle sont révélatrices de la
richesse du risque contractuel.

69. Plan. Le risque contractuel découle du contrat 346 , ce qui force le


chercheur à s’interroger sur l’idiosyncrasie du contrat (Section 1). Si les
arguments contraires doivent être présentés, il est possible de voir en la norme
contractuelle, la spécificité même du contrat. Grâce à ce lien conceptuel entre la
norme contractuelle et les risques contractuels, les risques contractuels seront
séparés de certains risques en droit contractuel. En effet, le risque contractuel se
différencie tant des risques précontractuels que des risques extérieurs au contrat
(Section 2).

SECTION 1.
Le rattachement du risque contractuel à la norme contractuelle

70. L’effet caractéristique du contrat. Si le concept de risque contractuel


présente un quelconque intérêt intellectuel alors il doit permettre de circonscrire
précisément les risques découlant du contrat d’autres risques. Classiquement, le
contrat a été pensé à travers les obligations qu’il produisait. Pour autant, depuis
les travaux du courant normativiste, le contrat peut également être appréhendé à
travers la norme qu’il engendre. Ainsi, et dans le dessein de pouvoir mieux
rationaliser les risques contractuels, la norme contractuelle doit être mise à
l’épreuve tant sur le plan de son existence (§1) que de son expression (§2).

§1 L’existence de la norme contractuelle

71. L’essor du contrat-obligation. Sous le règne de l’empereur Hadrien,


Gaius définissait le contrat comme un « acte créateur d’obligations »347 . De

346
V. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit., p. 37.
347
D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, 2e éd. Economica 2012, p. 79, v. également
M-H. RENAULT, Histoire du droit des obligations, éd. Ellipses 2008, p. 15. En droit romain,
l’obligation n’était envisagée que sous le prisme de la dette, ce qui signifie que le contrat n’était en

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même, le contrat semble défini par les obligations qu’il contient, du moins dans
le Code civil français348. Après le Code civil de 1804, cette conception du contrat
demeurera349 et s’accentuera fortement vers la fin du XIXe et au début du XXe
siècle350 . Il faut souligner que cette approche purement obligationnelle de l’étude
du contrat peut également se lire dans la littérature juridique étrangère et
comparative351. La réforme récente du droit français des contrats ne s’éloigne que
très peu du contrat-obligation en définissant le contrat « comme un accord de
volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre
ou éteindre des obligations »352.

réalité qu’un instrument créateur de dette. La distinction du contrat comme acte-source et de


l’obligation, conséquence ou effet, n’a pas toujours été aisée, v. J. GAUDEMET, « Naissance de la
notion d’obligation dans le Droit de la Rome antique », in Sociologie historique du droit, éd. PUF
2000, p. 155. Avec l’essor de l’individualisme, l’obligation a été également pensée à travers le
créancier et ses droits, le contrat-obligation remplaça le contrat-dette. Contra J.-F. HAMELIN, Le
contrat-alliance, préf. N. MOLFESSIS, éd. Economica 2012, Coll. Recherches Juridiques, no 42.
L’auteur date la confusion au XVIe siècle.
348
S. PIMONT, L’économie du contrat, préf. J. BEAUCHARD, éd. PUAM 2004, Coll. Institut
droit des affaires, no 496 ; D. ARTEIL, L’exécution du contrat par un non-contractant, préf. R.-N.
SCHUTZ, éd. LGDJ 2006, Coll. de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, no 10. V.
l’ancien article 1101 du Code civil.
349
C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 188 ; F. LAURENT,
Principes de droit civil. Tome 1, éd. A. Durand et Pedone-Lauriel 1869, nos 187 et s. ;
L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 1, éd. G. Pedone-Lauriel 1885, no 3 ;
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, 3e éd. Sirey 1939, no 41. V. en
jurisprudence Req., 19 janvier 1863, DP 1863.1.248 : « un contrat ne peut légalement exister s’il
ne renferme les obligations qui sont de son essence et s’il n’en résulte un lien de droit pour
contraindre les contractants à les exécuter » (nous soulignons). Notons, que l’arrêt concerne une
clause de non-recours insérée dans un contrat de bail. En soi, il est possible d’adopter une lecture
normativiste en considérant que le lien de droit évoqué renvoie à la normativité du contrat (force
obligatoire, opposabilité, exécution du contrat de bonne foi, possibilité d’agir en justice, etc.) tandis
que l’importance accordé au contenu obligationnel peut être critiquée.
350
J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 44.
351
V. en droit anglais J. POWELL, Essay upon the law of contracts and agreements, éd. Thomas &
Thomas 1802, nos 10 et s. ; F. POLLOCK, Principles of contract at law and in equity, éd. Robert
Clarke & Co 1881, p. 6 ; J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of
Contract, 30e éd. OUP 2016, pp. 25 et s. ; E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, 14e éd. Sweet &
Maxwell 2015, no 1-001. V. en droit comparé A. VON MEHREN, « Introduction : A general view
of contract », op. cit., no 4, p. 5.
352
Article 1101 du Code civil. Il est regrettable que la réforme n’ait pas gardé une référence aux
« effets de droit » du projet de réforme même s’il est possible de les lier au contrat en combinant
l’article 1101 et l’article 1100-1 du Code civil.

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72. Les limites du contrat-obligation. Traditionnellement, les obligations


contractuelles nécessitent un accord préalable entre les parties – une
convention353 – contrairement aux obligations dites délictuelles. Cependant, il
faut garder à l’esprit que le contrat est un accord de volontés ou une promesse
destinée à produire des effets juridiques354. Or, ses effets juridiques ne sont pas
nécessairement obligationnels355. Réduire le contrat à ses obligations, brouille
également les fonctions du contrat en restreignant ces dernières à l’échange ou à
la permutation de valeurs356. Au-delà de la création d’obligations, le contrat peut
éteindre 357 , transmettre 358 , reconnaître 359 des obligations ou créer des droits
réels360 tout en instaurant des prérogatives et positions contractuelles361. Tous ces

353
V. A. BENABENT, Droit des obligations, 16e éd. LGDJ, Lextenso 2017, no 15 : « Dans un langage
puriste (qui était celui du Code originaire), le contrat est l’acte qui crée des obligations et se distingue
par là de la convention » (nous soulignons). Cette définition classique du contrat permet, notamment, de
classer les sources d’obligations. V. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II,
op. cit., no 9, considérant que la source normale de l’obligation « est le contrat ». Pour une proposition de
renouvellement de la distinction entre la convention et le contrat, v. infra no 91.
354
J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 40 et s.
355
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 244 ; P. ANCEL,
« Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD Civ. 1999, pp. 771 et s.
356
J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 49. Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
357
Ainsi la remise de dette n’a aucun contenu obligationnel, v. P. ANCEL, « Force obligatoire et
contenu obligationnel du contrat », op. cit., p. 771 ; N. PICOD, La remise de dette en droit privé, préf.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, éd. Dalloz 2013, Coll. La Nouvelle Bibliothèque de Thèses, nos 523 et s.
358
Comme l’illustre l’exemple de la subrogation conventionnelle ayant pour effet de transmettre
une créance sans créer d’obligations nouvelles à la charge du subrogé ou du subrogeant, v.
J. MESTRE, La subrogation personnelle, préf. P. KAYSER, éd. LGDJ 1979, Coll. Bibliothèque de
Droit Privé tome 160, nos 65 et s.
359
Songeons à la reconnaissance de dette à laquelle est associé le fameux adage « recognitio nihil dat
novi » pour souligner que la reconnaissance n’a pas d’emprise sur le fond du droit. V. A. RISSEL,
« Essai sur la nature juridique de la reconnaissance de dette », RTD Civ. 2014, p. 256.
360
W. DROSS, « Une approche structurale de la propriété », RTD Civ. 2012, p. 426 ;
E. CHEVREAU, O. DESCHAMPS, L. PFISTER, « Les particuliers peuvent-ils au gré de leur
volonté créer des droits réels ? Retour sur la controverse doctrinale au XIXe siècle », RDC 2013,
p. 1262. Les parties pouvant aller jusqu’à modifier la typologie des droits réels, v. Civ. 3e, 31 oct.
2012, no 11-16.304, Bull. III, no 159 ; RDC 2013, p. 584, note R. LIBCHABER et RDC 2013,
p. 627, note J.-B. SEUBE ; Civ. 3e, 28 janvier 2015, no 14-10.013 ; D. 2015. 599, note MALLET-
BRICOUT ; AJDI 2015. 304, note LE RUDULIER ; RDI 2015. 175, obs. BERGEL ; Civ. 3e,
8 septembre 2016, no 14-26.953 ; D. 2017. 134, note L. d’AVOUT et B. MALLET-BRICOUT ;
RDI 2016. 598, obs. J.-L. BERGEL ; RTD civ. 2016. 894, obs. W. DROSS, relatif à la possibilité
pour le propriétaire de consentir un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son
bien. V. également à titre d’illustration l’article 579 du Code civil relatif à la constitution
conventionnelle d’un usufruit. L’attribution des qualités d’usufruitier et de nu-propriétaire résulte
purement et simplement du contrat. Non seulement il ne pèse sur l’ancien propriétaire aucune
obligation de transférer l’usufruit ou la nue-propriété, mais il ne serait même pas possible de

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effets362 ont comme caractéristique commune de ne pas devoir être exécutés et,
par conséquent, d’être insusceptibles d’inexécution ou d’exécution forcée. Au
contraire, ces effets se réalisent automatiquement et de « manière indépendante
de l’activité des parties »363. Ainsi, comme le suggère un auteur, il serait plus
propice de parler à l’égard de ces effets de « constats » plutôt que de
« sanctions »364.

73. L’émergence du contrat-acte normateur. La doctrine constate que toute


figure contractuelle ne sied nullement à une analyse obligationnelle classique
comme le montrent, par exemple, les difficultés à déterminer la prestation
caractéristique du contrat de franchise365 ou du contrat de joint-ventures366. De
même l’admission d’une cession de contrat367 distincte tant de la cession de
créances368 que de la cession de dette369 souligne que le contrat ne peut se réduire

concevoir une telle réalisation de l’opération. Ainsi, seuls un terme ou une condition pourraient
éloigner la constitution de l’usufruit de la conclusion de l’acte juridique. Par conséquent si
l’usufruit est établi sans condition ni terme, le droit de l’usufruitier s’ouvre au jour du contrat.
361
Ainsi la jurisprudence distingue entre la substance du contrat et les prérogatives contractuelles,
en considérant que si « la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi
permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise
pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les
parties », v. Com., 10 juillet 2007, no 06-14.768, Bull. IV, no 188. Sur la distinction v. infra no 453.
362
Qui ont souvent été reconnus par la doctrine, v. A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire
de droit civil français. Tome III, 7e éd. Dalloz 1932, no 8.
363
A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 541.
364
Ibid., no 541.
365
V. Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 9e éd. Defrénois,
Lextenso éditions 2017, nos 838 et s.
366
V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de
coopération internationale, préf. Ph. FOUCHARD, éd. Dalloz 2004, Coll. Nouvelle Bibliothèque
de Thèses vol. 37, no 103.
367
L’article 1216 du Code civil dispose qu’un « contractant, le cédant, peut céder sa qualité de
partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé ». Par
ailleurs, la cession de contrat relève des effets du contrat à l’égard des tiers tandis que les cessions
de créance et de dette sont incorporées aux opérations concernant les obligations. Une nouvelle
fois, la distinction entre le contrat et l’obligation se manifeste. Pour une application de la cession de
contrat en matière de cession de titres sociaux, v. infra nos 398 et s.
368
Régie aux articles 1321 et suivants du Code civil. L’opération est définie, par l’article 1321,
comme « un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou
partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire ». Antérieurement à
la consécration de la cession de contrat, certaines confusions s’opéraient, v. par exemple Civ. 1re,
5 février 2009, no 08-10.230 ; LPA 14 mai 2009, note DENIZOT : « une cession de portefeuille
s’analyse en une cession de contrats, c’est-à-dire une cession de créances ».
369
Régie aux articles 1327 et suivants du Code civil.

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aux obligations qu’il engendre. De manière plus radicale, l’article 1128 du Code
civil relatif aux conditions de validité du contrat ne contient nulle trace d’une
obligation contrairement à l’ancien article 1108 évoquant le consentement de la
« partie qui s’oblige »370 . La réforme enregistre, implicitement, un changement
copernicien en s’extrayant du concept du contrat-obligation qui reposait sur le
modèle de la vente du XIXe siècle371. Le terme “contrat” pouvant désormais
désigner un contenant normatif372 tant en droit français qu’en droit anglais373.
Parce que la notion de contrat ne se réduit pas « à la notion d’effet »374
obligationnel, une autre perspective doit être adoptée. Depuis les travaux, du
courant dit « normativiste », une part de la doctrine s’accorde à considérer le
contrat comme un acte normateur, c’est-à-dire qu’il serait à l’origine d’une
norme375. Le contrat peut donc désigner tant le processus de création de la norme
que le résultat de ce dernier, c’est-à-dire la norme stricto sensu 376 . Il est
primordial de ne pas réduire le contrat à l’un, la procédure, ou à l’autre, ses
effets, faute de quoi des confusions s’en suivent comparables à l’idée de contrat-
obligation. Si la vision du contrat producteur de norme est courante au sein de la
littérature juridique, elle reste critiquée par certains auteurs.

370
(Nous soulignons).
371
Sur l’importance de la vente dans la construction du droit commun des contrats, v. infra nos 208 et s.
372
V. L. AYNES, « Prestation, objet, but, mais plus de cause ? », in La réécriture du Code civil –
Le droit français après la réforme de 2016, (dir.) J. CARTWRIGHT, B. FAUVARQUE-COSSON,
S. WHITTAKER, éd. Société de législation comparée 2018, Coll. Droit comparé et européen, vol.
29, pp. 143 et s.
373
Par exemple le mot obligation n’apparaît pas dans certains index des manuels, v.
M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract,
op. cit.
374
A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 575.
375
V. H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. C. EISENMANN, 2e éd. LGDJ 1999, pp. 256 et s. En ce
sens : C. RIGALLE-DUMETZ, La résolution partielle du contrat, préf. C. JAMIN, éd. Dalloz 2003,
Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, no 290 ; O. DESHAYES, La transmission de plein droit des
obligations à l’ayant cause à titre particulier, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de
l’Institut André Tunc, no 130, C. THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une
distinction entre normes et règles de droit », ARSP, tome 51, 2008, p. 344.
376
Il convient de bien distinguer la norme de l’acte, vu que si la norme est issue d’un acte de
volonté elle ne se confond nullement avec ce dernier, v. E. MILLARD, « Qu’est-ce qu’une norme
juridique ? », Cahiers du Conseil Constitutionnel 2006, p. 59. Pour une proposition de
renouvellement de la distinction entre la convention et le contat à la lumière de ce distinguo
normativiste, v. infra no 91.

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74. La prétendue généralité des normes. Selon les auteurs classiques, les
normes sont toujours générales, impersonnelles et hypothétiques 377 , ce qui
empêche de considérer le contrat comme un acte normateur puisque ce dernier
serait foncièrement concret et individuel378 . Toutefois, il est permis de penser que
ces traits concernent uniquement une certaine catégorie de normes : les règles379.
En effet, il est fort probable que toutes les règles (dont l’exemple le plus topique
est la loi) doivent être générales, abstraites et hypothétiques afin de pouvoir
subsumer le plus grand nombre de cas possibles. Néanmoins, il n’est pas soutenu
que le contrat crée une règle absolument identique à celles issues des lois, et la
concurrence d’autres normes, en dessous techniquement de la loi est
indéniable380. La concrétisation des normes générales passe par l’édiction de
normes individuelles 381 . La présence de normes individuelles paraît, donc,
inévitable. La différence entre les normes générales, comme les lois, et les

377
Pour une assimilation similaire entre la norme et la règle v. F. RIGAUX, Introduction à la
science du droit, éd. Vie ouvrière 1974, p. 13. Comp. D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle
de droit ? éd. O. Jacob 1997, p. 19 : « L’idée selon laquelle les normes juridiques seraient toutes, et
par essence, générales et impersonnelles constitue l’une des caractéristiques les plus couramment
attribuées à leurs traits ; une de celles dont on discute le moins ».
378
En ce sens : P. ROUBIER, Théorie générale du droit : histoire des doctrines juridiques et
philosophie des valeurs sociales, préf. D. DEROUSSIN, 2e éd. Dalloz 2005, Coll. Bibliothèque
Dalloz, p. 413.
379
Pour une telle distinction genre-espèce, v. C. THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et
la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 351 ; P. AMSELEK,
Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit : essai de
phénoménologie juridique, éd. LGDJ 1964, p. 49 ; J-F. PERRIN, Pour une théorie de la
connaissance juridique, éd. Droz 1979, pp. 45 et s. Comp. P. DEUMIER, Introduction générale au
droit, 4e éd. LGDJ, Lextenso éditions 2017, Coll. Manuel, no 17. Contra P. ROUBIER, Droits
subjectifs et situations juridiques, éd. Dalloz-Sirey, 2005, p. 4.
380
Il existe, certes, des normes aussi, voir plus, générales et impersonnelles que la loi – comme les
Constitutions ou les traités internationaux – tout comme il existe des normes infralégislatives
d’une généralité moindre telles que les conventions collectives en droit du travail ou, et là est tout
l’enjeu pour cette étude, le contrat. De surcroît, la coexistence de normes générales et
individuelles – qu’il faut plus concevoir comme un spectre de degré plus qu’une opposition
binaire – est nécessaire au bon fonctionnement du système juridique. Ainsi l’article 55 de la
Constitution de 1958 dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont,
dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre partie » (nous soulignons). Les dispositions du traité
international ayant vocation, par définition même, à s’appliquer à une pluralité de systèmes ou de
traditions juridiques, sa généralité n’est qu’évidence. Pour une autre illustration des degrés variants
de normativité, v. l’article L. 2251-1 du Code du travail dispose qu’une « convention ou un accord
peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en
vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public ».
381
D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ? éd. O. Jacob 1997, pp. 34-35.

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normes individuelles n’est alors qu’une différence de degré et non de nature,382


parce que toutes répondent aux caractéristiques constitutives des normes.
Le contrat en général – excepté pour les contrats-types qui produisent
une norme plus générale – n’engendre qu’une norme individuelle383, c’est-à-dire
une norme, fournissant une référence pour seulement un cas concret
spécifique384 .

75. Le caractère abstrait des normes. La véritable caractéristique des normes


se dévoile alors : une norme doit être abstraite, peu importe qu’elle soit
individuelle ou générale. Le contrat constitue bien l’abstraction de plusieurs
pensées sur une opération concrète385 . La différence paraît claire : tandis que le
contrat peine à s’élever au-dessus d’un cas concret – niveau d’abstraction faible –,
les règles subsument une multitude de cas.
À l’inverse, le contrat produit une norme particulière, bilatérale 386 ,
régissant un cas387 particulier voire, pour les contrats types, de multiples cas.
Pour autant, l’absence de généralité n’affecte pas la nature abstraite de la norme
car l’abstraction est une « propriété qualitative » tandis que la généralité est une
« propriété quantitative »388 . Certes, la finalité d’une norme est d’agir sur la

382
H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. BEAUD, F. MALKANI, éd. PUF 1996,
Coll. Léviathan, p. 9.
383
Les auteurs anciens avaient l’habitude de dire, en analysant l’ancien article 1134 du Code civil,
que le contrat ne produisait qu’une « loi privée », v. C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6,
op. cit., no 192, p. 201. L’auteur précise (no 193) que « si les contrats tiennent lieu de lois, ce ne
sont que des lois privées qui n’intéressaient que ceux qui les ont faites » (nous soulignons).
384
En ce sens : J.-P. CHAZAL, « De la signification du mot loi dans l’article 1134 alinéa 1er du
Code civil », RTD Civ. 2001, p. 275 ; J. GHESTIN, « Les données positives du droit », RTD civ.
2002, p. 17-18 ; C. THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction
entre normes et règles de droit », op. cit., p. 352. Sur la spécificité d’une norme individuelle, v.
H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 376, note no 10 ; D. DE BECHILLON, Qu’est-
ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 36.
385
F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 220.
386
G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, Thèse
Paris 1965, nos 224 et s.
387
V. P. DEUMIER, Introduction générale au droit, op. cit., nos 17 et s.
388
D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ? op. cit., p. 36. Plus précisément il s’agit
d’une manifestation intellectuelle distincte d’un possible référant dans le monde physique. Le Droit
appartient à une réalité intellectuelle certes distincte de la réalité physique, mais non moins réel.
Sur l’existence de trois réalités v. K. POPPER, « Three Worlds », The tanner lecture on human
values, Université du Michigan, 7 Avril 1978, pp. 143-167. Sur la réalité idéale des normes v.
H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 374, note no 8. Comp. A. ROSS, Towards a
realistic jurisprudence : a criticism of the dualism in law, éd. E. Munksgaard 1946, pp. 34-38, où
l’auteur présente certaines conceptions du Droit en tant que normes empiriques « appartenant à un

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réalité, mais la norme n’énonce qu’un modèle de conduite ou d’action389. Or, un


modèle est par essence abstrait. La question, par la suite, de savoir si le modèle
en soi a vocation à régir le comportement d’une pluralité d’individus ou le
comportement d’un individu bien précis, est bien distincte. La normativité
dépend donc de cette oscillation entre l’abstrait et le réel390.

76. Applications. Considérer le contrat comme un acte normateur est riche


d’enseignement dès lors que le juriste quitte le contrat-obligation391 .
Par exemple, cela permet d’éclairer la figure des contrats pédagogiques,
c’est-à-dire de contrats reprenant un contenu légal préexistant dans la forme d’un
accord contractuel392. Nul ne doute que le contenu obligationnel soit similaire,
mais l’intérêt de le contractualiser est de se placer sous l’égide de la norme
contractuelle. La contractualisation d’un contenu légal a de nombreuses
conséquences, telles que l’application de la loi dans le temps ou à la possibilité
qu’une convention collective vienne ultérieurement réduire les droits des
chômeurs-parties au contrat393.

troisième domaine au sein de la réalité totale, c’est-à-dire le domaine du spirituel, des


significations ou sens » (traduit par nous).
389
V. A. JEAMMAUD, « Les règles juridiques et l’action », D. 1993, pp. 207 et s.
390
V. P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du
droit : essai de phénoménologie juridique, op. cit., p. 287.
391
Sur le paradigme du contrat-obligation, v. supra nos 71 et s.
392
Tel que le PARE (Plan d’aide au retour à l’emploi) et le contrat de responsabilité parentale.
D’un côté, le PARE « concrétise une obligation posée par la convention relative à l’aide au retour
à l’emploi et à l’indemnisation du chômage, conclue le 19 octobre 2000 entre les partenaires
sociaux et agréés par un arrêté ministériel du 4 décembre 2000 », v. J. ROCHFELD, « Le PARE
ou les virtualités du “contrat pédagogique” », RDC 2005, p. 257. De l’autre côté le contrat de
responsabilité parentale ne fait que rappeller « les obligations des titulaires de l’autorité parentale
et comporte toute mesure d’aide et d’action sociales de nature à remédier à la situation » v.
L. 222-4-1 du Code de l’action sociale et des familles. Sur cette figure contractuelle v.
R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « Le contrat individuel parmi les sources du droit : le cas de
l’indemnisation des chômeurs (Note sous Tribunal de grande instance de Marseille, 15 avril
2004) », RTD Civ. 2004, pp. 594 et s. ; J. ROCHFELD, « Le PARE ou les virtualités du “contrat
pédagogique” », op. cit., pp. 257 et s. ; J. ROCHFELD, « Le contrat de responsabilité parentale,
une nouvelle figure du “contrat pédagogique” », RDC 2006, pp. 665 et s. Comp. Ph. JACQUES,
« De la distinction des genres : contrat légalement formé et législation contractuellement
présentée », RTD Civ. 2007, p. 509.
393
V. par exemple Soc., 14 mai 1998 (quatre arrêts), nos 96-43.797, 96-43.798, 96-43.799 et 96-
43.800, Bull. V, no 251, p. 192 ; Soc., 21 novembre 2001, no 99-45.416, inédit, soulignant qu’un
accord collectif ne peut modifier, sans l’accord des salariés concernés, les droits qu’ils tiennent de
leur contrat de travail.

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En droit anglais, la reprise contractuelle d’un contenu préexistant butait


sur l’obstacle d’absence de « consideration »394 mais des exceptions existent395 .
Il en est ainsi, si la contractualisation du paiement partiel produit un bénéfice
matériel pour le créancier qu’il s’agisse d’une chose différente, dans un lieu
différent ou à un moment différent396 . Néanmoins, l’exigence anglaise de la
« consideration » s’est quelque peu assouplie à travers le critère du bénéfice
matériel qu’apporterait l’accord afin de lui reconnaître force obligatoire 397 .
Soulignant l’essor de la sanction de la violence économique – « economic
duress » – et les bénéfices pratiques de la reconnaissance des accords de
paiement partiels, une part de la doctrine anglaise plaide en faveur d’une
reconnaissance autonome de ce type de contrats398. Surtout, cela montre que

394
Stilk v Myrick (1809) 2 Camp. 317. Sur la consideration en droit anglais v. infra no 260.
395
De plus, afin de contourner la rigidité d’une telle règle, s’est développée la théorie de la
« promissory estoppel ». En droit anglais, la « promissory estoppel » est une défense procédurale
d’« equity ». Plus généralement, l’estoppel est un mécanisme empêchant une partie de se contredire
lorsque son comportement a donné naissance à des attentes légitimes envers une autre. La
« promissory estoppel » intervient lorsqu’une partie, en l’absence de « consideration », accepte de
manière non-équivoque de ne pas mettre en œuvre ses droits et prérogatives contractuels. Son
cocontractant ayant modifié sa position sur le fondement du comportement de l’autre partie pourra
soulever une défense en « equity ». Sur l’ensemble v. Pinnell’s Case (1602) 5 Co. Rep. 117a ;
Foakes v Beer (1884) 9 App. Cas. 605 ; Central London Property Trust Ltd v High Trees House
Ltd [1947] KB 130, p. 133 et s. per Lord Denning ; Combe v Combe [1951] 2 KB 215 ; Tungsten
Electric Co Ltd v Tool Metal Manufacturing Co Ltd (No.3) [1955] 1 WLR 761, pp. 785 et s. ; Ajayi
(t/a Colony Carrier Co) v RT Briscoe (Nigeria) Ltd [1964] 1 WLR 1326, p. 1330 ; Scandinavian
Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana (The Scaptrade) [1983] QB 529 ; India v
India Steamship Co Ltd (The Indian Endurance and The Indian Grace) (No.2) [1998] AC 878,
pp. 913 et s. ; même si la jurisprudence laisse croire que désormais la « promissory estoppel » ne
serait pas qu’une défense procédurale, v. Re Wyvern Developments [1974] 1 WLR 1097 ; Evenden
v Guildford City Association Football Club [1975] QB 917. V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne
foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, préf.
M. FABRE-MAGNAN, éd. PUAM 2012, nos 157 et s.
396
J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 482.
397
Le changement se situe toujours, toutefois, sur le plan de la consideration, celle-ci ayant été
élargie pour inclure tous bénéfices pratiques qu’obtiendrait la partie qui s’engage alors que
techniquement elle ne recevrait que l’exécution d’une obligation qui lui était déjà due, v. à ce titre
Williams v Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd [1990] 1 All ER 512, nos 15-16 per Glidewell
LJ. Un auteur souligne cependant les dangers d’une telle approche et déclare qu’il serait préférable
d’avoir recours à la promissory estoppel plutôt que de dénaturer autant la notion de consideration,
v. M. CHEN-WISHART, « Consideration : Practical Benefit and the Emperor’s New Clothes », in
Good Faith and Fault in Contract Law, (éd.) J. BEATSON, D. FRIEDMAN, éd. Clarendon Press
Oxford 1995, pp. 123 et s.
398
V. E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 3-101.

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contrat et obligation peuvent être dissociés et que le contrat renferme plus qu’un
simple nœud d’obligations.
Sous l’angle de la création d’obligations, le contenu de certains contrats
peut embarrasser le juriste. Vient à l’esprit le contrat-cadre – « framework
agreement » en droit anglais 399 – en particulier celui sans obligation de
contracter400 . L’obligation qui découlerait de tout contrat-cadre, peu important
qu’il y ait une obligation de contracter ou non, serait celle de ne rien faire qui
pourrait empêcher la conclusion éventuelle des contrats d’application401 . Il est
permis de s’éloigner de ce raisonnement, vu que le prétendu contenu
obligationnel constitue, en réalité, le reflet de la force obligatoire des conventions
qui n’est, elle-même, qu’une manifestation du rayonnement de la norme
contractuelle402. De même comment expliquer que l’assureur doive couvrir le
risque déclaré durant la période de garantie403 ? Il est permis de penser que ce qui

399
V. D. TALLON, V. PALMER, « Le contrat-cadre, une notion ignorée de la common law : droit
anglais et droit américain », in Le contrat-cadre .1. Exploration comparative, (dir.) A. SAYAG, éd.
Litec 1994, pp. 222 et s. Le professeur Denis Tallon souligne que le contrat-cadre n’a pas de réel
équivalent en droit anglais et que de tels accords seraient dépourvus de force obligatoire en raison de
la difficulté à y déceler une intention de contracter, une consideration ainsi que de l’incertitude
entourant leur contenu. En revanche en pratique « il semble que le droit anglais laisse aux parties une
plus grande liberté que le droit français pour conclure des accords de vente à long terme sans que le
prix ou la quantité – voire les deux – soit déterminé » : H. BEALE, « Le droit anglais de la
distribution : le contrat-cadre ignoré ? », in Le contrat-cadre .2. La distribution, (dir.) A. SAYAG, éd.
Litec 1995, p. 195. Il faut noter qu’en pratique de nombreuses conventions-cadres sont gouvernées par
le droit anglais comme le contrat-cadre ISDA régissant des opérations de produits dérivés.
400
Pour une analyse approfondie de la diversité des contrats-cadre sans obligation de contracter v.
J. GATSI, Le contrat-cadre, préf. M. BEHAR-TOUCHAIS, éd. LGDJ 1996, Coll. Bibliothèque de
droit privé tome 273, nos 15 et s. Si le contrat-cadre a pour objectif de faciliter la conclusion de
contrats ultérieurs, selon les opérations il dispose d’une réelle portée contraignante (ce que l’auteur
nomme contrat-cadre avec obligation de contracter). Le contrat-cadre contraignant se rencontre, en
particulier, dans la pratique des joint-ventures, v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution
à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 120 et s. ;
S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, préf.
C. BRENNER, éd. Economica 2012, Coll. Recherches juridiques, no 148.
401
J. GATSI, Le contrat-cadre, op. cit., nos 207 et s. L’auteur considère (no 211) que « le contrat-
cadre sans obligation de contracter oblige implicitement les contractants à ne rien faire qui
puisse compromettre le cas échéant la conclusion des contrats d’application » (souligné par
l’auteur). Ce caractère permanent permettrait de distinguer le contrat-cadre d’autres contrats ne
s’inscrivant pas avec autant d’ardeur dans le temps même si l’auteur semble affirmer que seul le
contrat-cadre est à l’origine d’une véritable obligation en raison de la permanence de son
application (v. no 229).
402
En effet, en tant que modèle, la norme a vocation à l’obligatoriété, v. infra nos 84 et s.
403
Sous un angle obligationnel, le problème est palpable. Ainsi certains auteurs ont eu recours à
d’autres analyses obligationnelles particulières, à la distinction entre l’obligation de couverture et

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a été jadis désigné sous l’appellation d’obligation de couverture n’est autre


qu’une manifestation de « […] cet assujettissement de l’assureur à la norme
contractuelle »404 .

77. Position. La particularité du contrat réside dans la norme qu’il produit,


c’est-à-dire le modèle de conduite servant de guide à l’action et de guide à
l’évaluation. Ce dépassement de la matrice purement obligationnelle du contrat
apporte de nombreux éclairages405. Parfois les éléments semblent juxtaposés.
Ainsi, les « effets prétendument autonomes de l’acte […] » ne seraient « que les
éléments d’un tout qui correspond à la norme contractuelle »406 . S’il ne peut être
nié que la « norme apparaît comme un cadre qui englobe les obligations
éventuellement produites, mais dont le contenu peut être infiniment plus
varié »407, il est permis de davantage préciser le lien entre la norme et les autres
effets du contrat.

l’obligation de règlement, à l’idée de droits éventuels ou aléatoires, d’obligations imparfaites, etc.,


v. A. MORIN, Contribution à l’étude des contrats aléatoires, op. cit., nos 89 et s. ;
N. KANAYAMA, « Donner et garantir-un siècle après ou une autre histoire », in Mélanges
Jacques Ghestin : Le contrat au début du XXIème siècle, éd. LGDJ 2000, pp. 473 et s. ;
G. PIGNARRE, « A la découverte de l’obligation de praestare : Pour une relecture de quelques
articles du Code civil », RTD Civ. 2001, pp. 41 et s. ; L. MAYAUX, « Contrat d’assurance », Rep.
Civ. Dalloz 2016, nos 170 et s. La distinction entre l’obligation de couverture et de règlement puise
son origine dans la thèse de Christian Mouly et devait servir à expliquer le cautionnement de dettes
futures, v. C. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, préf. M. CABRILLAC, éd.
Librairies techniques 1979, Coll. Bibliothèque de droit de l’entreprise, nos 255 et s. La difficulté
étant que même si la couverture du risque a visiblement un coût pour l’assureur et profite à
l’assuré, elle ne peut être exécutée en dehors du schéma normatif instauré par le contrat
d’assurance. Ainsi, si le risque se réalise, il faudrait considérer que l’obligation de couverture
s’épuise dans l’obligation de règlement qui, elle seule, est susceptible d’exécution forcée.
404
B. DEMONT, L’aléa dans le contrat d’assurance, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ, Lextenso
2013, Coll. des thèses (Fondation Varenne), no 159. Adoptant également une vision normativiste, v.
V. MAZEAUD, L’obligation de couverture, préf. P. JOURDAIN, éd. IRJS 2010, Coll.
Bibliothèque de l’Institut de recherche juridique de la Sorbonne, no 116.
405
S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 15, considérant que la « structure du contrat
s’émancipe du vêtement technique de l’obligation et acquiert une forme autonome ». Plus concrètement,
et au-delà des exemples choisis, cela permet de maintenir l’unicité du concept de contrat face à la
pluralité des types de contrats. Sur les types contractuels, v. infra nos 259 et s. Par exemple, le recours à la
norme contractuelle permet de mieux saisir le lien unissant la personne morale aux associés à travers le
contrat de société (contrat-alliance par excellence), v. infra nos 265 et s.
406
G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, préf.
P. JOURDAIN, éd. LGDJ 2004, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, no 37.
407
Ibid., no 37.

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§2 L’expression de la norme contractuelle

78. La concrétisation de la norme contractuelle. Les effets du contrat


gravitent autour de la norme contractuelle comme le montre un raisonnement
sur l’obligation du contrat408. L’obligation participe à la réalisation de la norme
contractuelle 409 , c’est-à-dire qu’elle permet de concrétiser le modèle abstrait
promu par l’accord des parties410 . Certains juristes anglais ont un raisonnement
très proche bien qu’empruntant une terminologie distincte411. Plus précisément,
l’obligation – dans le cadre d’un contrat-échange412 – a « pour objet de transférer
la valeur économique que le créancier cherche à obtenir en vertu du contrat »413.
Sous cet angle, le « contrat demeure le cadre normatif de l’obligation »414 . Si
l’obligation échoue, la sanction de la violation de l’obligation contractuelle
intervient pour briser la résistance du débiteur 415 . En effet, « l’exécution de
408
Quid debetur ? Cur debetur ?
409
Comp. H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 175 : « L’obligation n’est pas
quelque chose de différent de la norme, l’obligation est la norme dans sa relation avec le sujet dont
le comportement est commandé. Le comportement, par lequel on “remplit” l’obligation, est le
comportement par lequel la norme est observée, qui est conforme à la norme ».
410
Comp. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, préf. D. MAZEAUD, éd.
LGDJ 2009, nos 33-34 ; S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale
du contrat, op. cit., no 437, où l’auteur déclare que « les obligations essentielles poursuivent
chacune la réalisation d’une fraction de l’opération contractuelle ».
411
V. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in
contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, éd. Sweet & Maxwell 1964, pp. 95-96 où
l’auteur distingue les buts principaux des obligations fondamentales du contrat pour, par la suite,
déclarer que les buts principaux du contrat « ne sont pas, que ce soit expressément ou par
implication, des clauses contractuelles mais représentent, au contraire, la finalité commercial ou
tout autre objectif voulant être atteint par les parties par le biais du contrat. En d’autres termes, ils
ne constituent pas en eux-mêmes des obligations, mais sont plutôt les critères en vertu desquels
les obligations des parties vont être déduites du contrat » (traduit et souligné par nous). Un auteur
rapproche les buts principaux du contrat en droit anglais, de la cause en droit français, v.
R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, préf.
J. GHESTIN, éd. LGDJ 2000, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 336, no 136. Il y a
effectivement un rapprochement possible mais seulement dans une vision très large de la cause.
412
Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
413
S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit.,
no 52. V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des
obligations, op. cit., no 3.
414
M. MEKKI, « La densification normative du contrat », op. cit., p. 728.
415
Certaines sanctions – l’exécution forcée en nature ou l’exception d’inexécution – permettent
encore d’arriver à la concrétisation de la norme contractuelle tandis que d’autres, telles la
résolution ou les dommages-intérêts, servent à remédier à la non-concrétisation de la norme
contractuelle, v. infra nos 183 et s.

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chacune de ces obligations constitue autant de résultats partiels qui concourent


à un résultat plus global, celui du contrat » 416 . Cependant, l’idée de
concrétisation de la norme contractuelle concerne également le contenu non-
obligationnel du contrat. Une telle perspective globale permet d’éprouver la
pertinence et la réalité de la norme contractuelle à travers les concepts plus
familiers d’objet, de cause et d’économie du contrat.

79. La cause du contrat. La cause est comprise comme l’exigence d’un


minimum de rationalité afin qu’un acte de volonté puisse être reconnu par le
système juridique417 . Elle peut être synthétisée en deux versants : « contrepartie
patrimoniale dans les contrats à titre onéreux ; satisfaction extrapatrimoniale
dans les contrats à titre gratuit »418. Dans le contrat-échange419, la cause doit être
« recherchée au sein de l’obligation corrélative comme la contrepartie
immédiate que chaque contractant attend de recevoir de son cocontractant »420 .
La cause concerne traditionnellement l’existence de la contrepartie et, non, son
416
A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 350. V. G. WICKER,
« Force obligatoire et contenu du contrat », op. cit., p. 165 déclarant que « les parties s’obligent
non seulement de façon spéciale à exécuter la prestation qui leur incombe, mais également, de
façon plus générale, à permettre que le contrat produise son plein effet » ; H. CAPITANT, De la
cause des obligations, 3e éd. Dalloz 1927, no 1 : « Toute personne qui consent à s’obliger envers
une autre est déterminée par la considération d’un but qu’elle se propose d’atteindre par la voie
de cette obligation » (nous soulignons). Dès lors, la cause est différente selon le type contractuel. À
ce stade, et pour raisonner sur la matrice du Code civil, la cause du contrat-échange à titre onéreux
« n’est pas un équivalent objectif, mais […] un équivalent voulu », v. F. CHENEDE, Les
commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 259
(en italique par l’auteur).
417
Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des
obligations, op. cit., no 194 : « La cause de l’obligation a en effet pour fonction de justifier le
mouvement de valeurs réalisé par l’obligation » (en italique par l’auteur, nous soulignons).
Précisons, néanmoins, que tout mouvement de valeur ne procède pas par l’interface d’une
obligation, tel le transfert de propriété.
418
Ibid., no 196. Selon le professeur Gordley, la cause sert à exprimer les deux types d’opérations
pouvant être accomplis par le contrat ; échange (titre onéreux) et le don (titre gratuit), v.
J. GORDLEY, The philosophical origins of modern contract doctrine, éd. OUP 2011. Pertinent, il
semble critiquable que le professeur Gordley réduise le contrat à une fonction d’échange ou de don.
En effet, la cause ne doit pas uniquement être pensée à travers la nature de l’opération contractuelle ce
qui serait illogique étant donné qu’elle s’adapte aux particularités de chaque opération. Surtout, un tel
raisonnement juxtapose sur le même plan l’idée de cause – ou d’intérêt au contrat – avec celui de la
nature de l’opération, c’est-à-dire du type. Sur les types contractuels, v. infra nos 259 et s.
419
Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
420
S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit.,
no 62. L’auteur rajoute que la « contrepartie n’est ici rien moins que l’intérêt immédiat tel qu’il
ressort de l’économie de l’échange ».

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exécution. Afin d’intégrer concrètement le dessein poursuivi par chaque


contractant, la conception subjective de la cause a été utilisée. Pour concilier le
versant objectif et subjectif de la cause, les juristes ont, par la suite, différencié la
cause de l’obligation – objective et abstraite – de la cause du contrat, laquelle
serait concrète et subjective 421 . La « cause du contrat est la finalité de la
structure contractuelle dans son ensemble ou encore l’opération à réaliser »422.
En pratique, l’existence de la cause était appréciée objectivement dans un souci
de sécurité juridique tandis que la légalité de la cause s’appréciait
subjectivement. Par exemple, la jurisprudence assimile parfois l’absence d’intérêt
d’une partie à un contrat sans cause423. En dépit de sa suppression conceptuelle
par la réforme de 2016, les fonctions de la cause demeurent, dont celles relevant
d’une appréciation subjective et concrète424.

80. L’apparition de l’économie du contrat. Récente en jurisprudence,


l’économie du contrat était déjà connue en doctrine425. Connaissant un franc
421
V. Ph. DELEBECQUE, « Cause-motif ? Cause-contrepartie ? Ou cause motif et contrepartie ? »,
Defrénois 1996, no 17, pp. 1015 et s.
422
J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1999, Coll.
Bibliothèque de droit privé tome 311, no 504 (nous soulignons). L’auteur déclare (au no 314) que
« l’évaluation de la présence d’une cause implique, de la part du juge, un jugement de la capacité
de la technique contractuelle à atteindre la finalité poursuivie. Cette évaluation est donc celle de
l’adéquation de la technique, de la forme contractuelle employée, à la finalité, et passe par le
constat de la présence des diverses obligations nécessaires à la poursuite de cette dernière ». Dans
un sens similaire, v. C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 268 : « La cause du
contrat – la causa remota – est la cause subjective, lointaine, celle qui a déterminé chaque
contractant à conclure la convention (…) La cause du contrat de consortium – que l’opération de
cotraitance soit horizontale ou verticale – n’est alors que la réalisation du marché principal ».
423
Com., 23 octobre 2012, no 11-23.376, Bull. IV, no 190. Ce qui se comprend étant donné qu’un
contrat est une norme reliant les divers intérêts (c’est-à-dire les parties).
424
L’article 1128 du Code civil dispose qu’un contrat pour être valide doit avoir « contenu licite et
certain ». De même l’article 1162 précise que le « contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses
stipulations ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties » (nous
soulignons). Le but pouvant, ici, parfaitement couvrir ce qui a été jadis désigné par la cause, v.
H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., no 3 : « il serait donc préférable, pour la clarté des
idées, de substituer l’expression de “but” à celle de “cause” (…) ». Comp. E. SAVAUX, « Pour un
temps encore : la cause comme instrument de contrôle de la validité des pactes d’actionnaires »,
RDC 2017, p. 23 : « Le but, c’est la cause subjective ». Sur la réforme, v. G. CHANTEPIE, M. LATINA,
La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, éd.
Dalloz 2016 ; O. DESHAYES, T. GENICON, Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, éd. LexisNexis 2016 ;
F. CHENEDE, Le nouveau droit des contrats, éd. Dalloz 2016.
425
G. RIPERT, J. BOULANGER, Traité de droit civil : d’après le Traité de Planiol, tome II, éd.
LGDJ 1957, no 288.

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succès dans le cadre du marché à forfait426 , l’économie du contrat a lentement


envahi le droit commun des contrats427 , ainsi que les contrats spéciaux428 en tant
qu’outil technique entre les mains du juge429 servant à désigner la finalité voulue
et envisagée 430 par les parties au contrat. Conceptuellement, l’économie du

426
Le contentieux concernant le bouleversement du projet initial tel qu’il a été envisagé par les parties,
notamment en raison de la nécessité d’effectuer des travaux supplémentaires, justifiait la remise en cause
du caractère forfaitaire du marché v. Civ. 3e, 24 janvier 1990, no 88-13.384, Bull. III, no 28, p. 14 ; Civ.
3e, 4 mai 1995, no 93-14.050, inédit ; Civ. 3e, 14 février 1996, no 93-19.088, inédit ; Civ. 3e, 31 octobre
2001, no 00-12.776, inédit ; Civ. 3e, 20 mars 2002, no 00-16.713, Bull. III, no 72, p. 61 ; Civ. 3e, 26
octobre 2005, no 04-14.896, inédit ; Civ. 3e, 10 juillet 2007, no 06-16.793, inédit ; Civ. 3e, 1er juillet 2009,
no 08-13.634, inédit ; Civ. 3e, 25 septembre 2012, no 11-23.008, inédit ; Civ. 3e, 12 février 2013, no 11-
28.413, inédit ; Civ. 3e, 21 janvier 2016, no 14-26.013, inédit.
427
V. en particulier Cons. Const., 10 juin 1998, no 98-401 DC, Journal officiel du 14 juin 1998,
p. 9033 : « le législateur ne saurait porter à l’économie des conventions et contrats légalement
conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de
l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ». Pour une illustration
relative au droit au logement, v. Cons. const., 7 décembre 2000, no 2000-436 DC, AJDA 2001. 18,
note J.-E. SCHOETTL : « la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent
constitue un objectif de valeur constitutionnelle ; [...] toutefois, la disposition critiquée n’apporte
pas, en l’espèce, à la réalisation de cet objectif une contribution justifiant que soit portée une
atteinte aussi grave à l’économie des contrats légalement conclu » (nous soulignons). Il faut noter
que le Conseil Constitutionnel fait moins référence à l’économie du contrat désormais. Pour une
illustration plus récente relative à une autorisation délivrée à une entreprise concessionnaire de
l’État pour la fourniture d’énergie électrique, v. Cons. Const., 24 juin 2011, no 2011-141 QPC où la
société requérante invoquait une atteinte à la liberté contractuelle et au droit au maintien de
l’économie des conventions légalement conclues. Le Conseil Constitutionnel préférait situer (no 9)
le raisonnement sur le plan de « l’équilibre général de la concession ».
428
C’est ainsi que la Cour de cassation en 2010 évoquait l’économie générale du contrat de travail,
v. Cass. Soc., 7 avril 2010 (cinq arrêts), nos 08-44.865, 08-44.866, 08-44.867, 08-44.868 et 08-
44869, Bull. V, no 86. L’expression ayant été déjà invoquée par les juges du fond et les parties au
pourvoi, v. par exemple Soc., 25 mars 1998, no 95-42.801, inédit. Sur la particularité de l’économie
du contrat en droit du travail v. T. PASQUIER, L’économie du contrat de travail : conception et
destin d’un type contractuel, préf. A. LYON-CAEN, éd. LGDJ, Lextenso 2010, Coll. Bibliothèque
de droit social tome no 53. V. en droit de la consommation Y. PICOD, Droit de la consommation,
3e éd. Dalloz 2015, Coll. Sirey Université, no 207.
429
V. A. ZELCEVIC-DUHAMEL, « La notion d’économie du contrat en droit privé », JCP G
2001, pp. 423 et s. ; E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », Revue juridique de l’Ouest 2002,
nos 59 et s., pp. 51 et s. Pour une critique v. J. MOURY, « Une embarrassante notion : l’économie
du contrat », D. 2000, pp. 382-386.
430
Civ. 3e, 12 janvier 1994, no 92-13.886, inédit considérant que la poursuite de la vente de
l’immeuble sans le fonds de commerce n’avait pas pour effet de rompre l’économie du contrat ;
Com., 3 janvier 1996, no 94-12.314, inédit considérant que le franchisé n’avait pas donné son
accord pour que soit modifiée l’économie du contrat ; Civ. 1re, 3 juillet 1996, no 94-14.800, Bull. I,
no 286, p. 200 précisant que « l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était
impossible » (nous soulignons).

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contrat est entendue comme « l’opération globale et concrète que veulent


réaliser les parties ; elle représente sous une forme objective le point de
convergence des volontés » 431 . Il en découle des applications fonctionnelles,
permettant d’apprécier la validité du contrat432 , de remédier à l’indétermination
du contrat433 ainsi que de vérifier l’équilibre du contrat434 . Dès lors, l’économie
du contrat sert à désigner l’opération juridique voulue par les parties435 . Par
exemple, le contrat de franchise organise une transmission de savoir-faire,
l’accès et l’usage à un réseau moyennant une redevance afin que le franchisé y
développe son activité436 . La dissimulation d’information ou le mensonge sur ces
éléments essentiels brise l’économie générale du contrat 437 . De même, des
clauses claires et précises peuvent être occultées lorsqu’elles viennent contredire
l’économie générale du contrat, c’est-à-dire la norme contractuelle438.

431
S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 274.
432
V. E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », op. cit., pp. 13 et s. L’économie du contrat étant
utilisée parfois pour apprécier l’existence ou l’absence de cause, v. Civ. 1re, 9 février 1960, Bull. I,
no 90 où les juges du fond ont dégagé de l’économie du contrat et des circonstances de fait la
preuve d’une absence de cause ; Civ. 3e, 7 novembre 1968, Bull. III, no 447 où à travers l’analyse
de l’économie du contrat, les juges ont pu déterminer que le contrat « présentait un caractère
aléatoire suffisamment affirme pour servir de cause aux obligations réciproques des parties et pour
justifier le montant de la rente viagère stipulée ».
433
V. A. ZELCEVIC-DUHAMEL, « La notion d’économie du contrat en droit privé », op. cit.,
pp. 425 et s. ; A. ARSAC-RIBEYROLLES, Essai sur la notion d’économie du contrat, Thèse
Clermont-Ferrand 2005, nos 19 et s. Pour une illustration v. Civ. 1re, 11 décembre 1990, no 88-15.030,
inédit relatif à l’étendu de la garantie d’un contrat d’assurance ; Civ. 1re, 24 novembre 1998, no 96-
16.570, inédit relatif à un contrat de prêt et le caractère solidaire ou non de la dette ; Com., 4 janvier
2005, no 03-17.677, Bull. IV, no 5, p. 4 considérant que « le consentement du destinataire au contrat
de transport ne s’étend pas à la clause attributive de compétence qui, insérée dans la lettre de voiture,
ne fait pas partie de l’économie du contrat et doit être acceptée par lui ».
434
V. E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », op. cit., pp. 36 et s.
435
En ce sens : ibid., p. 44 : « C’est donc le fonctionnement concret du contrat, tel que les parties
l’avaient envisagé́, qui est pris en compte derrière le terme d’“économie du contrat”. C’est ce
fonctionnement concret qui représente l’opération réellement voulue par les parties, au-delà de la
manifestation strictement juridique de volonté » (nous soulignons).
436
A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd. LGDJ,
Lextenso 2017, no 281.
437
Com., 24 février 1998, no 95-20.438, inédit : « la société Prodim avait commis une faute
volontaire dans son obligation pré-contractuelle d’étude et de renseignement à l’égard des futurs
franchisés, l’arrêt retient que cette faute a remis en cause l’économie générale du contrat » (nous
soulignons).
438
V. dans le contexte des contrats concomitants et les clauses d’indivisibilité Com. 15 févr. 2000,
Bull IV, no 29 ; D. 2000. Somm. 364, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 2000. 325, obs.
J. MESTRE et B. FAGES ; Ch. Mixte, 17 mai 2013 (deux arrêts), nos 11-22.768 et 11-22.927, Bull.
ch. mixte, no 1.

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81. L’objet du contrat. Longtemps ignoré, parfois critiqué, l’objet du contrat


était souvent écarté au profit de l’objet de l’obligation. Toutefois, les deux
notions ne peuvent être confondues 439 car le contrat ne se réduit pas à ses
obligations et que, par conséquent, le contenu obligationnel ne résume pas l’objet
du contrat440 . Sous l’angle de la norme contractuelle, l’objet de l’obligation ne
renvoie qu’à des modes de concrétisation de ladite norme tandis que l’objet du
contrat vise à décrire le modèle instauré par la conclusion du contrat, c’est-à-dire
la norme elle-même441 . Dès lors, l’objet du contrat peut être défini comme
« l’opération juridique sur laquelle porte l’accord des volontés »442 . L’objet est
donc ce que les parties ont voulu et non pourquoi elles ont voulu ce qui
reviendrait à s’interroger sur la cause443. Ainsi, l’économie du contrat viserait
l’opération juridique concrète voulue par les parties, fluctuante au gré des
espèces, tandis que l’objet du contrat désignerait l’opération juridique abstraite,
identique par type de contrats444. Par-delà cette divergence, ces deux concepts
tentent de saisir l’opération juridique voulue par les parties445 , c’est-à-dire le
modèle normatif promu et, donc, peu ou prou la norme contractuelle446.

439
C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., nos 241 et s., l’auteur distingue l’objet des
prestations contractuelles (nos 242 et s.) de l’objet de l’opération contractuelle (nos 253 et s.).
440
Comp. Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, Thèse Aix-
Marseille 1981, no 164 : « L’objet du contrat se confond avec celui de l’obligation principale qui
caractérise la convention » ; C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 47 : « La
coopération est érigée en obligation principale dans le cadre du consortium. C’est l’objet même
de l’accord » (nous soulignons). L’important est de ne pas assimiler l’opération juridique promue
par la norme avec l’une des modalités de concrétisation de la norme.
441
Sur les trois grands types en droit des contrats, c’est-à-dire l’échange, la coopération et
l’alliance, v. infra nos 258 et s.
442
A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 499. En ce sens Ph.
SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, préf. A. WEILL, éd. LGDJ 1969, Coll.
Bibliothèque de droit privé tome 101, no 25. Comp. X. LABBEE, Les critères de la norme
juridique, éd. PUL 1994, p. 76 où l’auteur considère que l’objet est « le résultat juridique que les
parties ont voulu produire […] » (nous soulignons).
443
J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 116 et s.
444
E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », op. cit., nos 55 et s. Comp. A. ARSAC-
RIBEYROLLES, Essai sur la notion d’économie du contrat, op. cit., no 8, pp. 12 et s. L’auteur
considère que l’économie du contrat peut être entendue concrètement ainsi que de manière plus
typique où elle « est la même par type de contrat envisagé ». Néanmoins, l’auteur considère que
sous cet angle l’économie du contrat n’est pas d’une grande utilité et se concentre sur l’économie
concrète du contrat.
445
V. S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 585, où l’auteur déclare que l’étude « des
ensembles de contrats suppose précisément de se détacher de la considération des éléments
internes à un contrat pour considérer directement l’opération dont chaque contrat forme un
élément » ; D. ARTEIL, L’exécution du contrat par un non-contractant, op. cit., no 33.

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82. Synthèse sur le contenu du contrat. L’essor du subjectivisme contractuel


a eu pour conséquence que les maniements judiciaires de la cause, de l’objet et
de l’économie du contrat se sont concurrencés447 . Cette convergence, plus qu’un
signe d’inutilité et de dangerosité des concepts, montre en réalité la prise en
compte de cette vision globale du contrat et de l’opération que promeut le
contrat448 . S’y intéresser est particulièrement utile depuis la réforme puisque
l’article 1128 du Code civil relatif aux conditions de validité du contrat précise
qu’outre le consentement et la capacité des parties, un contrat doit avoir un
« contenu licite et certain ». La concurrence et le remplacement des notions
antérieures reviennent à reconnaître la norme contractuelle, c’est-à-dire
l’opération poursuivie par les contractants. Dès lors, le contenu du contrat
pourrait venir à désigner tant la norme contractuelle que ses modalités de
concrétisation.
Rattacher le risque contractuel à la norme contractuelle n’est pas
incongru et s’inscrit dans le mouvement de détachement partiel du contrat du
contenu obligationnel. Reste à en saisir l’ampleur et à en examiner les rouages.
En effet, s’il est devenu un lieu commun de décrire le contrat en tant qu’acte
normateur, il reste qu’en dehors de la théorie du droit, peu d’auteurs semblent
s’interroger sur ce qu’est une norme et les conséquences que cette vision aurait
pour le contrat.

L’auteur considère que la « notion d’opération contractuelle tend ainsi à s’imposer et la réalisation
de son objet économique devient une considération essentielle ».
446
En ce sens : S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 274, où l’auteur précise que
« l’économie du contrat, à laquelle les parties, mais aussi le législateur doivent un égal respect, est
la norme produite par le contrat, la loi des parties au sens de l’ [ancien] article 1134 du Code
civil » (nous soulignons) ; D. ARTEIL, L’exécution du contrat par un non-contractant, op. cit.,
no 12, où l’auteur indique qu’une « analyse plus dynamique s’intéresse à l’efficacité des échanges
et aborde le contrat comme une norme fonctionnelle orientée vers la réalisation d’un objectif
concret » (nous soulignons).
447
V. par exemple Civ. 3e, 9 novembre 2005, no 04-12.993, inédit où les juges ont estimé que la
cause de l’échange était de « procurer un accès sur la voie publique à la parcelle », et ont annulé le
contrat pour défaut de cause.
448
Dans ce sens eu égard l’objet du contrat, v. C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 58.
Civ. 3e, 3 mars 1993, no 91-15.613, Bull. III, no 28, p. 18 relatif à la validité d’une vente pour le prix d’un
franc. Le contrat a été valide, étant donné que la « vente ne pouvant être dissociée de celle des bâtiments
et de la reprise des dettes » ce qui indique que la cause doit s’apprécier dans la globalité de l’opération
que permet de réaliser le contrat. Comp. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., p. 153 ;
J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, op. cit., nos 506 et s. ; T. GENICON, La résolution du contrat
pour inexécution, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ 2007, no 184.

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SECTION 2.
L’isolement du risque contractuel par la norme contractuelle

83. Les caractères de la norme. La spécificité du risque contractuel réside


dans la norme contractuelle. Un examen plus approfondi des caractéristiques de
cette dernière est, donc, nécessaire. En tant que norme, la norme contractuelle est
dotée d’une normativité et d’une juridicité449 . Enfin, en tant qu’outil mental de
direction, elle est « un instrument destiné à provoquer un certain comportement
humain »450. En creusant ses caractères – normativité, juridicité et effectivité –, il
est possible de catégoriser les risques contractuels en deux branches ; ceux liés à
la normativité de la norme contractuelle et ceux liés à son effectivité451 . En effet,
les problèmes de juridicité seront écartés en ce sens que le risque contractuel se
rattache à une norme contractuelle valide. La distinction entre la juridicité et la
normativité – intrinsèques à la norme – nécessite de les étudier conjointement
(§1) tandis que l’effectivité peut être examinée séparément (§2).

§1 L’essence de la norme contractuelle

84. Normativité et juridicité des normes 452. L’un des problèmes est que
même les auteurs qui analysent le sens de la norme contractuelle, se limitent à
une perspective contractualiste alors que le concept de norme est bien plus large.
Ainsi, un auteur distingue trois significations de la norme
contractuelle453. D’abord, par norme serait visée l’idée d’une délégation légale de
compétence envers les parties, ce qui revient à confondre la norme du contrat
avec la norme de compétence de l’ancien article 1134 du Code civil, désormais

449
V. R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de la
connaissance du droit, éd. LGDJ, Lextenso 2013, no 211.
450
J-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 35.
451
Comp. O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à
l’étude du contrat acte de prévision, op. cit., no 31.
452
En dépit de l’intitulé, il n’existe aucune déconnexion entre le particulier – la norme
contractuelle – et le général – les caractères des normes – car la norme contractuelle appartient, à
l’évidence, à la catégorie générale des normes et hérite par cela ses traits génériques.
453
R. LIBCHABER, « Réflexions sur les effets du contrat », in Propos sur les obligations et
quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert, éd. Dalloz
2005, pp. 211 et s.

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inscrite à l’article 1103 du même Code. Or, la norme contractuelle ne se situe


nullement sur le même plan que la norme légale de compétence ou
d’habilitation454. Ensuite, la norme permettrait de prendre en compte le contenu
non-obligationnel du contrat. Si cela doit être approuvé, encore une fois le
raisonnement pêche en confondant la norme, mais ici, avec les modalités de
concrétisation de la norme. Enfin, pour l’auteur la norme mettrait également en
avant l’effet relationnel du contrat en ce qu’il « instaure entre les parties une
relation favorable à l’épanouissement d’objectifs qu’elles ont en partage »455.
Cependant, un tel aspect relationnel ne vaut que pour certains contrats, à savoir
les contrats-échange intuitu personae, les contrats-coopération et les contrats-
alliance. Par conséquent, au lieu de définir la norme contractuelle lato sensu,
l’auteur décrit la particularité des intérêts contractuels dans certains contrats
spécifiques. Pour conclure, aucune de ces approches ne contribuent réellement à
cerner la norme contractuelle.
Ainsi, il faudrait partir des écrits en théorie du droit ayant le plus
mobilisé le concept pour ensuite l’appliquer au droit des contrats.

85. Plan. Si la normativité est de l’essence de toute norme — sociale,


morale, sociétale, etc. —, la juridicité permet d’identifier la spécificité des
normes dites juridiques. Dès lors, la juridicité est la qualité d’être juridique456, ce
qui permet de distinguer les normes juridiques des normes morales par
exemple457 . Plaider en faveur d’une différenciation nette entre la normativité et la
juridicité (A) permet d’exclure les risques liés à la juridicité de la norme
contractuelle (B).

A. La distinction entre la juridicité et la normativité

86. La juridicité de la norme. Dans une perspective classique la juridicité


dépend du « type de réaction à la violation de la norme […] »458 , étant donné que
la réaction d’un système juridique à la violation d’une norme vaut
reconnaissance. C’est ce que souligne le contentieux relatif aux obligations

454
Sur la norme d’habilitation, v. infra no 89.
455
Ibid., pp. 211 et s., no 3, p. 215.
456
Comp. R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de la
connaissance du droit, op. cit., no 12.
457
Comp. H.L.A. HART, Le concept de droit, (trad.) M. VAN DE KERCHOVE, 2e éd. FUSL 2005, no 95.
458
J-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 81.

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morales459 ou aux « gentlemen’s agreements »460. En soi, une telle perspective ne


fait que souligner l’encadrement, par le système juridique, du processus
normateur sans cerner avec précision le cœur de la juridicité. D’autres
conceptions font dépendre la juridicité du contenu normatif. Considérer que c’est
le contenu d’un énoncé prescriptif qui permet de savoir si l’énoncé est juridique
ou non peut surprendre, étant donné qu’il arrive parfois aux ordres moraux et
juridiques de prescrire les mêmes contenus normatifs comme c’est le cas pour
l’interdiction du meurtre461.

459
Traditionnellement, ces engagements étaient dépourvus de force obligatoire. En ce sens :
F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 15, éd. A. Durand et Pedone-Lauriel 1875, no 430 ;
L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 1, op. cit., no 4. Les engagements
d’honneur sont des opérations par lesquelles « une personne s’engage envers une autre en se
plaçant sur un terrain étranger au droit », v. S. OBELLIANNE, Les sources des obligations, préf.
D. FENOUILLET, éd. PUAM 2009, no 386. Dans une affaire, la Cour de cassation a pu répondre
« qu’en s’engageant, fût-ce moralement, “à ne pas copier” les produits commercialisés par la société
Créations Nelson, la société Camaieu International avait exprimé la volonté non équivoque et
délibérée de s’obliger envers la société concurrente : que la cour d’appel, qui n’encourt aucun des
griefs du moyen, en a donc exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante pour
l’intéressée et qu’elle lui était juridiquement opposable », v. Com., 23 janvier 2007, no 05-13.189,
Bull. IV, no 12, p. 13. En ce sens v. Civ. 1re, 28 mars 1995, no 93-12.678, Bull. I, no 150,
p. 106 considérant que « c’est par une interprétation souveraine et rendue nécessaire non
seulement de l’attestation, mais aussi de sa lettre d’accompagnement que la cour d’appel a
retenue, de la part de la société Inter-Selection, l’engagement de payer à M. X… le prix en espèces
représenté par la somme de 150 000 francs révélée au grattage et correspondant au numéro
certifié gagnant qui lui avait été attribué » ; Com., 18 janvier 2011, no 09-69.831, Bull. I, no 3.
Contra Com., 8 décembre 1987, no 86-13.843 ; RTD civ. 1988, p. 522, obs. J. MESTRE.
Alimentant l’appréhension de la juridicité des normes à travers leur reconnaissance par le système
juridique, cet arrêt montrerait que « c’est bien aux juges qu’il appartient de fixer les frontières de la
juridicité », v. J. MESTRE, B. FAGES, « L’article 1134 du Code civil et la pesée juridique des
mots », RTD Civ. 2007, p. 341. Comp. N. VIGNAL, « L’attraction de l’engagement d’honneur
dans le giron du droit : la morale des affaires a son honneur ! », RLDC 2007, pp. 7 et s.
460
En droit anglais, les « gentlemen’s agreement » sont dépourvus de force obligatoire, faute
d’intention commune de créer des effets juridiques, v. Confetti Records v Warner Music UK Ltd
(t/a East West Records) [2003] EWHC 1274 (Ch), nos 66 et s. ; Proforce Recruit Ltd v Rugby
Group Ltd [2005] EWHC 70 (QB) no 16. Comp. RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Muller
GmbH & Co KG [2010] UKSC 14, considérant que les parties étaient liées par un contrat
obligatoire étant donné que les modifications du contrat n’avaient pas été consenties – « subject to
contract » – sous réserve de conclusion d’un contrat.
461
C’est l’argumentation développée notamment par P. AMSELEK, v. Cheminements
philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, éd. A. Colin 2012, Coll. Le Temps
des idées, p. 256.

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En réalité, la « juridicité d’une norme n’est pas autre chose qu’une


référence à son mode de production »462 , c’est-à-dire que cela désigne les sources
du droit classiquement entendues 463 . Une telle vision reste compatible avec
l’exemple précédemment cité relatif à l’engagement moral. En effet, les juges
n’ont pas conféré le sceau du juridique à n’importe quel énoncé, mais à un
énoncé respectant les modalités et les conditions relatives aux contrats et exigées
par la loi464.

87. La normativité. Dans un premier temps, la norme a été pensée en termes


prescriptifs465 . Néanmoins, cette approche traditionnelle est à tempérer car « la
sanction [...] se réfère à un mécanisme externe, par lequel la norme juridique se
trouverait consacrée »466 . D’une façon plus convaincante, plusieurs auteurs ont
montré que la norme tire son nom de la norma qui – comme la regula, de
laquelle vient le mot « règle », – était un outil de mesure467. La norme est un outil
de mesure, un instrument de mesure de l’action humaine.

462
J-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 89. V. D. DE BECHILLON,
Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 251.
463
T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., nos 511 et s. ; P. DEUMIER,
Introduction générale au droit, op. cit., nos 60 et s.
464
Si les juges anglais détectent une intention de créer des effets juridiques, alors un « gentlemen’s
agreement » aura des conséquences juridiques, v. Corporate Oil and Gas Ltd v Marshall Aviation
Services Ltd [2015] EWHC 3447 (Comm).
465
Qu’il s’agisse de sanction, de contrainte ou d’obligations, v. G. TIMSIT, Archipel de la norme,
éd. PUF, 1997, p. 174 ; H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. C. EISENMANN, 2e éd.
LGDJ 1999, p. 41 et s. ; P. ROUBIER, Théorie générale du droit : histoire des doctrines juridiques
et philosophie des valeurs sociales, préf. D. DEROUSSIN, 2e éd. Dalloz 2005, Coll. Bibliothèque
Dalloz, nos 5 et ss. Comp. J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 5e éd. Dalloz 2012, no 33 :
« Toute prescription juridique est caractérisée par un commandement et une sanction ». Pour
l’auteur « il est essentiel que le recours à la contrainte soit possible afin de pouvoir imposer aux
récalcitrants de respecter les préceptes juridiques ».
466
P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit,
éd. LGDJ 1964, p. 224. Hart considère que c’est l’analyse du droit pénal qui a conduit à cette
réduction de la norme à des propositions sanctionnables : H. L. A. HART, Le concept de droit,
op. cit., no 42. Une telle confusion a conduit les juristes français à assimiler entièrement la force
obligatoire du contrat avec l’exécution forcée en nature alors que cette dernière n’est que l’une des
sanctions de l’inexécution du contrat. Sur les sanctions de l’inexécution, infra v. nos 178 et s.
467
En ce sens : P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la
théorie du droit, op. cit., p. 242 ; C. THIBIERGE, « Le droit souple : réflexion sur les textures du
droit », RTD Civ. 2003, p. 611 ; F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 218 ; J-F.
PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 21.

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La norme est, donc, un modèle qui guide ses destinataires dans


l’orientation de leur comportement 468 . Le juriste reconnaitrait ici la force
obligatoire du contrat et même l’opposabilité du contrat. Jadis, il a été pensé que
ces deux notions étaient distinctes : force obligatoire du contrat, eu égard aux
parties, opposabilité envers les tiers. Il en n’est rien469 . Force obligatoire et
opposabilité ne sont que des reflets de la normativité du contrat et ne sont
qu’un470. En revanche, personne n’oserait nier que la norme contractuelle ne peut
assujettir que les destinataires des effets du contrat471. Pour ces dernières, la
force obligatoire du contrat désigne « l’impossibilité dans laquelle elles sont de
faire comme si le contrat n’avait pas été passé »472. De même, l’obligation de
bonne foi est une expression directe de la normativité de la norme contractuelle
en ce qu’elle exige que les parties ne fassent rien pour nuire à la concrétisation de
la norme et, au contraire, et en fonction du type de contrat, favorisent cette
concrétisation473. Dès lors l’obligation de bonne foi ne doit pas être mise sur le
même plan que les modalités de concrétisation de la norme contractuelle vu
qu’elle est une expression de la normativité même de cette norme. Néanmoins, le
modèle normatif existe sur le plan juridique pour tous, simplement il ne produira
pas les mêmes effets selon la qualité des acteurs juridiques474 . Il sert également
au juge en tant qu’instrument de mesure afin d’évaluer le comportement desdits

468
En ce sens : P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie
du droit, op. cit., p. 287 ; J-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 33 ;
C. THIBIERGE, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », op. cit., p. 613.
469
O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre
particulier, op. cit., no 147.
470
Ibid., no 151.
471
C’est là tout le principe de l’effet relatif du contrat, v. les articles 1199 et 1200 du Code civil.
Sur ce point, v. ibid., no 139 : « L’[ancien] article 1165 du Code civil impose en somme une
adéquation entre deux qualités : celle d’auteur du contrat et celle de destinataire des effets du
contrat » (en italique par l’auteur).
472
G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, op. cit.,
no 84 (souligné par l’auteur dans le texte d’origine).
473
Pour une vision économique et normativiste de la bonne foi, v. infra nos 272 et s.
474
O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre
particulier, op. cit., no 148. L’auteur précise (no 148) que « l’opposabilité ou la force obligatoire
jouent de la même façon : elles permettent de contraindre une personne à respecter la valeur
juridique conférée à la norme contractuelle. Ce qui change, dans nos deux exemples, c’est la place
du destinataire de l’opposabilité par rapport à la norme contractuelle, non le rôle de l’opposabilité
ou de la force obligatoire elles-mêmes ».

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destinataires de la norme ; celle-ci fournit alors référence à un tiers dans son


opération de jugement475.

88. Lien entre juridicité et normativité. C’est au niveau des fondements


même de la norme que le lien entre juridicité et normativité se dissimule. Bien
que la vision de la norme-modèle de comportement soit correcte, elle est
insuffisante car le système juridique ne peut fonctionner qu’avec des normes
primaires476. À côté de ces dernières, il existe des normes secondaires477 dont il
est possible de recenser trois variétés ; les règles de reconnaissance, de
changement et de décision478. À ce titre, les « règles qui définissent la manière
dont se font des testaments ou se concluent des contrats ou des mariages
valables n’exigent pas des personnes qu’elles se conduisent d’une façon
déterminée, qu’elles le veuillent ou non » 479 . Au contraire, ces normes
« procurent plutôt aux individus les moyens de réaliser leurs intentions, en leur
conférant le pouvoir juridique de créer, par le biais de procédures déterminées
et moyennant certaines conditions […] »480.

89. La norme d’habilitation. Schématiquement et pour ce qui concerne cette


étude, la norme secondaire (norme de compétence ou d’habilitation) donne aux
parties le pouvoir de créer une norme contractuelle à la condition de respecter les

475
F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 220 ; D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle
de droit ? op. cit., p. 171 ; A. JEAMMAUD, « Les règles juridiques et l’action », op. cit., p. 208.
476
H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 81 : « Les règles du premier type, que l’on peut
considérer comme fondamentales ou primaires, prescrivent à des êtres humains d’accomplir ou
de s’abstenir de certains comportements, qu’ils le veuillent ou non. Les règles de l’autre type sont,
en un certain sens, parasitaires ou secondaires par rapport aux premières ; elles veillent en effet à
ce que les êtres humains puissent, en accomplissant certains actes ou en prononçant certaines
paroles, introduire de nouvelles règles de type primaire, en abroger ou en modifier d’anciennes,
ou, de différentes façons, déterminer leur incidence ou contrôler leur mise en œuvre » (nous
soulignons). L’auteur précise (au no 32) qu’il « serait ridicule d’assimiler ces deux catégories
générales [norme primaire et norme secondaire] de règles ». Pour une telle assimilation, v. note de
bas de page no 486.
477
Comme le formule parfaitement deux auteurs, il s’agit globalement de la distinction « entre les
“normes de conduite” qui tendent à orienter le comportement des individus et les “normes de
structure” qui organisent la production et l’application du droit », v. M. VAN DE KERCHOVE,
Ph. GERARD, « La réception de l’œuvre de H.L.A. Hart dans la pensée juridique francophone »,
Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2007, in Hommage à H.L.A. Hart à l’occasion du
centenaire de sa naissance, pp. 131 et s., et spé. no 38.
478
Ibid., spé. no 37.
479
H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 27.
480
Ibid., no 28.

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règles relatives à la formation du contrat481. L’article 1103 du Code civil instaure


une norme de compétence 482 , fondant la normativité contractuelle tout en
précisant le rayonnement de la norme contractuelle lorsque ce texte est combiné
aux articles 1199 et 1200 du même Code483 . Dès lors, l’acte de volonté des
parties, qualifié d’acte juridique, est un fait générateur de leur engagement
normatif 484 . Certes, aux premiers abords, et à l’instar de la responsabilité
délictuelle, il semblerait que c’est la loi qui est à l’origine de la norme mais la loi
ne fait que prévoir le cadre normatif des contractants tandis qu’au regard des
délits elle prévoit déjà le modèle de conduite s’imposant à ses destinataires. Le
rôle de la volonté des parties dans la norme contractuelle est, donc, nettement
différent. En droit des contrats, deux normes coexistent : une norme légale de
compétence fondant la juridicité de la norme individuelle des contractants, tout
en sachant que le système juridique encadre également le contenu de cette norme
individuelle. Pour les délits, il n’existe que la norme légale. Considérer que la loi

481
C’est, donc, « un pouvoir délégué », v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des
obligations à l’ayant cause à titre particulier, op. cit., no 135. Comme le montre l’auteur (no 136), ce
pouvoir est limité tant subjectivement (les parties à la convention ne peuvent désigner un tiers à la
convention comme partie au contrat) qu’objectivement (comme les règles d’ordre public par exemple).
Dans un sens similaire, v. A.-C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 15.
482
En ce sens : X. LABBEE, Les critères de la norme juridique, op. cit., p. 70.
483
L’article précise que les « contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faits » (nous soulignons). Les articles 1199 et 1200, quant à eux, reprennent le principe de l’effet
relatif des contrats. En combinant ces articles le juriste arrive à la conclusion que « le contrat n’est
pas un outil classique de production de normes : c’est un outil conféré aux sujets de droit eux-
mêmes, un outil d’auto-régulation en un sens […] En limitant le pouvoir de parties contractantes à
la seule modification de leurs situations juridiques respectives, le Droit cantonne opportunément
l’outil contractuel dans des limites à l’extérieur desquelles ce dernier devient dangereux pour les
tiers », v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre
particulier, op. cit., no 130. Reprenant le raisonnement, v. C. LARROUMET, S. BROS, Traité de
droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, 8e éd. économica 2016, no 772.
484
Hormis des hypothèses de fiction juridique, v. par exemple 285-1 du Code civil qui dispose que
« si le local servant de logement à la famille appartient en propre ou personnellement à l’un des
époux, le juge peut le concéder à bail au conjoint qui exerce seul ou en commun l’autorité
parentale sur un ou plusieurs de leurs enfants lorsque ceux-ci résident habituellement dans ce
logement et que leur intérêt le commande ». Cet article revient à créer un contrat de bail sans le
consentement du propriétaire. Sous l’angle de notre distinction entre la convention et le contrat (sur
laquelle v. infra no 91), cela revient en réalité à instaurer un contrat sans convention. Comp.
R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise,
op. cit., no 10 : « ce n’est pas tant l’existence de l’obligation que son inexécution qui est la source
de la responsabilité ». Toutefois, au lieu d’insister sur le contenu obligationnel, une vision plus
large de l’inexécution du contrat peut être envisagée, v. infra nos 140 et s.

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est la source de toute obligation485, contractuelles comme délictuelles, revient à


assimiler les normes primaires, qui sont à l’origine des obligations délictuelles,
aux normes secondaires qui instaurent un cadre normatif au sein duquel individus
peuvent, par le biais d’une convention, créer une norme individuelle.
Cette procédure normative est évidemment encadrée, comme en
témoignent les articles 1130 et suivants du Code civil486 relatifs au processus de
création de la norme contractuelle487. La sanction des normes de compétence est
automatique en ce que l’irrespect des conditions émises par ladite norme aboutira

485
F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des
obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, nos 397 et 428. L’auteur est très critique du
normativisme en considérant que tel « est assurément le défaut de la théorie dite “normativiste”,
selon laquelle le contrat (norme inférieure ou déléguée, créée à l’initiative des parties) oblige les
contractants parce que la loi (norme supérieure ou délégante) le prévoit. Une telle affirmation est
exacte. Elle ne présente toutefois aucun intérêt. Simple paraphrase de l’article 1134, al. 1er, elle
ne donne aucune indication sur le fondement, et donc les limites, de la force obligatoire imposée
par le législateur », v. F. CHENEDE, « De l’autonomie de la volonté à la justice commutative du
mythe à la réalité », Annuaire de l’Institut Michel Villey, 2012, pp. 155 et s., no 8 (nous
soulignons). Il est permis de penser que l’un des intérêts de la vision normativiste (du moins en
intégrant également les apports des écoles anglaises) est d’éviter de mettre au même rang une
norme primaire (ancien article 1382 du Code civil et, désormais, l’article 1240 du même Code)
avec une norme secondaire (ancien article 1134 du Code civil et, désormais, l’article 1103 du
même Code). De toute manière, le normativisme classique considère généralement que l’étude des
fondements de la force obligatoire relève plus d’une question de politique juridique que de
technique juridique.
486
V. D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 252 : « La juridicité d’un
contrat […] tient tout entière dans les habilitations légales que font à leur auteur les articles
pertinents du Code civil. Ce sont ces textes qui habilitent l’acteur à fabrique du Droit de la sorte
et juridicisent par là son action » (nous soulignons). Comp. N. MACCORMICK, « Power and
Power-Conferring Norms », in Normativity and norms : critical perspectives on kelsenian themes,
(éd.) S. L. PAULSON ; B. L. PAULSON, éd. Clarendon Press 1998, pp. 501 et s.
487
Le système juridique encadre non seulement la procédure de création de la norme contractuelle,
mais aussi le contenu de ladite norme. Ainsi, par exemple, l’article 1102 du Code civil précise que
la « liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ».
Classiquement, l’ordre public de direction est séparé de l’ordre public de protection, ce dernier
comptant des mesures de protection édictées dans l’intérêt d’une partie, dont la violation est
sanctionnée par une nullité relative, susceptible d’être couverte. V. par exemple relatif à l’article
L. 231-2 du Code de la construction et de l’habitation concernant le contenu du contrat de
construction d’une maison individuelle avec fourniture du plan, Civ. 3e, 1re mars 1983, no 81-15.222,
Bull. III, no 58 ; Civ. 3e, 3 octobre 1991, no 90-10.733, Bull. III, no 223, p. 131 ; Civ. 1re, 17 mars 1998,
no 96-13.972, Bull. I, no 120, p. 79 ; Civ. 3e, 6 juillet 2011, no 10-23.438, Bull. III, no 123. Sur la
liberté contractuelle et l’ordre public v. infra nos 335 et s.

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nécessairement à l’échec du projet normatif (et contractuel) des parties488. En


droit des contrats, cela peut être constaté à travers la sanction qu’est la nullité489.

90. La distinction classique entre la convention et le contrat. Par convention


peuvent être entendues plusieurs significations 490 . D’une part, le terme
« convention » peut se référer au seul accord de volonté. D’autre part,
l’expression « convention » peut servir à désigner les accords qui n’ont pas pour
effet de créer des obligations491 . Pendant un temps, le contrat a été défini selon
l’ancienne conception de convention, c’est-à-dire un accord de volonté en vue de
produire des effets juridiques. En ce sens, il se distingue du fait juridique492. Il
faut avouer que la réforme du droit français a réduit l’intérêt de la deuxième
conception, en ce que le contrat n’est plus uniquement considéré sous son effet
créateur d’obligations493.

91. Renouvellement de la distinction entre la convention et le contrat. La


chute du contrat-obligation due notamment à l’essor de la vision normativiste,
devrait entériner la fausse assimilation entre la source et ses effets. Il ne faut pas,
pour autant, sonner le glas de l’utilité de la convention. Au contraire, son usage
pourrait enfin permettre de remédier à l’ambiguïté du terme contrat.
La convention désigne l’accord de volontés et tout contrat comporte une
convention. Cependant, il ne faut pas oublier que le terme contrat est ambivalent,
pouvant désigner tant la procédure contractuelle que son résultat, c’est-à-dire la
norme car le contrat est un acte-normateur. Or, la convention, en insistant sur la
réunion des actes de volonté de chaque partie, c’est-à-dire de chaque intérêt
distinct, convergent ou identique au contrat, s’intéresse à la clôture de la

488
H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 34, où l’auteur souligne que les conséquences de
l’irrespect des normes secondaires sont, tout simplement, la non-reconnaissance juridique de l’acte.
Une telle sanction souligne que le contrat est un acte juridique institué par le système juridique.
489
Sur la distinction entre la nullité, la caducité et la résolution v. infra nos 535 et s.
490
J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 16 ;
T. DOUVILLE, « Article 1100-1 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations, (dir.) T.DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 29.
491
Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 9e éd. LGDJ 2017, nos 436 et s.
492
V. la démonstration du professeur Chenédé en la matière, F. CHENEDE, Les commutations en
droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica
2008, nos 98 et s.
493
V. l’article 1101 du Code civil. Sur le contrat-obligation, v. supra nos 71 et s. Pour certains
auteurs, la « qualification de convention devrait être réservée aux actes qui ne font pas naître de
droits personnels », v. T. DOUVILLE, « Article 1100-1 », in La réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 29.

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procédure contractuelle. Celle-ci se scelle en droit français par l’accord de


volonté puisque notre système juridique a puisé dans la conventio lors de la
recherche d’un socle général au contrat494 . Par conséquent, la distinction entre la
convention et le contrat pourrait demeurer. Simplement par le terme
« convention » sont envisagés les actes de volontés des parties et par le terme
« contrat », serait, désormais, entendu la norme contractuelle495 , c’est-à-dire le
résultat d’un acte de volonté ayant une certaine juridicité496 . Surtout, la norme est
le sens d’un acte de volonté sur lequel comptent les parties497. Ainsi, la norme
contractuelle découle de l’interprétation – et la complétion – de la convention des
parties qui est un acte juridique. En conséquence, par contrat lato sensu est
désigné un acte juridique – la convention – produisant une norme et c’est
l’interprétation lato sensu498 qui sert de pivot entre ces deux aspects, c’est-à-dire
entre la convention et la norme contractuelle.
Parce qu’une distinction théorique ne se mesure qu’à son utilité 499 ,
l’occasion sera prise de l’appliquer à la qualité de partie au contrat.
Classiquement, c’est le consentement au contrat qui faisait d’une personne une
partie au contrat. Cependant, « au-delà de la simplicité de la proposition – qui
n’est pas fausse en tant que telle – se cache une réalité plus complexe et plus
variée » 500. La notion de partie au contrat, et en prolongeant la distinction d’un

494
Sur la conventio et la promissio, v. supra no 22.
495
En soi il serait possible, pour ceux qui n’adoptent pas une conception normativiste du contrat,
que par contrat soit désigné les effets du contrat.
496
Comp. O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à
l’étude du contrat acte de prévision, op. cit., no 30 : « l’ordre juridique attache à l’accord devenu
norme, des conséquences que les parties seront obligées d’accomplir afin de respecter le contrat
devenu obligatoire ».
497
V. en droit anglais Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] 1 AC 1101, p. 1108 : « [les]
parties s’attendent à ce que les tribunaux appliquent l’échange qu’elles ont conclu et enfermé dans
le contrat écrit. Les mots ne sont que les moyens vers une fin et non une fin en soi. Les mots
doivent être interprétés » (traduit par nous). V. en droit français J. DUPICHOT, « Pour un retour
aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », in
Études offertes à Jacques Flour, préf. R. BARRE, éd. LGDJ, Lextenso 2014 (reproduction éd.
Defrénois 1979), Coll. Anthologie du droit, p. 192. En effet, le contractant en tant qu’auteur et
destinataire de la norme peut se former sa propre représentation du modèle promu, v.
J.-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 35.
498
Sur l’interprétation lato sensu et l’interprétation stricto sensu, v. infra nos 114 et s.
499
Comp. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-
anglaise, op. cit., no 16 : « pour qu’une notion de droit ait une valeur quelconque, elle doit être
praticable, c’est-à-dire que son utilité et son efficacité convainquent ».
500
J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 172.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

auteur501, peut être entendue comme recelant deux significations. D’une part,
partie peut désigner la partie à la prédétermination de la norme contractuelle502 ,
c’est-à-dire partie à la convention. D’autre part, partie peut désigner la partie-
destinataire de la norme contractuelle, c’est-à-dire partie au contrat. La formation
concerne la convention ou la conduite de la procédure contractuelle. L’exécution
concerne la norme et sa concrétisation de par le biais de certaines modalités dont
l’obligation. De même, sous cet angle il est possible de restituer à certaines
opérations triangulaires leur véritable nature. L’étude des opérations triangulaires
n’est pas l’objet de cette étude, donc le raisonnement sera rapide. La cession de
contrat est une cession de la qualité de partie au contrat503, donc de la qualité
partie-destinataire de la norme contractuelle, ce qui permet de réconcilier les
positions a priori opposées des professeurs Larroumet et Aynès504. A contrario,
la substitution de contractant est une cession de la qualité de partie à la
convention 505 . Par ailleurs, il est possible d’analyser certaines opérations de
représentation comme des mécanismes par lesquels une personne A représente

501
O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre
particulier, op. cit., nos 139 et s.
502
Sur la prédétermination, v. infra no 114.
503
L. AYNES, La cession de contrat et les opérations à trois personnes, préf. Ph. MALAURIE, éd.
Economica 1984.
504
Pour le professeur Larroumet la « qualité de co-contractant est attachée à la personne de
l’individu qui a manifesté sa volonté lors de la conclusion du contrat, et il ne pourrait s’en
défaire », v. C. LARROUMET, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, Thèse
Bordeaux 1968, no 66. Ce raisonnement ne peut qu’être approuvé mais il ne concerne que la qualité
de partie à la convention, c’est-à-dire de celle participant au processus de prédétermination de la
norme contractuelle. Or, comme l’a montré le professeur Aynès dans sa thèse, la cession de contrat est
bien une cession de la qualité de partie. Simplement, il semble qu’il s’agisse seulement de la qualité
de partie au contrat, c’est-à-dire de partie-destinataire de la norme contractuelle. Sous cet angle, les
professeurs Larroumet et Aynès ont tous les deux entièrement raison et leurs visions sont tout à fait
réconciliables. En revanche, il est bien possible de transmettre sa qualité de partie à la convention
mais généralement une telle substitution de contractant intervient en amont de la fin de la période de
formation et n’est donc pas contraire à l’opinion mis en avant par le professeur Larroumet.
505
G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, op. cit., spé.
nos 42 et s. L’auteur indique (no 42) que l’objet « du droit de substitution peut alors être précisé. Il
porte sur la position contractuelle de partie contractante. Son titulaire peut se désigner comme
celui qui, à terme, sera l’un des sujets de la norme contractuelle, en prenant part au processus de
formation du contrat » (nous soulignons). Il ne faut pas oublier que l’effet relatif – repris aux
articles 1199 et 1200 du Code civil – est une prescription interdisant aux parties à la convention de
désigner une autre personne en tant que partie au contrat, c’est-à-dire partie-destinataire de la
norme contractuelle. Dès lors, si par la substitution de contractant une personne devient partie à la
convention, en toute logique elle deviendra également partie au contrat lorsque la convention à
laquelle elle est devenue partie débouche sur le contrat.

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une autre (personne B) dans une convention afin que B puisse devenir partie au
contrat506 .

B. La distinction entre les risques extracontractuels et les risques


contractuels

92. La formation de la norme et le contenu de la norme. Si la spécificité du


contrat réside dans la norme qu’il véhicule et que le risque contractuel est
rattachable à cette norme alors la procédure de création de la norme n’intéresse
nullement une étude sur le risque contractuel507 . Dès lors, les risques intéressant
la juridicité du contrat sont, en réalité, des risques précontractuels508 . L’étude de
la responsabilité précontractuelle expose sa rationalité et son autonomie vis-à-vis
de la responsabilité contractuelle (1). De même, l’exemple du forçage du contrat
permet de soulever la particularité des risques intéressant la normativité (2).

1. Les risques précontractuels ou conventionnels

93. La nature de la responsabilité précontractuelle. Tant le droit anglais que


le Code civil de 1804 semblent avoir oublié la période précontractuelle509 . Au gré

506
Sur la représentation, v. T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., nos 40 et
s. Sur la clause de substitution en tant que cession de contrat, v. T. DOUVILLE, « Clause de
substitution de contractant et engagement solidaire du substituant », AJ Contrats d’affaires -
Concurrence - Distribution 2017, p. 382.
507
À bien des égards, cette déclaration mérite d’être tempérée. Effectivement, il est possible de
s’interroger sur les troubles affectant la formation du contrat alors que celui-ci est conclu et, à ce
titre, la frontière est un peu trop manichéenne. Sur la difficulté de déterminer précisément le
moment de basculement entre le précontractuel (négociation et pourparlers) et le contractuel, en
raison de l’existence du contrat, v. M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité
précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, Thèse Chambéry 2015,
no 106, et les références citées. L’auteur considère qu’au lieu d’une césure entre négociation et
conclusion du contrat, il faudrait accepter une nuance de degré seulement entre les différentes
étapes vers le contrat définitif (v. note de bas de page no 961, p. 178).
508
Comp. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit., p. 54 et s. V.
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 498 ; J. DIETRICH,
« Classifying precontractual liability: acomparative analysis », Legal Studies, Vol. 21, Issue 2 (Juin
2001), p. 154 ; O. DESHAYES, « Le dommage précontractuel », RTD Com. 2004, p. 187.
509
V. en droit français J. MESTRE, « La période précontractuelle et la formation du contrat », LPA
2000, no 90, p. 7 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 2, Les biens, Les obligations, éd. PUF 2004,
coll. Quadrige Manuels, no 939. La réforme de 2016 du droit des contrats français opère un
basculement d’une quasi-ignorance des pourparlers par le Code civil 1804 vers la consécration de

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des espèces, et des suggestions doctrinales, les grandes questions entourant les
négociations contractuelles ont obtenu des réponses 510 . Désormais, le droit
français s’insère de manière quelque peu ambiguë, entre deux traditions
juridiques quant au sujet des offres assorties d’un délai de réflexion. D’une part,
celle du droit anglais qui nie catégoriquement toute responsabilité
précontractuelle, l’offre étant toujours révocable 511 . D’autre part, le droit
allemand pour qui l’offre ne peut être révoquée512 . L’article 1116 du Code civil
témoigne de cette hésitation en déclarant que l’offre ne peut être révoquée tout en
se contredisant immédiatement, étant donné que la révocation empêche la
formation du contrat. Le droit français distingue nettement la responsabilité
surgissant durant la période précontractuelle, laquelle est sanctionnée sur le

la négociation contractuelle, v. Chapitre 2, Section 1, Sous-section 1 : « Les négociations »


regroupant les articles 1112. V. P. GROSSER, « La négociation dans l’ordonnance du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations »,
AJCA 2016, p. 270 ; M. DEFOSSEZ, « La bonne foi au cœur de la négociation », AJCA 2016,
p. 327 ; H. BARBIER, « Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance
du 10 février 2016 », RTD Civ. 2016, p. 249.
510
V. en droit anglais J.-C. MONTANIER, G. SAMUEL, Le contrat en droit anglais, op. cit.,
no 77. V. en droit français M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité́ précontractuelle :
recherche à partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 94. Toutefois il faut garder à
l’esprit que la théorie de l’offre et de l’acceptation ne cherche pas à décrire adéquatement la
manière dont les contrats sont formés, mais plutôt à prévoir un schème intellectuel à partir duquel
les situations d’invalidité ou d’ineffectivité de la rencontre des volontés peuvent être pensées, v.
New Zealand Shipping Co Ltd v A. M. Satterthwaite & Co Ltd (The Eurymedon) [1975] AC 154,
p. 167 per Lord Wilberforce.
511
Payne v Cave (1789) 3 Term Rep 148 ; Dickinson v Dodds (1876) 2 Ch. D. 463. Pour une
illustration v. Routledge v Grant (1828) 4 Bing 653 relatif à la possibilité de révoquer son offre
même si un délai a été accordé à la condition que ce délai ne soit point encapsulé dans un contrat
distinct. Il existe certaines conditions de forme pour révoquer valablement son offre, v. Byrne & Co
v Leon Van Tien Hoven & Co [1880] 5 CPD 344. Le droit anglais impose parfois une
responsabilité en ayant recours à diverses règles : l’enrichissement injuste ou injustifié, découverte
d’un contrat accessoire déjà formé en vue de la préparation du contrat principal, droit des « trusts »,
responsabilité délictuelle, quasi-contrats et parfois même le droit des contrats, v. J. DIETRICH,
« Classifying precontractual liability: a comparative analysis », op. cit., p. 155.
512
V. §145 BGB. Jhering, en puisant dans le droit romain, plaidait en faveur de la nature
contractuelle de la responsabilité des parties durant les pourparlers – la fameuse culpa in
contrahendo, v. R. VON JHERING, Œuvres Choisies, t. II, (trad.) O. DE MEULENAERE, 1893,
p. 23 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 1, éd. A. Rousseau 1923, no 35. Il
existerait entre les parties en pourparlers un contrat tacite ayant pour objet la conduite en toute
bonne foi des négociations contractuelles. Néanmoins ni le droit anglais ni le droit français l’ont
suivi en la matière en raison du caractère fictif du raisonnement, v. Ph. LE TOURNEAU, « La
rupture des négociations », RTD Com. 1998, nos 7 et s.

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terrain délictuel513, de la responsabilité contractuelle en raison de l’existence ou


non d’un contrat valide514 , c’est-à-dire produisant une norme juridique. Certains
auteurs considèrent, à juste titre, que la responsabilité précontractuelle apparaît
comme intermédiaire, à mi-chemin entre la responsabilité délictuelle et
contractuelle515 : une responsabilité conventionnelle.

94. L’objet du risque conventionnel. La période précontractuelle évoque la


procédure de négociation et les actes à accomplir afin de parvenir à un accord de
volonté516 , c’est-à-dire à la convention517. Le risque précontractuel représente
donc le risque de non-formation du contrat ; le risque d’échec des
négociations518. En la matière les pertes sont diverses519 englobant les frais et
dépenses résultant de la négociation ou frais de rupture, l’investissement dans la
conclusion de la convention, ainsi que la perte de chance de conclure un contrat

513
V. R. SALEILLES, « La responsabilité précontractuelle », RTD Civ. 1907, p. 697 ;
J. SCHMIDT-SZALEWSKI, « La période précontractuelle en droit français », RIDC 1990, p. 547 ;
Ph. LE TOURNEAU, « La rupture des négociations », op. cit., nos 10 et s. ; Y.-M. LAITHIER,
« La rupture des pourparlers », RLDA 2010, no 51, p. 118. V. Com., 20 mars 1972, no 70-14.154,
Bull. IV, no 93, p. 90 ; CJCE, 17 sept. 2002, aff. C –334/00, D. 2002, IR 2774, JCP 2003. I. 152,
no 8, obs. G. VINEY.
514
V. par exemple Com., 16 février 2010 (deux arrêts), nos 08-17.759 et 08-70.098.
515
V. en droit français M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité précontractuelle : recherche à
partir des fautes commises en contractant, op. cit., nos 109 et s. et la note de bas de page no 1032.
L’auteur distingue la norme précontractuelle de la norme de responsabilité. L’auteur souligne que la
pensée sur la responsabilité précontractuelle est prisonnière des catégories de contrat et de délits (nos 138
et s.). Comp. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, nos 64 et s.
516
V. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 41.
517
Comp. dans un sens similaire, mais relatif aux négociations commerciales P. MOUSSERON,
« Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle », RTD Com. 1998,
no 4, p. 244. V. également I. BEYNEIX, L.-C. LEMMET, « La négociation des contrats », RTD
Com. 2016, no 8.
518
V. en droit français J. GHESTIN, « La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des
pourparlers », JCP G 2007, no 1, p. 15 ; Ph. CHAUVIRE, A.-M. GRUEL, « Les dangers de la
période de l’échange des consentements », JCP N 2015, no 47, p. 23. V. en droit anglais Regalian
Properties Plc v London Docklands Development Corp [1995] 1 WLR 212, p. 231.
519
C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, préf. J. GHESTIN, éd.
LGDJ 1992, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 218, nos 139 et s., spé. 146 et s. Comp.
J. MESTRE, « La période précontractuelle et la formation du contrat », op. cit., pp. 8 et s. L’auteur
énumère des pertes très diverses sans distinguer explicitement entre celles relevant de l’intérêt positif et
celles relevant de l’intérêt négatif : « Les frais qui ont été engagés de façon générale sont considérés
comme des éléments du préjudice réparables ; de même, la perte d’une chance de conclure le contrat
soit avec le négociateur lui-même, soit avec un tiers, l’atteinte au crédit du négociateur, au crédit de
l’entreprise... » (nous soulignons). V. désormais l’article 1112 alinéa 2 du Code civil.

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alternatif avec un tiers520, voire même l’atteinte à l’image ou à la réputation521 .


Voyant plus loin, la partie victime de la rupture se plaint souvent des gains
manqués que la conclusion du contrat aurait pu lui apporter 522 . La nature
délictuelle de la responsabilité précontractuelle obtient un écho pour ce qui est du
préjudice réparable523 . En effet, dans les deux systèmes juridiques, seul l’intérêt
négatif de la victime est protégé524 , ce qui est logique parce qu’ « elle évite de
transformer la responsabilité civile en une sorte d’assurance contre le risque

520
Certes, il est possible de se demander si, surtout dans un contexte concurrentiel, l’indemnisation
de la perte de l’éventualité de conclure un contrat avec un tiers ne reviendrait pas, indirectement, à
indemniser l’intérêt positif de la victime. Sur l’intérêt positif, v. infra nos 197 et s.
521
Civ. 2e, 10 mars 2011, no 10-14.546, inédit. Ces frais pouvant être extrêmement divers, outre
l’hypothèse classique du temps perdu, v. Com., 7 janvier 1997, no 94-21.561, inédit. Ainsi un
propriétaire pourrait subir le coût d’immobiliser son bien sur la croyance que le contrat était conclu,
v. Civ. 1re, 19 janvier 1977, no 75-14.096, Bull. I, no 36, p. 27. De même doivent être remboursés
les frais de voyage de la partie s’étant déplacée dans le cadre des négociations, v. Com., 20 mars
1972, no 70-14.154, Bull. IV, no 93, p. 90.
522
Exceptionnellement le gain manqué peut être réparé, mais il ne s’agit nullement des profits
qu’aurait générés le contrat si les négociations avaient abouti, mais plutôt du préjudice
correspondant à la perte de chance d’avoir pu conclure un contrat similaire avec un tiers, v.
O. DESHAYES, « Le dommage précontractuel », op. cit., no 11 ; A. PINNA, La mesure du
préjudice contractuel, op. cit., nos 110 et s. Contra D. MAZEAUD, « Réparation des préjudices
précontractuels : toujours moins... ? », D. 2006, no 6, p. 2963 considérant que les évolutions
jurisprudentielles en 2003 quant au dommage réparable excluent la possibilité d’indemniser la perte
de chance de conclure un contrat alternatif avec un tiers. Pour des illustrations v. Com., 7 avril
1998, no 95-20.361, inédit ; Com., 18 juin 2002, no 99-16.488, inédit.
523
C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., nos 319 et s.
524
V. en droit français R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 2, éd.
A. Rousseau 1923, no 559 ; J. GHESTIN, « Les dommages réparables à la suite de la rupture
abusive des pourparlers », JCP G 2007, nos 3 et s. V. en droit anglais E. PEEL, Treitel : The Law of
Contract, op. cit., nos 20-026 et s. Ainsi, la Cour de cassation n’hésite plus à censurer les juges du
fond ayant indemnisé l’intérêt positif de la partie victime d’une rupture abusive des pourparlers, v.
Com., 18 septembre 2012, no 11-19.629, Bull. IV, no 163. Pour les formulations du principe de
l’indemnisation du seul intérêt négatif, v. Com., 26 novembre 2003 (deux arrêts), no 00-10.243 et
00-10.949, Bull. IV, no 186, p. 206. En ce sens : Civ. 3e, 28 juin 2006, no 04-20.040, Bull. III, no 164,
p. 136 ; Civ. 3e, 7 janvier 2009, no 07-20.783, Bull. III, no 5 ; Civ. 3e, 3 juin 2009, no 08-16.813, inédit ;
Civ. 3e, 19 septembre 2012, no 11-10.532. La loi de ratification de 2018 a maintenu cette solution, v.
l’article 1112 alinéa 2 du Code civil qui précise qu’en « cas de faute commise dans les négociations, la
réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages
attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages » (nous soulignons). Il
est vrai que la formule de 2016 était, peut-être, plus ambigue. La loi de ratification est venue clarifier
cela. Sur la distinction entre l’intérêt négatif et l’intérêt positif v. infra nos 197 et s.

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d’échec des pourparlers »525. Une limite importante est à souligner ; seules les
dépenses raisonnables peuvent être indemnisées sur le fondement de l’intérêt
négatif526 . De plus sont généralement exclues les dépenses « correspondant au
risque d’entreprendre »527.

95. La répartition légale des risques conventionnels. Dans les deux


systèmes juridiques étudiés, la période précontractuelle est régie par le principe
de liberté contractuelle528 , c’est-à-dire la liberté de conclure ou non le contrat529.
Néanmoins, une liberté non bridée porterait atteinte à la sécurité juridique et
toutes dépenses engendrées dans la poursuite des négociations et la formation du
contrat resteraient à la charge de leur auteur en cas d’échec des pourparlers530. Le
principe en droit français est que la rupture des pourparlers n’est pas fautive,531
mais étant donné que les parties sont soumises à l’exigence de bonne foi532 et à

525
Y.-M. LAITHIER, « La rupture des pourparlers », op. cit., no 51, p. 119 (nous soulignons). V.
S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit
anglais et du droit européen, op. cit., no 241.
526
Com., 13 octobre 2009, no 08-16.634, inédit considérant que la victime de la rupture avait
engagé des frais « sans imprudence ».
527
M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité précontractuelle : recherche à partir des fautes
commises en contractant, op. cit., no 39 et les références citées.
528
V. en droit français J. SCHMIDT-SZALEWSKI, « La période précontractuelle en droit
français », op. cit., p. 546 ; P. MOUSSERON, « Conduite des négociations contractuelles et
responsabilité civile délictuelle », op. cit., pp. 243 et s. ; Y.-M. LAITHIER, « La rupture des
pourparlers », op. cit., no 51, p. 117 ; Ph. CHAUVIRE, A.-M. GRUEL, « Les dangers de la période
de l’échange des consentements », op. cit., no 47, p. 24 ; I. BEYNEIX, L.-C. LEMMET, « La
négociation des contrats », op. cit., no 1. V. en droit anglais V. J.-C. MONTANIER, G. SAMUEL,
Le contrat en droit anglais, op. cit., no 80 ; J. DIETRICH, « Classifying precontractual liability:
acomparative analysis », op. cit., pp. 168 et s.
529
V. l’article 1102 du Code civil. V. les arrêts évoquant le droit de rupture unilatérale des
pourparlers précontractuels Civ. 2e, 5 janvier 1994, no 92-13.856, inédit ; Com., 26 novembre 2003
(deux arrêts), nos 00-10.243 et 00-10.949, Bull. IV, no 186, p. 209 ; Civ. 3e, 28 juin 2006, no 04-
20.040, Bull. III, no 164, p. 136 ; Civ. 3e, 7 janvier 2009, no 07-20.783, Bull. III, no 5 ; Civ. 3e, 3
juin 2009, no 08-16.813, inédit ; Com., 18 septembre 2012, no 11-19.629, Bull. IV, no 163 ; Civ. 3e,
11 juin 2014, no 13-18.869, inédit.
530
V. en droit anglais Walford v Miles [1992] 2 AC 128, p. 138 où Lord Ackner déclara que « tant
que les négociations sont en cours toute partie à le droit de s’en retirer, à tout moment et pour
toute raison » (traduit par nous).
531
Com., 10 juin 1986, no 84-17.404, Bull. IV, no 123, p. 104.
532
V. l’article 1104 du Code civil déclarant que les « contrats doivent être négociés, formés et
exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public » (nous soulignons) ainsi que
l’article 1112 qui dispose que « [l] » initiative, le déroulement et la rupture des négociations
précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi »
(nous soulignons). V. B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, préf. F. FERRAND, éd.

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l’obligation de loyauté533, les circonstances entourant la rupture peuvent être


fautives534 . Ainsi, est sanctionnée la partie qui trompe la croyance légitime de
l’autre ainsi que celle qui rompt brutalement et sans motif les négociations535.
Aujourd’hui, le critère qui prime est celui de l’absence de tout motif
légitime536 de la personne rompant les pourparlers,537 mais seulement en présence
de négociations avancées538 car sinon la liberté de rompre les pourparlers serait

Dalloz 2001, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, nos 1268 et s. ; S. TISSEYRE, Le rôle de la
bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen,
op. cit., nos 16 et s. Toutefois, le droit anglais reconnaît ponctuellement, de manière explicite, des
obligations de négocier en toute bonne foi dans certains contrats tels que les partnership qui sont
une forme de contrat-alliance, v. Conlon v Simms [2006] EWHC 401 (Ch). Sur les types
contractuels et la bonne foi renvoi, v. infra nos 271 et s.
533
Cependant, le manquement à l’obligation précontractuelle de bonne foi n’est pas érigé en
condition systématique par la jurisprudence, v. J. GHESTIN, « La responsabilité délictuelle pour
rupture abusive des pourparlers », JCP G 2007, no 18.
534
Bien que l’analyse de la jurisprudence ne puisse déboucher sur une définition de la faute
précontractuelle et que cela dépasse largement le cadre de cette étude, il est possible d’en tracer
l’évolution. Initialement, la liberté de contracter paraissait presque toute puissante, seules
l’intention de nuire ou la faute lourde permettaient de sanctionner la rupture. Le déclin dans
l’égalité des parties, l’augmentation de la durée moyenne des négociations contractuelles et la
protection de la qualité du consentement ont eu pour conséquence un changement jurisprudentiel.
Par la suite, il a été décidé qu’une intention de nuire devait être établie. V. Com., 3 octobre 1972,
no 71-12.993, Bull. IV, no 491, p. 359 ; Com., 10 juin 1986, no 84-17.404, Bull. IV, no 123, p. 104 :
« ayant relevé que la société General Motors France n’était pas tenue de renouveler le contrat et
qu’elle avait accepté à deux reprises de proroger la convention initiale, a pu écarter la faute
invoqué » ; Com., 22 février 1994, no 91-18.842, Bull. IV, no 79, p. 61. En revanche, la
responsabilité d’un tiers ayant engagé des pourparlers avec une personne déjà en négociation
contractuelle repose sur la preuve d’une intention de nuire, v. Com., 26 novembre 2003 (deux
arrêts), no 00-10.243 et 00-10.949, Bull. IV, no 186, p. 206.
535
S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du
droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 23 et s.
536
L’absence de faute ou de rupture abusive peut se déduire des inquiétudes légitimes d’une des
parties à la négociation face aux agissements de l’autre partie ou à d’autres motifs légitimes tels
que l’existence de nombreux obstacles, ainsi que face à une conjoncture économique défavorable,
v. Com., 12 janvier 1999, no 96-14.604, inédit. V. par exemple Com., 10 mars 1988, no 95-21.126,
inédit ; CA Versailles, 9 janv. 2003, no 2000-4053 : « Étant par ailleurs établi que l’aléa financier
inhérent à la situation de la société auteur du projet est à l’origine de l’arrêt des négociations, à
défaut pour le cocontractant d’avoir apporté une réponse satisfaisante quant aux modalités de
financement de l’opération, une telle rupture, motivée par des inquiétudes légitimes confirmés par
la production aux débats d’une chiffre d’affaires dérisoire, ne peut être reconnue fautive et donner
lieu à indemnisation du préjudice allégué ».
537
La rupture pouvant être brutale en l’absence de motif pertinent et donc fautive, v. Com., 20
mars 1972, no 70-14.154, Bull. IV, no 93, p. 90 ; Com., 7 janvier 1997, no 94-21.561, inédit.
538
Ainsi, plus les négociations avancent et plus l’autre partie peut croire légitimement que le
contrat sera conclu rendant la rupture brutale et abusive, v. Civ. 1re, 6 janvier 1988, no 95-19.199,

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vidée de toute substance539 . En droit anglais, les juges considèrent qu’ils ne


peuvent apprécier subjectivement l’existence ou non d’un motif légitime pour
rompre le contrat540 , soulignant ainsi l’attachement au caractère objectif de la
responsabilité, à la primauté de la liberté contractuelle 541 et à l’absence
d’obligation de négocier de bonne foi 542 . De surcroît, responsabiliser cette
période précontractuelle découragerait la création de nouveaux contrats543, ce qui
n’est guère souhaitable dans un droit commun des contrats aux notes
commerciales, aspirant à promouvoir activement la vie des affaires544 .

96. La gestion des risques conventionnels. La contractualisation de la


période précontractuelle est un phénomène qui n’étonne guère les juristes, les
parties en pourparlers pouvant encadrer leurs négociations par le biais de
contrats545. Il est possible de mentionner les accords de principe546 , notamment

Bull. I, no 7, p. 5. V. Civ. 3e, 18 décembre 2012, no 10-30.764, inédit : « […] les échanges entre les
parties étaient très peu avancés, que les frais qui avaient pu être engagés étaient très limités, que
l’architecte ne justifiait pas avoir effectué les simulations financières demandées le 5 avril 2005 ni
avoir envoyé postérieurement des documents, la cour d’appel, qui a pu retenir que M. Y… ne
rapportait pas la preuve que la rupture des pourparlers avait été abusive […] » (nous soulignons).
539
Com., 20 décembre 2012, no 11-27.340, inédit : « la cour d’appel a pu, sans avoir à en
rechercher les motifs, décider que la rupture des pourparlers, pour subite ou déceptive qu’elle ait
pu être, n’était pas abusive de la part de la SEL qui n’avait fait qu’user de la liberté qu’elle avait,
à ce stade des négociations, de ne pas contracter » (nous soulignons).
540
Courtney & Fairbairn Ltd v Tolaini Brothers (Hotels) Ltd [1975] 1 WLR 297 ; Walford v Miles
[1992] 2 AC 128.
541
En droit français la doctrine est divisée quant à la question de la compatibilité entre le critère du
motif légitime et le principe de liberté contractuelle, v. M. FATHISALOUT, Étude sur la
normativité́ précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 40
et les références citées.
542
Walford v Miles [1992] 2 AC 128, p. 138 per Lord Ackner : « le concept d’une obligation de
poursuivre des négociations de bonne foi est en soi contraire à la position antagoniste des parties
impliquées dans les négociations » (traduit par nous). En droit français également, certains auteurs
montrent que l’exigence de bonne foi est une restriction apportée au principe de liberté
contractuelle, v. M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité́ précontractuelle : recherche à
partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 91.
543
B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, op. cit., no 1271. Comp. R. DEMOGUE, Traité
des obligations en général. Tome 2, op. cit., no 554 : « La solution [l’auteur n’admettant une
responsabilité que pour une rupture arbitraire des pourparlers et l’indemnisation étant dans ce cas
limité à l’intérêt négatif] se limite au cas de rupture arbitraire des pourparlers, pour ne pas faire
peser une responsabilité trop lourde » (nous soulignons).
544
Sur la nature du droit commun des contrats, v. infra nos 203 et s.
545
V. ibid., no 35.
546
V. I. NAJJAR, « L’accord de principe », D. 1991, pp. 57 et s. En jurisprudence v. Civ. 3e, 16
avril 1973, no 72-10.487, Bull. III, no 287, p. 207 ; Soc., 19 décembre 1989, no 88-13.388, Bull. IV,

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ceux ayant pour objet une obligation de négocier547, les clauses de confidentialité
permettant d’éviter certains dommages, les lettres d’intention confirment l’intérêt
réel et sérieux des parties de s’engager et de poursuivre les négociations, les
clauses dites de « break-up »548 ou les accords dits de « lock-out » par lesquels
les parties s’interdisent de négocier avec des tiers ce qui permet de « diminuer le
risque de dépenses inutiles » 549 . L’objectif étant évident ; sécuriser le
cheminement graduel vers la conclusion du contrat définitif.

97. Synthèse sur les risques conventionnels. En droit anglais, l’interdiction


d’une obligation, même expresse, de négocier de bonne foi en droit est vue par
certains auteurs comme signe d’une « répartition des risques économiques des
négociations » 550 . Ainsi, « chaque partie court le risque de l’échec des
négociations jusqu’au moment de leur réussite dans la conclusion du
contrat » 551 . Tandis qu’en droit français, si en théorie les parties peuvent

no 721, p. 434 ; Com., 10 janvier 2012, no 10-26.149, inédit considérant « qu’un accord de principe
donné par une banque “sous les réserves d’usage” implique nécessairement que les conditions
définitives de l’octroi de son concours restent à définir et oblige seulement celle-ci à poursuivre,
de bonne foi, les négociations en cours » (nous soulignons). Le refus de négocier ou un
manquement à la bonne foi caractérise l’inexécution de l’accord de principe et permettent
d’engager la responsabilité contractuelle de son auteur. En droit anglais les accords de best
endeavours, c’est-à-dire de meilleurs efforts sont considérés comme étant incertains et, donc,
dépourvu de force obligatoire, v. Little v Courage [1995] 70 P & CR 469 ; London & Regional
Investments Ltd v TBI plc Belfast International Airport Ltd [2002] EWCA Civ 355 ; Multiplex
Constructions UK Ltd v Cleveland Bridge UK Ltd [2006] EWHC 1341 (TCC).
547
V. J. SCHMIDT-SZALEWSKI, « La période précontractuelle en droit français », op. cit., pp. 560 et
s. Un tel accord de « lock-in » est dépourvu de force obligatoire en droit anglais parce que jugé trop
incertain, v. J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit.,
pp. 68-69. Même en droit français l’obligation de négocier ne peut être assimilée à une obligation de
conclure le contrat définitif, v. Y.-M. LAITHIER, « La rupture des pourparlers », op. cit., p. 119.
L’auteur conclut (p. 120) qu’il n’est même pas possible en pratique de forcer l’obligation de négocier et
que « contrairement à l’hypothèse d’une renégociation de contrat en cours, il n’y a pas ici de contenu
jetant les bases de la négociation ». De surcroît, même si la responsabilité est contractualisée,
l’inexécution d’une obligation de négocier ne donne pas lieu à une indemnisation des gains que la
conclusion et l’exécution du contrat projeté auraient pu générer, v. Com., 16 septembre 2014, no 13-
16.524, inédit. Sur l’obligation de renégocier le contrat, v. infra nos 599 et s.
548
Ibid., p. 119.
549
Walford v Miles [1992] 2 AC 128, pp. 132 et 138. En droit anglais cet accord doit être certain
c’est-à-dire qu’il doit préciser le temps durant lequel les parties n’ont pas le droit de négocier avec
des tiers, v. Global Container Lines Ltd v Black Sea Shipping Co [1997] CLY 4535 ; Compere
Associates Ltd v Halsey [2004] EWHC 1317 (Ch), nos 27 et s.
550
J. CARTWRIGHT, « Un regard anglais sur les forces et faiblesses du droit français des
contrats », RDC 2015, p. 695.
551
Ibid., p. 695.

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librement rompre les pourparlers, les circonstances de la rupture seront


examinées et dans certains cas une indemnisation selon l’intérêt négatif sera
due552 . L’on peut s’interroger sur l’efficience553 de la répartition par défaut des
risques précontractuels 554 . En effet, une absence totale de responsabilité
précontractuelle découragerait tout investissement durant la phase de
négociation. En revanche, une responsabilité précontractuelle trop stricte
risquerait d’encourager des investissements superfétatoires. Seul un juste milieu
encouragerait un comportement efficient555.

2. Les risques paracontractuels

98. Le forçage du contrat 556 . L’exemple de l’obligation de sécurité est


souvent pris, à juste titre, pour dénoncer le fameux forçage du contrat557 . En
effet, « la présence de l’obligation de sécurité dans le contenu du contrat conduit
[…] à créer des cas d’inexécution du contrat indépendamment de la réalisation
de l’objet du contrat » 558 . Les distinctions jurisprudentielles sophistiquées se
sont, par la suite, empilées. Il en est ainsi du traitement différent de deux
voyageurs selon que l’un se blesse sur le quai de la gare ou dans le train lui-
même559 ce qui prend une coloration particulière en cas de correspondance560 . Le

552
Le droit français semble, donc, moins voir des intérêts antagonistes au niveau de la formation du
contrat (c’est-à-dire de la convention) que le droit anglais, v. J. CARTWRIGHT, « Defects of
consent and security of contract : French and English law compared », in Themes in comparative
law : in honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS, A. PRETTO, éd. OUP 2002, p. 157.
553
Sur l’efficience, v. infra nos 222 et s.
554
V. L. A. BEBCHUK, O. BEN-SHAHAR, « Precontractual reliance », Journal of Legal Studies,
Vol. 30, Issue 2 - Part 1 (Juin 2001), pp. 423 et s. ; T. ELBERT, « The Economic Analysis of
Precontractual Liability », Common Law Review, Vol. 12, 2012, p. 23.
555
V. L. A. BEBCHUK, O. BEN-SHAHAR, « Precontractual reliance », op. cit., pp. 423 et s. Le
système français conserve donc des vertus d’efficience en la matière, cf. renvoi sur l’efficience de
la répartition par défaut des risques contractuels.
556
L. JOSSERAND, « Le contrat dirigé », DH 1933, chron., pp. 89 et s. ; L. LEVENEUR, « Le
forçage du contrat », Droit & Patrimoine, no 58 1998, p. 74. Sur l’implication v. infra nos 115 et s.
557
V. notamment G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd.
LGDJ 1948, p. 311 ; L. LEVENEUR, « Le forçage du contrat », op. cit., p. 69 ; J. JULIEN, Droit
des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 158. V. Civ. 1re, 25 avril 1967, Bull. I,
no 148 ; Civ. 1re, 12 décembre 2000, no 98-20.635, Bull. I, no 323 p. 209 ; Ch. mixte, 28 novembre
2008, no 06-12.307, Bull. ch. mixte no 3.
558
F. PARAISO, Le risque d’inexécution de l’obligation contractuelle, op. cit., p. 69.
559
Civ. 1re, 7 mars 1989, no 87-11.493, Bull. I, no 118, p. 77 ; Gaz. Pal. 1989, 2, 632, obs.
G. PAIRE ; D. 1991, p. 1, note Ph. MALAURIE ; RTD Civ. 1989, p. 548, obs. P. JOURDAIN.
560
Civ. 1re, 19 février 1991, no 89-19.999, Bull. I, no 72, p. 46.

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forçage du contrat désigne des obligations ajoutées au contrat qui paraissent


étrangères à la réalisation de l’opération juridique 561 . Or, ces prétendues
obligations contractuelles sont uniquement invoquées qu’une fois violée562 . Le
problème ne s’est pas posé de manière comparable en droit anglais parce que ce
dernier ignore le principe du non-cumul si cher au droit français.

99. La séparation du paracontractuel et du contractuel. Il est clair


aujourd’hui que tout n’est pas le fruit de la commune intention des parties dans le
contrat et cela tant en droit français qu’en droit anglais563. Certes le contenu
contractuel est enrichi, mais le problème survient lorsqu’il s’agit de délimiter
précisément la sphère du contrat et de limiter l’intervention judiciaire. Toutefois,
le critère de la concrétisation de la norme contractuelle564 pourrait servir pour
départager les situations où le contenu contractuel est enrichi et les hypothèses où
la responsabilité contractuelle est dénaturée565 . Cette confusion était souvent due
à une atteinte à la sécurité d’autrui. La confusion regrettable du paracontractuel
et du contractuel – et, donc, des risques paracontractuels et contractuels –
commence à se dissiper à travers les mouvements de décontractualisation des
prétendues obligations contractuelles telles que l’obligation de sécurité566 . Le
projet de réforme de la responsabilité civile semble s’inscrire dans ce dessein ce
qui permet de mieux asseoir les contours des risques contractuels567 .

561
R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui,
op. cit., pp. 69 et s.
562
G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 341. V. F. CHENEDE, Les
commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 463.
563
Comp. J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 76 : « Une obligation ne naît donc pas
d’un contrat, parce que celui-ci l’aurait prévue ou anticipée, même si celui-ci peut parfois la
prévoir ou l’anticiper. Elle naît du contrat, parce qu’elle n’existe que pour satisfaire l’interet que
l’une des parties a exprimé en contractant ».
564
Sur la concrétisation de la norme contractuelle, v. supra no 78.
565
Comp. J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle : essai de délimitation
entre les deux ordres de responsabilité, thèse Paris II, dacty., 1978, no 363 ; R. SEFTON-GREEN, La
notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 538.
566
M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la
théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, nos 553 et s. ; F. CHENEDE,
Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit.,
no 465. Comp. E. SAVAUX, « La fin de la responsabilité contractuelle ? », RTD Civ. 1999, pp. 8 et
s., où l’auteur souligne les problèmes pouvant en découler et notamment la possibilité de
contractualiser ces devoirs désormais décontractualisés.
567
V. l’article 1233-1 dudit projet qui déclare que les « préjudices résultant d’un dommage
corporel sont réparés sur le fondement des règles de la responsabilité extracontractuelle, alors
même qu’ils seraient causés à l’occasion de l’exécution du contrat ».

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L’adjonction d’obligations paracontractuelles se fondait sur l’ancien


article 1135 du Code civil. Ce dernier précisait que les « conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité,
l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». Or, les rédacteurs
avaient une vision obligationnelle du contrat et, par conséquent, l’objet du
contrat s’effaçait devant l’objet de l’obligation. L’article 1194 montre un progrès
en ce qu’il se défait de toute référence explicite à la nature précise du contenu
contractuel pouvant être impliqué568. En revanche, rien n’y figure en vue de
limiter l’ampleur des « suites » que le juge pourrait décider d’adjoindre au
contrat. À y réfléchir, il eût été possible de remplacer l’adjonction « à
l’obligation d’après sa nature » avec « à l’objet du contrat d’après sa nature »
dans l’ancien article 1135 du Code civil569. La nature de l’objet du contrat, tissant
un lien avec sa norme et les modes de concrétisation de celle-ci comme cela a été
remarqué précédemment570. Cela pourrait servir de fil conducteur pour limiter
l’amplification judiciaire du contenu contractuel. Il faudrait confronter ce qui est
adjoint au contrat à la norme contractuelle afin de déterminer si ce qui est
impliqué poursuit une fonction de concrétisation de la norme contractuelle. Le
cas échéant, le juge n’a pas enrichi le contenu contractuel mais a, bel et bien,
procédé à un forçage du contrat.

§2 L’effectivité de la norme contractuelle

100. L’effectivité des normes. L’effectivité capture la « possibilité d’une mesure


des écarts existant entre le droit en vigueur et la réalité sociale qu’il est censé
ordonner. Il s’agit d’un concept évaluatif de la réception et de la mise en œuvre
des normes juridiques »571. Certes, « il semble que l’effectivité n’appartienne pas
réellement au langage du droit » 572 et toute investigation sur l’effectivité des

568
« Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que
leur donnent l’équité, l’usage ou la loi ».
569
Cette légère modification de l’article permettrait de montrer que c’est surtout le type contractuel
qui vient conditionner l’ampleur de l’implication. Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
570
Sur l’expression de la norme contractuelle, v. supra nos 78 et s.
571
P. LASCOUMES, « Effectivité », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologique
du droit, (dir.) A.-J. ARNAUD et al., éd. LGDJ 1988, p. 133.
572
L. YANN, « La notion d’effectivité du droit », Droit et société 3/2011 (no 79), p. 715.

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normes est souvent rattachée à la sociologie du droit573. Inconnu ou ignoré, le


concept même d’effectivité dans un contexte contractuel doit être, au préalable,
examiné (A). En découlera la possibilité de distinguer la contractualisation des
risques contractuels des risques contractuels (B).

A. La particularité de l’effectivité de la norme

101. Risque et effectivité de la norme contractuelle. Il est nécessaire de


conjuguer cette prise en compte de l’effectivité avec une vision de la norme en
tant que modèle 574 . Par conséquent « est effective la règle utilisée par ses
destinataires comme modèle pour orienter leurs pratiques »575. Ainsi, c’est dire
que ce qui compte ; c’est l’acceptation et l’usage de ce modèle par les parties au
contrat, peu important les raisons de cette acceptation576. Il existe nécessairement
une possibilité de déviation, c’est-à-dire une éventualité potentielle, avec la
norme contractuelle577. Cette possibilité paraît logique car c’est toute la fonction
de la norme que d’inciter à l’action578 . L’effectivité de la norme579 peut concerner
le respect de la norme par ses destinataires autant que la sanction de l’irrespect de
la norme par ceux-ci. Dès lors, et en toute logique, une certaine catégorie de
risques contractuels est en rapport avec la réalisation du contrat580 , c’est-à-dire

573
Pour une réimpression de l’article de 1957-1958 publié à l’Année sociologique v.
J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd. LGDJ 2014,
pp. 136 et s. V. les propos du Doyen sur la portée de son étude relative à l’effectivité et
l’ineffectivité J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2e éd. PUF 2004, p. 256. V. cependant
O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du
contrat acte de prévision, op. cit., no 41. Parallèlement, les théories réalistes ont mis l’effectivité à
l’honneur pour en faire la condition de validité des normes, v. A. ROSS, Towards a realistic
jurisprudence : a criticism of the dualism in law, éd. E. Munksgaard 1946, pp. 125 et s.
574
Sur la norme, v. supra nos 73 et s.
575
F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? : pour une théorie dialectique
du droit, 2e retirage éd. FUSL 2010, p. 330.
576
V. F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 442.
577
H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 19 : « pour qu’il s’agisse véritablement d’une
norme, il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non-conforme ». La possibilité d’une conduite
non-conforme est logique et inéluctable, étant donné qu’« en définissant ce qui doit être, elle [la
norme] ne renvoie pas à ce qui est », v. R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du
droit : Essai sur les limites de la connaissance du droit, op. cit., no 207, p. 275.
578
V. J-F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 35. Sur les
conséquences d’une telle vision sur la notion de contrat, v. infra nos 639 et s.
579
En ce sens L. YANN, « La notion d’effectivité du droit. », op. cit., pp. 719 et s.
580
Comp. J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 486.

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avec la concrétisation de la norme contractuelle. Tout simplement, cela s’entend


d’un possible décalage entre un fait (le comportement actuel ou réel des
destinataires de la norme) et un modèle promu, c’est-à-dire le comportement
idéal des destinataires de la norme581.

B. La distinction entre la contractualisation des risques et les risques


contractuels

102. Les risques externes au contrat. L’extraordinaire maniabilité du contrat


signifie qu’il peut gérer de nombreux risques incluant tant ceux qui lui sont
extrinsèques qu’intrinsèques. Afin de l’illustrer, deux mécanismes seront étudiés.
D’une part, la possibilité de gérer, d’assurer un risque externe n’ayant aucun
rattachement avec les risques contractuels (1). Pour ce faire, le contrat
d’assurance sera pris en guise d’illustration. D’autre part, la possibilité de gérer à
travers un contrat B les risques contractuels découlant d’un contrat A. Ici c’est là
promesse de porte-fort d’exécution qui sera examinée à titre d’exemple (2).

1. L’assurance de risques externes non contractuels

103. La fonction du contrat d’assurance. Même si l’approche obligationnelle


est courante 582 en droit des assurances, tous les auteurs s’accordent sur la
fonction du contrat d’assurance ; la garantie d’un risque583. Comme tout contrat

581
V. A. JEAMMAUD, E. SERVERIN, « Evaluer le droit », D. 1992, p. 265 ; F. BRUNET, La
normativité en droit, op. cit., p. 210. Comp. H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad.
O. BEAUD, F. MALKANI, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, p. 184.
582
Sous un tel angle, le contrat d’assurance est décrit à travers les obligations réciproques des
parties c’est-à-dire le paiement d’une prime par l’assuré et les obligations de couverture et de
règlement de l’assureur. V. déjà en ce sens G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil.
Tome 3, éd. L. Larose et Forcel 1884, no 1281. Comp. sur les difficultés à adopter une définition
unitaire du contrat d’assurance V. NICOLAS, Droit des contrats d’assurance, éd. Economica
2012, Coll. Droit privé, nos 156 et s.
583
V. en droit français F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 27, éd. A. Durand et Pedone-
Lauriel 1877, no 192 ; S. ABRAVANEL-JOLLY, Droit des assurances, préf. B. BEIGNIER, 2e éd.
Ellipses 2017, Coll. Universités. Droit, nos 6 et s. Ainsi s’il n’y a pas eu de transfert de risque, le
contrat ne peut être qualifié d’assurance, v. en droit anglais Pryke v Gibbs Hartley Cooper [1991] 1
Lloyd’s Rep 602 ; HIH Casualty and General Insurance v New Hampshire Insurance [2001]
Lloyd’s Rep IR 224 ; Re Forsakringsaktiebolaget Skandia (C-240/99) [2001] ECR I-1951. De
même, l’assuré se doit de déclarer, en toute bonne foi, les risques objet de l’assurance. V.
Y. LAMBERT-FAIVRE, L. LEVENEUR, Droit des assurances, 14e éd. Dalloz 2017, Coll. Précis,

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aléatoire, l’assurance implique l’existence d’un aléa mais ici, contrairement aux
hypothèses où les parties cherchent à s’exposer à l’aléa ou à s’en servir584 ,
l’assurance sert à se protéger d’un aléa. Si le risque d’inexécution fait partie des
risques contractuels585, nul doute que l’assurance est également soumise à ce
risque. Ce risque d’inexécution n’est, pour autant, nullement assimilable au
risque garanti par le contrat d’assurance qui lui est toujours extérieur.

104. L’assurance concerne un risque externe au contrat. En règle générale,


l’assurance est un mécanisme de gestion d’un risque qui est extrinsèque au
contrat d’assurance. Par exemple, un locataire souscrit une assurance pour
l’immeuble loué, le protégeant, en outre, en cas de vol. Le risque d’effectivité
pourrait désigner la possibilité que le locataire cesse de payer la prime
d’assurance – en raison, notamment, de difficultés financières – ou que l’assureur
devienne insolvable et ne puisse honorer son obligation de règlement. En
revanche, le risque garanti – le vol – ne concerne nullement ces hypothèses
même si sa survenance sera peut-être l’occasion de se rendre compte d’une
défaillance d’une des parties. De même, il est possible de s’assurer contre le
risque d’incendie susceptible d’endommager les personnes et les biens586. Dans
un tel cas, nul ne prétendra que le risque de survenance découle de la conclusion
de l’assurance. Au contraire, ce risque est tant extérieur que préexistant au
contrat d’assurance qui, en théorie, n’en affecte nullement la probabilité
d’occurrence587 . L’assurance vise simplement à faire supporter le coût de la
réalisation d’un incendie à l’assureur au lieu de l’assuré. S’il est indubitable que
tous les contrats comportent des risques contractuels, cela n’en fait nullement des
contrats aléatoires à l’instar du contrat d’assurance 588 . Cependant, l’aléa ne

nos 359 et s. L’auteur précise (no 378) que les « sanctions de l’article L. 113-8 C. assur. ne sont
applicables que si l’assureur peut établir une réticence ou une fausse déclaration “intentionnelle” c’est-
à-dire prouver la mauvaise foi de l’assuré » (nous soulignons). Pour les conséquences de la perspective
normative du contrat d’assurance sur l’obligation de déclaration de bonne foi de l’assuré, v.
B. DEMONT, L’aléa dans le contrat d’assurance, préf. L. LEVENEUR, op. cit., nos 128 et s.
584
Comme les contrats spéculatifs, v. infra no 133.
585
Sur les risques liés à l’inexécution du contrat, v. infra nos 136 et s.
586
V. parmi les auteurs anciens C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 11, éd. Warée 1826,
nos 177 et s. ; P.-H. PHILOUZE, Manuel du contrat d’assurance, éd. L. Larose 1879, p. 72 et s. ;
J. DE PASSEFONS DE CARBONNAT, Du contrat d’assurance contre l’incendie : droit français,
éd. A. Rousseau 1890, pp. 89 et s. La garantie contre le risque d’incendie est l’une des plus
anciennes formes d’assurance à côté de l’assurance maritime pour les frets et expéditions navales,
v. R. MERKIN, Colinvaux’s Law of Insurance, 10e éd. Sweet & Maxwell 2014, no 1-003, p. 5.
587
Sur l’aléa de moralité, v. infra nos 571 et s.
588
Comp. V. NICOLAS, Droit des contrats d’assurance, op. cit., no 205.

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représente pas l’intérêt des parties au contrat d’assurance. L’intérêt pour un


contractant d’un contrat-échange à titre onéreux est toujours un avantage
patrimonial. Ici, l’avantage patrimonial est une chance de gain dont le revers est
un risque de perte. Ainsi, la particularité du contrat aléatoire est que l’intérêt des
parties est affecté d’une incertitude non-juridique en ce sens que « son étendue
voire son existence dépendent d’un événement incertain »589 ou plus simplement,
l’assurance transfère les risques externes590.

2. L’assurance de risques externes contractuels

105. L’émergence du porte-fort d’exécution en droit français. L’article 1204


du Code civil dispose qu’une personne « peut se porter fort en promettant le fait
d’un tiers » 591 . Longtemps pensée en tant qu’exception à l’effet relatif des
contrats592, cette opération mérite d’être rapprochée des garanties. Initialement,

589
F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des
obligations, op. cit., no 194.
590
A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code civil. T1, éd.
Nève 1819, no 34 ; F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 27, op. cit., no 192. L’une des
conditions de l’assurance est l’existence d’un « objet soumis à un risque », v. P.-H. PHILOUZE,
Manuel du contrat d’assurance, op. cit., p. 11 et pp. 67 et s.
591
V. T. DOUVILLE, « 1204 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 192 et s.
592
L’ancien article 1165 du Code civil de 1804 précisait que les « conventions n’ont d’effet
qu’entre les parties contractantes ». Désormais des articles 1199 et 1200 du Code civil il résulte
que le « contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties », mais que les « tiers doivent respecter
la situation juridique créée par le contrat ». Ces articles ne font que consacrer la doctrine juridique
dominante qui, sous l’influence de Weil et Calastreng, a dégagé le principe d’opposabilité du
contrat complimentant celui de son effet relatif, v. A. WEILL, Le principe de la relativité des
conventions en droit privé français, éd. Dalloz 1938 ; S. CALASTRENG, La relativité des
conventions : étude de l’article 1165 du Code civil, éd. impr. H. C. Harvey 1939. En réalité si le
principe de l’effet relatif du contrat est correctement interprété comme une formule prescriptive et
non descriptive, il n’est plus possible de voir en la promesse de porte-fort une exception à ce
dernier. Sur l’ensemble voir O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à
l’ayant cause à titre particulier, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de l’Institut
André Tunc, nos 73 et s., et en particulier nos 130 et s. L’auteur adopte une vision normativiste du
contrat (no 130) et précise que la règle de l’effet relatif doit être comprise comme « limitant le
pouvoir des parties contractantes à la seule modification de leurs situations juridiques respectives »
(caractères en italique par l’auteur). En somme, l’ancien article 1165 du Code civil – désormais
1199 et 1200 du même Code – « limite le pouvoir des parties de définir elles-mêmes l’étendue de
ces effets » (no 132). L’auteur montre, par la suite (nos 313 et s.), qu’il serait faux de croire que
l’ancien article 1122 du Code civil arbitrait « le principe d’une stipulation pour autrui présumée »
(no 326). Une fois cette conception adoptée, la promesse de porte-fort apparaît comme une simple

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elle a été cantonnée à la ratification593, c’est-à-dire à la promesse de garantir


qu’un tiers consentira à l’acte juridique594 . L’intérêt était donc de gérer un risque
conventionnel595. Néanmoins très rapidement la doctrine a souligné que l’ancien
article 1120 du Code civil évoque que le fait d’un tiers, ce qui englobe également
l’exécution d’un contrat596. Par conséquent, il serait possible de se porter fort de
l’exécution d’un contrat par un tiers597 . Au début, la jurisprudence598 requalifia
souvent ces promesses en cautionnement599. À partir de 2005 la jurisprudence a

opération contractuelle dont la particularité est qu’une personne va promettre le fait d’un tiers.
Toutefois, il ne s’agit nullement, en violation de l’effet relatif, de « faire naître une dette à la
charge de ce tiers », le promettant « s’engage lui-même à quelque chose : garantir le bénéficiaire
de la promesse que le tiers fera ce qui est promis », v. O. DESHAYES, « Précisions sur la nature et
les fonctions de la règle de l’effet relatif des contrats (effet relatif, prohibition et interprétation), in
Études offertes à Geneviève Viney - Liber amicorum, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2008, pp. 333 et
s., no 23. En ce sens, v. C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations –
le contrat, op. cit., no 824.
593
V. G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, éd. L. Larose et Forcel 1883,
no 79 ; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des
facultés de droit, 9e éd. LGDJ 1923, no 1020 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général.
Tome 7, partie 2, éd. A. Rousseau 1933, no 895.
594
Pour un exemple d’un arrêt précurseur v. Civ. 3e, 8 novembre 1978, no 77-12.801, inédit. En
l’espèce un architecte avait incité l’entrepreneur à débuter et poursuivre les travaux en promettant
la ratification du client – « vu l’architecte avec promesse d’accord du client, mettez-vous au
travail le plus tôt possible » –, dès lors la Cour d’appel était justifiée à retenir “que non seulement
l’architecte s’était porte-fort de la ratification du contrat par le maître […] mais encore s’était
porté garant de son exécution” » (nous soulignons).
595
Sur le renouvellement de la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 91 et s.
596
En ce sens v. J.-D. PELLIER, « L’obligation du porte-fort de l’exécution », D. 2013, p. 2561 ;
B. DONDERO, « L’obligation de porte-fort », D. 2014, pp. 1185 et s. ; G. PIETTE, « Le porte-fort
d’exécution : bilan et perspectives », Lexbase Hebdo - Edition Affaires 2015, no 426 et les
références citées.
597
V. Com., 14 janvier 1980, no 78-10.696, inédit, constatant qu’un commerçant, propriétaire de
son fonds de commerce, « s’était porté fort de l’exécution par son locataire-gérant des obligations
dont il était tenu envers » son fournisseur. Comp. Com., 6 juin 2000, no 97-17.329, inédit, excluant
la possibilité d’un porte-fort mandataire car le promettant s’engage personnellement et en son nom.
598
Com. 13 déc. 2005, Boissy c/ Sté NV Sanac Belgium, no 03-19.217, Bull. IV, no 256 ; D. 2006.
AJ 298, obs. DELPECH ; ibid. Pan. 2856, obs. ; JCP 2006. II. 10 021, note SIMLER. Cependant, il
faut noter que la définition donnée par la chambre commerciale du porte-fort d’exécution dans cet
arrêt ressemble à celle du cautionnement.
599
V. Civ. 1re, 27 février 1990, no 88-16.726, inédit relatif à la requalification d’une promesse de
porte-fort en caution. L’assimilation peut s’appuyer sur les auteurs anciens qui considéraient que ce
qui distinguait la promesse de porte-fort du cautionnement était l’objet de la garantie ; la
ratification ou l’exécution du contrat, v. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 28, éd.
A. Durand et Pedone-Lauriel 1877, no 118 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général.
Tome 7, partie 2, op. cit., no 900 ; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français. Tome II,
3e éd. Sirey 1939, no 268.

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évoluée en allant jusqu’à affirmer l’autonomie conceptuelle600 et fonctionnelle du


porte-fort d’exécution eu égard au cautionnement601. Désormais, la clause de
porte-fort « est un engagement unilatéral par lequel une personne promet de
faire en sorte que le tiers s’engage »602 ou s’exécute.

106. Le porte-fort d’exécution en tant qu’assurance. Boulanger considérait


que le porte-fort assurerait un risque contractuel603 . Toutefois, compte tenu du
moment d’examen de la promesse de porte-fort par l’auteur, il ne pouvait
raisonner qu’exclusivement sur le porte-fort de ratification. En conséquence, il
s’agirait plutôt d’assurer un risque précontractuel ou conventionnel 604 . En
revanche, depuis 1933 le droit français a connu de maintes évolutions jusqu’à
reconnaître l’autonomie du porte-fort d’exécution. Le modèle d’assurance sied
fort bien audit porte-fort à tel point que la promesse de porte-fort d’exécution
apparaît comme une forme d’assurance du risque contractuel d’inexécution605 . Le
porte-fort assume l’entièreté des risques contractuels liés à l’inexécution du
débiteur606 ; il s’agit bel et bien d’une obligation de résultat607 . En somme, le

600
Même si l’évolution n’était pas instantanée et que certains troubles demeuraient, v. par exemple
Civ. 1re, 12 avril 2005, no 03-14.390, inédit relatif à une garantie de passif.
601
Comp. L. LEVENEUR, « Porte-fort d’exécution et mention manuscrite de l’article 1326 :
revirement à la chambre commerciale », CCC 2013, p. 10 qui considère que la promesse devrait
être soumise aux exigences de l’article 1326 du Code civil. Contra Ph. SIMLER, « Détermination
du caractère et du régime de la garantie que procure à son bénéficiaire la promesse de porte-fort de
l’exécution d’un engagement », JCP G 2006, p. 317 défendant la position inverse en raison de la
nature de l’engagement du promettant qui serait une obligation de faire. Il est vrai
qu’antérieurement la jurisprudence semblait exiger l’existence d’une mention manuscrite quant à
l’ampleur de l’engagement pour valider la promesse de porte-fort d’exécution, v. Civ. 1re, 15 mai
2008, no 06-20.806 ; Bull. Joly 2009. 40, note LE CANNU et, en particulier, les cinquième et
sixième moyens du pourvoi. Comp. Com., 6 juin 2000, no 97-17.329, inédit, où la partie au pourvoi
plaida l’autonomie entre le cautionnement et la promesse de porte-fort.
602
R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 7, partie 2, op. cit., no 895.
603
V. J. BOULANGER, La promesse de porte-fort et les contrats pour autrui, éd. Dalloz 1933, Th.
Caen, nos 14 et s.
604
Sur les risques précontractuels (ou conventionnels), v. supra nos 93 et s.
605
Comp. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des
facultés de droit, op. cit., no 243, qui analyse les clauses où le débiteur prend à sa charge la force
majeure comme une convention d’assurance du risque.
606
En ce sens P. CROCQ, « Un revirement de jurisprudence : l’article 1326 du Code civil ne
s’applique plus au porte-fort d’exécution ! », RTD Civ. 2013, no 3, p. 655.
607
W. DROSS, Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de
droit privé interne, 3e éd. 2016, p. 591. Ce qui permet de distinguer le porte-fort d’exécution de la
simple promesse de bons offices « par laquelle le promettant s’engage à tout faire pour que le tiers
agisse de telle manière, sans pour autant garantir qu’il le fera ; l’obligation de moyens exclut ici la

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porte-fort d’exécution est un contrat de « couverture de risque » 608 et, plus


spécifiquement, des risques contractuels609 d’un autre contrat. À ce titre, et par
analogie avec le cautionnement, il est possible de considérer que la promesse de
porte-fort d’exécution peut être désintéressée ou intéressée 610 et prendre des
dénominations variées. Ainsi, en va-t-il notamment, des clauses d’anti-dilution
en droit des sociétés611 qui assurent la consistance des droits financiers d’un
associé en cas d’augmentation de capital, ce qui permet de protéger les
minoritaires. De même, le recours au porte-fort est fréquent afin de garantir
l’obligation de contribution d’un partenaire à un contrat de joint-ventures612.

107. Le garant du risque d’inexécution en droit anglais. Si la promesse de


porte-fort ne semble pas avoir d’écho en droit anglais 613 , sa fonction –
l’assurance d’un risque contractuel d’inexécution – est assumée par d’autres
mécanismes. Le droit anglais évoque, de manière générale le contrat de
« suretyship » par lequel une personne s’engage à répondre de la responsabilité
d’une autre personne, le débiteur, en faveur d’un tiers qui est le créancier du
débiteur principal614.
Une distinction a été tissée615 entre le contrat de « guarantee » et celui de
« surety ». Il a été précisé que celui qui se porte garant, « guarantor », promet
d’exécuter le contrat si le débiteur est défaillant tandis que celui qui s’engage en
tant que « surety », a pour obligation d’assurer que le débiteur exécutera le

qualification de promesse de porte-forte » (p. 592). V. T. DOUVILLE, « 1204 », in La réforme du


droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd.
Gualino 2018, p. 193.
608
E. NETTER, « Le porte-fort, contrat de couverture de risque », RLDC 2014, pp. 30 et s.
609
Plus précisément, la promesse de porte-fort sert à protéger le bénéficiaire contre les risques
financiers. Sur les risques financiers, v. infra nos 136 et s.
610
La rémunération de la caution transforme le contrat en un contrat d’assurance-crédit.
611
A. CHARVERIAT, A. COURET, B. ZABALA, B. MERCADAL, Sociétés commerciales, éd.
Francis Lefebvre 2017, Coll. Mémento pratique, no 69173.
612
V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de
coopération internationale, op. cit., no 106.
613
V. par exemple R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 7, partie 2, op. cit.,
no 910, considérant que les promesses de porte-fort de ratification n’ont pas d’équivalents en droit
anglais puisque « le créancier ne peut demander l’exécution du contrat à un tiers ». Sur l’exécution
forcée du contrat, v. infra nos 187 et s.
614
S. WHITTAKER, « Suretyship », in Chitty on contracts, Volume II Specific contracts, 32e éd.
Sweet & Maxwell 2015, no 45-001.
615
Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331.

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contrat616 . La responsabilité du garant est secondaire tandis que dans le cadre


d’un contrat d’indemnité elle serait primaire617. Ce qui est primordial est que le
« surety » sera également responsable en cas de défaillance du débiteur et devra
payer l’équivalent des dommages-intérêts contractuels dus, ce qui souligne l’une
de ses fonctions : la couverture d’un risque contractuel d’inexécution. En
conséquence, le créancier peut se retourner contre le garant en dommages-
intérêts et non aux fins de réclamer le paiement d’une dette ce qui aurait été le
cas pour l’autre contrat de garantie618 . Émerge la plus grande question ayant
intéressé le droit anglais des contrats, notamment de la construction, qui est celle
de la distinction entre l’assurance, l’indemnité et l’imputation des risques.
L’étude du contentieux spécifique concernant l’interprétation des clauses types
dans la location de grue avec conducteurs permet de revenir sur ce débat619.

108. La garantie contre l’inexécution dans le contrat de location d’engins de


chantier. Dans une affaire620, il était prévu que les conducteurs, mis à disposition
pour conduire la pelleteuse, devaient être considérés comme des employés –
« servants » – du locataire et que ce dernier serait le « seul responsable pour
toutes les réclamations nées dans le cadre de l’exploitation de l’engin par lesdits

616
[1973] AC 331, p. 345 bien que la distinction terminologique entre guarantor et surety proposée
par les parties n’a pas été reprise par Lord Reid qui distingua ces deux formes d’engagement au
sein du contrat de garantie. En ce sens : Vossloh AG v Alpha Trains (UK) Ltd [2010] EWHC 2443
(Ch), nos 23 et s. per Sir William Blackburne. Pour plus d’approfondissement v. S. WHITTAKER,
« Suretyship », op. cit., nos 45-007 et s.
617
Vossloh AG v Alpha Trains (UK) Ltd [2010] EWHC 2443 (Ch). V. Durley House Ltd v
Firmdale Hotels Plc [2014] EWHC 2608 (Ch) où l’« indemnisateur » a dû payer l’indemnité au
bénéficiaire avant que ce dernier n’ait eu à s’acquitter de sa dette couverte par le contrat
d’indemnité. Par conséquent le contrat d’indemnité le rend entièrement responsable de manière
primaire et indépendante. De surcroît, cela modifie la possibilité de bénéficier de la sûreté en cas de
sanction affectant la dette principale. Les contrats de garantie sont soumis à des formalités
auxquelles les contrats d’indemnité échappent. La responsabilité du garant est dite « co-extensive »,
c’est-à-dire que si le débiteur principal est déchargé de toute responsabilité alors le garant le sera
également. En revanche, cela ne sera pas nécessairement le cas en cas de contrat d’indemnité.
618
Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331, p. 344 et s. per Lord Reid ; Vossloh AG v Alpha
Trains (UK) Ltd [2010] EWHC 2443 (Ch) ; no 23. La qualification de la nature du droit du
créancier a des conséquences considérables au niveau de l’action du créancier (en exécution forcée
ou non) ainsi que sur les restrictions potentielles pouvant venir réduire la somme attribuée. Sur les
restrictions affectant l’action du contractant, v. infra nos 187 et s.
619
Communément connu sous l’appellation « construction plant hire association model terms and
conditions for the hiring of plant » ou « CPA model conditions ». Il est à noter qu’une nouvelle
version est effective depuis le 1er juillet 2011 modifiant légèrement les clauses 8 et 13 intéressant
les développements ci-dessous.
620
Arthur White (Contractors) Ltd v Tarmac Civil Engineering Ltd [1967] 3 All ER 586.

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conducteurs »621 . Un ingénieur de chantier a été blessé lors d’une manœuvre


effectuée par le conducteur de la pelleteuse. Le litige gravita autour de la
détermination de la responsabilité du propriétaire de la pelleteuse, ayant
également fourni le conducteur, et le locataire, ce qui revenait à qualifier la
clause précitée du contrat. La clause n’a pas été analysée comme une clause
limitative ou élusive de responsabilité. Deux analyses ont été soutenues. D’une
part, la clause a été appréhendée comme une clause d’indemnité, obligeant le
locataire à indemniser le propriétaire 622 , ayant été tenu précédemment
coresponsable en appel. D’autre part, un juge considéra que la clause imputait la
responsabilité en cas de négligence du conducteur 623 , c’est-à-dire qu’elle
déterminait qui serait responsable pour le fait d’autrui causant un dommage à un
tiers.
L’arrêt dit Jose v MacSalvors Plant Hire Ltd624 relatif à un contrat de
location d’une grue également fournie avec un opérateur, concerne
l’interprétation d’une clause type625. La clause 13 du contrat stipulait que le
locataire devait indemniser le propriétaire pour toute réclamation par toute
personne, et peu important la nature du dommage découlant de l’utilisation de
l’engin626. En l’espèce, c’est l’opérateur de la grue qui se blessa en descendant de
l’engin. La réclamation de l’opérateur mena à une transaction – « settlement » –
avec le propriétaire de la grue qui était son employeur627. Ce dernier se retourna
contre le locataire sur le double fondement des clauses 8 et 13 dudit contrat. La
clause 8 a été jugée inapplicable en ce qu’il ne s’agissait pas d’une réclamation
émanant d’un tiers, ce qui revenait à confirmer l’interprétation de Lord Pearce
dans Arthur White (Contractors) Ltd v Tarmac Civil Engineering Ltd. Quant à la
clause 13, le propriétaire argua qu’il s’agissait d’une clause d’imputation des
risques628 et non d’une clause d’indemnité soumise à une interprétation plus
621
[1967] 1 WLR 1508, p. 1509 reproduisant la clause 9 du contrat.
622
[1967] 1 WLR 1508, p. 1518 per Lord Morris.
623
[1967] 1 WLR 1508, p. 1520 per Lord Pearce.
624
[2009] EWCA Civ 1329.
625
La clause 8 reprenant la même formulation que celle étudiée dans l’arrêt Arthur White
(Contractors) Ltd v Tarmac Civil Engineering Ltd [1967] 3 All ER 586.
626
[2009] EWCA Civ 1329, no 3 reproduisant les clauses litigieuses.
627
En vertu de la régulation 6 du The Construction (Health, Safety and Welfare) Regulations 1996
encadrant notamment, en ce qui concerne cette espèce, les chutes sur le lieu de travail et les actes
préventifs devant être accomplis pour l’éviter. Il s’agissait donc de la violation d’une obligation
légale, statutory duty.
628
Néanmoins parfois la jurisprudence semble interpréter des clauses d’imputation des risques et
d’assurance de manière restrictive faisant écho au traitement réservé aux clauses d’indemnité, v.
Casson v Ostley PJ Ltd [2001] EWCA Civ 1013. En l’espèce la clause stipulait que les travaux

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stricte629. Pour autant, la qualification de clause d’indemnité a été retenue630 et la


clause 13 a été interprétée comme n’obligeant nullement le locataire à
indemniser le propriétaire pour les dommages résultant de la négligence de ses
propres employés631.

109. La concurrence de l’assurance et des garanties en droit anglais. Les


clauses étudiées précédemment peuvent parfois se superposer, et en pratique il
n’est pas rare de trouver dans le contrat une stipulation indiquant qu’une partie
promet « d’indemniser et de s’assurer » pour un même risque632 . En revanche,
parfois, de telles stipulations doivent également s’articuler, de manière cohérente,
avec des clauses d’imputation des risques633. Par exemple, dans l’arrêt James
Archdale & Co Ltd v Comservices Ltd634 le litige concernait l’articulation des
clauses 14 (b) et 15 (b) du contrat. La première prévoyait que l’entrepreneur
serait responsable et indemniserait l’employeur pour toute perte, une liste plutôt
exhaustive étant fournie, tout en devant s’assurer contre lesdites pertes. En
revanche, la seconde stipulait que l’employeur supporterait les risques

entrepris par le constructeur seraient aux risques du client et que ce dernier devait s’assurer contre ces
risques. Pour autant cette clause n’a pas été jugée comme couvrant le cas de négligence. En soi même s’il
s’agit d’une interprétation restrictive, cela se comprend étant donné la réticence générale (peu important
les modalités) du système juridique envers l’exclusion de la responsabilité pour négligence.
629
En se fondant sur Yarm Road Ltd (formerly Kvaerner Cleveland Bridge UK Ltd) v Hewden
Tower Cranes Ltd [2003] EWCA Civ 1127, no 45 déclarant que la clause 13 est une clause
d’imputation des risques établissant la règle générale que « le locataire indemnisera entièrement le
propriétaire pour toute réclamation découlant de l’usage de l’engin durant la période de location »
(traduit par nous).
630
V. EE Caledonia Ltd v Orbit Valve Co Europe [1995] 1 All ER 174, interprétant une clause
d’indemnité restrictivement en considérant qu’elle ne s’applique pas en cas de négligence car cette
éventualité n’a pas été expressément mentionnée par la clause. En effet, une telle omission a été
jugée intentionnelle en ce qu’une inclusion explicite des cas de négligence effrayerait un potentiel
contractant et, par conséquent, ne pas l’inclure résulterait d’une stratégie de négociation tout en
intégrant les attentes légitimes du cocontractant.
631
[2009] EWCA Civ 1329, nos 18 et s.
632
En cas de pertes couvertes tant par un contrat d’indemnité et d’assurance, l’assureur pourra se
retourner contre l’« indemnisateur » si la responsabilité de ce dernier est dite primaire comme cela
a été cas en l’espèce. Par conséquent, la charge de la perte pèse sur l’« indemnisateur », en ce que
l’assureur pourra se retourner, par subrogation personnelle, contre ce dernier, v. Caledonia North
Sea Ltd v London Bridge Engineering Ltd [2002] UKHL 4, nos 92 et s. En revanche si la
responsabilité de l’« indemnisateur » est secondaire, et donc celle de l’assureur primaire, ce dernier
ne bénéficiera d’aucun recours contre l’« indemnisateur », v. Rathbone Brothers Plc v Novae
Corporate Underwriting Ltd [2014] EWCA Civ 1464, no 86.
633
Sur les clauses d’imputation des risques, v. infra nos 419 et s.
634
[1954] 1 WLR 459.

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concernant les « structures existantes et les travaux et les matériaux non fixés
[…] »635 que ce soit les pertes éventuelles ou les risques d’incendie et qu’il devait
s’assurer contre ces risques. L’infrastructure et les machines de l’employeur ont
été endommagées dans un incendie résultant de la négligence d’un employé de
l’entrepreneur. Le problème était que l’entrepreneur se voyait imputer les risques
résultant, notamment, de la négligence de ses employés tandis que le maitre
d’ouvrage se voyait imputer les risques d’incendie. Étant donné que l’employeur
aurait dû s’assurer contre les dégâts résultant d’un incendie, peu importait que ce
dernier fût causé ou non par la négligence d’un employé de l’entrepreneur, le
dommage entrait dans le champ d’application de la clause 15 (b) et donc était à la
charge de l’employeur. Néanmoins, un doute quant à la validité de ce
raisonnement aurait pu être permis en raison d’arrêts récents de la Cour d’appel.
Selon ces décisions, une clause imposant au maître d’ouvrage de s’assurer contre
le risque d’incendie ne s’étend pas nécessairement, à moins de dispositions
explicites en sens inverse, aux incendies résultant de la négligence de
l’entrepreneur 636 . Cela se comprend, étant donné la position extrêmement
restrictive du droit anglais envers la possibilité d’exclure sa propre responsabilité
pour négligence637 . Pour autant, il a été récemment décidé que dans le contexte
des contrats de construction, toute clause imposant à l’une des parties de
s’assurer contre les risques d’incendie vise, en outre, les cas résultant de la
négligence de son cocontractant puisque « c’est ce que s’assurer contre les
incendies signifie »638.

110. Conclusion du Chapitre 1. À travers des catégories, terminologies et


concepts distincts, le risque contractuel peut être pensé en droit anglais et en droit
français comme une sous-catégorie autonome des risques juridiques. En tant que
risque découlant du contrat, le risque contractuel se rattache au contrat et à sa
spécificité. Si traditionnellement le contrat a été étudié sous un prisme
obligationnel, une nouvelle vision permet de voir le contrat pour ce qu’il est : un
acte normateur. Dès lors le risque contractuel peut être rattaché à la norme

635
[1954] 1 WLR 459, p. 460 reproduisant les clauses litigieuses (traduit par nous).
636
Dorset CC v Southern Felt Roofing Co (1990) 10 Tr. LR. 96 ; Barking and Dagenham LBC v
Stamford Asphalt Co Ltd [1997] CLC 929.
637
Sur l’interprétation restrictive des clauses, v. infra nos 375 et s.
638
GD Construction (St Albans) Limited v Scottish & Newcastle Plc [2003] EWCA Civ 16, no 59
per Lord Justice Longmore (traduit par nous).

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contractuelle entendue comme le modèle normatif promu par l’accord conclu


entre les parties639. Néanmoins, il restait encore à saisir ce qu’est la norme.
La juridicité de la norme concerne son processus de création, la
normativité est relative au modèle promu par la norme et l’effectivité de la norme
désigne l’écart potentiel entre le modèle promu et la réalité. L’étude de la norme
contractuelle permet de mieux isoler conceptuellement le risque contractuel. En
effet, l’examen de la juridicité de la norme, aide à distinguer les risques
contractuels des risques précontractuels. Ainsi, les risques liés à l’échec des
négociations contractuelles ne font pas partie des risques contractuels stricto
sensu. Par conséquent, de nombreuses clauses (par exemple une clause de lock-
out) ne seront pas examinées davantage. L’effectivité, si elle désigne l’évaluation
de la concordance entre le modèle promu et le comportement des destinataires de
ladite norme, peut servir à représenter les risques contractuels concernant
l’inexécution du contrat. Pour autant, le risque contractuel d’inexécution doit être
séparé d’hypothèses qui peuvent paraître proches lorsqu’un contrat assume une
fonction d’assurance d’un risque externe. Le danger est alors de confondre la
survenance du risque garanti avec l’hypothèse d’un risque contractuel
d’inexécution. Par exemple, il est primordial de distinguer les risques
contractuels, dont le risque d’inexécution, affectant une promesse de porte-fort
d’exécution des conditions de déclenchement de la promesse (la non-exécution
du contrat dont l’exécution est garantie). Une fois ces deux cas différenciés, à
travers le critère du rattachement à la norme contractuelle, les prémisses d’une
typologie des risques contractuels peuvent surgir.

639
Ce qui signifie que tout contrat est sujet aux risques contractuels dans leur entière diversité. Par
exemple, l’un des risques opérationnels telle qu’une fluctuation dans la valeur de la prestation,
monétaire ou non, peut affecter tant un contrat commutatif tel qu’un bail qu’un contrat aléatoire tel
qu’une vente en viager, v. J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats
de droit privé », op. cit., p. 95. Par ailleurs, dans le cadre d’une vente en viager une dépréciation
monétaire revient, peu ou prou, à éradiquer lors de l’exécution du contrat, l’aléa qui a été le socle
de sa formation.

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Chapitre 2.
La diversité du risque contractuel

111. Vers une typologie des risques contractuels. Les deux catégories de
risques contractuels sont rattachables plus généralement à la norme contractuelle
en ce qu’ils sont liés à la concrétisation de la norme. Si un tel rattachement est
directement plus évident pour les risques liés à l’effectivité de la norme, ceci
n’est pas non moins vrai pour les risques liés à sa normativité. Rattacher le risque
contractuel à la norme contractuelle permet de mieux comprendre en quoi les
risques contractuels désignent les possibilités de dérivation par rapport au projet
contractuel porté par la norme contractuelle640 . Armée de vision, une typologie
des risques contractuels émerge aux allures terminologiques proches de celles qui
existaient déjà. S’il est possible de dissocier les risques internes des risques
externes au contrat par exemple641 , l’approche empruntée fait émerger deux
grands blocs de risques contractuels ; ceux liés à la normativité et ceux liés à
l’effectivité contractuelle. Cette dernière concerne tant les risques d’exécution
que d’inexécution642.

112. Plan. Afin d’éprouver la réalité et la pertinence de cette classification,


son existence sera révélée par l’étude du droit des contrats, qu’il s’agisse de
l’interprétation pour les risques sémantiques, de la valeur pour les risques
opérationnels ou de l’inexécution pour les risques financiers. L’étude des risques
sémantiques (Section 1) précèdera, donc, celle des risques opérationnels
(Section 2) et financiers (Section 3).

640
Comp. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit., pp. 20-21.
641
Sur la différence entre les risques internes et les risques externes, v. infra nos 571 et s.
642
En ce sens : J. PELLERIN, Les clauses relatives à la répartition des risques financiers entre
cocontractants, Thèse Paris 2 1977, pp. 15 et s. où l’auteur différencie le risque de rupture ou
d’inexécution – risque financier ou aléa juridique – du risque que le résultat obtenu n’équivaille
pas le résultat espéré, c’est-à-dire l’aléa économique ; T. PEZ, Le risque dans les contrats
administratifs, op. cit., séparant dans son étude les risques dans l’exécution du contrat des risques
d’inexécution du contrat.

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SECTION 1.
Les risques sémantiques

113. Introduction au risque sémantique. Un contractant peut se trouver lésé


ou insatisfait par le sens que le juge va octroyer au contrat643. Évidemment, nul
ne peut nier la part importante des parties dans l’élaboration du sens du contrat.
Cependant, n’étant pas reconnues comme des interprètes authentiques des
contrats par le système juridique, les parties n’agissent que sur le sens de la
norme contractuelle lors de la formation de la convention en la prédéterminant.
Surgit alors la distance qui sépare la prédétermination de l’interprétation et la
qualification. La prédétermination s’apparente plus à un mode « d’explicitation
de la signification d’un énoncé »644 et non à un mode d’auto-interprétation645.
Seul le juge bénéficie du statut d’interprète « authentique » permettant de donner
à son interprétation du contrat une acceptation juridique646. Plus difficile à cerner,
sous cet angle le risque sémantique n’en est pas moins réel647 et peut se rattacher

643
Comp. v. Awilco of Oslo A/S v Fulvia SpA di Navigazione of Cagliari (The Chikuma) [1981] 1
WLR 314, p. 322 per Lord Bridge : « L’idéal auquel doivent tendre les juges, en interprétant ces
clauses, est de produire un résultat, de telle sorte que dans une situation donnée les contractants
qui cherchent des conseils juridiques quant à leurs droits et obligations peuvent attendre la même
réponse claire et confiante de leurs conseils et ne seront tentés de se lancer sur un contentieux long
et coûteux dans la conviction que la victoire dépendra de l’obtention de la sympathie des juges »
(traduit par nous).
644
M. VAN DE KERCHOVE, « La théorie des actes de langage et la théorie de l’interprétation
juridique », in Théorie des actes de langage, éthique et droit, éd. PUF 1986, p. 215.
645
En effet, « il est essentiel que le signe interprété provienne d’autrui. Car on n’interprète pas –
au sens propre du mot – ses propres paroles puisqu’on en connaît le sens », v. G. KALINOWSKI,
« Philosophie et logique de l’interprétation en droit », ARSP tome 17, éd. Sirey 1972, p. 39.
646
H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., pp. 340 et s. L’expression provient de
Kelsen et permet de distinguer entre l’interprétation des juges et l’interprétation scientifique de la
doctrine. Comp. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 1, éd. A. Durand et Pedone-
Lauriel 1869, no 282.
647
V. Ph. STOFFEL-MUNCK, « La qualité de la norme contractuelle : approche civiliste et
commercialiste », in Autour de la qualité de la norme : actes du colloque d’Aix-en-Provence des 24
et 25 octobre 2008, (dir.) M. F.-R. STEFANINI, L. GRAY, J. PINI, éd. Bruylant 2010, p. 198 ;
A. BRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations,
claims : comment sauvegarder et accroître les marges, op. cit., p. 22 ; C. ASFAR CAZENAVE,
« Les stratégies d’anticipation des risques dans les contrats internationaux », op. cit., pp. 91 et s.
Comp. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., p. 3 eu égard le « risque judiciaire » ;
L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 178 évoquant les « risques de
l’instrumentum » (titre noyé).

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à l’interprétation du contrat648. Ce mécanisme nécessite donc d’être quelque peu


étudié. L’interprétation du contrat dans chaque système juridique sera brièvement
présentée (A) avant d’éprouver la réalité des risques sémantiques (B).

§1 L’interprétation des contrats

114. L’interprétation en droit comparé. L’interprétation pose une question


centrale qui est celle de savoir l’ampleur de l’information – ainsi que sa nature
plus ou moins contraignante – pouvant et devant être prise en compte par le juge.
Or, cela dépend, en outre, de la nature de l’activité d’interprétation des contrats.
Le système juridique français analyse l’interprétation comme une question de
fait, relevant du « pouvoir souverain » 649 des juges du fond650. En revanche, le
système anglais qui y voit une question de droit 651 même si, en raison de
l’élargissement du champ des données prises en compte652, il est permis d’y voir
une question mixte653.

648
M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur
un possible imperium des contractants, tome I, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2006, no 113.
649
V. par exemple Civ. 1re, 24 janvier 1962, Bull. I, no 52 relatif à un contrat de bail ; Com., 22
décembre 1969, Bull. IV, no 389 relatif à un contrat de fourniture d’électricité ; Com., 13 février
1978, no 76-12.242, Bull. IV, no 57, p. 46 relatif à un contrat de location d’un véhicule. Cette règle
paraît logique en raison de l’approche subjective à l’interprétation en droit français « pour lever
l’ambiguïté du contrat, les juges doivent se référer à des éléments de fait que la Cour de cassation
ne pourrait prendre l’initiative de rechercher […] », v. M. FABRE-MAGNAN, Droit des
obligations, 1 – Contrat et engagement unilatéral, 4e éd. PUF 2016, no 502.
650
Contrairement à l’opération de qualification, v. Civ. 3e, 16 mai 1990, no 88-15.077, Bull. III,
o
n 119, p. 66 ; RDI 1990, p. 499, note J.-C. GROSLIERE et C. S-A. HOUIN. Pour des illustrations
relatives à l’application du statut d’agent commercial, v. Com., 10 décembre 2003, no 01-11.923,
Bull. IV, no 198, p. 220 ; D. 2004.210, obs. E. CHEVRIER ; Civ. 1re, 31 janvier 2008, no 06-20.254,
inédit ; Com., 9 décembre 2014, no 13-22.476, inédit.
651
Carmichael v National Power plc (1999) 1 WLR 2042, p. 2049. En ce sens : G. MCMEEL,
« The principles and policies of contractual construction », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS,
E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 31. Néanmoins, il faut distinguer entre l’interprétation d’un contrat
écrit qui est une question de droit et l’interprétation d’un contrat oral qui serait une question de fait,
v. BVM Management Ltd v Yeomans [2011] EWCA Civ 1254. De surcroît l’interprétation d’un mot
ou d’une expression précise serrait également une question factuelle, v. K. LEWISON,
Interpretation of Contracts, éd. Sweet & Maxwell 1989, no 3.01.
652
Prenn v Simmonds [1971] 1 WLR 1381 ; Reardon Smith Line Ltd v Hansen-Tangen [1976] 1
WLR 989. Analyser l’interprétation comme une question de droit se justifie par l’ambition
d’accroître la sécurité des relations et transactions commerciales, v. G. MCMEEL,
H. GRIGOLEIT, « Interpretation of contracts », in The common European sales law in context :

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L’interprétation tant en droit anglais qu’en droit français poursuit la


même finalité : la recherche de la volonté commune des parties 654 . La
détermination du sens de l’acte de volonté des parties655 dépend en droit anglais
de la juxtaposition ou de la concurrence de plusieurs mécanismes. Les juristes
anglais parlent de « construction » des contrats et il paraît plus juste d’isoler
celle-ci – incluant l’interprétation stricto sensu656 (D) et l’implication657 (A) – de
la rectification (B) et la qualification (C).

interactions with English and German law, (éd.) G. DANNEMANN, S. VOGENAUER, éd.
OUP 2013, p. 345.
653
Comp. J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 4-12
distinguant la construction d’un document qui serait une question de droit de la détermination de la
signification des mots employés qui relèverait purement du fait ce qui conforterait la position d’une
question mixte (v. no 4-17).
654
V. en droit français Com., 24 juin 2014, no 13-18.400, inédit où la Haute juridiction considère
qu’étant donné l’ambiguïté de la clause litigieuse la Cour d’appel « devait l’interpréter en
recherchant la commune intention des parties ». En ce sens : C. TOULLIER, Le droit civil
français. Tome 6, éd. Warée 1824, nos 306 et 317 ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des
obligations. Tome 2, éd. G. Pedone-Lauriel 1885, p. 108. V. en droit anglais Sir C. STAUGHTON,
« How do the Courts Interpret Commercial Contracts ? », The Cambridge Law Journal, no 58 1999,
p. 306. Comp. en droit anglais Summit Investment Inc. v British Steel Corpn [1987] 1 Llyod’s Rep.
230, p. 233 per Sir John Donaldson MR. Ce juge nie la recherche de l’intention des parties en
déclarant que « leurs intentions actuelles sont, fort heureusement, non-pertinentes étant donné que
dans le cas contraire beaucoup, voir la plupart, des litiges relatifs à l’interprétation seraient résolues
en déclarant que les parties n’étaient pas ad idem » (traduit par nous). En revanche, certains auteurs
considèrent que le droit anglais recherche l’intention réelle des parties, v. R. SEFTON-GREEN, La
notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 125.
655
L’interprétation est, donc, le processus de détermination du sens du contrat, c’est-à-dire de
l’énoncé des parties. A contrario, en raison de la réduction des effets contractuels au contenu
obligationnel, il a été jadis soutenu que l’interprétation « est une façon de déterminer le contenu
des obligations du contrat », v. ibid., no 105.
656
Pour une présentation de la distinction entre interprétation et construction du contrat, v.
C. MITCHELL, Interpretation of Contracts, éd. Routledge-Cavendish 2007, Coll. Current
controversies in law, p. 26-27 ; Y.-M. LAITHIER, Droit comparé, éd. Dalloz 2009, no 126.
657
En ce sens : Philips Electronique Grand Public SA v British Sky Broadcasting Ltd [1995]
EMLR 472, p. 481. Les juges ne distinguent pas toujours l’interprétation de l’implication, pour une
illustration v. Shogun Finance v Hudson [2003] 3 WLR 1371, la décision traite de la nullité du
contrat pour erreur (« contract void for mistake »). Lord Hoffmann ne distinguait pas clairement
l’implication de l’interprétation (v. Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd [2009] UKPC
10, no 19), mais sa vision ne correspond nullement à l’état du droit positif anglais.

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A. L’implication

115. Présentation de l’implication. L’implication consiste à ajouter au


contenu – « implied terms » – contractuel en dehors de son « contenu
explicite »658. Le droit anglais distingue deux types de clauses impliquées659 ,
celles découlant des faits et celles découlant du droit660 , même si cette distinction
est parfois malléable 661 . Les obligations impliquées factuellement seraient
fondées sur les circonstances contingentes de l’accord662 et, donc, rattachables à
l’intention des parties. Mais une condition doit être remplie : les clauses
impliquées doivent rendre l’accord efficace663 ou doivent satisfaire au test du
spectateur raisonnable664. Les clauses impliquées juridiquement seraient fondées

658
P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, 6e éd. Clarendon Press 2005,
p. 155 (traduit par nous). Originellement les juges impliquaient l’existence même du contrat tout
entier dans le contexte des actions d’« assumpsit », v. R. AUSTEN-BAKER, « Implied Terms in
English Contract Law », in Commercial Contract Law : Translatlantic perspectives, (éd.) L. A.
DIMATTEO, Q. ZHOU, S. SAINTIER, K. ROWLEY, éd. CUP 2013, p. 232 ; M. FURMSTON,
C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 17. À cette
époque il eut été plus raisonnable de parler de promesses impliquées.
659
Le terme « impliqué » – et, donc, contenu, clause ou obligation impliquée – paraît préférable à
celui d’« implicite » parce que ce dernier laisse croire que l’implication est rattachable à la volonté
des parties ce qui est fort critiquable, v. Ph. JACQUES, Regards sur l’article 1135 du Code civil,
préf. F. CHABAS, éd. Dalloz 2005, no 104.
660
V. The Moorcock (1889) 14 PD 64 ; National Carriers Ltd v Panalpina (Northern) Ltd [1981]
AC 675 ; Scally v Southern Health & Social Services Board [1992] 1 AC 294.
661
La distinction remonte à l’affaire Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239, où elle a été
formulée expressément pour la première fois. Pour une illustration v. Scally v Southern Health and
Social Services Board [1992] 1 AC 294. L’affaire concernait les droits de médecins issus de
négociation collective. N’étant pas au courant de certains de leurs droits ils ne purent les exercer à
temps. Considérant l’importance des droits issus de négociations auxquelles les bénéficiaires
n’étaient pas présents, il a été décidé que l’employeur avait un devoir d’informer ses employés.
Pour autant il est permis de se demander si cette obligation d’information – duty of disclosure –
procède du type de contrat, de la nature de la relation contractuelle ou des circonstances
particulières relatives aux négociations collectives ou de la combinaison de ces éléments. V.
également Johnstone v Bloomsbury Health Authority [1992] QB 333. De plus, il est possible de
séparer l’implication sur la loi de l’implication sur la coutume.
662
N. KORNET, Contract Interpretation and Gap Filling : Comparative and Theoretical
Perspectives, éd. Intersentia 2006, Coll. Ius commune europaeum, p. 181.
663
The Moorcock (1889) 14 PD 64, p. 68 et s. per Bowen LJ ; Reigate v Union Manufacturing Co
(Ramsbottom) Limited [1918] 1 KB 592, p. 605 ; Mediterranean Salvage & Towage Ltd v Seamar
Trading & Commerce Inc [2009] EWCA Civ 531, no 23. V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en
droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 434.
664
Southern Foundries (1926) Ltd v Shirlaw [1939] 2 KB 206, p. 227 per Mackinnon LJ ;
Groveholt Ltd v Hughes [2010] EWCA Civ 538, no 44.

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sur la catégorie à laquelle appartient le contrat665 – des règles par défaut666 – et


évoqueraient au juriste français une forme d’ordre public contractuel667 . Par
conséquent, l’implication consisterait à donner effet à l’intention présumée des
parties668 ou à la qualification du contrat669.
Tout en admettant que le contrat conclu se limite rarement au contrat
voulu 670 , les juristes français rattachent souvent la complétion du contrat à
l’interprétation671 même si c’est pour décrier son incompatibilité avec l’essence
« volontariste »672 du contrat. Pourtant, il eût été tout à fait possible de concevoir
un mécanisme général d’implication du contenu contractuel fondé sur l’ancien
article 1135 du Code civil673 et aujourd’hui sur l’article 1194 du Code civil. Un

665
Wilson v Best Travel Ltd [1993] 1 All ER 353.
666
L’importance de l’implication et ses fonctions comparables à la qualification s’expliquent, car,
contrairement au droit français, le droit anglais ne part pas d’un principe de qualification s’articulant
avec une série de contrats spéciaux. Ainsi l’implication juridique ou par la loi s’apparente à des règles
dites par défaut et est comparable au mécanisme d’interprétation ou implication ayant suivi
l’opération de qualification – de contrat spécial – en droit français. V. Equitable Life Assurance
Society v Hyman [2000] 3 All ER 961. Sur les règles par défaut, v. infra nos 166 et s.
667
V. P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., pp. 156-157. Ainsi,
parfois des clauses sont-elles impliquées dans les contrats afin de protéger la partie faible, v.
Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239 relatif à un contrat de bail.
668
J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 3-02.
669
N. KORNET, Contract Interpretation and Gap Filling : Comparative and Theoretical
Perspectives, op. cit., pp. 214 et s. Une telle vision sied particulièrement aux obligations impliquées
dans les contrats de consommation en vertu du Consummer Rights Act 2015. En effet, la législation
précise que les obligations sont insérées dans le contrat et non impliquées.
670
M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la
théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, nos 35 et s. ; C.-E. BUCHER,
L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne,
préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 68. Sur
l’obligation de sécurité, v. supra no 98.
671
La loi justifierait une telle conception, v. par exemple les anciens articles 1159 et 1160 du Code
civil relatifs à la complétion par recours aux usages. La réforme du droit des contrats de 2016 n’a
pas repris ces textes.
672
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 490 ; L. LAROMBIERE,
Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 111. Les auteurs justifient le rattachement à
l’interprétation en considérant que l’article 1135 permet de découvrir la volonté tacite des parties, v.
F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 1, op. cit., no 182. Comp. R. SEFTON-GREEN, La
notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 542 et s., où l’auteur
évoque l’interprétation normative, c’est-à-dire « un procédé par lequel le contenu obligatoire est
modelé par référence à des normes extérieures à la volonté des parties ».
673
V. C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 304 ; C. AUBRY, C.-F.
RAU, Cours de droit civil français d’après l’ouvrage allemand de C.-S. Zachariae. Tome 3, 3e éd.
Cosse 1856, no 347, note de bas de page no 2 ; C. PERES-DOURDOU, La règle supplétive, préf.

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tel rattachement permettrait, notamment, d’éviter de les rattacher à la bonne


foi674.

116. Synthèse comparative sur la complétion du contrat. L’implication


permet de réguler les contrats en l’absence d’un Code de lois et de principes
généraux675. Les contrats en droit français paraissent moins complets car les
parties peuvent se reposer sur l’armature du Code civil contrairement au droit
anglais 676 qui, surtout antérieurement au XIXe siècle, régulait très peu les
contrats. Par conséquent, les parties devaient prévoir des contrats très complets
puisqu’ils ne pouvaient pas être parachevés en fonction de leur nature ou du
moins de manières peu suffisantes 677 . Ainsi, semble-t-il qu’on a davantage
tendance à traiter le contrat anglais comme complet678 , à ne pas ajouter au
contenu contractuel sous prétexte que les parties sont silencieuses 679 sur un

G. VINEY, éd. LGDJ 2004. Coll. Bibliothèque de Droit Privé tome 421, nos 412 et s. ; Ph.
JACQUES, Regards sur l’article 1135 du Code civil, op. cit., nos 179 et s.
674
Sur cet aspect, v. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse
à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 432.
675
B. NICHOLAS, « Rules and terms – Civil law and common law », Tul. L. Rev., no 48 1973-74,
pp. 948 et s.
676
La codification étant une forme de législation perçue comme « étrangère à la tradition de la
common law », v. S. WHITTAKER, « Theory and Practice of the ‘General Clause’ in English
Law : General Norms and the Structuring of Judicial Discretion », in General Clauses and
Standards in European Contract Law, (éd.) S. GRUNDMANN, D. MAZEAUD, éd. Kluwer Law
International 2006, p. 57 (traduit par nous).
677
Ce qui explique pourquoi le contenu explicite est bien plus important en droit anglais que le
contenu impliqué du contrat, v. W. W. BUCKLAND, A. D. MCNAIR, Roman law & common
law : a comparison in outline, (éd.) F. H. LAWSON, 2e éd. CUP 1952, pp. 268-269.
678
Si cela vaut pour l’activité de complétion, c’est également le cas pour l’opération d’interprétation
stricto sensu en droit anglais, v. Kudos Catering (UK) Ltd v Manchester Central Convention Complex
Ltd [2013] EWCA Civ 38. Ce qui signifie, d’un point de vue économique, que le « droit français
présente pour les agents économiques des avantages réels, trop méconnus » tel que des gains de temps et
d’argent étant donné l’existence de nombreux mécanismes de complétion de l’accord contractuel, v. Les
droits de tradition civiliste en question – A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale,
Vol. 1, éd. Société de législation comparé 2006, pp. 105 et s.
679
Philips Electronique Grand Public SA v British Sky Broadcasting Ltd [1995] EMLR 472, p. 481
per Sir Thomas Bingham, le juge justifie l’approche restrictive de l’implication en raison de ses
effets potentiellement intrusifs. L’implication constitue potentiellement une limite à la liberté
contractuelle des parties beaucoup plus intrusive que l’interprétation, v. Equitable Life Assurance
Society v Hyman [2000] 3 ALL ER 961. Surtout les juges ne doivent pas impliquer des obligations
dans un contrat qui paraît avoir été volontairement silencieux sur un point, v. Duke of Westminster
v Guild [1985] QB 688 relatif à un contrat de bail ; AG of Belize v Belize Telecom [2009] 2
BCLC 148, no 16 per Lord Hoffmann relatif aux statuts d’une société. Ainsi, et au contraire, dans

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aspect parce qu’il s’agit dans ce cas plutôt d’une exclusion que d’une omission680
et qu’il faut privilégier la liberté contractuelle681. Le droit anglais part en effet du
principe que rien n’est ou ne devrait être impliqué dans le contrat682.
Il n’est pas forcément nécessaire de distinguer entre les engagements
impliqués et explicites des parties en droit français – à l’instar du droit anglais –
dès lors qu’il convient d’interpréter subjectivement le contrat683. Néanmoins,
cette présentation est à tempérer puisque l’implication dépend d’un type, d’un
modèle que le juge complète objectivement afin qu’il satisfasse aux exigences du
système juridique, peu important que cet enrichissement corresponde ou non
concrètement à la volonté des parties684 . Tout faire dériver d’une prétendue
volonté des parties reviendrait à admettre l’idée de volonté oblique685 qui ne
paraît ni nécessaire ni raisonnable. L’implication se rapproche, donc, plutôt
d’une interprétation constructive 686 , même s’il faut admettre que les parties
puissent considérablement personnaliser la norme contractuelle. Le truchement

un contrat oral le juge pourrait plus facilement recourir au mécanisme d’implication, v. Print
Concept GmbH v GEW (EC) Ltd [2001] EWCA Civ 532.
680
Reigate v Union Manufacturing Co (Ramsbottom) Ltd [1918] 1 KB 592, p. 605 per Scrutton LJ. V.
Marks & Spencer Plc v BNP Paribas Securities Services Trust Co (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72.
681
J. BEATSON, D. FRIEDMANN, « Introduction : From ‘Classical’ to Modern Contract Law »,
in Good Faith and Fault in Contract Law, (éd.) J. BEATSON, D. FRIEDMANN, éd. Clarendon
Press 1995, p. 11.
682
Crema v Cenkos Securities plc [2010] EWCA Civ 1444.
683
Sur l’interprétation, v. infra nos 114 et s. En somme, une partie du contenu impliqué –
factuellement – se retrouve subsumée en droit français dans l’interprétation du contrat tandis que
le reste, impliqué juridiquement, est souvent lié à l’opération de qualification.
684
C. PERES-DOURDOU, La règle supplétive, op. cit., nos 413 et 506 ; Ph. JACQUES, Regards
sur l’article 1135 du Code civil, op. cit., nos 204 et s.
685
Selon l’idée de volonté oblique, la volonté de réaliser une action implique de vouloir toutes les
conséquences de cette action. Une telle vision de l’acte de volonté des parties permettrait, peu ou
prou, de concilier le prétendu principe d’autonomie de la volonté avec le dirigisme contractuel
dont, notamment, le forçage du contrat. Cependant, une telle idée parait critiquable et a été
analysée en droit écossais mais dans le contexte de la délimitation de l’action en enrichissement
injuste, v. Edinburgh and District Tramways Company Ltd v Courtenay 1908 SC 99.
686
N. KORNET, Contract Interpretation and Gap Filling : Comparative and Theoretical
Perspectives, op. cit., pp. 206 et s. Pour une illustration particulière v. Civ. 1re, 30 mai 2012, no 10-
17.780 ; Droit et Patrimoine 2013, p. 80, note Ph. STOFFEL-MUNCK. En l’espèce deux parties
avaient conclu un mandat de commercialisation d’images. L’agence de presse avait exposé certaines
des images sur son site. Le photographe les assigna en contrefaçon car il n’y avait point consenti.
Toutefois l’autorisation de reproduire les images afin de pouvoir les commercialiser a été considérée
comme une suite du contrat, en ce qu’elle était nécessaire à la réalisation de l’opération contractuelle.

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par la bonne foi ne fait que révéler cette vérité, ce qui rend utile de présenter une
telle vision687 .

117. Défense de l’article 1194 du Code civil. Un auteur dissocie l’implication


de la bonne foi complétive688 . La première s’attache à la nature de l’obligation et
la seconde à la nature du contrat. Aussi pertinente qu’elle soit, la chute du
contrat-obligation ainsi que la réforme forcent à reconsidérer une telle
distinction. Tout découle du type contractuel, comme le montre l’article 1194689 ,
et de la nature relation contractuelle 690 . En effet, c’est de ces vecteurs que
l’obligation de bonne foi est amplifiée ou non et qu’elle peut dès lors servir de
base à une plus ou moins grande implication. Ainsi, dans un contrat-échange
égalitaire, l’implication sera limitée à une question d’efficacité (par exemple,
considérer que l’existence d’une obligation nécessite la reconnaissance d’une
obligation accessoire comme pour la délivrance691). Une telle perspective montre
que la finalité de l’obligation de bonne foi est économique, en ce sens qu’elle
permet simplement la concrétisation de la norme contractuelle. En revanche, plus
les intérêts des parties convergent (contrat-coopération) ou se confondent
(contrat-alliance) et, plus la bonne foi s’accentue692 . De même, plus le rapport est
déséquilibré, et plus il sera possible d’impliquer des obligations qui ne sont pas le
simple accessoire d’une obligation stipulée. Ainsi, sera-t-il possible d’exiger le
respect d’un devoir de loyauté etc.
Dès lors, il ne semble pas pertinent de distinguer les suites du contrat,
des suites de l’obligation, sachant que l’obligation n’est qu’une modalité de
concrétisation du contrat. Il faudrait plutôt s’interroger sur les suites du type
contractuel et les suites de la nature de la relation contractuelle. De là, deux
positions sont envisageables sans devoir recourir par l’interface de la bonne foi :
soit l’expression contrat désigne tant le type, c’est-à-dire la nature de l’opération
contractuelle, que la nature de la relation contractuelle (une telle vision peut se
maintenir, comme le montre la consécration de la catégorie du contrat

687
Même si c’est également ce que font les principes Unidroit, v. l’article 5.1.2 des Principes
d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016.
688
S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du
droit anglais et du droit européen, op. cit., no 432.
689
L’article 1194 du Code civil rattache les suites au contrat et non plus à l’obligation. Sur les
types contractuels, v. infra nos 258 et s.
690
Sur la nature de la relation contractuelle, v. infra nos 350 et s.
691
V. l’article 1615 du Code civil.
692
Contra J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 224 et s.

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d’adhésion693 ) ; soit il peut être argué que l’article est trop vague et pourrait être
considéré comme ne désignant que le type contractuel. Selon la perspective
adoptée il devient important, ou non, d’intégrer à l’article 1194 du Code civil une
référence explicite à la nature de la relation contractuelle. Pour autant, cela ne
semble pas nécessaire. Le contrat désigne tant l’aspect horizontal, l’opération,
que vertical, c’est-à-dire la relation entre les parties. L’implication, en somme,
naît du contrat, pour le contrat694 .

B. La rectification

118. Présentation de la rectification. La rectification apparaît très différente


de l’interprétation pour le juriste anglais695 . Elle se manifeste en cas de décalage
entre la volonté des parties et le document contractuel696. Il s’agit d’un remède
discrétionnaire d’« equity »697 par lequel les juges modifient les mots utilisés
dans un document écrit afin de refléter l’intention commune des parties ou de
l’une d’entre elles698. Son existence en droit anglais s’explique par la primauté de
l’interprétation littérale et l’inadmissibilité des preuves extrinsèques au document
contractuel699 . Dès lors, il est cohérent de constater que durant l’apogée de
l’interprétation dite contextuelle en droit anglais, la place de la rectification s’est
quelque peu réduite700 . Ceci laisse à penser que depuis les dernières décisions en
matière d’interprétation, la rectification regagnera son domaine d’antan701 .

693
Sur le contrat d’adhésion, v. infra nos 390 et s.
694
V. ibid., no 76.
695
Tartsinis v Navona Management Co [2015] EWHC 57 (Comm), no 13.
696
Parkin v Thorold (1852) 16 Beav. 59, p. 66 per Lord Romilly MR ; Mackenzie v Coulson (1869)
LR 8 Eq. 368, p. 375 per James VC.
697
Whiteside v Whiteside [1950] Ch. 65, p. 71 per Evershed MR ; Tartsinis v Navona Management
Co [2015] EWHC 57 (Comm), no 12 per Mr Justice Leggatt. Fondé toutefois sur des principes
clairs et établis, v. Daventry DC v Daventry and District Housing Ltd [2012] 1 WLR 1333, nos 198
et s. per Lord Neuberger MR.
698
Dont l’existence est très controversée et le domaine plus limité v. Rowallan Group Ltd v
Edgehill Portfolio No 1 Ltd [2007] EWHC 32 (Ch).
699
S. VOGENAUER, « Interpretation of contracts : concluding comparative observations », in
Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 139 ; P. S. DAVIES,
J. O’SULLIVAN, « Rectification », in Snell’s equity, (éd.) J. MCGHEE, 32e éd. Sweet &
Maxwell 2010, no 16-008.
700
Westway Homes Ltd v Moores (1992) 63 P. & CR 480, p. 489 per Nourse LJ évoquant à propos
de l’interprétation contextuelle et l’ampleur du contexte pouvant être pris en compte « une
rectification de common law » (traduit par nous). Certains auteurs considèrent, à juste titre, que le

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Le processus de rectification est familier au juriste français même s’il


n’est pas séparé de l’interprétation des contrats702. Les anciens articles 1163 et
1164 du Code civil, abrogés lors de la réforme de 2016, l’illustrent parfaitement.
Ces derniers permettaient au juge de délimiter les frontières du contrat qui ne
correspondaient pas nécessairement au seul instrumentum703. Le droit français
rattachait cette possibilité à l’interprétation704 . L’abrogation desdits articles par la
réforme de 2016 pourrait laisser penser que cette possibilité de rectification
disparaîtrait, mais en réalité la rectification n’est pas détachable des finalités de
l’interprétation du droit français. Ainsi, une consécration explicite de la
rectification serait inutile parce que le « contrat s’interprète d’après la commune
intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes »705 et
qu’il n’existe aucune limite quant à l’admissibilité d’éléments permettant
d’établir cette intention706.

C. La qualification

119. Une distinction théorique. Interprétation et qualification se distinguent


intellectuellement et chronologiquement707. Toutefois, en pratique, difficile de
séparer ces deux mécanismes708 . Ces outils participent, à un raisonnement plus

processus d’interprétation des contrats ne devrait pas être déformé au détriment du remède qu’est la
rectification, v. G. VIRGO, The principles of equity & trusts, éd. OUP 2012, no 21.7.3.
701
Sur l’évolution de l’interprétation en droit anglais des contrats, v. infra nos 124 et s.
702
En ce sens : A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code
civil. T1, op. cit., no 382 ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit.,
p. 100. Certains auteurs anciens parlent de « rectification » pour désigner la requalification
judiciaire du contrat, v. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme
officiel des facultés de droit, op. cit., no 1181.
703
V. Civ. 1re, 30 octobre 1976, no 72-11.030, Bull. I, no 292, p. 259.
704
V. cependant L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 130,
l’auteur évoque tant l’activité de compléter que de rectifier le contrat ; R. DEMOGUE, Traité des
obligations en général. Tome 1, éd. A. Rousseau 1923, no 36, l’auteur évoque la rectification
d’erreurs d’expression.
705
Article 1188 reprenant la formule de l’ancien article 1156 du Code civil.
706
Civ. 1re, 11 avril 1995, no 93-13.551, inédit ; Civ. 1re, 26 janvier 2012, no 10-28.356, Bull. I,
no 13 ; RLDC, no 91, p. 12, note E. POULIQUEN.
707
G. MARTY, La distinction du fait et du droit, Thèse Toulouse 1929, no 115 ; C. TALAMON,
Le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur l’interprétation et l’application de contrats, éd.
Masson 1926, p. 55.
708
J. DUPICHOT, « Pour un retour aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des
articles 1156 à 1164 du Code civil », op. cit., p. 183

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large ; le syllogisme juridique et judiciaire709. Dans cette optique, la qualification


« est le passage de l’abstrait au concret (qualification du cas) et du concret à
l’abstrait (subsumption) » 710 . Or, « l’application d’une règle est en fait une
opération très complexe où l’interprétation des faits et l’interprétation de la
norme se conditionnent mutuellement, avant d’aboutir à la qualification (…) »711.
Il arrive même qu’une norme juridique soit d’abord qualifiée, avant d’être, par la
suite, interprétée712 .
Bien que souvent emboitées, la qualification et l’interprétation doivent
être distinguées. Par « interprétation », est évoqué la détermination du sens d’un
acte de volonté, alors que la qualification consiste à attribuer une qualité à ce
sens713.

120. Une distinction pratique. La qualification, en tant que question de droit,


est toujours contrôlée par la Haute juridiction. Ainsi, les juges du fond peuvent
qualifier un acte juridique ou requalifier un acte qui a été mal nommé par les
parties. Or, la Cour de cassation peut contrôler toutes ces diverses opérations de
qualification714. Tandis, que cette Cour, est impuissante à contrôler, en théorie,
l’interprétation des actes juridiques privés par les juges du fond, hormis
l’hypothèse de la dénaturation. La Cour de cassation contrôle aussi l’absence de
qualification lorsque cette dernière était nécessaire afin de justifier la décision
prise par les juges du fond715. Les opérations de requalification soulignent le rôle
du juge en la matière comme le montre le contentieux relatif à la sous-traitance et
au prêt de main d’œuvre.
Le « sous-traitant prendra à sa charge, comme tout indépendant, la
totalité des risques qui pourraient venir affecter l’exécution de la prestation qu’il

709
G. MARTY, La distinction du fait et du droit, op. cit., no 103 ; H. MOTULSKY, Principes
d'une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments générateurs des droits
subjectifs, op. cit., nos 54 et s.
710
Ph. I. ANDRE-VINCENT, « L’abstrait et le concret dans l’interprétation », L’interprétation
dans le droit, Archives de philosophie du droit, éd. Sirey 1972, tome 17, p. 136.
711
P. RICOEUR, Le Juste, éd. Esprit 1995, p. 178.
712
B. GELOT, Finalités et méthodes objectives d’interprétation des actes juridique, préf.
Y. FLOUR, éd. LGDJ 2003, no 4. De même, une fois interprétée, la norme peut être qualifiée ce
qui mènera à l’application d’autres règles d’interprétation etc.
713
P. AMSELEK, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général,
éd. Armand Colin, 2012, p. 446.
714
Civ. 3e, 16 mai 1990, no 88-15.077, Bull. III, no 119, p. 66 ; RDI 1990, p. 499, note J.-C.
GROSLIERE et C. S-A. HOUIN.
715
Civ. 1re, 20 mai 2009, no 08-13.018, Bull. I, n° 96 ; D. 2010, p. 224, note S. A. MEKKI,
B. FAUVARQUE-COSSON.

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s’est engagé à fournir à son cocontractant »716 . Si la sous-traitance est autorisée,


elle se distingue du prêt de main d’œuvre illicite qui vise simplement à éviter la
rigidité et la lourdeur droit du travail717. La Cour de cassation n’hésite pas à
sanctionner les gérants de société de prêt de main-d’œuvre illicite, tentant de
dissimuler ces opérations derrière la qualification de sous-traitance lorsque ce
prêt est à but lucratif et caractère exclusif718 .

121. Perspectives comparatistes. Le système français part d’un système


typologique des contrats, souligné par l’importance de la qualification, sur lequel
se greffe une théorie unitaire du contrat719. En revanche, le droit anglais tente de
faire dériver l’ensemble du contenu contractuel de la volonté des parties, qui est
elle conçue objectivement 720 , comme le montre le mécanisme des clauses
impliquées 721 . Ainsi le juriste anglais paraît beaucoup moins intéressé par
l’opération de qualification – characterisation – sauf pour les contrats régis par
des législations protectrices722 . Le système anglais ne connaît pas, ou du moins
jusqu’à très récemment, un droit des contrats spéciaux très développé et le droit
commun des contrats est omniprésent. Les contrats spéciaux ont donc dû
s’intégrer dans le moule unique du contrat, le point de départ du droit anglais
étant le contrat et non pas les contrats spéciaux, contrairement au droit
français723.

716
A.-C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., n° 458.
717
L’article L. 8241-1 du Code du travail prohibe : « toute opération à but lucratif ayant pour objet
exclusif le prêt de main d’œuvre ». V. notamment Crim., 19 mars 1985, no 84-90.417, Bull. crim., no 117.
718
Crim., 7 juin 2016, no 15-82.011, inédit.
719
B. NICHOLAS, « Rules and terms – civil law and common law », op. cit., pp. 949 et s. Cette
vision du contrat en tant qu’accord de volonté serait héritée d’une longue tradition, mais il est
remarquable que l’aspect volontariste dans les conceptions du contrat antérieures au Code civil est
souvent exagéré, v. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III,
op. cit., no 195. Le dessein du droit commun était donc de combler les lacunes du droit spécial. Cette
approche franco-romaine (v. B. NICHOLAS, The French Law of Contract, 2e éd. OUP 2005, pp. 49-
50) du contrat, couplée avec la multiplication de contrats spéciaux, mena au souhait doctrinal de
développer, en France, une théorie générale des contrats spéciaux, ce qui peut sembler assez
paradoxal.
720
V. Welsh Development Agency v Export Finance Co Ltd [1992] BCLC 148, refusant de
requalifier un contrat de vente en une sûreté conventionnelle.
721
Sur l’implication, v. supra nos 115 et s.
722
B. NICHOLAS, « Rules and terms – civil law and common law », Tul. L. Rev., no 48 1973-
1974, pp. 947 et s.
723
C. VALCKE, « Contractual interpretation at common law and civil law : an exercise in
comparative legal rhetoric », op. cit., p. 108.

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Par conséquent, il est possible de considérer que l’opération de


qualification est moins distincte de l’opération d’interprétation en droit anglais.
Ainsi, en droit anglais, la dénomination conventionnelle de l’acte reste très
importante pour sa qualification juridique 724 , même si évidemment d’autres
critères objectifs ne peuvent être occultés 725 . De même, la dénomination
conventionnelle peut être ignorée par les juges lorsque l’intention des parties
était de masquer leur véritable opération726. Ceci est logique parce que la finalité
est de déterminer la nature juridique – et non économique – de l’opération qui

724
Lloyds and Scottish Finance Ltd v Cyril Lord Carpet Sales Limited [1992] BCLC 609. Cette
affaire – comme d’autres – se réfère à une hypothèse précise de requalification : la requalification
d’un contrat de transfert de propriété en une sûreté réelle. Ici il s’agissait de savoir s’il s’agissait
d’une vente – donnant un droit de propriété – ou d’une charge (type de sûreté en droit anglais).
Une charge peut être fixe ou flottante selon qu’elle porte sur un bien, ou un ensemble de biens
identifiables, ou non (lorsqu’elle porte sur un immeuble la charge est plus proche de l’hypothèque
que le mortgage étant donné que la charge ne donne pas de droit direct sur le bien, v. Ladup Ltd v
Williams and Glyn’s Bank plc [1985] 2 All ER 577 ; Re BCCI (No 8) [1998] AC 214, p. 225, per
Lord Hoffmann. Toutefois, la jurisprudence les utilise parfois comme synonymes, v. Siebe Gorman
v Barclays Bank [1979] 2 Lloyd’s Rep 142, p. 159). Dès lors, une charge est flottante lorsqu’elle
porte sur des choses de genre. Par exemple, il est possible d’avoir une floating charge sur des
actions. Sur la différence entre fixed et floating charge, v. National Westminster bank plc v
Spectrum Plus Limited and others [2005] UKHL 41. L’intérêt est évident en cas d’insolvabilité
(techniquement le droit anglais distingue la failite pour les personnes physiques, de l’insolvabilité
pour les personnes morales et les entrepreneurs individuels). En effet, s’il s’agissait d’un contrat de
transfert de propriété, alors même en cas d’insolvabilité, l’acquéreur pouvait en réclamer restitution
car il ne faisait qu’exercer son droit de propriété par le biais d’une revendication. Le problème est
particulièrement visible car, si l’acquéreur pensait qu’il s’agissait d’une vente et non d’une charge,
alors il n’aura sûrement pas accompli les formalités nécessaires pour voir reconnaître sa sûreté lors
des procédures collectives ou unwinding, v. section 859A du Companies Act 2006. Par conséquent,
il serait un créancier sans privilège – créancier chirographaire – ou unsecured creditor. Dès lors, sa
charge sera privée de toute efficacité, v. B. HANNIGNAN, Company Law, 4e éd. OUP 2016, nos
23-53 et s. Toutefois, le droit anglais limite ce risque de requalification en s’appuyant en grande
partie sur la dénomination des parties. Sur l’insolvabilité et les procédures en droit comparé, v.
infra nos 622 et s. Plus généralement en droit anglais, v. The Insolvency Act 1986 et The Insolvency
Rules 1986 ainsi que le Règlement (UE) 2015/848 du parlement européen et du conseil du 20 mai
2015 relatif aux procédures d’insolvabilité.
725
Par exemple, l’absence ou l’existence d’une possession exclusive afin de départager entre une
licence et un prêt, v. Street v Mountford [1985] UKHL 4. De même, lors d’une vente l’acquéreur ne
devrait pas obtenir une possibilité de récupérer le bien, v. Olds Discount Co Ltd v John Playfair Ltd
[1938] 3 All ER 275 ; Chow Yoong Hong v Choong Fah Rubber Manufactory [1962] AC 209.
Ainsi, pour reprendre un vocabulaire civiliste, l’existence ou l’absence d’une obligation considérée
comme essentielle permet de mieux qualifier un contrat.
726
Re George Inglefield Ltd [1933] Ch. 1 ; Re Curtain Dream plc [1990] BCLC 925. Le droit
anglais évoque l’idée de sham, c’est-à-dire de simulation. Encore une fois, cela concerne le
contentieux précis de requalification des contrats portant sur un bien.

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découle de l’intention commune des parties. Or, si celle-ci s’entend


objectivement, la dénomination conventionnelle devient un indice fort probant.

D. L’interprétation stricto sensu

122. L’interprétation subjective du contrat en droit français. Que ce soit en


1804 ou depuis la réforme du droit des contrats de 2016, le système juridique
français 727 reste attaché à l’interprétation dite subjective des contrats 728 et,
subsidiairement, à une interprétation objective, en fonction du standard de
l’homme raisonnable729 . Néanmoins, cette interprétation dite objective n’est pas
comparable à l’approche objective du juriste anglais. Elle s’apparente bien plus à
une objectivisation de l’approche subjective730. L’émergence de contrats-types a
nui à la primauté de l’interprétation subjective en droit français, en ce que seule
l’interprétation objective permet d’uniformiser le sens de ces actes destinés à
s’appliquer à un grand nombre de personnes731 . Le rayonnement de la norme
contractuelle justifie ainsi un agrandissement du contrôle de la Cour de
cassation732.

123. La parole evidence rule en droit anglais. Concrètement, la grande


différence qui sépare le droit anglais du droit français quant à l’interprétation

727
Et ce depuis l’abandon graduel du formalisme contractuel sous l’ancien droit, v. R. TISON, Le principe
de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français, éd. Domat-Montchrestien 1931, pp. 59 et s.
728
V. l’article 1156 du Code civil de 1804 et l’article 1188 de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
729
Article 1188 du Code civil qui ressemble à l’article 4.1 des Principes d’Unidroit relatifs aux
contrats du commerce international 2016. V. sur l’interprétation littérale et le standard de l’homme
raisonnable en droit anglais Lord Napier and Ettrick v R F Kershaw Ltd [1999] 1 WLR 756, p. 763.
Sur les fondements philosophiques de l'approche subjective et de l’approche objective, v.
B. FAUVARQUE-COSSON, « Les nouvelles règles du Code civil relatives à l’interprétation des
contrats : perspective comparatiste et internationale », RDC 2017, pp. 363 et s.
730
En effet, il est admis que même une interprétation dite subjective « implique un élément
d’objectivité », v. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons
franco-anglaise, op. cit., no 130.
731
V. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 2, éd. A. Rousseau 1923, no 618 ;
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 241.
732
Kelsen parle, en ce sens, de « conventions (contrats) qui posent des normes générales », v.
H. KELSEN, « La théorie juridique de la convention », ARSP : Le problème du contrat, éd.
Sirey 1940, p. 37. Il paraît important de rappeller que si les conventions posent des normes (et
parfois des normes générales), le terme « contrat » doit être réservé pour désigner cette norme et
qu’il ne faut pas confondre convention et contrat, v. supra no 91.

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reste l’ampleur de l’information accessible au juge afin de fonder son


interprétation du contrat. Sous cet angle, le droit français paraît beaucoup plus
contextuel que le droit anglais, dans le sens où une myriade d’informations est
disponible au juge français.
À ce titre, le droit anglais connaît la « parole evidence rule » dont la
signification est triple 733 . Cette expression pourrait désigner l’interprétation
littérale des contrats, la règle selon laquelle le contenu d’un document ne peut
être prouvé par référence à des actes externes au document lui-même734 , ou enfin
la règle interdisant d’avoir recours à des preuves orales contredisant ou modifiant
l’accord écrit. Les justifications sont classiques : il s’agirait tant de promouvoir la
certitude et la sécurité juridique que de participer à l’efficience du système
judiciaire735. Ce n’est qu’à la fin du XXe siècle que les parties purent donner des
preuves à l’oral de leur intention 736 . Depuis la fin du XIXe siècle afin de
contourner la règle, les parties allèguent que le document contractuel ne contient
pas l’entièreté de l’accord737.

124. L’interprétation objective du contrat en droit anglais. Par la particularité


contextuelle des litiges, les méthodes d’interprétation n’ont pas toujours attiré
l’attention des juristes anglais 738 . Néanmoins, trois phases peuvent être

733
S. WHITTAKER, « Can the contract control the contract ? “Entire agreement clauses” in
english law », in Le clausole di forma nelle condizioni generali del contratto, (éd.) F. ADDIS, éd.
Giuffre 2008, p. 187.
734
Aussi connue sous le nom de best evidence rule ou de exclusionary rule, v. J. CARTER, The
construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 4-23.
735
Ainsi les juristes anglais considèrent que les documents antérieurs à la conclusion du contrat
sont inutiles puisqu’ils ne servent au mieux qu’à établir l’intention que l’une des parties avait avant
la signature de l’accord et non l’intention commune des parties, v. ainsi Prenn v Simmonds [1971]
1 WLR 1381, p. 1384 per Lord Wilberforce ; Bank of Credit and Commerce International SA v Ali
[2002] 1 AC 251 ; Stroude v Beazer Homes Ltd [2005] EWCA Civ 265, no 25 per Mummery LJ ;
Arnold v Britton [2015] 2 WLR 1593, no 12, p. 1598 per Lord Neuberger. Comp. R. SALEILLES,
De la déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil
allemand, éd. Pichon 1901, p. 218.
736
J. CARTER, The construction of commercial contracts, op. cit., no 2-21.
737
V. par exemple Couchman v Hill [1947] KB 554 ; J Evans & Son (Portsmouth) Ltd v Andrea
Merzario Ltd [1976] 1 WLR 1078.
738
V. Chandris v. Isbrandtsen-Moller Co. Inc. [1951] 1 KB 240 per Devlin J ; Bader Properties
Ltd. v. Linley Property Investments Ltd (1967) 19 P. & C.R. 620, p. 636 per Roskill J ; Lamport &
Holt Lines v Coubro & Scrutton (M&I) Ltd (The Raphael) [1982] 2 Lloyd’s Rep. 42, p. 51 per
Stephenson LJ ; Surrey Heath BC v Lovell Construction Ltd [1990] 48 BLR 108, p. 118 ; Bank of
Credit and Commerce International SA (In Compulsory Liquidation) v Munawar Ali, Sultana Runi
Khan and Others [2002] 1 AC 251, no 51.

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distinguées en droit anglais quant au développement de l’interprétation objective


du contrat739. D’abord, l’interprétation a été principalement littérale, recherchant
le sens ordinaire des mots740 . Ensuite, l’interprétation devint plus contextuelle741 ,
se focalisant ainsi sur l’objectif commercial du contrat742, mouvement auquel est
souvent associé Lord Hoffmann743 . Cet éloignement du sens littéral du contrat
pour favoriser une approche de plus en plus contextuelle a été critiqué, à raison,
par les praticiens 744 . Évidemment, une telle opposition est quelque peu
caricaturale 745 . Enfin, par une décision récente 746 la Cour Suprême semble

739
Pour un auteur le droit anglais relatif à l’interprétation des contrats se résume à un conflit entre
la méthode littérale et la méthode téléologique et contextuelle d’interprétation, v. ainsi
R. CALNAN, Principles of contractual interpretation, 2e éd. OUP 2017, no 37. Pour autant
l’importance de l’approche littérale dans l’interprétation des contrats en droit anglais est disputée,
v. C. MITCHELL, Interpretation of Contracts, op. cit., pp. 38-39.
740
Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597 ; Lovell and Christmas Ltd v Wall (1911) 104 LT 85 ;
I.R.C. v Raphael [1935] AC 96.
741
Le changement se serait effectué entre 1945 et 1975, v. G. MCMEEL, H. GRIGOLEIT,
« Interpretation of contracts », op. cit., p. 346.
742
Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl GmbH [1962] AC 93, p. 119 per Lord Reid ; Staffordshire
AHA v South Staffordshire Waterworks Co [1978] 1 WLR 1387, p. 1395 ; Sirius International Insurance
Corp Ltd v FAI General Insurance Co Ltd [2004] UKHL 54, no 19 per Lord Steyn.
743
V. Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896 ;
Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38.
744
V. R. CALNAN, « Construction of commercial contracts : a practitioner’s perspective », in
Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 18, l’auteur voyant l’essor du
contextualisme comme un mécanisme par lequel les juges ignorent ce que le contrat dit réellement
pour imposer ce qu’ils pensent que le contrat dit, ou devrait dire ; C. MITCHELL, « Interpreting
commercial contracts : the policing role of context in english law », in Comparative contract law :
british and american perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, p. 233.
Comp. The Sea Queen [1988] 1 Llyod’s Rep. 500, p. 502 per Saville J. déclarant que le « point de
départ doit être les mots et phrases que les parties ont choisies d’utiliser » (traduit et souligné par
nous) ; National Bank of Sharjah v Dellborg [1997] EWCA Civ 2070 où Saville LJ critique
ouvertement la reformulation de Lord Hoffmann dans Investors Compensation Scheme Ltd v West
Bromwich Building Society en doutant de la pertinence d’admettre des éléments extérieurs au
document contractuel afin d’en établir le sens.
745
Il est possible de trouver, par exemple, des illustrations d’une approche dite contextuelle
pendant l’apogée du littéralisme, v. par exemple Glynn v Margetson & Co [1893] AC 351, p. 359
per Lord Halsbury ; Charrington & Co Ltd v Wooder [1914] AC 71, p. 82 per Lord Dunedin
évoquant le contexte et le standard de l’homme raisonnable. En outre, il est permis de penser que la
reformulation de Lord Hoffmann est moins novatrice qu’elle ne paraît. En effet, il semble plus
avoir consacré une pratique déjà existante afin d’éradiquer complètement les anciennes approches
qu’avoir créé de nouvelles techniques d’interprétation, v. en ce sens G. MCMEEL, « Language and
the Law Revisited: An Intellectual History of Contractual Interpretation », Common Law World
Review, no 34 2005, pp. 256 et s. ; Lord BINGHAM, « A new thing under the sun? The
interpretation of contract and the ICS decision », Edinburgh Law Review, no 12 2008, p. 376.

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renouer avec une approche plus littérale même s’il ne s’agit que de tempérer des
excès du contextualisme747 . Pour conclure, l’interprétation objective reste tiraillée
en droit anglais entre deux grandes approches : une approche dite littérale et une
approche plus téléologique et contextuelle. L’une se focalise sur le texte du
contrat en recherchant le sens naturel des mots employés et l’autre sur le contexte
commercial entourant l’opération contractuelle.

125. Synthèse comparative sur l’interprétation. L’interprétation désigne un


mécanisme plus réduit en droit anglais qu’en droit français, certains aspects étant
régis par les règles relatives à la rectification et l’implication. Le juriste français,
au contraire, adopte une conception très large de l’interprétation et ce même
lorsqu’il la distingue de la qualification 748 . Cependant, depuis l’essor de
l’interprétation contextuelle, les juges anglais ont de plus en plus recours au
mécanisme de l’interprétation plutôt qu’à d’autres mécanismes, tel que
l’implication 749 . Ceci est compréhensible : étant donné que l’interprétation
cherche à déterminer la volonté commune des parties, par ce biais les juges
anglais sont toujours perçus comme voulant protéger et respecter la liberté
contractuelle des parties750 . Si les deux systèmes juridiques s’opposent quant au

746
Arnold v Britton [2015] UKSC 36. Dans deux autres affaires – qui ne sont pas directement
relatives à l’interprétation – le raisonnement poursuivi par Lord Neuberger souligne sa préférence
pour une interprétation littérale en restreignant les possibilités d’éloignement du sens littéral du
contrat, v. Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67 ; Marks and
Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Company [2015] UKSC 72. Selon lui, le sens
des affaires ne doit pas être utilisé pour saper l’importance du langage. Cependant moins le contrat
est clair, plus les juges seront prêts à s’éloigner du sens littéral des clauses sans toutefois que cela
les encourage à rechercher l’ambiguïté. À ce titre, le sens des affaires n’a pas à être invoqué
rétrospectivement, c’est-à-dire qu’il s’apprécie au moment de la formation du contrat. Le juge ne
devrait s’éloigner du sens littéral du contrat qu’avec parcimonie, même si une telle signification
apparaît imprudente au moment de la formation dudit contrat.
747
Comp. Wood v Capita Insurance Services Limited [2017] UKSC 24, no 13 per Lord Hodge :
« Le textualisme et le contextualisme ne sont pas des paradigmes en conflit luttant pour
l’occupation exclusive du terrain que serait l’interprétation contractuelle » (traduit par nous).
748
Ce qui n’est pas toujours le cas, v. J. DUPICHOT, « Pour un retour aux textes : défense et
illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », op. cit., p. 183.
749
V. Lord SUMPTION, « A Question of Taste: The Supreme Court and the Interpretation of
Contracts », Harris Society Annual Lecture, 8 mai 2017, p. 11. L’auteur précise que Lord
Hoffmann a été très proche d’abolir l’implication en tant que catégorie juridique indépendante de
l’interprétation.
750
C. MITCHELL, « Interpreting commercial contracts : the policing role of context in english
law », op. cit., p. 231.

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domaine de l’interprétation et quand à l’approche objective ou subjective751 ,


l’interprétation participe à un même processus de détermination du sens du
contrat dans chaque droit. Néanmoins, un juriste français verrait sans doute en
l’interprétation de droit anglais une méthode déterminant « le sens apparemment
voulu »752 , c’est-à-dire qu’il « ne recherche pas l’intention ou la volonté réelle
des parties »753. Ce qui compte est de savoir quelle est l’étendue de l’information
que le juge peut prendre en compte lors de l’opération d’interprétation et
comment ce dernier doit réceptionner et utiliser cette information.

§2 Le risque sémantique

126. Le risque dans l’interprétation des contrats. L’idée d’une incertitude


relative à l’interprétation des contrats est loin d’être absente des discours

751
Cette opposition est, bien entendu, à tempérer, v. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif
français, tome II, op. cit., no 239, même si l’auteur compare à ce titre le droit allemand au droit
français ses conclusions apparaissent similaires ; M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs
du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I,
op. cit., no 139 ; S. VOGENAUER, « Interpretation of contracts : concluding comparative
observations », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, pp. 125 et s., où
l’auteur conclut que l’approche « française est subjective au niveau de l’idéologie et de la
rhétorique, plus qu’au niveau substantiel » (traduit par nous). Une telle conclusion peut se
comprendre étant donné que lors d’un litige il est fort probable que les parties prétendent avoir eu
des intentions opposées lors de la conclusion du contrat. Les juges peuvent tenter de déterminer
quelle partie avait raison, mais si cela s’avère impossible, il est plausible qu’ils règlent la question
en vertu du sens le plus probable, le plus efficace ou le plus raisonnable.
752
A. KRAMER, « Common Sense Principles of Contract Interpretation (And How We've Been
Using Them All along) », OJLS, Vol. 23, no 2 (été 2003), p. 176 (traduit par nous).
753
L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, p. 165. Même si la déclaration de
l’auteur peut être nuancée en ce qu’un tel énoncé postule une vision plutôt subjective de ce que
serait la volonté réelle des parties. En effet, il serait permis de penser que le document signé est
l’expression la plus crédible de la volonté réelle des parties et que les correspondances ultérieures
ne peuvent qu’éclairer l’intention isolée d’une des parties ou sur des étapes antérieures à l’accord
formel qui seul représente la conclusion du contrat. Ainsi faudrait-il admettre que chaque façon
d’aborder l’intention – subjective ou objective – cherche réellement à déterminer l’intention des
parties selon le système donné. Toutefois la critique de Constantinesco reste intéressante, d’un
point de vue civiliste, et est explicitement admise par les juges anglais, v. Summit Investment Inc v
British Steel Corp (The Sounion) [1987] 1 Lloyd’s Rep. 230, p. 233 per Donaldson MR.

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juridiques754 . Face à une pluralité de sens possibles, et étant donné la nature


parfois conflictuelle des relations contractuelles ainsi que le pouvoir
d’appréciation du juge, ce risque est bien réel. Ce pouvoir d’appréciation est
traditionnellement associé à l’ambiguïté du contrat.
Comme le rappelle l’article 1192 du Code civil, l’interprétation cesse en
présence d’un énoncé clair, au risque de devenir dénaturation755 , justifiant par là
même l’intervention de la Cour de cassation756. À bien y réfléchir, la détermination
de cette qualité – claire ou ambiguë – nécessite une certaine (pré)interprétation, ce
qui revient à critiquer le caractère manichéen de la distinction entre le fait et le
droit 757 . En droit anglais, la clarté d’un énoncé contractuel imposerait une
interprétation dite littérale758, sans référence aux éléments extérieurs à l’acte,759 et
ce même face à un contrat clairement mal-rédigé semblant contredire l’objectif
commercial des parties760 . Ainsi, l’ambiguïté autorise le juge à user d’autres
techniques d’interprétation contextuelle, quasi subjective761. Ce schéma semblait

754
V. Ph. MALAURIE, « L’interprétation des contrats : hier et aujourd’hui », JCP G 2011,
p. 2508 ; M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants –
recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., no 113.
755
Sect. réun., 2 février 1808, Lubert c./ Wancareghem : S. chron., Grands arrêts, t. 2, no 160 ;
Civ., 6 juin 1921, Bull., no 95, p. 173 ; Soc., 20 janvier 1966, Bull. V, no 88. V. l’article 1192 du
Code civil. Un arrêt particulier est à signaler, v. Com., 2 juillet 2002, no 00-14.939 ; D. 2003.
Somm. 2430, obs. FERRIER, RJDA 2002, no 1206. Les juges de la Cour de cassation considérant
que la cour d’appel a dénaturé les « termes clairs » du contrat tout en approuvant sa décision, qui
« se trouve cependant justifiée », pour des motifs indépendants de l’interprétation.
756
Il s’agit d’« un cas d’ouverture à cassation », v. T. IVAINER, « La lettre et l’esprit de la loi des
parties », JCP G 1981, no 15.
757
En ce sens : G. MARTY, La distinction du fait et du droit : essai sur le pouvoir de contrôle de
la Cour de cassation sur les juges du fait, préf. C. CEZAR-BRU, Th. Toulouse 1929, no 151.
758
Concevoir l’interprétation de cette manière présuppose que les mots aient un sens ordinaire et
réduit la fonction de l’interprète à celle d’un dictionnaire, v. en ce sens : P. S. ATIYAH, S. SMITH,
Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 147. Idéologiquement, l’attachement du droit
anglais au sens littéral se justifie, vu que plus le juge se tient à une appréciation littérale du sens du
contrat et plus il est perçu comme respectant la liberté contractuelle des parties dans un système
juridique où le sens est conçu objectivement. Sur la liberté contractuelle, v. infra nos 335 et s.
759
K. LEWISON, Interpretation of Contracts, éd. Sweet & Maxwell 1989, no 1. 03.
760
V. Mitsui Construction Co. Ltd v Att.-Gen. Of Hong Kong (1986) 33 Build.L.R. 1 ; Vitol B.V. v
Compagnie Européenne des Petroles [1988] 1 Llyod’s Rep. 574, p. 576 per Saville J ; University of
Keele v Price Waterhouse [2004] PNLR 43, no 26 per Arden LJ.
761
Shore v Wilson (1842) 9 Cl & Finn 355, pp. 565-566 per Tindal CJ ; Partenreederei MS Karen
Oltmann v Scarsdale Shipping Co Ltd (The Karen Oltmann) [1976] 2 Lloyd’s Rep 708 (QD). Pour
une illustration relative à l’interprétation du mot « après » dans un contrat d’affrètement v.
Partenreederei MS Karen Oltmann v Scarsdale Shipping Co (The Karen Oltmann) [1976] 2
Lloyd’s Rep. 708. Il a été décidé que l’ambiguïté du terme autorisait le juge à scruter dans les

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avoir été bouleversé lors de l’essor du contextualisme762, qui réduisait à néant


tout intérêt du concept d’ambiguïté 763 . Cependant, la Cour Suprême a
récemment764 clairement hiérarchisé les méthodes d’interprétation en fonction de
la clarté ou de l’ambiguïté du contrat765.

127. Le concept d’ambiguïté en droit comparé. L’ambiguïté transforme


l’activité d’interprétation en une opération de choix766 entre plusieurs significations
possibles767 . Cette pluralité n’est qu’une conséquence de la richesse du langage
général combiné avec la technicité du vocabulaire juridique. La clarté, à l’inverse

échanges précontractuels. Cette possibilité de recourir à des éléments extrinsèques au contrat en cas
d’ambiguïté n’a pas toujours été admise, v. The Nile Rhapsody [1992] 2 LLR 399, p. 407.
762
Prenn v Simmonds [1971] 1 WLR 1381 ; Reardon Smith Line Ltd v Yngvar Hansen-Tangen and
Sanko SS & Co Ltd [1976] 1 WLR 989. Le sens du contenu contractuel ne se confondant point avec
le sens littéral des mots qui pourrait être trouvé dans un dictionnaire sauf lorsque ce sens littéral
conforte l’intention des parties ou que l’interprétation contextuelle rendrait le contrat inefficace ou
mène à des résultats iniques, v. Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building
Society [1998] 1 WLR 896 ; Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38. Comp.
Cooperative Wholesale Society Ltd v National Westminster Bank Plc [1995] 1 EGLR 97
maintenant une interprétation littérale dans un contrat de bail d’une clause relative à la révision du
loyer stipulant que la valeur normale est à déterminer en supposant que toute période exonératoire
ou réductrice de loyer aura expiré.
763
V. R. CALNAN, Principles of contractual interpretation, 2e éd. OUP 2017, nos 6.02 et s.
764
[2015] UKSC 36.
765
Le point commun étant que l’ambiguïté est intrinsèquement lié à un certain activisme judiciaire,
v. C. MITCHELL, « Interpreting commercial contracts : the policing role of context in english
law », op. cit., pp. 232 et s. L’activisme judiciaire qui résulte en droit français de la césure fait-droit
et de l’ambiguïté se manifeste en droit anglais par le recours au contexte et aux techniques
contextuelles d’interprétation.
766
Le pouvoir souverain des juges désigne une liberté de choix, v. J-F. PERRIN, Pour une théorie
de la connaissance juridique, op. cit., p. 157 ; E. PICAVET, Kelsen et Hart : la norme et la
conduite, éd. PUF 2000, p. 35. V. en droit anglais J. STEYN, « The intractable problem of the
interpretation of legal texts », Sydney Law Revue, no 25 2003, p. 8.
767
Les juges anglais doivent comparer chaque interprétation possible aux conséquences
commerciales qu’elles engendreraient afin de déterminer le véritable sens du contrat, v. Napier
Park European Credit Opportunities Fund Ltd v Harbourmaster Pro-rata CLO 2 BV [2014]
EWCA Civ 984. Face à un contrat ambigu, c’est-à-dire susceptible de plusieurs interprétations, le
juge devrait retenir l’interprétation la plus conforme avec le sens commun des affaires, v.
Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] 1 AC 1101, p. 1111 per Lord Hoffmann ; Rainy
Sky SA and others v Kookmin Bank [2011] UKSC 50. V. Prenn v Simmonds [1971] 1 WLR 1381
pour une interprétation contextuelle et téléologique du terme « profits » d’une clause de rachat
d’actions. En droit français, v. Civ. 1re, 13 octobre 1998, no 96-21.485, Bull. I, no 300, p. 207, la
haute juridiction considérant que le terme de conjoint « est susceptible de plusieurs acceptions,
dont celle d’obligation plurale dans laquelle chacun des débiteurs n’est obligé que pour sa part » ;
Civ. 1re, 4 novembre 2010, no 09-70.235, Bull. III, no 198 ; Civ. 3e, 25 mars 2014, no 13-16.430, inédit.

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de l’ambiguïté, évoque une certaine univocité sémantique. Sans doute, le juriste


anglais enseignerait que la clarté est bien une relation entre le texte et un standard
objectif768. À l’opposé, un juriste français, plus enclin aux méthodes subjectives,
rétorquerait que la clarté est tant l’univocité du sens ainsi qu’une certaine
correspondance entre le negotium et l’instrumentum769 .
De plus, ce qui compte pour déterminer le sens, n’est pas la forme, mais
la qualité sémantique – univocité ou équivocité – d’un énoncé, ce qui signifie
qu’une clause complexe n’est pas forcément ambiguë770. À côté de cet élément
objectif, il faut également prendre en compte les capacités de compréhension du
destinataire771 ce qui revient à s’interroger sur une acceptation subjective de
l’ambiguïté. Dans le contexte des clauses abusives en droit de la
consommation 772 , il a été précisé qu’il s’agissait de savoir « si pour le
consommateur ou le non professionnel, la lecture de la clause laissait place à
une interprétation qui rend son erreur éventuelle de compréhension excusable et
non fautive »773 . S’il est possible d’apprécier cette ambiguïté in abstracto ou in
768
Est clair un contrat dont l’interprétation littérale ne mène qu’à une seule possibilité, parce que les
significations sont déterminées par rapport au standard de l’homme raisonnable ou celui du sens des affaires.
769
F. ROUVIERE, « La remise en cause du contrat par le juge », in L’efficacité du contrat, (dir.)
G. LARDEUX, éd. Dalloz 2011, Coll. Thèmes et commentaires, p. 45.
770
V. en droit anglais Scammell v Ouston [1941] AC 251 ; Schuler (L.) A.G. v Wickman Machine
Tool Sales Ltd [1974] AC 235. V. en droit français M.-H. MALEVILLE-COSTEDOAT,
« L’interprétation et la rédaction des contrats : dix ans de jurisprudence », RLDC 2007, p. 69 ;
G. PAISANT, « Les clauses abusives dans les contrats de vente de véhicules automobiles neufs »,
JCP G 2007, p. 31. Il est impératif de marquer la différence entre un problème de forme et de fond.
Par exemple, une clause mal rédigée – question de forme – n’est pas nécessairement abusive, v.
C.-M. PEGLION-ZIKA, La notion de clause abusive au sens de l’article L. 132-1 du Code de la
consommation, Th. Paris II 2013, no 259.
771
M.-H. MALEVILLE-COSTEDOAT, « L’interprétation et la rédaction des contrats : dix ans de
jurisprudence », op. cit., p. 70.
772
V. l’article L. 211-1 – ancien article L. 133-2 – du Code de la consommation.
773
CA Pau, 1er ch., 9 févr. 2004, no de RG : 02/001705, Sté Immo 5 cantons SARL c/ Epoux X.
Comp. Civ 2e, 24 mai 2006, no 04-14.024, inédit ; Civ. 2e, 24 novembre 2011, no 10-21.685, inédit.
Cette position est à replacer dans le contexte du droit européen de la consommation. L’article 4-2
de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les
contrats conclus avec les consommateurs y fait référence eu égard aux clauses exclues du domaine
des clauses abusives et l’article 5 de la même directive en fait mention relativement aux clauses
écrites proposées au consommateur. La jurisprudence européenne précise que l’exigence de clarté
s’entend de ce que « le consommateur doit avoir effectivement l’opportunité de prendre
connaissance de toutes les clauses du contrat », v. CJUE, 30 avril 2014, Kásler et Hajnalka
Káslerné Rábai c/ OTP Jelzálogbank Zrt (C-26/13), no 67. V. CJUE, 21 mars 2013, RWE Vertrieb
AG c/ Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV (C-92/11) no 43. Il semblerait qu’il s’agisse
plus d’une exigence de transparence que de clarté surtout lorsque cette dernière est combinée avec
les devoirs d’information pesant sur le professionnel, v. CJCE, 4 mars 2004, Cofinoga Mérignac

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concreto 774 , de nombreux arrêts semblent trancher pour une appréciation in


concreto de l’ambiguïté 775 . L’ambiguïté du contrat doit donc s’entendre par
référence à l’entièreté du contrat afin que certaines significations incompatibles
avec l’opération contractuelle dans son ensemble – le type776 – puissent être
délaissées, réduisant par là même l’ambiguïté potentielle777.

128. L’émergence du risque sémantique. Si l’ambiguïté exprime « la


pluralité de sens plausibles »778 , alors le « premier risque tient au fait que la
concrétisation du contrat se trouve soumise, par nature, aux aléas de
l’interprétation […] » 779 . Dès lors, l’ambiguïté sémantique – ainsi que ses
conséquences – traduirait cette incertitude mesurable inhérente au concept même
de risque contractuel780 . Ce risque sémantique serait, en revanche, absent en cas
de clarté du contrat, car, dans ce cas, le résultat du processus interprétatif serait
« certain »781. Le décalage entre la perception que se fait l’une ou les parties du

SA c/ Sylvain Sachithanathan (C-264-02), no 26 précisant que l’information « permet au


consommateur d’apprécier la portée de son engagement ». Dès lors, au-delà d’une clarté
sémantique, c’est la qualité du consentement du consommateur qui est en jeu. En ce sens :
S. WHITTAKER, « Consumer contracts », in Chitty on contracts Volume II : Specific contracts, (éd.)
H. BEALE, A. BURROWS, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 38-239, pp. 1073-1074 ; J. JULIEN,
Droit de la consommation, 2e éd. LGDJ, Lextenso 2017, Coll. Domat droit privé, no 200.
774
M. LAMOUREUX, « L’interprétation des contrats de consommation », D. 2006, p. 2849.
775
Par exemple Civ. 1re, 2 juillet 2014, no 13-18.708, inédit considérant que la clause « ne
permettait dès lors pas à M. X... de mesurer les conséquences financières d’un refus de sa part de
prendre livraison du mobilier commandé » (nous soulignons). Comp. C.-M. PEGLION-ZIKA, La
notion de clause abusive au sens de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, op. cit., no 269.
776
Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
777
En ce sens : R. CALNAN, « Construction of commercial contracts : a practitioner’s
perspective », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 21. À titre
d’illustration la désignation d’une même personne sous deux qualificatifs juridiques différents dans
un contrat de prêt crée nécessairement une ambiguïté lorsque ces deux qualités sont exclusives
l’une de l’autre, v. Civ. 1re, 2 octobre 1999, no 97-15.687, inédit.
778
H. BATIFFOL, « Questions de l’interprétation juridique », ARSP tome 17, éd. Sirey 1972, p. 10.
779
G. WICKER, « Force obligatoire et contenu du contrat », op. cit., p. 159.
780
Pour des illustrations relatives à des contrats d’assurance v. en droit français Civ. 1re, 19 décembre
1989, no 87-11.551 ; RGAT 1990. 182, obs. AUBERT ; RCA 1990. 89 ; Civ. 1re, 16 mai 1995, no 92-15.310,
Bull. I, no 208 ; D. 1995. 349, rapp. SARGOS ; Civ. 2e, 2 avril 2009, no 07-14.900, inédit ; Com., 7
avril 2010, no 09-13.643, inédit ; Civ. 2e, 1er juin 2011 (deux arrêts), nos 09-72.552 et 10-10.843, Bull.
II, no 126 ; D. 2011. 1612, obs. T. RAVEL d’ESCLAPON ; RCA 2011, n° 307 ; Gaz. Pal. 2012. 286,
obs. HOUTCIEFF ; Defrénois 2011. 1485, obs. SEUBE. V. en droit anglais Ireland v Livingston
(1871) LR 5 App. Cas. 395 ; Tillmanns & Co v SS Knutsford Ltd [1908] 1 KB 185 ; Zeus Tradition
Marine Ltd v Bell (The Zeus V) [2000] 2 Lloyd’s Rep. 587, no 30 per Potter LJ ; Hayward v
Norwich Union Insurance [2001] EWCA Civ 243.
781
V. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 446.

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sens du contrat et l’interprétation du contrat par le juge réifie le risque


sémantique782. Il ne faut pas négliger les conséquences d’un tel décalage, que ce
soit au niveau de la qualification783 par exemple ou de l’implication, qui dépend
de ladite qualification.

SECTION 2.
Les risques opérationnels

129. Le risque de déséquilibre du contrat. L’exécution du contrat est conçue


de manière similaire en droit anglais et français, c’est-à-dire qu’elle est pensée à
travers l’obligation contractuelle 784 . C’est dire qu’elle concernerait tant la
réalisation par le débiteur de ce à quoi il s’est engagé – exécution de sa dette785 –
que la satisfaction du créancier786. Une telle approche obligationnelle doit être
élargie, l’exécution du contrat évoque le processus de concrétisation de la norme
contractuelle. Dès lors, l’exécution du contrat doit être conçue plus largement, en

782
Par exemple l’usage de conjonction de coordination ou de virgules permet souvent d’appuyer
plusieurs interprétations possibles. V. Osmium Shipping Corporation v Cargill International SA (The
“Captain Stefanos”) [2012] EWHC 571 (Comm) relative à l’interprétation d’une clause d’un contrat
de fret permettant de déterminer quand la location était interrompue ou non (on-hire ou off-hire).
783
La qualification est une opération que les parties ne peuvent soustraire du contrôle du juge, v.
l’article 12 du Code de procédure civile.
784
V. J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 25 ;
R. ZIMMERMANN, The law of obligations : Roman foundations of the civilian tradition, éd. OUP
1996, no 1. L’auteur précise qu’en droit anglais, au contraire, « obligation » ne se réfère qu’au
vinculum iuris du point de vue du débiteur, c’est-à-dire à ce qu’il doit. L’expression « obligation » en
droit anglais ne peut être utilisée pour désigner des droits. Il est vrai que la figure du « créancier »
n’apparaît pas dans les définitions classiques des jurisconsultes romains, mais cela s’explique,
aisément, par le fait qu’ils ignorent l’idée de droits subjectifs. L’avènement du droit subjectif et de
l’individualisme force à reconsidérer l’obligation autant du point de vue du créancier que du débiteur,
v. M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, éd. PUF 2006, pp. 248 et s.
785
A. BENABENT, Droit des obligations, 16e éd. LGDJ 2017, Coll. Précis Domat Droit Privé, no 2.
786
En ce sens : N. CATALA, La nature juridique du paiement, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ
1961, no IV ; F. ROUVIERE, « L’envers du paiement », D. 2006, p. 481.

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s’intéressant à l’utilité du contrat787 et l’opération économique envisagée par les


parties788 .
Ainsi, il faut se rappeler que le « contrat doit essentiellement se
préoccuper des risques tenant à son exécution, à la réalisation du projet
conventionnel » 789 . Les risques contractuels évoqués ci-dessous ont pour
spécificité, en cas de survenance, de rompre l’équilibre initial du contrat790. Or,
l’exécution d’un contrat dépend de nombreux éléments qui constituent les
modalités de concrétisation de la norme, c’est-à-dire « les ressources faisant
l’objet du contrat »791. Ces dernières succombent à la loi du marché. Le marché
désigne un cours objectif 792 où les prix sont déterminés en fonction de la
rencontre de l’offre et de la demande dans un cadre spatio-temporel et eu égard à
un bien ou un produit donné 793 . Ainsi, le risque opérationnel 794 (§2) paraît
intimement lié à la valeur des différents éléments composant l’opération
contractuelle et participant à la concrétisation de la norme contractuelle (§1).

787
Comp. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 2, op. cit., nos 765-766.
L’auteur considère que l’obligation contractuelle doit être utile au créancier et au débiteur.
788
M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la théorie
de l’inexécution du contrat, op. cit., no 30 ; S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 591.
789
J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 486 (nous
soulignons).
790
Comme le montre l’équilibre des prestations contractuelles des contrats commutatifs ou
l’équilibre des risques des contrats aléatoires, v. l’article 1108 du Code civil. V. C.-E. BUCHER,
L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne,
préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 147.
791
I. S. RUSSELL, « The logic of promissing : efficient private ordering and the credible
weightiness of contracting », in Remedies and economics, (dir.) R. WEAVER, éd. PUAM 2011,
p. 170 (traduit par nous).
792
L’objectivité et la transparence du marché ainsi qu’une certaine stabilité des cours donne
confiance aux opérateurs, v. M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les
contrats : essai d’une théorie, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1992, no 130 ; H. BARBIER, La
liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, no 83.
793
Évidemment, en fonction du bien donné, le marché peut être plus ou moins stable, voir plus ou
moins certain. Les juges anglais définissent le marché de la même manière – sachant par exemple
que la section 50 (3) du Sale of Goods Act 1979 fait expressément référence au prix du marché lors
de l’évaluation des dommages-intérêts – v. Dunkirk Colliery Co v Lever (1878) 9 Ch. D. 20, p. 25 ;
ABD (Metals and Waste) Ltd v Anglo Chemical and Ore Co Ltd [1955] 2 Llyod’s Rep 456 ;
Shearson Lehman Hutton Inc v Maclaine Watson & Co Lt (no 2) [1990] 3 All ER 723.
794
Le terme a été repris – en l’adaptant – de la pratique bancaire, v. J. BESSIS, Gestion des
risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 22.

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§1 La valeur en droit des contrats

130. L’influence du marché sur les prestations contractuelles. C’est la


volatilité potentielle des éléments contribuant à forger l’opération contractuelle
qui intéresse toute étude sur les risques opérationnels. Un événement peut venir
perturber négativement l’utilité du contrat pour les parties795, auquel renvoie
l’expression de « risque de valeur » en droit des marchés financiers 796 . De
manière similaire, les juristes anglais conçoivent qu’un contrat puisse être non-
rentable, dès sa conclusion797 ou le devenir ultérieurement798. L’utilité du contrat
présente divers visages, mais semble liée à la question de sa valeur799 ce qui
englobe l’idée d’un rapport entre les contributions de chaque partie et ce qu’elles
vont retirer de l’opération contractuelle.

131. Le concept de valeur800. Les choses ont une valeur pour les Hommes soit
en fonction des utilités qu’elles présentent, soit parfois en elles-mêmes, comme
le montre le cours des marchés801. Cependant, s’accorder sur l’idée de valeur
n’est pas chose aisé802 . En remontant à Aristote803, un auteur a repris à son
795
V. J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., pp. 480 et s., l’auteur
nommait ce type de risques d’attribut d’externes au contrat ; Ph. STOFFEL-MUNCK, Regards sur
la théorie de l’imprévision : vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain,
préf. R. BOUT, avant-propos A. SERIAUX, éd. PUAM 1994, no 103, p. 72 ; G. WICKER, « Force
obligatoire et contenu du contrat », op. cit., p. 172.
796
H. DE VAUPLANE ; J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, préf. M. GERMAIN, 3e éd.
Litec 2001, no 602.
797
Ceci est parfois même voulu afin, par exemple, d’instaurer ou de cimenter une relation
contractuelle, v. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., pp. 127 et s.
798
V. en droit anglais S. WHITTAKER, « Termination clauses », in Contract terms, (éd.)
A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 259. Pour des illustrations en matière de vente de
meubles v. Arcos Ltd v EA Ronaasen & Son [1933] AC 470, p. 480 ; Cehave NV v Bremer Handels
GmbH (The Hansa Nord) [1976] QB 44, p. 71.
799
V. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, Tome III, op. cit., no 222.
800
V. la synthèse de J.-P. CHAZAL, De la puissance économique en droit des obligations, tome I,
Thèse Grenoble 1996, nos 679 et s.
801
Pour une théorie générale de la propriété s’ancrant, notamment, dans la distinction entre la
valeur d’usage et la valeur d’échange, v. W. DROSS, Droit civil : Les choses, éd. LGDJ, Lextenso
éditions 2012.
802
V. Com., 25 octobre 2017, n° 15-24.219, où la Cour d’appel avait pris en compte le bilan de la
copropriété afin d’évaluer les parts d’une copropriété d’un navire. La Cour de cassation censura les
juges du fond de ne pas avoir « tenu compte de la valeur vénale du navire ».
803
ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, Livre V, Chapitre V, trad. J. TRICOT, éd. Librairie
philosophique J. Vrin 2007. L’emprunt à Aristote d’une théorie de la valeur est critiqué parce
qu’elle se base sur des insertions dans des traductions de ses œuvres. Sur ce point v. surtout

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compte la distinction entre la valeur d’usage et la valeur d’échange des choses804 .


Le droit positif prend parfois en compte cette distinction805. La valeur d’usage
serait subjective806 , exprimant l’utilité d’une chose, c’est-à-dire sa capacité à
satisfaire son détenteur807 . Quant à la valeur d’échange, elle serait objective,
exprimant « la proportion dans laquelle des valeurs d’usage d’une espèce
donnée s’échangent contre des valeurs d’usage d’une autre espèce, rapport qui
varie constamment selon le lieu et l’époque »808. Apparaît alors le problème du
lien entre ces deux valeurs : comment arrive-t-on d’une valeur subjective et
individuelle d’usage à celle plus objective d’échange ? La théorie classique de la
valeur-travail a été abandonnée du fait de son incohérence809 et c’est vers les
néoclassiques qu’il faut désormais se tourner. En réalité, c’est l’utilité – et plus
précisément l’utilité marginale 810 – qui détermine la valeur d’échange d’une
chose811 .

P. JORION, Le prix, éd. Flammarion 2016, Coll. Essais, pp. 47 et s. L’auteur cherche à dépasser le
problème de la valeur – faux selon lui – pour s’intéresser à celui du prix.
804
W. DROSS, Droit civil : Les choses, op. cit., nos 8 et s.
805
Ainsi sous l’influence de l’économie de fonctionnalité, la loi Hamon, n° 2014-344 du 17 mars
2014 relative à la consommation a introduit, en son article 4, la possibilité – à titre expérimental –
aux vendeurs de produits d’afficher un prix de vente et un prix d’usage. V. l’article 47 de la loi
n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
806
En ce qu’elle dépend tant des propriétés intrinsèques d’une chose, que de la maîtrise technique
de l’homme et de ses penchants, v. W. DROSS, Droit civil : Les choses, op. cit., no 11.
807
C. MENGER, Principles of Economics, préf. G. KLEIN, intro. F. A. HAYEK, trad.
J. DINGWALL, B. F. HOSELITZ, éd. Ludwig von Mises Institute, p. 119.
808
K. MARX, Le capital : critique de l’économie politique, Livre I, av.-propos J.-P. LEFEVBRE,
trad. J.-P. LEFEVBRE et alii, 1re éd. PUF 1993, p. 41. C’est dire que la valeur d’échange exprime
la capacité d’une chose à servir « d’instrument d’échange », v. W. DROSS, Droit civil : Les
choses, op. cit., no 23.
809
Selon cette dernière la valeur d’échange d’une chose dépend du travail nécessaire à sa
conception, v. K. MARX, Le capital : critique de l’économie politique, op. cit., pp. 601 et s.
Toutefois, cela néglige la réception de la chose par les potentiels acquéreurs (c’est-à-dire la
demande) et les acquéreurs peuvent très bien évaluer plus hautement une chose qui a pris moins de
temps et efforts à concevoir qu’une autre. C’est parce que la valeur exprime une relation entre nos
besoins et désirs et la capacité de certains objets à assouvir ces derniers qu’elle ne peut être pensée
comme étant intrinsèque aux choses.
810
R. S. PADAN, « Marginal Utility and Exchange Value », Journal of Political Economy, Vol.
13, No. 3 (Jun., 1905), pp. 389-418.
811
C. MENGER, Principles of Economics, op. cit., pp. 228 et s. L’auteur précise qu’une chose peut
être utile directement, en ce qu’elle satisfait nos besoins (valeur d’usage), ou indirectement en ce
qu’elle peut être échangée pour une chose (valeur d’échange) qui pourrait nous satisfaire
directement.

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132. La valeur des modalités de concrétisation de la norme contractuelle.


Pour la suite de notre raisonnement, il est crucial de noter que la prestation sera
ici entendue au sens large, encerclant tant les choses que les services812. Les
systèmes juridiques prennent en compte la valeur d’usage813 et d’échange des
éléments contribuant à la concrétisation de la norme contractuelle tout en
confirmant que ces derniers sont soumis à de nombreux risques814. Ceci peut se
percevoir plus aisément dans les obligations non monétaires. C’est le cas, par
exemple, lors de flottement du cours des matières premières 815 ou de variations
boursières816 , lorsqu’un terrain devient ultérieurement constructible817, ou plus
généralement lors du calcul des dommages-intérêts dus au créancier victime
d’une inexécution de l’obligation de délivrance d’un bien dans un contrat de
transfert de propriété. En effet, en présence d’un marché, l’acquéreur victime
d’une inexécution de délivrance pourrait obtenir des dommages-intérêts mesurés

812
F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des
obligations, op. cit., no 489.
813
Civ. 1re, 24 février 1993, no 91-13.940, inédit ; Civ. 1re, 3 juillet 1996, no 94-14.800, Bull. I,
o
n 286, p. 200 ; Defrénois 1996, art. 36381, note Ph. DELEBECQUE ; Dr. et patrimoine, nov.
1996, obs. P. CHAUVEL ; RTD civ. 1996, p. 903, obs. J. MESTRE.
814
V. Ph. STOFFEL-MUNCK, Regards sur la théorie de l’imprévision : vers une souplesse
contractuelle en droit privé français contemporain, op. cit., no 99. V. en droit anglais G. TREITEL,
Frustration and force majeure, 3e éd. Sweet & Maxwell 2014, Coll. Contract Law Library, no 11-011,
p. 434. Cette prise en compte est directement reconnue par les systèmes juridiques, v. par exemple
l’article 1112-1 du Code civil qui précise que l’obligation d’information ne porte pas sur
« l’estimation de la valeur de la prestation » (nous soulignons).
815
Com., 17 mars 2015, no 13-25.142, inédit. L’augmentation du coût des matières premières peut
avoir pour effet de « déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors
de sa signature », v. Com., 29 juin 2010, no 09-67.369, inédit.
816
Com., 18 juin 2006, no 08-11.618, Bull. civ. IV, no 78 évoquant un montage impliquant une prise
de risque dont l’exposition « au risque des fluctuations boursières ». V. également concernant
l’information du banquier quant aux risques de fluctuations des marchés boursiers Com., 2 mars 2009,
no 09-12.175, inédit ; Com., 23 juin 2009, no 08-19.053, inédit ; Com., 7 juillet 2009, no 08-18.194,
inédit ; Com., 12 janvier 2010, no 09-11.015, inédit ; Civ. 2e, 3 juin 2010, no 09-15.580, inédit ;
Com., 9 novembre 2010, no 09-69.997, inédit.
817
Civ. 3e, 17 juin 2009, no 08-15.055, Bull. civ. III, no 153 ; AJDI 2010. 415. Comp. Civ. 1re, 1er
juin 1983, no 82-10.945, Bull. I, no 168 ; Civ. 3e, 23 mai 2007, no 06-11.889, Bull. civ. III, no 91. À
ce titre la rescision pour lésion doit s’apprécier au moment de la vente en fonction des stipulations
contractuelles, abstraction faite de tout événement postérieur qui viendrait augmenter la valeur de
l’immeuble, v. Civ. 3e, 3 novembre 2011, no 10-19.452, Bull. III, no 184 ; LEDC janv. 2012, no 1,
p. 6, obs. M. LATINA ; Civ. 3e, 5 décembre 2012 (deux arrêts), nos 11-21.026 et 11-22.912, Bull.
III, no 182, la Haute juridiction considérant que la Cour d’appel a violé l’article 1675 du Code civil,
qui, pour déterminer s’il existait une lésion de plus des sept douzièmes, a calculé la valeur d’une
parcelle au mètre carré en se fondant sur la « surface mentionnée au cadastre et non sur celle
stipulée à l’acte de vente ».

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en fonction de la différence de valeur 818 . Qu’il s’agisse d’actions 819 , de


diamants820 , de véhicules821 , de navires822 et même d’immeubles823, la mesure est
la même à condition, toutefois, qu’il existe un marché pour le bien en question824.
Les prestations monétaires soulèvent quelques particularités. La monnaie
est censée remplir trois fonctions ; c’est un moyen de paiement, c’est un
instrument de mesure des valeurs et c’est également un moyen de conservation
des valeurs825 . La monnaie représente une valeur826, un certain pouvoir d’achat827
818
V. en droit anglais Barrow v Arnaud (1846) 8 QB 595 ; 115 ER 1000 ainsi que la section 51 (3)
du Sale of Goods Act 1979. En ce sens : H. MCGREGOR, M. SPENCER, J. PICTON, McGregor
on damages, éd. Sweet & Maxwell 2014, Coll. The Common Law Library, no 21-001, p. 758
concernant la location de biens. V. en droit français : A. PINNA, La mesure du préjudice
contractuel, op. cit., no 93. Ainsi si au moment de la conclusion du contrat le bien valait 100 et
qu’ensuite au moment de l’évaluation des dommages-intérêts, en raison d’une fluctuation dans le
marché, le bien vaut désormais 120, l’acquéreur pourrait obtenir des dommages-intérêts de 20 ce
qui lui permettra de faire face à cette hausse dans la valeur de la contre-prestation. La justification
de cette mesure est classique, v. Wertheim v Chicoutimi Pulp Co [1911] AC 301, p. 307 : « la
valeur selon le marché est prise parce qu’elle est présumée refléter la réelle valeur des biens pour
l’acquéreur » (traduit par nous).
819
Shaw v Holland (1846) 15 M. & W. 136 ; 153 ER 794, p. 798 per Parke B ; Oxus Gold Plc v
Templeton Insurance Ltd [2007] EWHC 770 (Comm), no 83.
820
Diamond Cutting Works Federation Ltd v Triefus & Co Ltd [1956] 1 Lloyd’s Rep. 216, p. 227.
821
British Motor Trade Association v Gilbert [1951] 2 All ER 641, p. 645.
822
Koch Marine Inc v d’Amica Societa di Navigazione arl (The Elena d'Amico) [1980] 1 Lloyd’s
Rep. 75, p. 87 et s. relatif à un contrat d’affrètement où le fréteur ne mit pas à disposition le navire
et a été condamné à payer la différence de valeur entre le fret prévu et le taux locatif supérieur du
marché pour un vaisseau équivalent pendant la période stipulée.
823
Engel v Fitch (1868-69) LR 4 QB 659, p. 665 et s. per Kelly CB ; Diamond v Campbell Jones
[1961] Ch. 22, pp. 36 et s. ; Wroth v Tyler [1974] Ch. 30 ; [1973] 2 WLR 405. Dans la dernière
affaire, des parties conclurent une vente immobilière pour 6 000 £. La vente a été finalisée en
octobre 1971 lorsque, en raison de l’augmentation de l’immobilier, la maison valait 7 500 £. Le
vendeur rompit le contrat et les acquéreurs l’assignèrent en exécution forcée en nature. Au moment
du jugement, la valeur de l’immeuble atteignait 11 500 £. Or, étant donné que l’exécution forcée en
nature a été refusée, toute la question demeurait d’évaluer les dommages-intérêts. L’un des
arguments pour retenir la date du jugement comme date d’évaluation, contraire à la position de
principe en droit anglais, était que l’acquéreur n’avait pas les moyens financiers de lutter contre
l’augmentation des prix, ce dernier n’ayant à peine pu rassembler les sommes nécessaires à
l’acquisition initialement prévue.
824
En droit anglais et en l’absence de marché, l’acquéreur pourra obtenir l’exécution forcée du
contrat de vente en droit anglais étant donné que les dommages-intérêts ne seraient pas pleinement
compensatoires. Sur les dommages-intérêts, v. infra nos 196 et s.
825
Ces fonctions sont particulièrement intéressantes à l’aune des cryptomonnaies et alt-coins dont
Bitcoin, Ether etc., étant donné que certaines cryptomonnaies remplissent exactement ces critères.
Sur les blockchains, v. infra nos 626 et s.
826
Si la monnaie n’a pas de valeur d’usage stricto sensu, elle a toujours une valeur d’échange, v.
J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 105.

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et un changement drastique dans son unité de conversion peut profondément


affecter les termes mêmes de l’opération contractuelle828. Or, l’histoire récente de
la France est jalonnée de crises monétaires, de dépréciations qui sont venues
considérablement réduire – eu égard à un instant T – la valeur de la monnaie829.
La conséquence est que les contrats à exécution successive « devenaient une
charge insupportable pour le débiteur de prestations en nature, qui ne recevait
plus qu’une contre-prestation en argent déprécié »830. Nul doute que le risque de
dépréciation monétaire intègre bel et bien la sphère des risques contractuels 831
comme le montre la théorie de l’imprévision832. Une fois cela compris, il devient
clair que les obligations monétaires sont également sujettes à des possibilités de
variations comme le souligne l’hypothèse d’inflation monétaire833 , de dévaluation
monétaire834 , ou lorsqu’est appliquée la règle du nominalisme monétaire835.

827
Ibid., p. 90.
828
Le constat relève de l’évidence, mais si A doit X unités de monnaie à B et qu’au jour de la
conclusion du contrat X unités permettaient d’acheter, par exemple, deux biens Y mais qu’après
une crise et une dépréciation, X unités ne vaut plus que 0,25 Y alors il paraît clair que B vient de subir
les conséquences de la réalisation d’un risque de fluctuation dans la valeur des prestations
contractuelles, c’est-à-dire d’un risque opérationnel. L’exemple est volontairement simpliste et, par
conséquent, inexact car il se peut que la valeur d’un bien Y croisse sans que la valeur d’une monnaie
ne se déprécie en elle-même et globalement. Par exemple, bitcoin est passé de bien moins de 0.1 $
dans ses débuts à des piques d’environ 19000 $ (décembre 2017) sans que cela soit dû, stricto sensu, à
une crise dans la valeur du dollar américain, mais simplement à une convergence de plusieurs facteurs
dont l’augmentation de la demande, la croissance dans l’utilisation de bitcoin dans de nombreuses
transactions dont le darkweb, etc. Ainsi c’est par rapport au pouvoir d’achat global qu’il faudrait
mesurer l’évolution de la valeur d’une unité monétaire. Sur les blockchains, v. nos 626 et s.
829
En guise d’illustration, il est possible de mentionner l’impact des dépenses militaires de la
première guerre mondiale sur le franc germinal par exemple.
830
Ibid., pp. 74-75.
831
Le débat doit se poursuivre à travers la discussion autour de l’abandon ou le maintien du
nominalisme monétaire en cas de sévère dépréciation monétaire.
832
Sur l’imprévision, v. infra nos 293 et s.
833
V. en langue française Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du
contrat, préf. H. MUIR-WATT, éd. LGDJ 2004, no 388. V. en langue anglaise G. TREITEL,
Frustration and force majeure, op. cit., no 11-011.
834
V. en droit français Civ. 1re, 19 novembre 1991, no 89-22.041, inédit concernant la dévaluation
monétaire du franc français de 5,75 % en date du 12 juin 1982. V. en droit anglais British
Movietonews v London and District Cinemas [1952] AC 166, p. 185 per Viscount Simon.
835
Par exemple, si le contrat de vente est résolu alors en toute logique le vendeur doit restituer le
prix et l’acquéreur le bien. Or, en matière de résolution la règle du nominalisme monétaire
s’applique au prix, v. à propos de la cession d’actions Civ. 1re, 19 mars 1996, no 94-12.760, Bull. I,
no 139, p. 98 ; Civ. 1re, 23 janvier 2001, no 98-21.847, inédit. Toutefois, la qualification de vente
pour une cession de titres sociaux est inappropriée, v. infra nos 398 et s.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

133. La valeur d’échange et l’intention de spéculer836. La spéculation est


entendue ici restrictivement837 , désignant la possibilité de fluctuation de la valeur
des choses. Au sens technique, elle constitue, par ailleurs, l’un des critères
classiques des actes commerciaux en droit français838. L’intention de spéculer sur
la marchandise et la main-d’œuvre permet de distinguer l’artisan et le travailleur
indépendant du commerçant qui n’obtient le profit qu’à travers la succession de
contrats839 sur une même chose840. L’opérateur qui spécule cherche à anticiper
aujourd’hui la valeur qu’aura un objet demain841, comme c’est le cas, notamment,
dans l’achat pour revendre stricto sensu prévu à l’article L. 110-1 du Code de
commerce842. C’est également le cas de l’investisseur quant au cours des valeurs
mobilières843 , leur caractère facilement négociable, simplifiant les opérations

836
Afin de maintenir la validité de contrats futurs spéculant sur les cours boursiers, le droit anglais
différencie les activités commerciales pouvant impliquer la chance et la spéculation des jeux qui
impliquent une activité recréationnelle ou d’amusement, v. R. GOODE, E. MCKENDRICK,
Goode on Commercial Law, op. cit., p. 174.
837
Au sens large, l’intention de spéculation constitue également la cause des contrats aléatoires tels
que l’assurance. V. en droit anglais Carter v Boehm (1766) 3 Burr. 1905, p. 1909 per Lord
Mansfield. Un auteur définit la spéculation à travers l’achat pour revendre, v. A-D. MERVILLE,
La spéculation en droit privé, Thèse Paris I, 2001, no 10. Comp. A. BENABENT, La chance et le
droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, nos 101 et s.
838
V. Civ. 3e, 18 février 1975, no 73-13.840, Bull. III, no 64, p. 50 ; Com., 21 mars 1995, no 92-20.477,
Bull. IV, no 93, p. 83. Plus généralement v. J. JULIEN, A. MENDOZA-CAMINADE, Droit
commercial, 3e éd. LGDJ, Lextenso éd. 2017, Coll. Cours, nos 110 et s.
839
Ce qui permet de distinguer la spéculation du but lucratif, v. A-D. MERVILLE, La spéculation
en droit privé, op. cit., no 26.
840
Com., 12 mai 1969, no 67-13.532, Bull. IV, no 159 ; Com., 12 mars 1974, no 73-10.732, Bull. IV,
no 89, p. 71 ; Com., 16 juillet 1982, no 81-14.195, Bull. IV, no 272 ; Com., 19 juin 1984, no 83-11.796,
Bull. IV, no 199 ; Com., 11 mars 2008, no 06-20.089, inédit. Il s’agit d’un critère classique de la
commercialité, v. en ce sens E.-E. THALER, Traité élémentaire de droit commercial, éd.
A. Rousseau 1898, no 82.
841
A-D. MERVILLE, La spéculation en droit privé, op. cit., nos 20 et s. De même le contrat
financier à globalement deux fonctions : la couverture et la spéculation. Dans sa fonction de
couverture, le contrat financier transfère les risques opérationnels sans transférer la propriété.
842
En ce sens : E. RIPERT, Essai sur la vente commerciale, éd. A. Marescq aîné 1875, pp. 50 et
s. ; C. LYON-CAEN, L. RENAULT, Traité de droit commercial. Tome 1, éd. F. Pichon et Durand-
Auzias 1906, no 113. Tous les achats pour revendre ne sont pas nécessairement des actes de
commerce. Ainsi en est-il, par exemple, des conventions de portage.
843
T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 930. Ainsi le client de la banque qui souhaite réaliser
un placement doit être informé des risques de ce type de placement et la banque doit vérifier que
cela correspond effectivement aux attentes du client, v. Com., 4 juin 1996, no 94-16.496, inédit ;
CA Rouen, 11 avril 2013, no 12/02534. La jurisprudence considère que les opérations à terme sont
spéculatives, v. Com., 23 février 1993, no 91-10.960, Bull. IV, no 68, p. 45.

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spéculatives à leur égard844. Dans de tels cas, les fluctuations dans la valeur du
bien constituent des risques auxquels les contractants sont exposés en dehors de
toute inexécution contractuelle. Si certains contractants s’exposent
volontairement à ces risques, ce n’est pas le cas de toutes les parties. Pour autant,
commerçants ou non, tous peuvent souffrir d’une dépréciation dans la valeur des
prestations contractuelles, durant l’exécution du contrat. La différence étant que
le commerçant compte sur une variation dans la valeur des prestations
contractuelles alors que cette variation peut venir surprendre le non-commerçant.
Ce risque est peut-être plus perceptible lorsque les contrats portant sur le transfert
de propriété sont étudiés, c’est-à-dire lorsque la prestation contractuelle concerne
un bien845 ou dans le cadre plus spécifique des marchés à terme d’instruments
financiers846.

134. L’aléa commercial. Les contrats impliquant une activité d’exploitation


commerciale, tels que le contrat de franchise ou certains contrats de société, sont
volontairement soumis à un aléa commercial847. Ainsi, les associés se doivent de
partager et de contribuer aux pertes tout en pouvant exiger leur part des
bénéfices848. De manière similaire, le franchisé investit afin de pouvoir exploiter
la franchise tout en supportant les risques commerciaux en découlant849 . Ces
illustrations mettent en exergue l’aléa commercial, c’est-à-dire l’aléa qui « ne
tient pas à la réalisation d’un événement incertain au sens où on l’entend dans le
contrat aléatoire, mais procède plutôt du risque attaché à l’exploitation
commerciale »850.

844
A-D. MERVILLE, La spéculation en droit privé, op. cit., no 78.
845
V. P.-C.-J.-B BRAVARD-VEYRIERES, C. DEMANGEAT, Traité de droit commercial.
Tome I, éd. Chevalier-Marescq 1890, pp. 50-51.
846
K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments financiers, étude
juridique, op. cit., spé. no 86.
847
F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, av.-propos D. TRICOT, préf.
D. MAZEAUD, éd. Joly 2009, no 333 ; M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des
sociétés, 29e éd. LexisNexis 2016, no 155. Les auteurs déclarent que sans « être un jeu de société, le
contrat de société participe au jeu du hasard ; on ne gagne pas à tous les coups et il faut savoir
perdre » (nous soulignons).
848
V. les articles 1832 et 1844-1 du Code civil. Sur les clauses léonines, v. infra nos 289 et s.
849
D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, 24e éd. Sirey 2018, no 1000, l’auteur souligne
que le franchisé « assume seul les risques de son entreprise ».
850
S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 336.

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§2 Le risque opérationnel

135. Synthèse sur les risques et la valeur des prestations contractuelles. En


dehors même de tout raisonnement sur la charge de l’exécution du contrat, la
valeur des prestations contractuelles est assujettie à de nombreux risques. Une
baisse dans la valeur d’une prestation ou d’une créance peut venir réduire
considérablement l’intérêt du créancier dans l’exécution du contrat. De même,
une augmentation de la valeur de sa prestation peut rendre la violation du contrat
plus intéressant pour le débiteur tout comme la charge de la dette peut se muer
durant la vie du contrat 851 . Les risques opérationnels désignent ces aléas
entourant la valeur des prestations contractuelles qui viennent également affecter
l’utilité du contrat au même titre que les risques relatifs au coût d’exécution dudit
contrat. Ces deux volets du risque opérationnel – valeur d’échange stricto sensu
et coût d’exécution – sont proches. Par exemple, une dépréciation monétaire
affectant la prestation monétaire d’un contrat « peut rendre extrêmement
onéreuse l’exécution de l’obligation »852. Tout comme la valeur de la prestation
ou d’un élément peut fluctuer en elle-même, tels que les biens objets d’un contrat
de transfert de propriété ou aux actions représentant notre participation au capital
d’une société.
Les risques opérationnels désignent les incertitudes affectant l’essence
des prestations contractuelles, car, tout compte fait, la « dette peut être plus
lourde pour le débiteur ou la créance peut devenir moins avantageuse que prévu
pour le créancier »853 . Ce déséquilibre peut se révéler lorsque l’exécution d’un
contractant devient plus onéreuse. De manière différente, l’équilibre repose
également sur la valeur des prestations contractuelles qui ne sont pas exemptes
de risques et peut tout à fait se concevoir en dehors de toute inexécution854 . La
survenance de ces risques modifie profondément l’équilibre contractuel pour

851
V. en droit anglais J. BEATSON, « Increased Expense and Frustration », in Consensus ad idem :
essays in the law of contract in honour of Guenter Treitel, (éd.) F. D. ROSE, éd. Sweet & Maxwell 1996,
pp. 134 et s. V. en droit français M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au
programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 232 ; Ph. STOFFEL-MUNCK, Regards sur la
théorie de l’imprévision : vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain, op. cit.,
no 84 ; G. CHANTEPIE, « L’efficacité attendue du contrat », RDC 2010, pp. 347 et s.
852
J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 99.
853
M. MEKKI, « Hardship et révision des contrats – 2. L’harmonisation souhaitable des
conditions de la révision pour imprévision », JCP G 2010, no 9. Comp. C. FRIED, Contract as
Promise : A Theory of Contractual Obligation, 2e éd. OUP 2015, pp. 59 et s.
854
Soulignant la dimension économique du contrat et des obligations contractuelles.

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l’une ou les deux parties 855 . Nul doute que ces risques opérationnels se
perçoivent plus aisément – et sont plus redoutables – dans les contrats
s’inscrivant dans le temps856 . En somme, les risques opérationnels renvoient à ces
événements qui peuvent affecter tant le coût d’exécution de la prestation que la
valeur de la prestation en elle-même857.

SECTION 3.
Les risques financiers

136. L’inexécution du contrat et les risques financiers. Les risques financiers


évoquent, en réalité, les risques liés à l’inexécution du contrat858. Les juristes ont
tant traité de ces risques qu’ils leur semblent familiers. Ces risques sont
cependant bien plus complexes à définir et à déterminer.
Avant de les développer, il faudra, néanmoins, s’accorder rapidement sur
la signification de l’inexécution contractuelle. Tant en droit anglais qu’en
français, l’inexécution peut se penser à travers une structure obligationnelle,
c’est-à-dire que l’inexécution ne peut que concerner une obligation859 . Il est

855
Comp. eu égard à la dépréciation monétaire J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire
dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 89. Sur l’équilibre contractuel v. infra nos 258 et s.
856
C.-E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de
droit comparé interne, op. cit., no 469.
857
Comp. l’article 6 : 111 des PDEC intitulé « Changement de circonstances », qui débute par un
paragraphe 1 disposant qu’une « partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même
l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit
que la valeur de la contreprestation ait diminué » (nous soulignons).
858
La terminologie est empruntée à J. PELLERIN, Les clauses relatives à la répartition des risques
financiers entre cocontractants, op. cit. Comp. M. HAURIOU, Principes de droit public, op. cit.,
p. 206 : « Il y a ceci de commun, entre le contrat et le budget, que tous les deux sont des états de
prévision, que tous les deux comportement, après leur établissement, une période d’exécution, qui,
pour le budget, porte le nom d’exercice financier ; que dans tous les deux, il doit y avoir
conformité entre les faits d’exécution et l’état de prévision, et que, dès lors, les faits d’exécution
sont intégrés par avance à l’acte de prévision ». Cela se rapproche du risque de contrepartie
communément évoqué en droit bancaire, v. J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif
des banques, op. cit., p. 15.
859
C. RIGALLE-DUMETZ, La résolution partielle du contrat, op. cit., no 173. Voilà qui rappelle
la fonction première de l’obligation qui a été conçue comme une contrainte pesant sur le débiteur –
« necessitate astringimur » – afin qu’il s’exécute Cette contrainte est seulement nécessaire parce
qu’il existe un risque d’inexécution. V. C. W. WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum dans

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possible de différencier selon l’ampleur de l’inexécution860 entre l’inexécution


totale et l’exécution défectueuse861 qui engloberait le retard ainsi que l’exécution
partielle862 . Mais l’existence d’autres hypothèses en marge de l’obligation stricto
sensu863 montre que l’inexécution lato sensu du contrat désigne un comportement
d’une partie faisant obstacle à la concrétisation de la norme contractuelle.
Simplement, en raison d’une théorisation du contrat à partir du contrat-
échange864 et surtout de la vente dont la concrétisation passe essentiellement par
des obligations, l’inexécution du contrat a été confondue avec l’inexécution des
obligations du contrat. En se déliant du contrat-obligation et du contrat-échange,
il est possible de penser l’inexécution à travers la non-concrétisation du contrat.
Ainsi peut-on songer à l’inexécution de l’obligation de bonne foi qui n’a

l’ancien droit romain, éd. I kommission hos E. Munksgaard 1947, p. 6 ; J.-L. GAZZANIGA,
Introduction historique au droit des obligations, éd. PUF 1992, no 7. V. l’article 7.1.1 des Principes
d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016.
860
G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, op. cit., no 851.
861
V. en droit anglais J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract,
op. cit., pp. 476 et s. V. en droit français Civ. 1re, 15 décembre 1998 (deux arrêts), nos 96-21.905 et
96-22.440, Bull. I, no 368, p. 253 ; Defrénois 1999. 745, obs. D. MAZEAUD ; RTD civ. 1999. 623,
obs. MESTRE. V. en droit social le contentieux relatif à la sanction de l’employé responsable
d’une exécution défectueuse Soc., 20 février 1991 (deux arrêts), nos 90-41.119 et 90-41.129, Bull.
V, no 83, p. 51 ; Soc., 14 novembre 1995, no 92-40.972, Bull. V, no 297, p. 213 ; Soc., 28 janvier
1998, no 95-43.604, Bull. V, no 35, p. 27.
862
F. ROUVIERE, Le contenu du contrat : essai sur la notion d’inexécution, préf. C. ATIAS, éd.
PUAM 2005, p. 287.
863
L’abus de droits et prérogatives contractuels est, à ce titre, assimilé à un cas d’inexécution, v.
C.-E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit
comparé interne, op. cit., nos 27 et s. Il faut aussi y inclure la violation de l’obligation d’exécuter le
contrat de bonne foi. Ce qui compte n’est non seulement le résultat promis, mais aussi parfois également
la manière d’y arriver lorsque le débiteur fait preuve d’un comportement déloyal. V. pour des
illustrations Com., 3 novembre 1992, no 90-18.547, Bull. IV, no 338, p. 241 où un fournisseur priva son
distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels ; Civ. 1re, 23 janvier 1996, no 93-21.414,
Bull. I, no 36 p. 23 ; CCC 1996, n° 76, obs. L. LEVENEUR ; Defrénois 1996, art. 36354, n° 55, p. 744,
obs. Ph. DELEBECQUE considérant qu’un propriétaire bailleur d’immeubles d’habitation ne peut
ignorer être débiteur du coût de la consommation d’eau ; Com., 8 mars 2005, no 02-15.783, Bull.
IV, no 44, p. 48 ; D. 2005, AJ p. 883, obs. X. DELPECH, et Pan. p. 2836, spéc. p. 2843, obs.
B. FAUVARQUE-COSSON ; RTD com. 2005, p. 397, obs. D. LEGEAIS relatif au manquement d’une
banque d’exécuter de bonne foi une convention d’unité de compte ; Soc., 10 mai 2006, no 05-42.210,
Bull. V, no 169, p. 164 ; D. 2006, IR p. 1482 pour un employeur ayant subitement arrêté d’assurer
le transport de nuit d’un de ses employés à son domicile.
864
Sur le contrat-échange, v. infra nos 258 et s.

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d’obligation que le nom865, ou à l’inexécution en dehors du contrat-échange866 . Si


le droit français a procédé par la reconnaissance de différents cas d’inexécution,
le droit anglais a longtemps retenu un concept général de l’inexécution du
contrat867 . Il semble, donc, vital d’adopter une vision de l’inexécution du contrat
qui s’applique réellement au contrat et non pas simplement à l’une de ses
modalités de concrétisation. Sous cet angle, l’inexécution désigne l’écart entre le
conclu – le modèle promu par la norme – et l’accompli868.
Si le droit français a souvent recours à la faute pour mesurer cet écart et
l’imputer au débiteur, il serait faux de croire que le raisonnement anglais diffère
grandement en la matière. Par exemple, les deux systèmes différencient selon la
teneur des obligations869 . Si le concept de faute870 n’est pas présent dans le
discours du droit anglais, 871 c’est que le raisonnement ne passe pas par la

865
En effet, l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi n’est qu’un reflet de la normativité de la norme
contractuelle (sur la normativité, v. supra nos 87 et s.), preuve étant que contrairement à de véritables
obligations, elle n’est pas techniquement cessible, à moins de céder le contrat dans son ensemble.
866
Ici, il est possible de mentionner, en guise d’illustration, le contentieux entourant l’abus de
majorité, de minorité ou d’égalité en droit des sociétés. Sur ces abus dans un contrat-alliance, v.
infra nos 410 et s.
867
G. H. JONES, P. SCHLECHTRIEM, « Chapter 15 : Breach of contract (deficiencies in a party’s
performance) », in International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in
general, Part 2, (éd.) A. VON MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff
Publishers 2008, no 136.
868
V. M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la
théorie de l’inexécution du contrat, op. cit., nos 278 et s. ; C.-E. BUCHER, L’inexécution du contrat
de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, op. cit., no 66, l’auteur
indique que le « “conclu” ne se ramène pas à ce qui a été “convenu” ». En effet, la norme
contractuelle peut être enrichie, v. supra nos 98 et s.
869
Bien qu’un auteur mette en garde contre l’assimilation de la responsabilité absolue (strict
liability) à l’obligation de résultat ou de la responsabilité atténuée (duty of care) avec l’obligation
de moyens, v. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-
anglaise, op. cit., no 10. Sur la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de
résultat, v. infra nos 460 et s.
870
Ici faute est entendue en tant qu’exigence supplémentaire à la simple défaillance sinon faute et
inexécution seraient des synonymes ou alors l’inexécution permettrait toujours et nécessairement
de constater l’existence d’une faute, ce qui serait tautologique.
871
V. L.-J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits
français, allemand, anglais), op. cit., p. 20 et p. 246 et s. ; B. NICHOLAS, « Rules and terms –
civil law and common law », op. cit., p. 953 ; P. MARSH, Comparative contract law : England,
France, Germany, op. cit., p. 140 : « la distinction entre la common law anglaise et le droit civil est
que en common law les obligations contractuelles sont strictes tandis qu’en droit civil elles sont
basées sur la faute » (traduit par nous). En effet, originairement l’obligation contractuelle du
débiteur était, en droit anglais, absolue, v. G. H. JONES, P. SCHLECHTRIEM, « Chapter 15 :
Breach of contract (deficiencies in a party’s performance) », op. cit., no 204.

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structure des contrats spéciaux nommés. Le droit anglais s’attarde à l’unicité de


chaque contrat impliquant au gré des espèces des obligations de teneurs
différentes d’une manière contingente872 . Ainsi, en droit anglais « la faute se
dissimule derrière le terme “contrat” » 873 tandis qu’en droit français la
responsabilité repose plus explicitement dessus. Directement ou indirectement,
dans les deux systèmes, la faute renvoi juste à la délimitation du contenu
contractuel874.

137. Les significations du risque d’inexécution. Aussi courante que soit


l’expression de « risque d’inexécution »875, elle a fait l’objet d’approches très
diverses. Ainsi si le risque s’entend de la possibilité de perte, faut-il prendre le
soin de différencier trois éventualités concernant l’inexécution du contrat.
Premièrement, il convient d’envisager la virtualité du risque d’inexécution, qui
semble généralement admise876 et rend nécessaire l’appréhension de possibilités
d’inexécution. Deuxièmement, il faut rappeler que l’inexécution dommageable
n’est qu’une possibilité, en ce sens que l’inexécution peut très bien ne causer
aucune perte877. Sous un tel angle, seule l’insolvabilité potentielle du débiteur
défaillant est un véritable risque878 . Troisièmement et enfin, le préjudice du
créancier découlant de l’inexécution contractuelle peut ne pas être entièrement
compensé. Ainsi si la première conception s’intéresse à la possibilité d’une
inexécution (§1), les deux dernières visions poussent la réflexion vers les

872
V. Independant Broadcasting Authority v EMI Electronics Ltd (1980) 14 Build LR 1.
873
B. NICHOLAS, « Fault and Breach of Contract », in Good Faith and Fault in Contract Law,
(éd.) J. BEATSON, D. FRIEDMANN, éd. Clarendon Press 1995, p. 355.
874
V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des
obligations, op. cit., no 459, l’auteur considère que l’intérêt de la distinction est probatoire.
875
V. par exemple O. DESHAYES, « Clauses limitatives de responsabilité contractuelle et
répartition des risques d’inexécution », RDC 2008, no 3 ; L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit
des contrats, op. cit., spé. no 513, note de bas de page no 1930.
876
M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la
théorie de l’inexécution du contrat, op. cit., no 347 ; A. PINNA, « L’exception pour risque
d’inexécution », RTD Civ. 2003, p. 31 ; F. PARAISO, Le risque d’inexécution de l’obligation
contractuelle, op. cit., pp. 14-15.
877
Comp. F. ROUVIERE, Le contenu du contrat : essai sur la notion d’inexécution, op. cit.,
p. 316 : « l’inexécution est conceptuellement un dommage […] ».
878
Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, M. MEKKI, Droit des obligations, 14e éd.
LexisNexis 2017. Les auteurs usent de cette terminologie, car, à leurs yeux, « toutes les obligations
se réduisant d’une manière ou d’une autre à des sommes d’argent, le seul risque véritable que
court le créancier est celui de l’insolvabilité du débiteur » (no 925).

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conséquences de l’inexécution, et ce en quoi elles peuvent être qualifiées de


risques (§2).

§1 La virtualité de l’inexécution

138. La possibilité d’une inexécution unilatérale. Selon la conception


classique du risque financier, ce dernier se résorberait dans le problème suivant :
que peut faire la partie dont la prestation est due, mais qui as des raisons de
craindre l’inexécution future de son cocontractant alors que l’exécution de ce
dernier n’est pas encore exigible ? Son sort paraît doublement défavorable879
parce que soit la partie s’exécute, mais s’expose à l’éventualité probable
d’inexécution de son cocontractant, soit elle ne s’exécute pas et s’expose à voir le
contrat résolu à ses torts exclusifs. Bien que de nombreux mécanismes cherchent
à réagir à cette possibilité, seront principalement étudiées l’exception pour risque
d’inexécution880 et la rupture anticipée du contrat. Ces mécanismes appréhendent
au présent une éventualité d’un instant futur (A) tout en lui procurant un régime
particulier (B).

A. La reconnaissance de l’inexécution future

139. La prise en compte spécifique de l’inexécution future. A priori, il est


curieux de sanctionner le débiteur aujourd’hui pour quelque chose qu’il n’est
tenu d’accomplir que demain881 . Pour autant que faire s’il apparaît aujourd’hui
que le débiteur ne s’exécutera pas le moment convenu ? Tant le droit anglais que
le droit français reconnaissent des cas spécifiques d’inexécution future882. Ces

879
A. PINNA, « L’exception pour risque d’inexécution », op. cit., p. 32.
880
Ce qui place l’étude sur le terrain des contrats synallagmatiques qu’ils soient parfaits ou imparfaits
étant donné que les mécanismes étudiés ont été étendus aux deux. Cette extension est rattachable à
l’influence des travaux de Cassin, v. ainsi R. CASSIN, De l’exception tirée de l’inexécution dans les
rapports synallagmatiques (exceptio non adimpleti contractus) et de ses relations avec le droit de
rétention, la compensation et la résolution, éd. Recueil Sirey 1914, pp. 127 et s.
881
V. envisageant déjà la difficulté F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 16, éd. A. Durand
et Pedone-Lauriel 1875, no 299.
882
Pour d’autres exemples v. en droit anglais et relativement aux contrats de construction, la
section 112 du Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 résultant des

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derniers gravitent tous autour des conséquences de l’insolvabilité du débiteur sur


ses obligations883, hormis certaines exceptions telles que l’hypothèse particulière
du risque d’éviction de l’acquéreur prévue à l’article 1653 du Code civil884 . Cette
constance se décèle tant dans le cas très particulier que constitue le recours
d’équité885 de la caution contre le débiteur principal avant tout paiement886 afin
de se prémunir contre le risque d’insolvabilité887 du débiteur principal888 , que

amendements de 2011. Comp. en droit français avec l’article L. 231-6 du Code de la construction
et de l’habitation.
883
V. relatif au contrat de cautionnement M. VANWIJCK-ALEXANDRE, Aspects nouveaux de la
protection du créancier à terme : les droits belge et français face à l’ “anticipatory breach” de la
common law, préf. S. DAVID-CONSTANT, éd. Faculté de droit de Liège 1982, Coll. Scientifique
de la faculté de droit de Liège tome 46, no 160 ; N. PICOD, La caution dans les procédures de
traitement des difficultés des entreprises, préf. C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., no 258. V.
plus généralement A. ALBARIAN, « Brèves observations comparatives sur un remède de justice
privée préventive propre au droit contractuel : l’exceptio timoris », LPA 2011, p. 4.
884
L’article évoque plus précisément le « juste sujet de craindre d’être troublé par une action, soit
hypothécaire, soit en revendication ». Les juges du fond apprécient souverainement l’existence
d’une telle crainte, v. Civ. 3e, 18 janvier 1983, no 81-11.197, Bull. III, no 17. Le risque doit être
sérieux, ce qui n’est pas le cas en présence de deux hypothèques dont l’une avait fait l’objet d’une
mainlevée et l’autre ne représentait qu’une somme nettement inférieure à la partie du prix non
encore exigible, v. Civ. 1re, 23 octobre 1961, Bull. I, no 479. Les acquéreurs peuvent être
sanctionnés s’ils omettent d’effectuer une telle recherche sur le caractère sérieux et légitime du
risque invoqué, v. Civ. 3e, 16 juillet 1987 (deux arrêts), nos 86-11.784 et 86-11.785, inédit. Sur le
caractère limitatif des situations justifiant l’exception pour risque d’inexécution, v. Civ. 3e, 30
janvier 1970, no 67-13.707, Bull. III, no 84, p. 61 déclarant que « le droit de rétention prévu par
l’article susvisé ne peut être étendu a une hypothèse que la loi n’a pas prévue » distinguant
l’article 1653 de l’exception d’inexécution.
885
Il est considéré qu’un tel recours se fonde sur l’équité en raison de la nature du cautionnement
qui, selon certains auteurs, serait avant tout un contrat à titre gratuit, v. Ph. SIMLER,
Ph. DELEBECQUE, Droit civil : les sûretés, la publicité foncière, 7e éd. Dalloz 2016, Coll. Précis
Dalloz, no 68 ; J.-B. SEUBE, Droit des sûretés, 8e éd. Dalloz 2016, Coll. Cours Dalloz, no 41. Cette
nature dicterait également la restriction du recours aux seuls rapports unissant la caution et le
débiteur principal, excluant, par conséquent, l’action de la caution contre la sous-caution ou contre
le codébiteur solidaire, avant tout paiement, comme l’indique l’article 2310 du Code civil, v. Com.,
27 novembre 1978, no 76-14.520, Bull. IV, no 277, p. 228 ; Com., 24 mars 1980, no 78-12.504,
Bull. IV, no 141 ; Com., 12 juin 2001, no 99-12.681, Bull. IV, no 114, p. 105 ; Com., 11 décembre
2001, no 98-18.580, Bull. IV, no 196, p. 191 ; Gaz. Pal. 2002, p. 11, note S. PIEDELIÈVRE. Une
telle action est logique puisque dans les rapports entre la caution et sa sous-caution, la caution
apparaît comme le créancier garanti.
886
Sur le fondement des articles 2309 et 2316 du Code civil. V. L. AYNES, P. CROCQ, Droit des
sûretés, 11e éd. LGDJ, Lextenso éditions 2017, Coll. Droit civil, nos 161 et s.
887
D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, 12e éd. LGDJ 2017, Coll. Manuel, no 310.
888
Le recours de la caution envers le débiteur principal accroît la possible défaillance du débiteur
principal, v. G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 3, éd. L. Larose et
Forcel 1883, no 958. L’évolution en la matière cristallise le débat sur la fonction d’un tel recours.

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dans le contrat de vente. Ainsi, en droit français l’article 1613 du Code civil
précise que le vendeur ne sera pas tenu de délivrer la chose en cas d’insolvabilité
de l’acquéreur car il se trouverait « en danger imminent de perdre le prix »889.
En droit anglais, le vendeur peut retenir le bien, notamment, lorsqu’il
apprend de l’insolvabilité de l’acquéreur890. De plus, si le vendeur apprend de
l’insolvabilité de l’acquéreur891 après avoir expédié les biens, il lui a été reconnu
un droit dit de « stoppage in transitu » 892 , lui permettant d’interrompre
l’acheminement des biens afin de les récupérer et y exercer son droit de

Traditionnellement, le recours permettait uniquement de prévenir le risque de défaillance du


débiteur principal, notamment par la mise en place de mesures de sauvegarde, ou de garanties, telle
que la consignation de la dette, v. notamment A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de
droit civil français. Tome II, 7e éd. Dalloz 1932, no 986 ; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit
civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 2362. De manière originale
certains auteurs ont considéré que le recours donnait lieu à une indemnisation, ce que la jurisprudence
semble consacrer à travers la reconnaissance de la créance personnelle de la caution, v. Com.,
29 octobre 1991, no 89-19.542, Bull. IV, no 316, p. 218 ; Com., 3 février 2009, no 06-20.070, Bull. IV,
no 11 ; D. 2009. AJ. 428, obs. A. LIENHARD ; JCP 2009. I. 136, n° 12, obs. M. CABRILLAC, et
I. 150, n° 11, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; Civ. 1re, 22 janvier 2014, no 12-25.860,
inédit. Ainsi, en soutien à cette conception, le recours avant paiement de la caution reste possible
même si le débiteur principal est poursuivi également en paiement par le créancier, v. Com.,
21 janvier 2003, no 00-21.654, Bull. IV, no 8, p. 10.
889
V. M. VANWIJCK-ALEXANDRE, Aspects nouveaux de la protection du créancier à terme :
les droits belge et français face à l’« anticipatory breach »’ de la common law, op. cit., no 152. Ce
texte trouve à s’appliquer tout particulièrement en présence de vente ou d’achat à crédit, v.
A. PINNA, « L’exception pour risque d’inexécution », op. cit., p. 34. La jurisprudence refuse au
créancier cette faculté lorsqu’il était au courant de la situation financière particulièrement critique
de son cocontractant antérieurement à la conclusion de la vente, v. Civ. 1re, 27 janvier 1960, Bull. I,
no 60 où l’acquéreur s’était engageait à s’acquitter d’une partie du prix en payant certaines dettes de
celui-ci, autres toutefois que celles hypothécaires.
890
La définition de l’insolvabilité retenue par le Sale of Goods Act 1979 est plutôt large, v. section 61 (4).
891
Ce remède est seulement disponible si l’acquéreur est insolvable, v. s39 (1) (b) et s44 du Sale of
Goods Act 1979. La grande limitation de ce remède provient de l’exigence que les biens soient en
cours de transition ou de délivrance. Or, en raison des progrès technologiques, les livraisons
prennent de moins en moins de temps ce qui signifie que le vendeur a moins de temps pour agir
une fois qu’il apprend de l’insolvabilité de son acquéreur.
892
Si la justification d’une telle règle est débattue, certains juristes considèrent qu’elle vise à
faciliter les échanges mercantiles en accroissant la confiance des vendeurs, v. Bohtlingk v Inglis
(1803) 3 East 381. Elle témoignerait de la moralité commerciale et de la justice. Une telle
rationalisation a le mérite de concorder avec l’histoire de la règle, qui émergea des pratiques
marchandes du XVIIe siècle, v. Wiseman v Vandeputt (1690) 2 Vern. 203. Le tout conforte nos
analyses sur le droit commun des contrats anglais v. infra nos 203 et s.

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rétention893 . Néanmoins au-delà de cette hypothèse, une reconnaissance plus


générale de l’inexécution future est détectable dans chaque système juridique.

140. L’appréhension générale de l’inexécution future. De manière générale,


le droit anglais appréhende le risque d’inexécution par le mécanisme de
l’inexécution par anticipation894 tandis que depuis le Code civil de 1804 seuls
deux arrêts semblent consacrer une résolution par anticipation du contrat895 . Tout
comme l’exception d’inexécution, l’exception pour risque d’inexécution est un
moyen de défense permettant de suspendre l’exécution de sa propre obligation en
cas de doute – exceptio timoris – quant à l’exécution de son cocontractant896 .
Longtemps cantonnée au domaine de la vente, la jurisprudence française a
finalement reconnu que « l’exception d’inexécution a pour objet de contraindre
l’un des cocontractants à exécuter ses propres obligations ou de prévenir un
dommage imminent, tel qu’un risque caractérisé d’inexécution »897 . La réforme
de 2016, quant à elle, consacre, à l’article 1220, l’exception pour inexécution
anticipée898 . L’analyse du droit anglais met en avant les conditions à envisager
pour forger le régime de cette nouvelle sanction.

141. Présentation de l’inexécution par anticipation en droit anglais. Le droit


anglais, originellement hostile à la possibilité d’une inexécution par anticipation,

893
Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch. D. 696 ; Nippon Yusen Kaisha v Ramjiban Serowgee [1938]
AC 429. Désormais la règle est incorporée dans la législation relative au contrat de vente, v.
section 44 du Sale of Goods Act 1979. Dans un tel cas, les délais de crédit sont abrégés même si le
contrat de vente n’est pas nécessairement anéanti.
894
À noter que l’inexécution par anticipation n’est conçue, en droit anglais, que comme une sous-
branche au sein de l’inexécution du contrat en général.
895
Civ., 23 avril 1856, D. 1856, 1, p. 246 et T. Civ Havre 1931 cité par T. GENICON, La résolution du
contrat pour inexécution, op. cit., nos 317 et s. Il est difficile de détecter une jurisprudence française
reconnaissant explicitement une résolution unilatérale par anticipation tant ce mécanisme contredit
l’axiologie du droit commun, v. cependant Com., 18 juin 2013, no 12-13.360, inédit.
896
V. A. PINNA, « L’exception pour risque d’inexécution », op. cit., pp. 31 et s. ; F. PARAISO, Le
risque d’inexécution de l’obligation contractuelle, op. cit., p. 229 ; A. ALBARIAN, « Brèves
observations comparatives sur un remède de justice privée préventive propre au droit contractuel :
l’exceptio timoris », op. cit., p. 4.
897
Com., 11 février 2003, no 00-11.085, inédit. V. dans le contexte d’une cession assortie d’une
garantie à la charge des cédants Com. 2 févr. 1993, no 91-17.167, Bull. IV, no 46, p. 30.
898
En déclarant qu’une « partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est
manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette
inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les
meilleurs délais ».

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ne l’a reconnue que tardivement899 . Deux hypothèses sont envisageables, la


renonciation ou répudiation et l’empêchement. Ainsi, soit le débiteur fait
clairement comprendre – verbalement ou par son action900 – qu’il ne s’exécutera
pas, soit il agit d’une telle manière qu’il ne pourra pas exécuter le contrat901.
L’arrêt fondateur en la matière se fonde sur une obligation implicite de ne pas
entraver l’exécution du contrat902. En effet, les juges ont reconnu au créancier le
droit d’agir immédiatement, sans devoir attendre l’exigibilité de l’obligation de
son débiteur puisque le débiteur aurait violé une obligation implicite de ne pas
entraver la bonne exécution du contrat. Plus concrètement, deux questions
méritent d’être envisagées dans le régime de l’exception pour inexécution
anticipée903 ; il s’agit de la question relative à l’importance de l’inexécution et de
celle liée au degré de certitude requis. Cette inexécution doit être grave ou
importante et, bien entendu, future.

142. La gravité ou l’importance de l’inexécution future. Tout comme


l’inexécution doit être assez grave pour légitimer l’exception d’inexécution,

899
Phillpotts v Evans (1839) 5 M. & W. 475 ; 151 ER 200, p. 202 per Baron Parke considérant que
le contrat n’était pas rompu par le fait que l’acquéreur avait déclaré qu’il n’accepterait pas les biens
étant donné qu’il lui était permis de changer d’avis. Comp. antérieurement à l’arrêt dit de principe,
Jones v Barkley (1781) 2 Doug. 684, p. 694 per Lord Mansfield déclarant que « [l]a partie doit
montrer qu’elle est prête ; mais, si l’autre l’arrête en manifestant une intention de ne pas effectuer
sa part du contrat, il ne faudrait pas que la première soit obligée de continuer, et commette un acte
futile » (traduit par nous).
900
Mersey Steel & Iron Co Ltd v Naylor Benzon & Co (1884) 9 App. Cas. 434, pp. 442-443 per
Lord Blackburn ; Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, p. 379 per Lord Wright.
901
Universal Cargo Carriers Corp v Citati (no1) [1957] 2 QB 401, p. 436 per Devlin J ; Geden
Operations Ltd v Dry Bulk Handy Holdings Inc (The Bulk Uruguay) [2014] EWHC 885 (Comm),
no 15 per Justice Popplewell.
902
Hochster v De La Tour (1853) 2 E & B 678, p. 689 per Lord Campbell. L’espèce concernait une
promesse d’embauche que le promettant avait fait savoir, avant la date d’embauche prévue, qu’il
n’appliquerait pas. Le demandeur devait-il attendre la date prévue pour agir et considérer le contrat
comme inexécuté ? Dans un tel cas, il n’aurait pu accepter un autre emploi avant la date d’entrée en
force de la promesse tout en sachant qu’elle ne serait pas tenue. En ce sens : Frost v Knight (1871-
72) LR 7 Ex. 111, p. 114 per Cockburn CJ ; Bradley v H Newsom Sons & Co [1919] AC 16,
pp. 53-54. Pour une critique v. Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de
l’inexécution du contrat, op. cit., nos 471 et s. L’auteur souligne qu’une telle rationalisation résulte
d’une conception volontariste de l’acte de contracter.
903
Beaucoup d’autres questions demeurent, mais qui n’en apprennent pas nécessairement plus sur ce qui
doit être entendu par l’expression risque d’inexécution. Sur ces aspects, v. T. GENICON, « L’exception
d’inexécution », in La réécriture du Code civil – Le droit français après la réforme de 2016, (dir.)
J. CARTWRIGHT, B. FAUVARQUE-COSSON, S. WHITTAKER, éd. Société de législation comparée
2018, Coll. Droit comparé et européen, vol. 29, pp. 309 et s., et notamment pp. 319 et s.

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l’inexécution future dans l’exception d’inexécution par anticipation doit


présenter un caractère sérieux et grave904 et doit, sans doute, concerner une
obligation importante du contrat905. À ce titre, l’enjeu devient considérable dans
le contexte des contrats à exécution successive.
En droit anglais il faut que l’inexécution future prive le créancier d’une
« part substantielle du bénéfice auquel il avait droit en vertu du contrat »906 .
L’inexécution ponctuelle laissant présager potentiellement une inexécution de
futures obligations donne-t-elle une action au créancier ? Doivent être pris en
compte, tant l’importance de l’inexécution par rapport à l’ensemble de
l’opération contractuelle, que les probabilités que celles-ci se répètent907 . La
gravité, comme le montre un auteur, dépend en réalité de la fonction de
l’exception parce que le manquement grave n’existe pas en lui-même908. Trois

904
Ce qui est également le cas du droit anglais dans le cadre de l’anticipatory breach, v. Afovos
Shipping Co SA v R Pagnan & Fratelli (The Afovos) [1983] 1 WLR 195, p. 203 per Lord Diplock.
905
Il est possible de procéder par analogie avec l’exception d’inexécution étant donné que
l’article 1220 du Code civil se situe juste après l’exception d’inexécution, dans une sous-section
consacrée à l’exception d’inexécution. Par exemple, la jurisprudence refuse de reconnaître au
preneur la possibilité de suspendre le paiement de loyer si le bailleur n’accomplit pas les travaux de
réparation nécessaires, v. Civ. 3e, 16 avril 1969, Bull. III, no 285 ; Civ. 3e, 21 novembre 1972,
no 72-13.222, Bull. III, no 593, p. 432. Le droit anglais arrive à une solution similaire en qualifiant
l’obligation de payer le loyer du preneur et celle d’accomplir les travaux de réparation nécessaires
de bailleur d’obligations dites indépendantes, v. Taylor v Webb [1937] 2 KB 283. En revanche, le
preneur pourra, en l’absence de réaction de la part du bailleur, l’informer qu’il procédera lui-même
aux réparations et déduira le coût de celles-ci des prochains loyers dus. De surcroît, si le bailleur
agit contre le locataire en paiement des loyers échus, mais non réglés, le locataire de bonne foi – il
s’agit d’une action en equity – pourra déduire de ce montant les dommages-intérêts découlant de
l’absence de réparations – set-off – à la condition que cet état existait pendant la période de
location que les loyers échus représentent, v. Lotteryking Ltd v AMEC Properties Ltd [1995] 2
EGLR 13 ; Smith v Muscat [2003] EWCA Civ 962.
906
Decro-Wall International SA v Practitioners in Marketing [1971] 1 WLR 361, p. 380 per
Buckley LJ (traduit par nous). Cette règle a été soulignée dans une affaire où justement
l’inexécution n’a pas été considérée comme assez grave. En l’espèce, il ne s’agissait que d’un léger
retard récurrent dans le paiement d’échéances, aucun doute ne subsistait quant à l’exécution. De
plus, la ponctualité n’était pas considérée comme une condition du paiement. De même, en droit
français, si l’inexécution d’un contrat permet à une partie d’opposer l’exception d’inexécution, les
juges du fond peuvent relever que les déficiences constatées ne sont pas suffisantes pour rendre
légitime le refus d’exécution, même s’il intervient après une longue période de difficultés, v. Com.,
30 janvier 1979, no 77-13.151, Bull. IV, no 41, p. 33 ; Civ. 3e, 15 décembre 1993, no 92-12.324,
Bull. III, no 168, p. 111 ; Civ. 3e, 1er mars 1995, no 93-13.812, Bull. III, no 60, p. 41.
907
Maple Flock Co Ltd v Universal Furniture Products (Wembley) Ltd [1934] 1 KB 148, p. 157.
908
T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ 2007,
nos 411 et s. L’auteur précise (no 413) que « le manquement grave se comprend en quelque sorte à
rebours comme celui pour lequel la résolution est une réaction adaptée » (en italique par l’auteur).

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fonctions apparaissent ; une fonction économique, une fonction pénale et une


fonction de garantie909. Selon la fonction poursuivie, les juges exigeront une
inexécution plus ou moins grave910 , ce qui sied au contrôle de motivation qui
s’opère sur la condition d’un manquement grave. Le raisonnement porte donc sur
les conséquences de l’inexécution – actuelle ou future désormais – et
l’opportunité de maintenir le contrat bafoué911.

143. Le caractère certain912 de l’inexécution en droit anglais. La renonciation


– ou « repudiation » – doit être claire et non-équivoque 913 . En dehors des
hypothèses où l’exécution ultérieure du débiteur paraît compromise par ses gestes
ou ses paroles, le contrat peut aussi se révéler impossible à exécuter. L’exemple
classique apparaît en cas de cession du bien objet du contrat devenu impossible,
sauf à ce qu’il s’agisse d’une chose de genre914 . En revanche, l’insolvabilité en
elle-même ne constitue pas un motif suffisant915 car elle ne rend l’inexécution

909
Ibid., no 377.
910
Civ. 1re, 12 mai 2016, no 15-20.834, inédit.
911
Une telle logique se retrouvant dans la résolution du contrat pour inexécution, v. infra no 237.
912
Universal Cargo Carriers Corp v Citati (no 1) [1957] 2 QB 401, p. 438 per Devlin J évoquant
une « inexécution inévitable » (traduit par nous). Certes il pourrait être argué que dans certains cas
(comme les litiges relatifs aux promesses de mariage) l’inexécution future n’est pas certaine étant
donné que le promettant déjà marié pourrait toujours divorcer ; mais cela indique que le degré de
certitude requis ne doit pas être absolu, mais fort vraisemblable.
913
Torvald Klaveness A/S v Arni Maritime Corp (The Gregos) [1994] 1 WLR 1465, p. 1476
considérant que l’intention des affréteurs était claire ; SK Shipping (S) PTE Ltd v Petroexport Ltd
[2009] EWHC 2974 (Comm), no 86 l’intention du débiteur devant être « claire et absolue ». Ainsi
en cas de promesses de mariage devant se réaliser à la mort du père du promettant – ce dernier
n’approuvant pas de l’union –, la renonciation explicite du promettant autorise-t-elle l’autre partie
à agir immédiatement sans devoir attendre ledit décès ou encore le mariage du promettant avec un
tiers, v. Mary Short v Stone (1846) 8 QB 358 ; Frost v Knight (1871-72) LR 7 Ex. 111.
914
Pour des illustrations relatives au transfert d’immeubles, v. Lovelock v Franklyn (1846) 8
QB 371 ; Synge v Synge [1894] 1 QB 466. La fongibilité de la chose expliquant qu’il n’est pas
impossible pour la partie de se procurer un bien équivalent lui permettant d’exécuter sa part du
contrat dans les temps, v. Texaco Ltd v Eurogulf Shipping Co Ltd [1987] 2 Lloyd’s Rep. 541
précisant (p. 544) qu’il ne s’agissait pas « d’un contrat pour des biens spécifiques » (traduit par
nous) relatif à la vente de carburant d’aviation ; Alfred C Toepfer International GmbH v Itex
Itagrani Export SA [1993] 1 Lloyd’s Rep. 360 relatif à la vente de denrées. Ceci pourrait également
se produire si, avant la date d’exigibilité, le débiteur ne commence pas l’exécution de son
obligation alors que celle-ci aurait nécessité d’être entreprise antérieurement, v. Universal Cargo
Carriers Corp v Citati (no 1) [1957] 2 QB 401.
915
En revanche l’insolvabilité ne laisse pas le créancier sans recours, v. Bankruptcy Act 1914 et,
notamment, l’article 30. Même si l’insolvabilité ne permet pas de traiter le contrat comme rompu, elle
autorise généralement le créancier à suspendre sa propre exécution surtout lorsque l’insolvabilité conduit

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future que probable et non plus certaine916. Toutefois, la rupture anticipée pour
« frustration » est admise même lorsque la « frustration » n’est pas certaine, mais
seulement probable917 . Néanmoins, il faut garder à l’esprit que la « frustration » ne
permet pas d’engager la responsabilité du débiteur contrairement aux cas
d’inexécution future918. Dès lors, l’exigence de certitude quant à l’inexécution
future se comprend puisque la rupture anticipée du contrat pour inexécution peut
donner lieu à l’engagement de responsabilité du débiteur en sus de
l’anéantissement du contrat. Pour autant, tous les arrêts n’exigent pas une certitude
absolue quant à l’inexécution919 , surtout si l’inexécution future apparaît probable
en raison d’une inexécution préalable déjà constatée 920 . Cela dépend de
l’importance de l’inexécution préalable et, par conséquent, ne mène pas
automatiquement à une inexécution par anticipation du contrat entier921 .

144. L’inexécution probable dans l’exception pour inexécution anticipée922.


Si une convergence est envisageable quant à l’appréciation de la gravité de

le débiteur à manquer à ses échéances. Pour une illustration dans le domaine des contrats de construction,
v. section 112 du Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996.
916
Ex parte Halliday (1865) 2 De GJ & S. 312, pp. 318 et s. ; Re Agra Bank Ex p. Tondeur (1867-68)
LR 5 Eq. 160, p. 165. Par exemple, le vendeur d’un immeuble qui apprend – après la conclusion du
contrat, mais avant la date fixée pour le paiement – que l’acquéreur est en faillite, n’est pas autorisé à y
voir une cause de « repudiation » du contrat, v. Re Jennings (A Bankrupt) [1952] Ch. 899.
917
Embiricos v Sydney Reid & Co [1914] 3 KB 45, p. 54 per Scrutton J. déclarant que « les
commerçants ne doivent pas être appelés à attendre la fin d’un long délai pour savoir si de facto ils
sont liés par un contrat ou non ; ils doivent avoir le droit d’agir sur les probabilités commerciales
raisonnables au moment où ils sont appelés à prendre leur décision » (traduit par nous).
918
Les juristes anglais ne conçoivent pas, contrairement aux juristes français relativement à la force
majeure, les cas de « frustration » comme des hypothèses d’inexécution du contrat, mais comme
des causes distinctes d’extinction du lien contractuel, v. infra nos 180 et s.
919
Alfred C Toepfer International GmbH v Itex Itagrani Export SA [1993] 1 Lloyd’s Rep. 360,
p. 362 considérant qu’il faut établir que « selon la prépondérance des probabilités, la partie en
question ne peut pas remplir ses obligations » (traduit par nous).
920
Maple Flock Co Ltd v Universal Furniture Products (Wembley) Ltd [1934] 1 KB 148, p. 157 ;
Hongkong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (The Hongkong Fir) [1962] 2 QB 26,
p. 57 évoquant la probabilité que le délai pour remédier à l’inexécution soit trop long ; Chilean
Nitrate Sales Corp v Marine Transportation Co Ltd (The Hermosa) [1982] 1 Lloyd’s Rep. 570,
p. 580 évoquant une « suspicion [un doute] raisonnable » (traduit par nous).
921
V. par exemple l’obiter dicta dans Shipton Anderson & Co (1927) Ltd (in Liquidation) v Micks Lambert
& Co [1936] 2 All ER 1032, p. 1037 considérant que la suspension des paiements de l’acquéreur ne
constituait pas, en elle-même, une rupture du contrat en l’absence de clause expresse en ce sens.
922
Embiricos v Sydney Reid & Co [1914] 3 KB 45, p. 54 per Scrutton J. déclarant que « les commerçants
ne doivent pas être appelés à attendre la fin d’un long délai pour savoir si de facto elles sont liées par un
contrat ou non ; ils doivent avoir le droit d’agir sur les probabilités commerciales raisonnables au
moment où ils sont appelés à prendre leur décision » (traduit par nous).

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l’inexécution, les systèmes semblent s’opposer quant au degré de certitude de


l’inexécution future justifiant l’action du créancier. L’exécution n’étant pas
encore exigible, mais sa survenance devenue moins probable qu’initialement
espérée, le droit français pourrait intégrer le risque d’inexécution en
l’appréhendant comme un dommage imminent. Ce dernier désigne, un
« dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la
situation présente doit se perpétuer » 923 . Évidemment, la probabilité que
l’inexécution se réalise doit être assez élevée, en ce sens que le créancier « aura
légitimement perdu confiance dans l’aptitude de son cocontractant à exécuter
l’obligation contractuelle qui lui incombe »924.

B. Le traitement de l’inexécution future

145. L’effet suspensif de l’exception pour inexécution anticipée. Les


contours du régime de cette exception semblent obscurs. Le mieux qu’un juriste
français puisse faire est de procéder par analogie avec le régime des articles 1613
et 1653 du Code civil et l’exceptio non adimpleti contractus. Applicable en cas
de décalage entre l’exigibilité des prestations, l’exception d’inexécution a pour
finalité de restaurer la confiance contractuelle dans le cadre de la poursuite de
l’exécution du contrat. Un tel raisonnement enseigne que l’effet suspensif a pour
ambition d’inciter le débiteur défaillant à s’exécuter comme le confirme l’analyse
du contentieux des référés pour prévenir un dommage imminent925. L’exception
pour inexécution anticipée assumerait dès lors, à l’instar de l’exception
d’inexécution, une double fonction de protection et de garantie926.

923
Com., 13 avril 2010, no 09-14.386, inédit (nous soulignons). V. CA Paris, pôle 1, 15 janv. 2013,
o
n 2012/10583.
924
A. ALBARIAN, « Brèves observations comparatives sur un remède de justice privée préventive
propre au droit contractuel : l’exceptio timoris », op. cit., p. 5.
925
Le juge des référés peut, pour prévenir un dommage imminent, suspendre l’exécution
d’obligations contractuelles exigibles, l’objectif étant de ne pas mettre fin au contrat, v. Com.,
21 mars 1984, no 82-12.347, Bull. IV, no 115 ; Civ. 2e, 28 mai 2003, no 01-11.892, inédit. Dans ces
espèces, le juge des référés avait ordonné la poursuite de l’exécution du contrat afin de prévenir un
dommage imminent. Cette possibilité existe même en cas de contestation sérieuse parce que la
suspension constitue une mesure conservatoire, v. l’article 809 du Code de procédure civile. Par
exemple, un employeur est justifié à cesser de verser un salaire à son employé coupable
d’inexécution, v. Soc., 4 juillet 1990, no 89-44.350, inédit.
926
V. J. GHESTIN, « L’exception d’inexécution : rapport français », in Les sanctions de
l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE,
G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université

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La gestion des risques contractuels par le contrat

Lorsque le trouble est un risque d’inexécution, le débiteur pourra mettre


fin aux inquiétudes du créancier à travers la fourniture d’assurances ou de
garanties par exemple927 . Ainsi si le débiteur défaillant se propose d’exécuter
ledit contrat – et que cette offre est crédible – le refus du créancier n’est plus
justifié et, donc, n’est plus légitime928. C’est pour cette raison que la Cour de
cassation rappelle que l’exception d’inexécution ne fait que suspendre
l’exécution de l’obligation – sauf en présence d’une clause résolutoire dans le
contrat929 – et ne permet nullement à l’excipiens de rompre le contrat930 . Le cas
échéant, la rupture sera considérée comme fautive et à ses torts exclusifs931.

catholique de Louvai tome 32, no 3 ; W. DROSS, « L’exception d’inexécution : essai de


généralisation », RTD Civ. 2014, p. 2.
927
Des garanties sont exigées lors de la formation du contrat par l’article L. 231-2 du Code de la
construction et de l’habitation afin de protéger le maître de l’ouvrage contre le risque d’inexécution
dans le cadre des contrats de construction de maison individuelle avec fourniture du plan. Cette
garantie de livraison à prix et délais convenus est « une garantie légale d’ordre public et
autonome », v. Civ. 3e, 4 juin 2003, no 99-17.185, Bull. III, no 120, p. 107 ; no 99-17.185, Bull. III,
no 120, p. 107 ; RDI 2003. 444, note P. PAINEAU ; Civ. 3e, 22 septembre 2010, no 09-15.318, Bull. III,
no 164 ; D. 2010. 2294 ; RDI 2011. 107, note D. TOMASIN. Ce qui signifie que la garantie ne disparaît
en cas de liquidation judiciaire du constructeur défaillant, v. Civ. 3e, 12 mars 1997, no 95-18.038, inédit.
De surcroît, cette garantie ne peut s’analyser en une caution, mais oblige le garant
personnellement – qu’il soit un établissement de crédit ou un assureur agrée – « à achever
l’exécution du contrat », v. Civ. 3e, 4 octobre 1995, no 93-18.313, Bull. III, no 213, p. 143 précisant
qu’en l’exécutant le garant « payait sa propre dette et non celle d’autrui ». En ce sens : Civ. 3e, 4
juin 2003, no 99-17.185, Bull. III, no 120, p. 107 considérant qu’il s’agit d’une garantie « distincte
d’un cautionnement » ; Civ. 3e, 1er mars 2006, no 04-16.297, Bull. III, no 50, p. 43 ; RDI 2006. 493,
note J.-M. BERLY ; Civ. 3e, 27 septembre 2006, no 05-17.774, inédit ; Civ. 3e, 27 septembre 2006,
no 05-14.674, Bull. III, no 188, p. 156 ; ; RDI 2006. 493, note BERLY ; Civ. 3e, 3 décembre 2008
(trois arrêts), nos 07-20.264, 07-20.931 et 07-20.932, Bull. III, no 192 ; D. 2008. AJ. 3087, obs.
VINCENT précisant que le « garant de livraison, qui remplit une obligation qui lui est personnelle
est tenu, dans ses rapports avec le constructeur, de la charge définitive de la dette qu’il a acquittée
à la suite de la défaillance de celui-ci ».
928
Civ. 1re, 19 octobre 1999, no 97-17.762, inédit relatif à un contrat de vente.
929
L’exception d’inexécution ne peut être invoquée pour s’opposer au bénéfice d’une clause résolutoire
prévue dans le contrat, v. Civ. 3e, 6 mai 1970, no 68-13.634, Bull. III, no 320, p. 234 relatif à un bail
commercial ; Civ. 3e, 28 janvier 2015, no 14-10.963, Bull. III, no 7 ; D. 2015. 321 relatif à une vente
d’immeuble à construire. Toutefois les dispositions relatives à l’exception d’inexécution n’étant pas
d’ordre public, les parties peuvent y déroger, v. Civ. 1re, 27 janvier 1960, Bull. I, no 60.
930
L’utilisation d’un tel moyen de défense ne suffit pas pour voir prononcée la résolution du
contrat aux torts de l’excipiens, v. Com., 20 janvier 1973, Bull. IV, no 24 relatif à un mandat de
vente exclusif où la Cour de cassation approuva les juges du fond d’avoir estimé que le mandant ne
pouvait résilier unilatéralement le contrat au motif que le mandataire aurait violé ses obligations
contractuelles et qu’il était seulement en droit de ne pas exécuter ses propres obligations. Ainsi, le
mandant pouvait aller vendre directement ses biens sur le marché, mais n’était pas en droit de
choisir un autre agent exclusif avant que le juge ne statue sur la résolution du contrat pour

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La gestion des risques contractuels par le contrat

L’excipiens ne peut profiter de la situation pour modifier la substance du


contrat ou « l’équilibre contractuel »932. Ce n’est que si l’exception d’inexécution
ne procure pas l’effet escompté que le juge saisi se prononcera sur la résolution
du contrat933. Autrement dit, cette nouveauté ne se distinguerait que par son
caractère anticipatoire, mais ne choquerait point le juriste qui étudie la panoplie
des réponses du système français à la défaillance du débiteur934.

146. Le choix du créancier en droit anglais. Face à une inexécution par


anticipation le créancier aurait le choix935 ; il peut choisir, soit de maintenir le

inexécution ; Civ. 3e, 7 novembre 1978, no 77-15.611, Bull. III, no 337, p. 259 à propos de l’article
1653 du Code civil et considérant que la suspension de son exécution par l’acquéreur en cas de
risque de trouble ne peut conduire au prononcé de la résolution de la vente à ses torts en l’absence
de stipulation l’obligeant à payer malgré le trouble. Comp. Com., 30 mai 2000, no 96-20.492,
inédit. En l’espèce le prêteur était justifié à poursuivre la résolution unilatérale du contrat de
manière préventive en raison de l’escroquerie des emprunteurs.
931
Com., 1er décembre 1992, no 91-10.930, Bull. IV, no 392, p. 275 déclarant que « l’exception
d’inexécution, fût-elle fondée, permettait à la société Spenle non pas de rompre le contrat conclu
avec la société Donnay, mais seulement d’en suspendre l’exécution en distribuant provisoirement
en Belgique, par elle-même ou par un tiers, les produits concédés ». Comp. Com., 3 décembre
1979, no 78-12.368, Bull. IV, no 318 considérant qu’un concédant ne peut se voir condamner pour
rupture abusive de contrat dès lors que, par le jeu de l’exception d’inexécution qu’il avait opposée,
les relations contractuelles entre les parties avaient été suspendues, mais non rompues ; Com.,
27 mai 1983, no 81-16.839, Bull. IV, no 155 approuvant le raisonnement des juges du fond
considérant la vente comme résolue, mais en raison des dispositions spécifiques de l’article 1657
du Code civil et non de l’exception d’inexécution.
932
Com., 19 décembre 1989, no 88-13.789, Bull. IV, no 327, p. 219. Sur l’équilibre contractuel v.
infra no 385.
933
Com., 26 janvier 1970, no 68-12.258, Bull. IV, no 29, p. 29 relatif à un contrat d’agent exclusif.
Il en sera, ainsi, lorsque l’exécution n’est plus d’aucune utilité pour l’excipiens, v. Com.,
19 décembre 1962, Bull. IV, no 523 ; Civ. 1re, 19 juillet 1965, Bull. I, no 489.
934
La manière dont les sanctions de l’inexécution sont présentées à l’article 1217 du Code civil
conforte ce raisonnement car celles-ci sont présentées dans l’ordre suivant : la suspension de
l’exécution, la poursuite de l’exécution forcée, la demande de réduction du prix, et enfin la
possibilité de demander la résolution du contrat. La préférence est donc accordée à des sanctions
qui ne provoquent pas l’anéantissement du contrat, mais qui, bien au contraire, en permettent la
réalisation. Comp. relativement à l’exclusion du mécanisme d’inexécution par anticipation en droit
français S. WHITTAKER, « How does French law deal with anticipatory breaches of contract? »,
ICLQ, no 45 (3), 1996, p. 663. L’auteur considère, à juste titre, que l’attachement du droit français à
l’exécution du contrat – que ce soit en nature ou forcée – explique sa réticence envers
l’inexécution par anticipation.
935
White & Carter (Councils) Ltd v McGregor [1962] AC 413, p. 431 per Lord Reid ; Denmark
Productions v Boscobel Productions [1969] 1 QB 699, p. 731-732 per Winn LJ ; Vitol SA v Norelf
Ltd (The Santa Clara) [1996] AC 800, p. 810 per Lord Steyn. Ceci signifie que les hypothèses
qualifiées de rupture anticipée du contrat ne constituent nullement des cas d’inexécution stricto

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contrat jusqu’à l’exigibilité de son exécution, soit d’agir immédiatement contre


son débiteur en inexécution936. La décision d’attendre n’est pas sans danger937
pour le créancier parce qu’il devra continuer d’exécuter sa part et ne pourra rien
exiger de son débiteur en cas de « frustration » ultérieurement938 . Il faut préciser
que les parties restent responsables pour toute défaillance antérieure et ultérieure
au cas de « frustration » 939 . De plus, le choix de maintenir le contrat est
doublement conditionné tant par l’existence d’un intérêt légitime à en poursuivre
l’exécution que par la possibilité de le poursuivre sans la coopération du
débiteur940 .

147. Le choix d’accepter l’inexécution du contrat. Si le créancier accepte la


renonciation de son débiteur941 alors il n’a pas besoin d’établir qu’il eût pu
exécuter sa part du contrat au moment de son exigibilité942. De surcroît, le choix

sensu, mais simplement des cas ouvrant une option au bénéfice de l’autre partie, v. Johnstone v
Milling (1886) 16 QBD 460, p. 467 per Lord Esher.
936
Hochster v De La Tour (1853) 2 E & B 678, p. 689-690 per Lord Campbell. La plus grande
critique, surtout pour un juriste français attaché au volontarisme contractuel, serait sans doute que
cela revient à sanctionner une partie pour une chose qu’elle n’avait pas promise.
937
Howard v Pickford Tool Co [1951] 1 KB 417, p. 421 per Asquith LJ.
938
Avery v Bowden (1856) 119 ER 647. La guerre de Crimée ayant « frustré » le contrat. Sur la
frustration, infra v. nos 180 et s.
939
Ward (RV) v Bignall [1967] 1 QB 534, p. 545 et s. per Lord Diplock relatif à un contrat de
vente ; Harbutt’s Plasticine Ltd v Wayne Tank & Pump Co Ltd [1970] 1 QB 447, p. 464-465 per
Lord Denning relatif à un contrat d’entreprise.
940
Attica Sea Carriers Corp v Ferrostaal Poseidon Bulk Reederei GmbH (The Puerto Buitrago)
[1976] 1 Lloyd’s Rep. 250. Étant donné que le droit anglais lie le transfert de propriété à l’intention
des parties et que souvent la vente concerne des biens nécessitant une individualisation, il est rare
de pouvoir poursuivre une vente sans la coopération de son cocontractant.
941
Il peut l’accepter verbalement ou par son comportement qui deviendrait incohérent avec le
maintien du contrat, v. Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, p. 361 per Viscount Simon LC ;
Vitol SA v Norelf Ltd (The Santa Clara) [1994] 1 WLR 1390, p. 1394. En l’espèce le vendeur avait
accepté la « repudiation » de son débiteur en vendant le bien à un tiers. Bien qu’ayant été infirmée
en appel, la décision de première instance a été confirmée par la Chambre des Lords, v. Vitol SA v
Norelf Ltd (The Santa Clara) [1996] AC 800.
942
British & Beningtons Ltd v North West Cachar Tea Co Ltd [1923] AC 48. En l’espèce la
« repudiation » de l’acquéreur a été acceptée par le vendeur, le dispensant de devoir établir qu’il aurait
pu accomplir son obligation de délivrance même si celle-ci est techniquement une condition
précédente à l’exécution par l’acquéreur de son obligation de payer le prix. Il lui suffisait d’établir
qu’il était prêt d’exécuter sa part du contrat. Ainsi le créancier n’a-t-il pas à établir qu’il a réellement
continué d’exécuter ses obligations contractuelles, v. en ce sens : Cort and Gee v The Ambergate,
Nottingham and Boston and Eastern Junction Railway Company (1851) 17 QB 127, pp. 144 et s.

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effectué par le créancier est irrévocable943 afin de garantir une certaine sécurité
juridique dans le domaine de l’anticipation944 . Cette possibilité a été critiquée par
la doctrine en considérant que s’il est loisible au créancier de rompre le contrat
par anticipation, les dommages-intérêts ne devraient, en revanche, n’être octroyés
qu’une fois l’exécution exigible945. Les critiques se comprennent d’autant plus
aisément que le versement immédiat de dommages-intérêts entraine de
nombreuses difficultés. Premièrement, si le juge statue avant la date d’exigibilité,
les dommages-intérêts seront difficiles à évaluer 946 . À l’inverse lorsque le
créancier agit en exécution forcée en nature, la sanction ne sera octroyée qu’à la
date à laquelle l’obligation aurait été exigible947 . Deuxièmement, imposer la
sanction des dommages-intérêts revient à accélérer l’exigibilité de l’obligation du
débiteur948 . Troisièmement, il est permis de se demander si cela ne modifie pas
l’obligation du débiteur tout en contrevenant, du moins en droit anglais, au
devoir de minimiser son dommage949 . La finalité suspensive de l’exception pour
risque d’inexécution occulte la difficulté de l’évaluation par anticipation des
dommages-intérêts du discours juridique français. Néanmoins si le juge statue
après la date d’exigibilité, il pourra alors prendre en compte les circonstances
ultérieures à la rupture anticipée afin de moduler les dommages-intérêts dus950.

148. La réaction du système juridique face à l’inexécution. Qu’il s’agisse


d’une simple possibilité d’inexécution ou d’une inexécution future déjà
constatée, les droits anglais et français s’opposent quant à leur manière d’y

943
Bentsen v Taylor Sons & Co (No 2) [1893] 2 QB 274, notamment p. 279 ; Stocznia Gdanska SA
v Latvian Shipping Co [1997] CLC 894, p. 903 ; Bournemouth University Higher Education Corp v
Buckland [2011] QB 323, pp. 337-338.
944
Tout comme le débiteur coupable d’inexécution par anticipation, ne peut rétracter sa
renonciation si son créancier l’a acceptée entretemps.
945
E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 17-080.
946
Comp. M. VANWIJCK-ALEXANDRE, Aspects nouveaux de la protection du créancier à terme :
les droits belge et français face à l’ “anticipatory breach” de la common law, op. cit., nos 220 et s.
947
Hasham v Zenab [1960] AC 316 relatif à une vente immobilière immédiatement « répudiée »
par le vendeur.
948
Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331. En l’espèce en raison des retards dans le paiement de
diverses échéances, le contrat a été traité comme « répudié ». Le créancier accepta la « repudiation » et
assigna le garant du débiteur en paiement des sommes dues. Ce dernier tenta de se défendre en soulevant
que sa responsabilité ne pouvait être mise en jeu qu’à partir de la date d’exigibilité des sommes, or toutes
les sommes n’étaient pas encore exigibles. L’argument ne prospéra point.
949
En vertu de la charge de minimiser son dommage, il faudrait retenir la date à partir de laquelle la victime
de l’inexécution aurait pu réduire son dommage. Sur la minimisation du dommage, v. infra nos 248 et s.
950
Golden Strait Corp v Nippon Yusen Kubishka Kaisha (The Golden Victory) [2007] UKHL 12.

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répondre. Lorsque l’inexécution paraît probable ou acquise, mais non définitive,


le système juridique français s’efforcera de remédier à cette défaillance à travers
des mécanismes de suspension du contrat et d’incitation à l’exécution951. La
faveur pour l’exécution du contrat se perçoit dans les mécanismes étudiés ci-
dessus – exception d’inexécution952 ou exception d’inexécution par anticipation –
ainsi que plus généralement dans l’ensemble des sanctions de l’inexécution953 . À
l’inverse en droit anglais que l’inexécution soit actuelle, future ou incertaine,
préférence est donnée à la rupture du contrat afin de favoriser le remplacement le
moins coûteux954, c’est-à-dire l’exécution du contrat par un tiers. A contrario, le
droit français n’accepte pas encore la résolution pour inexécution anticipée955 .
Avec du recul, les mécanismes anticipatoires d’inexécution peuvent être
appréhendés comme une traduction de la force obligatoire du contrat. Ainsi, si le
régime résolutoire est adopté – à l’instar de ce qui se fait en droit anglais – ces
mécanismes détacheraient l’exécution forcée en nature de la force obligatoire
alors que les juristes français ont récemment assimilé les deux 956 . De tels
mécanismes ne heurtent pas le juriste anglais vu qu’ils sanctionnent la violation
de la norme contractuelle sans bafouer la règle selon laquelle l’exécution forcée
en nature est un remède secondaire. À côté de cette explication idéologique957 se
trouve une justification plus technique : l’existence des procédures collectives958 .
951
V. A-S. DUPRE-DALLEMAGNE, La force contraignante du rapport d’obligation, préf.
Ph. DELEBECQUE, éd. PUAM 2004, no 314.
952
V. par exemple Com., 5 février 1969, Bull. IV, no 43.
953
Ainsi si la force majeure n’est pas permanente, le contrat est seulement suspendu pendant la durée de
l’impossibilité, v. Civ. 3e, 22 février 2006, no 05-12.032, Bull. III, no 46, p. 37 ; D. 2006. 2972, note
BEAUGENDRE ; Civ. 3e, 13 juin 2007, no 06-12.283 ; AJDI 2008. 197, note KESSLER.
954
Ce qui n’est pas toujours le cas du droit français attachant une grande importance à l’aspect
personnel du lien contractuel, v. pour une illustration Com., 21 mars 1962, Bull. IV, no 190.
955
En soi, les règles du droit français du contrat devraient permettre d’y parvenir indirectement. Le
fait d’annoncer à l’avance qu’on n’exécutera pas son contrat pourrait équivaloir à l’inexécution
présente de son obligation de bonne foi et de loyauté justifiant une résolution du contrat par l’autre
partie, du moment qu’elle concerne un élément clé du contrat. Toutefois, cela ne correspond qu’à
un seul des cas d’inexécution par anticipation admis en droit anglais en omettant celui résultant
d’une négligence, lequel ne serait toujours pas admis comme base d’une résolution par anticipation
du contrat en droit français.
956
Comp. C. MALECKI, L’exception d’inexécution, préf. J. GHESTIN, Coll. Bibliothèque de droit privé,
tome 321, no 125. Sur la place de l’exécution forcée dans chaque système juridique, v. infra nos 187 et s.
957
Qui trouve sa justification dans la manière dont le droit commun a émergé dans chaque système
juridique, v. infra nos 207 et s.
958
Sur le principe de maintien des contrats en cours v. A. JACQUEMONT, R. VABRES, Droit des
entreprises en difficulté, 10e éd. LexisNexis 2017, Coll. Manuel, nos 371 et s. ; C. SAINT-ALARY-
HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, 10e éd. 2016, Coll. Précis Domat Droit Privé, nos 612 et
s., pp. 370 et s. En effet, un débiteur sous une procédure de sauvegarde ou en redressement

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C’est seulement si la réforme récente du droit français bouleverse et déplace la


hiérarchie des sanctions de l’inexécution959 , que l’adoption du modèle résolutoire
sera possible en droit français, à condition de trouver un moyen de la rendre
compatible avec le droit des procédures collectives.

149. Une vision réductrice du risque financier. Aussi partagée que soit la
conception du risque financier en tant que virtualité de l’inexécution
contractuelle, elle ne peut être entièrement reprise. Une telle vision
transformerait une étude sur les risques financiers en une analyse des
mécanismes reconnaissants et traitants des inexécutions futures. À ne s’intéresser
qu’à la possibilité d’un cas d’inexécution, le juriste négligerait les conséquences
d’une inexécution future. Les mécanismes étudiés confirment cette perspective.
Ainsi le critère relatif à la gravité de l’inexécution960 — actuelle ou future —
montre bien qu’il faut déplacer le cursus d’analyse vers les conséquences de
l’inexécution afin de pouvoir synthétiser une conception du risque financier qui
intègre bien les deux paramètres fondamentaux du risque, à savoir sa virtualité et
son impact.

§2 Les conséquences de l’inexécution

150. Les conséquences possibles de l’inexécution. La possibilité de la


survenance de l’inexécution ne peut pas être réellement comprise comme risque
que si elle est dommageable. Or, si ce risque est une virtualité, il ne constitue
nullement une certitude. Oscillant entre le dommage 961 et le profit, les

judiciaire risque de voir ses cocontractants tenter de rompre leurs contrats avec ce dernier. Or, ces
contrats représentent des actifs potentiels (sur le contrat en tant que valeur, v. infra nos 644 et s.).
Ainsi, la poursuite de l’activité permet d’imposer l’exécution des contrats en cours et vient
paralyser certains mécanismes tels que l’exception d’inexécution. Nul doute qu’il eut été
contreproductif de permettre une résolution pour inexécution anticipée dans une telle hypothèse.
959
Sur la hiérarchie des sanctions de l’inexécution, v. infra 199 et s.
960
Sur la gravité de l’inexécution, v. supra no 142.
961
À ce titre, la doctrine contemporaine différence le dommage ayant un caractère matériel – l’atteinte à
une personne, une activité, un bien ou une situation – du préjudice de nature juridique et qui comprend
les conséquences découlant du dommage à l’égard de la victime, v. F.-P. BENOIT, « Essai sur les
conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d’imputabilité), JCP
G 1957, I, p. 1351 ; C. BLOCH, La cessation de l’illicite : recherche sur une fonction méconnue de la
responsabilité civile extracontractuelle, préf. R. BOUT, avant-propos Ph. LE TOURNEAU, éd. Dalloz
2008, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, no 120.

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conséquences possibles de l’inexécution révèlent la richesse du risque


d’inexécution. Ainsi existe-t-il des cas d’inexécution non dommageables (A) ; à
l’inverse, le dommage peut être une conséquence de l’inexécution dont le
traitement révèle le véritable risque d’inexécution (B).

A. L’inexécution non dommageable du contrat

151. L’inexécution source d’un préjudice962 ? L’examen de la jurisprudence


des deux systèmes juridiques révèle que la condition afférente au préjudice du
créancier dans la responsabilité contractuelle963 est loin d’être inutile. En effet,
parfois l’inexécution n’engendre aucun préjudice 964 , et parfois elle permet
d’économiser ou d’éviter des pertes futures voire, au contraire, est source de
gains.

152. L’inexécution permettant d’éviter des pertes futures965. Dans l’affaire C


& P Haulage v Middleton966, deux parties avaient conclu un bail commercial. La
licence a été d’une durée de six mois renouvelable pour la même période. Une
seconde période de six mois débuta le 16 juin 1979 de sorte que l’occupant était
censé pouvoir demeurer dans le local au moins jusqu’au 15 décembre 1979. Le
5 octobre 1979, l’occupant a été expulsé des locaux. Il réussit à récupérer son
matériel et à s’installer dans son garage afin de poursuivre son activité
commerciale. En raison de l’inexécution du bailleur et de la tolérance du conseil
municipal, le demandeur économisa les futurs loyers auxquels il était tenu en
962
En droit français les juges réparent le préjudice matériel et moral ce qui n’est pas le cas du droit
anglais. Le préjudice réparable est, par conséquent, plus restreint en droit anglais qu’en droit
français. Sur l’évaluation des dommages-intérêts contractuels, v. infra nos 196 et s.
963
V. en droit anglais G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd.
Clarendon Press 1989, nos 80-81. V. en droit français F. LAURENT, Principes de droit civil.
Tome 16, op. cit., no 279 ; G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, éd.
L. Larose et Forcel 1883, no 852.
964
V. Civ. 1re, 22 novembre 2017, no 16-27.551, inédit : « alors qu’une faute contractuelle
n’implique pas nécessairement par elle-même l’existence d’un dommage en relation de cause à
effet avec cette faute, et que ne peuvent être alloués des dommages-intérêts que si le juge constate,
lorsqu’il statue, qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle » (nous soulignons).
965
Le droit anglais reconnaît les contrats non-rentables en refusant d’indemniser le créancier sur la
base de son intérêt négatif en cas d’inexécution de ce qui a été pour lui un bad bargain. C’est
également le cas, mais à une moindre grande échelle, du droit français, la jurisprudence évoquant
ainsi « le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat », v. Civ. 1re, 16 mars 2004,
no 01-15.804, Bull. I, no 86, p. 69 ; D. 2004, p. 1754, note D. MAZEAUD.
966
[1983] 1 WLR 1461, CA.

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vertu du contrat jusqu’au 15 décembre 1979 au minimum. Toutefois, le


défendeur argua assez habilement qu’il ne cherchait pas à être mis dans la
position dans laquelle il aurait été si le contrat avait été correctement exécuté,
mais à être mis dans la situation dans laquelle il aurait été si le contrat n’avait
jamais été conclu 967 . Cependant, les sommes utilisées ne peuvent être
compensées que si les dépenses proviennent de l’inexécution du cocontractant.
Les pertes réclamées – les frais d’aménagement du local – auraient pu être
considérées comme découlant de l’inexécution. Cependant, cette conception
n’est pas exacte. En effet, il ne faut pas oublier que la période de mise à
disposition du local arrivait à son terme en décembre 1979. Or, à ce moment-là,
le défendeur aurait pu rompre légalement le contrat et le demandeur aurait quand
même dû supporter les pertes encourues en raison de l’aménagement du local.
Cette inexécution loin d’avoir causé une perte pour le créancier lui a, bien au
contraire, épargné de futures pertes968 .

153. L’inexécution permettant de réaliser une économie. Dans le cadre d’un


contrat de gestion des déchets toxiques, le prestataire avait rompu le contrat
avant son terme. Son cocontractant réclama des dommages-intérêts pour
compenser le « préjudice résultant de l’obligation dans laquelle elle s’était
trouvée de recourir de toute urgence à une solution de rechange compte tenu de
l’inexécution »969. L’argument ne pouvait prospérer car « la résiliation du contrat
avait permis à la société de passer à une solution moins onéreuse » et, dès lors,
la société profitait de cette inexécution.

154. L’inexécution d’un contrat incapable de produire l’avantage espéré. Un


litige concernait un contrat de transport maritime entre un fréteur et un
affréteur970. Le contrat stipulait une condition portant sur la date à laquelle le
navire devait être prêt à recevoir la marchandise, à savoir le 20 juillet 1965, à
défaut de quoi l’affréteur avait la possibilité d’annuler le contrat. Le 17 juillet
1965, l’affréteur rompit le contrat en plaidant la force majeure, tirant argument
des activités militaires se déroulant au Vietnam du Nord, rendant indisponible la

967
Sur la distinction entre l’intérêt positif et l’intérêt négatif, infra nos 196 et s.
968
Dans Bowlay Logging Ltd v Domtar Ltd [1978] 4 WWR 105, p. 117 Berger J, le juge précise
que « en ces circonstances, la véritable conséquence de l’inexécution est que le plaideur est libéré
de son obligation d’exécuter le contrat – ou, dit autrement, qu’il est épargné de plus de pertes »
(traduit et souligné par nous).
969
Com., 26 juin 2001, no 98-19.299, inédit.
970
Maredelanto Compania Naviera SA v BergbauHandel GmbH (The Mihalis Angelos) [1971] 1 QB 164.

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cargaison – ici l’or – à transporter. Cet argument a été accepté par le fréteur, qui
y voyait une rupture du contrat de la part de l’affréteur. Le fréteur ne mit pas le
navire à disposition d’autres affréteurs et le vendit le 29 juillet 1965. Par la suite,
il réclama à l’affréteur, des dommages-intérêts pour pertes des profits escomptés,
c’est-à-dire des profits que l’exécution correcte du contrat lui aurait apportés. La
force majeure n’a pas été retenue par les juges et la rupture de l’affréteur a été
qualifiée de rupture anticipée du contrat. Les juges se sont demandé si le fréteur
avait subi une perte du fait de cette rupture anticipée du contrat. Cependant, il
s’est avéré que le navire n’aurait pas été prêt à recevoir la marchandise le
20 juillet 1965, en violation des stipulations contractuelles puisqu’à cette date, le
navire n’avait pas encore fini de décharger sa cargaison initiale. Ainsi, le fréteur
n’aurait pu satisfaire aux stipulations contractuelles concernant la date à laquelle
le navire devait être prêt à recevoir la cargaison. Dans ce cas, l’affréteur aurait
sûrement usé de son droit conventionnel d’annuler le contrat et, donc, le fréteur
n’aurait pu réclamer les profits espérés. Dès lors, puisque la rupture anticipée du
contrat n’avait causé aucune perte de profits au fréteur971 , il ne put obtenir que
des dommages-intérêts symboliques972 .

155. L’inexécution d’un contrat ne préjudiciant pas le contrat subséquent.


En matière de contrat de bail, l’inexécution du locataire peut ne causer aucun
dommage au propriétaire, si celui-ci parvient à conclure un nouveau bail, à moins
que le contrat ne soit conclu à des « conditions plus défavorables »973. Dans une

971
[1971] 1 QB 164, p. 180 per Mocatta J. ; p. 197 per Lord Denning.
972
Pour une autre illustration v. Sunrock Aircraft Corp Ltd v Scandinavian Airlines System
Denmark-Norway-Sweden [2007] EWCA Civ 882. En l’espèce il s’agissait d’un contrat de location
d’avions. Mais, au terme de la location, l’avion a été retourné sans que les réparations exigées
fussent accomplies. Le propriétaire vendit, par la suite, les deux avions et se retourna contre la
partie défaillante. Cependant, étant donné qu’il vendit les avions à un prix ne reflétant aucune
diminution de valeur depuis la location, il a été estimé qu’il n’avait subi aucune perte et il n’obtint
que des dommages-intérêts nominaux.
973
Civ. 3e, 31 mars 2009, no 08-12.714, inédit ; AJDI 2009. 612, note de LA VAISSIERE ; Com.,
31 mars 2009, no 08-11.594, inédit considérant « que l’indemnisation du préjudice du loueur n’est
subordonnée ni à la preuve de l’exécution par celui-ci des travaux dont il demande réparation ni à
celle de conditions financières défavorables consenties lors d’une nouvelle location-gérance ». Le
préjudice doit cependant être constaté, étant donné qu’il a été mis fin depuis 2009 à la théorie dite
du préjudice implicite. Pour autant, le bailleur peut réclamer une indemnisation sans devoir établir
qu’il a procédé aux réparations v. Civ. 3e, 11 mars 2014, no 12-28.396, inédit ; AJDI 2014. 776,
obs. de LA VAISSIERE. En revanche pour ce qui est de la relocation subséquente à des conditions
financières ne reflétant pas la dégradation ou le dommage subi, il est difficile de rendre compte
d’une position jurisprudentielle unanime.

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affaire concernant un bail commercial, le bailleur reprochait au preneur d’avoir


manqué à son obligation de « restituer les lieux dans un état d’entretien
permettant une relocation immédiate et aisée »974. Néanmoins, il s’avéra que le
bailleur avait pu relouer l’immeuble à une société de coiffeur – en déspécialisant
le local – qui avait dû réaménager le bien entièrement à leurs frais. De surcroît,
rien n’indiquait qu’en l’absence d’inexécution du premier preneur, le bailleur
aurait pu conclure le bail commercial subséquent à de meilleures conditions, de
sorte qu’il ne put obtenir de dommages-intérêts.

156. L’inexécution source de gains pour le créancier. À titre d’exemple, la


pratique des offres de « surclassement » est révélatrice, notamment, dans le
domaine du transport975 ou de l’hôtellerie976. Dans un autre domaine, l’affaire
dite The Flamenco977 permet également de souligner qu’une inexécution peut être
profitable pour le créancier. En l’espèce, un fréteur vendit son bateau peu après
l’inexécution de son cocontractant. Or, il s’avéra que la vente eut lieu juste avant
une crise affectant considérablement le prix des bateaux. Ainsi le fréteur put
vendre son navire pour seize millions de dollars de plus que ce qu’il aurait valu si
le contrat avait été poursuivi correctement jusqu’à son terme.

157. L’inexécution non dommageable en droit français. L’inexécution n’est


pas nécessairement source de dommages pour le créancier 978 . En effet, les
divergences ponctuelles de la jurisprudence française979 ont été effacées980 et

974
Civ. 3e, 3 décembre 2003, no 02-18.033, Bull. III, no 221, p. 196 ; AJDI 2004, p. 204, obs.
BEAUGENDRE ; CCC 2004, no 38, obs. LEVENEUR ; JCP 2004, I, p. 163, no 4, obs. VINEY.
975
Il peut arriver qu’en cas de « surbooking » d’un vol, la compagnie propose à certains passagers
d’être « surclassé », c’est-à-dire de voyager en classe affaires ou première au lieu d’économie
contrairement à ce qui était prévu conventionnellement. Un tel dénouement, à la suite de
l’impossibilité pour le débiteur de s’exécuter, est évidemment satisfaisant pour le passager qui n’a
que payé une place que pour voyager en « classe économie ».
976
V. par exemple, CA Lyon, 20 août 2009, no 08/05204.
977
Fulton Shipping Inc of Panama v Globalia Business Travel SAU (“The Flamenco”) [2015]
EWCA Civ 1299.
978
Civ. 1re, 18 novembre 1997, no 95-19.516, Bull. I, no 317, p. 215 ; Soc., 9 févr. 2000, no 97-41.960,
inédit ; Com., 8 octobre 2002, no 99-15.304, inédit ; Com., 8 mars 2005, no 03-17.434, inédit ; Civ.
2e, 11 septembre 2008, no 07-20.857, Bull. II, no 191 ; LEDC novembre 2008, p. 7, obs.
O. DESHAYES ; Civ. 1re, 30 avril 2014, no 12-22.567, Bull. I, no 78 ; RCA 2014. Comm. 215, obs.
F. LEDUC ; JCP 2014. 1381, note J.-S. BORGHETTI.
979
Civ. 3e, 13 novembre 1997 ; RTD Civ., 1998, 124 et 696, obs. P.-Y. GAUTIER ; Soc., 10 juillet 2001,
n 99-43.912, Bull. V, no 251, p. 199 ; Civ. 3e, 30 janvier 2002, Bull. III, no 17 ; Soc., 4 décembre 2002,
o

no 00-44.303, Bull. IV, no 368 ; RDC 2003.54, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK. V. P. JOURDAIN, « Les

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s’expliquaient par une certaine « confusion entre les notions d’exécution et de


réparation »981 . Par exemple, l’action en réparation de l’acquéreur en raison des
vices cachés de la chose nécessite également la preuve d’un préjudice en
découlant982 . Certaines dérogations existaient jadis en cas de violation d’une
obligation de ne pas faire et en droit du travail.

158. L’inexécution d’une obligation de ne pas faire. Le contentieux se


concentrait sur la délicate interprétation de l’ancien article 1145 du Code civil de
1804 selon lequel lorsque « l’obligation est de ne pas faire, celui qui y
contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention ».
Selon la Cour de cassation, l’article pourrait avoir pour seul effet de dispenser le
créancier de mettre en demeure son débiteur de s’exécuter, ce qui serait logique
compte tenu de la nature de l’obligation en question983 . Allant plus loin, cette
disposition pourrait supprimer, selon la première chambre civile de la Cour de
cassation, toute nécessité d’établir le préjudice984. Or, étant donné que la réforme
du droit des contrats abandonne la distinction tripartite des obligations985, il est à
espérer que cette exception disparaisse avec l’ancienne classification. En effet,
l’interprétation selon laquelle le créancier serait dispensé d’établir le préjudice
était illogique et peu souhaitable, dans la mesure où en l’absence de préjudice, il
est difficile d’évaluer le montant des dommages-intérêts dus pour violation de
l’obligation de ne pas faire986. Il serait faux de croire que la violation d’une

dommages-intérêts contractuels ne seraient qu’une modalité d’exécution de l’obligation


inexécutée », RTD Civ. 2003, p. 711.
980
Civ. 3e, 3 décembre 2003, no 02-18.033, Bull. III, no 221, p. 196 ; D. 2005. Pan. 185, obs.
D. MAZEAUD ; JCP 2004. I. 163, nos 2 s., obs. VINEY.
981
A. BENABENT, Droit des obligations, 16e éd. LGDJ 2017, Coll. Précis Domat Droit Privé, no 423.
982
Com., 19 juin 2012, no 11-13.176, Bull. IV, no 132 ; JCP G 2011, 1151, no 15, obs.
P. GROSSER, RDI 2012, p. 519, note Ph. MALINVAUD ; Civ. 1 re , 26 septembre 2012,
no 11-22.399, Bull. I, no 192 ; RDI 2014. 112, obs. MALINVAUD.
983
Civ. 1er, 26 février 2002, no 99-19.053, Bull. I, no 68, p. 51 ; RTD civ. 2002. 809, note
J. MESTRE et B. FAGES.
984
Civ. 1re, 10 mai 2005, no 02-15.910, Bull. I, no 201, p. 170 ; RTD civ. 2005. 594, obs. MESTRE,
FAGES relatif à la violation d’une clause de non-rétablissement ; Civ. 1re, 31 mai 2007, no 05-19.978,
Bull. I, no 212 ; RDC 2007. 1118, obs. LAITHIER cassant la Cour d’appel ayant estimé qu’en
dépit de la violation d’une clause de standstill, aucun préjudice n’était établi ; Civ. 1re, 14 octobre
2010, no 09-69.928, Bull. I, no 197 ; D. 2011. Pan. 472, obs. B. FAUVARQUE-COSSON relatif à la
violation d’une clause interdisant le transfert d’un logiciel à une unité non spécifiquement autorisée.
985
V. l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations qui ne se réfère à aucun moment à cette typologie
des obligations.
986
Sur la fonction compensatoire des dommages-intérêts contractuels, v. infra nos 196 et s.

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obligation de ne pas faire cause automatiquement un préjudice au créancier987.


Par exemple, s’il est interdit au bailleur de modifier la chose louée, le preneur ne
subit aucun préjudice découlant de cette inexécution s’il n’utilisait pas les locaux
auxquels le bailleur avait condamné l’accès988.

159. L’abandon de la théorie du préjudice nécessaire en droit du travail.


Même en cas d’inexécution de l’employeur de son obligation de délivrer à
l’employé certains documents (bulletins de salaire et certificat de travail), la
chambre sociale de la Cour de cassation a récemment abandonné la théorie dite
du préjudice nécessaire en cas de remise tardive des documents989 . Délaissant
cette dérogation – souvent justifiée par le rapport inégal de force entre les
parties990 – le droit du travail rejoint la position du droit commun des contrats et
souligne ainsi qu’inexécution ne rime nullement avec préjudice991.

987
V. en ce qui concerne la violation d’une clause de non-concurrence Soc., 22 juillet 1986, no 83-
46.134, Bull. V, no 460, p. 348 fixant le montant de l’indemnisation à une somme supérieure que
celle stipulée dans la clause de non-concurrence afin de la mettre en adéquation avec le préjudice
réellement subi ; Com., 3 juin 2008, no 07-11.313, inédit relatif à la violation d’une clause de non-
concurrence résultant en une indemnisation symbolique en raison de l’absence de preuve du
préjudice subi.
988
Civ. 3e, 20 avril 2005, no 03-18.390, Bull. III, no 96, p. 89 ; AJDI 2005, p. 565, obs.
Y. ROUQUET ; JCP 2005, N, 1400, note A. DJIGO. La confusion sur l’automaticité du préjudice
en cas d’obligation de ne pas faire découlant d’un contrat portant sur la mise à disposition de la
chose traduit, plus largement, un problème de frontière entre le droit réel et le droit personnel.
Effectivement si le contrat de bail était perçu comme octroyant un droit réel au preneur sur la
chose, alors le préjudice se constaterait aisément, non pas parce qu’il serait automatique, mais
simplement car le droit réel serait atteint par une restriction à l’usage de la chose.
989
Soc., 13 avril 2016, no 14-28.293 ; D. 2016. 900, 1588, chron. N. SABOTIER, et 2484, obs.
S. ROBINNE. Pour la position antérieure assimilant délivrance tardive et préjudice v. Soc., 7 mars
2012, no 10-15.591, inédit ; Soc., 28 mars 2001, no 99-41.545, inédit ; Soc., 11 juillet 2012,
no 11-11.709, inédit ; Soc., 19 février 2014, no 12-20.591, inédit ; Soc., 29 septembre 2014, no 13-13.661,
Bull. V, no 209 ; Dr. soc. 2014. 957, obs. J. MOULY ; JCP S 2014. Actu. 369, veille S. MIARA ;
Soc., 21 janvier 2015, no 13-25.675, inédit ; Soc., 15 octobre 2015, no 14-15.995, inédit. Le seul
moyen de défense était pour l’employeur d’établir que l’inexécution ne lui était pas imputable, v. Soc.,
18 janvier 2012, no 10-15.622, inédit. Tout comme l’employeur peut établir, en raison de la nature
quérable de son obligation de délivrance, que l’employé n’est jamais venu chercher les documents, v.
Soc., 31 octobre 2012, no 11-18.869, inédit. Comp. Soc., 5 novembre 2014, no 13-17.831, inédit.
990
Sur l’inégalité entre les parties au contrat, v. infra nos 350 et s.
991
Même si certaines spécificités demeurent, par exemple le cas des clauses de non-concurrence
illicites, v. Soc., 15 novembre 2006, no 04-46.721, Bull. V, no 341, p. 330 ; Rev. trav. 2007. 95, obs.
J. PELISSIER. La rationalité apparaît être la volonté de dissuader l’employeur – en tant que partie
forte – ce qui justifie par conséquent une telle dérogation en raison du caractère illicite de la
clause. Sur l’inégalité entre les parties au contrat, v. infra nos 350 et s.

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160. L’inexécution non dommageable en droit anglais. La distinction


anglaise entre les dommages-intérêts substantiels et nominaux indique qu’une
inexécution contractuelle « peut causer une perte, mais n’est pas en elle-même
une perte dans le véritable sens du terme »992. Le système de droit anglais n’érige
pas la preuve d’une perte découlant de l’inexécution en condition de l’action du
créancier en dommages-intérêts, qui est disponible de droit993. En revanche, en
l’absence de perte causée par la défaillance du débiteur, son cocontractant ne se
verra octroyer que des « nominal damages », généralement en dessous de 10 £994.
Les dommages-intérêts nominaux auraient pour seul motif de déclarer qu’il y a
bien eu « rupture du contrat (c’est-à-dire que les droits du demandeur ont été
enfreints) dans des cas où aucun autre remède ne peut être octroyé »995. Ainsi
afin de cerner les contours du risque d’inexécution, il faut examiner comment les
droits anglais et français traitent de l’inexécution dommageable tout en rappelant
que le dommage n’est pas une conséquence nécessaire et inévitable de
l’inexécution du contrat.

992
Alfred McAlpine Construction Ltd v Panatown Ltd [2001] AC 518, p. 534 per Lord Clyde
(traduit par nous). Pour une autre illustration de ce principe en matière d’acquisition immobilière,
v. Ford v White [1964] 1 WLR 885, p. 888. V. Kennedy v KB Van Emden & Co [1996] PNLR 409,
p. 414 per Nourse LJ déclarant que compenser signifie « indemniser les pertes réelles et non
hypothétiques » (traduit par nous).
993
N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties :
performance, breach, termination and remedies, 2e éd. Sweet & Maxwell 2017, nos 20-035 et s.
994
White Arrow Express Ltd v Lamey’s Distribution Ltd [1995] NLJ 1504 qui indique, notamment,
qu’en l’absence de preuve d’une perte financière découlant de l’inexécution du débiteur, le
créancier n’a droit qu’à des dommages-intérêts symboliques. V. G. TREITEL, Remedies for breach
of contract : a comparative account, éd. Clarendon Press 1989, nos 75 et s., pp. 76 et s. L’auteur
précise que les dommages-intérêts symboliques s’expliquent en droit anglais par le fait qu’à une
certaine époque, les juges anglais n’avaient pas le droit de délivrer des jugements dits purement
déclaratoires. Les jugements condamnant à des dommages-intérêts symboliques seraient plus des
déclarations des droits du contractant lésé. Comp. Greer v Alstons Engineering Sales & Services
Ltd [2003] UKPC 46 où des dommages-intérêts nominaux de 5 000 $ ont été alloués.
995
A. BURROWS, A Casebook on Contract, 3e éd. Hart Publishing 2011, p. 436. Comp.
R. AUSTEN-BAKER, « Difficulties with damages as a ground for specific performance », King’s
College Law Journal, Vol. 10, 1999, pp. 6 et s. L’auteur montre que des dommages-intérêts
nominaux sont parfois octroyés puisque le créancier n’arrive pas à prouver l’ampleur de la perte
subie. V. R. CUNNINGTON, « The Inadequacy of Damages as a Remedy for Breach of
Contract », in Justifying Private Law Remedies, (éd.) C. RICKETT, éd. Hart Publishing 2008,
pp. 135-136 ; C. WEBB, « Justifying damages », in Exploring contract law, (éd.) J. NEYERS,
R. BRONAUGH, S. PITEL, éd. Hart 2009, p. 142 ; A. KRAMER, The law of contract damages,
éd. Hart Publishing 2014, no 1.2, p. 4.

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B. L’inexécution dommageable du contrat

161. L’inexécution source d’une obligation secondaire. L’inexécution du


contrat donne naissance à une obligation secondaire – nouvelle 996 – pour le
débiteur de réparer les conséquences de sa violation997. Par définition même, la
réparation est rétrospective, s’intéressant uniquement aux conséquences du fait
générateur de la responsabilité998. Il est acquis que « l’obligation de réparer le
dommage est distincte de l’obligation contractuelle dont la violation a causé le
dommage »999 et que le préjudice – et non le dommage – constitue la mesure de
cette obligation de réparation. En effet, l’obligation primaire englobe les
modalités de concrétisation de la norme contractuelle alors que l’obligation –
secondaire – de réparation vise à compenser un contractant de la non-
concrétisation de la norme1000 .
Si les deux droits s’alignent sur cette conception1001 , des exceptions
existent dans les deux systèmes, qu’il s’agit de l’exécution forcée en droit
996
Les dommages-intérêts ne fournissent pas, de manière équivalente, la prestation promise, mais
servent à compenser le débiteur du préjudice subi par l’inexécution, v. F. CHENEDE, Les
commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 455.
997
V. en droit anglais Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331, p. 350 per Lord Diplock ;
Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, p. 845 où Lord Wilberforce fait
directement référence à la distinction de Lord Diplock ; Law Debenture Trust Corp v Ural Caspian
Oil Corp Ltd [1994] 3 WLR 1221 ; [1995] Ch. 152, pp. 163 et s. per Sir Bingham MR. V. en droit
comparé Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit.,
no 34, considérant que les dommages-intérêts sont la sanction de l’obligation contractuelle et « ne
[sauraient] constituer l’exécution de l’obligation ». V. en droit français R.-J. POTHIER, Traité des
obligations, préf. J.-L. HALPERIN, éd. Dalloz 2011, Coll. Bibliothèque Dalloz, no 345.
998
V. relativement à la responsabilité délictuelle C. BLOCH, La cessation de l’illicite : recherche
sur une fonction méconnue de la responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., nos 118 et s.
999
Civ. 3e, 28 février 1969, Bull. I, no 182.
1000
Toutefois ceci n’est pas la seule conceptualisation de la distinction. Pour d’autres auteurs, les
obligations primaires reflèteraient l’objectif des parties lors de la conclusion de l’accord tandis que
les obligations secondaires n’en seraient que le support, c’est-à-dire l’ensemble des obligations qui
faciliterait la préparation, réalisation et exécution des obligations primaires. Sur la distinction entre
les obligations primaires et les obligations secondaires, v. infra nos 569 et s. Sur l’ensemble, v.
parmi d’autres F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale
des obligations, op. cit., nos 454 et s.
1001
Les relectures des auteurs anciens permettent de souligner qu’initialement perçue comme un
mode d’exécution par équivalent du contrat, les dommages-intérêts contractuels ont évolué vers
une fonction de réparation du préjudice découlant de l’inexécution sous l’influence du modèle de la
responsabilité délictuelle, v. R.-J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., nos 160 et s. Certains
auteurs, analysent les dommages-intérêts contractuels comme une sorte d’exécution par équivalent
du contrat, v. J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle : essai de
délimitation entre les deux ordres de responsabilité, thèse Paris II, dacty., 1978, no 11 ;

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français qui sera étudiée plus loin1002 ou de l’émergence des dommages-intérêts


non compensatoires en droit anglais. En revanche, cette modulation des
dommages-intérêts contractuels en fonction du préjudice réellement subi permet
d’introduire une certaine proportionnalité entre la sanction du débiteur et l’intérêt
du créancier1003 .

162. Les dommages-intérêts non compensatoires en droit anglais. La


croissance des mesures des dommages-intérêts contractuels en droit anglais –
l’extension du « restitutionary interest »1004 – bouleverse l’exigence classique
d’un préjudice afin d’obtenir réparation de l’inexécution contractuelle. Deux
nouvelles mesures semblent émerger dont les finalités demeurent quelque peu
élusives ; la confiscation des profits que la violation du contrat a générés auprès
du débiteur défaillant, d’une part1005 , et le prix hypothétique qu’aurait demandé le
créancier pour accepter de libérer son débiteur de ses obligations, d’autre part1006 .
Il existe trois manières de rationaliser ces dommages-intérêts 1007 .
D’abord, ils pourraient être perçus comme étant restitutoires et non
compensatoires1008 . Ensuite, certains auteurs expliquent ces arrêts en référence au

D. TALLON, « L’inexécution du contrat : pour une autre présentation », RTD Civ. 1994,
pp. 223 et s ; Ph. REMY, « La “responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept », RTD
Civ. 1997, pp. 323 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, 8e éd.
Dalloz 2010-2011, nos 802 et s. Ce faisant ces auteurs critiquent le concept même de responsabilité
contractuelle, c’est-à-dire la double fonction, paiement et réparation, des dommages-intérêts. Or,
l’obligation de réparer le préjudice de l’inexécution est une obligation distincte de celle qui a été
violée et le préjudice en constitue la mesure, v. supra no 161.
1002
Sur l’exécution forcée et le pouvoir d’appréciation du juge, v. infra nos 187 et s.
1003
Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 63.
1004
V. Giedo van der Garde BV v Force India Formula One Team Ltd [2010] EWHC 2373 (QB).
Cet arrêt élargi le champ d’application du restitutionary interest qui normalement s’applique en cas
de « total failure of consideration », c’est-à-dire d’absence totale de réciprocité. Pour autant en cas
de violation d’un contrat de fourniture de services, des dommages-intérêts représentant la valeur
subjective de la partie de la prestation non fournie peuvent être octroyés.
1005
Attorney General v Blake [2001] 1 AC 268 ; Esso Petroleum Co Ltd v Niad Ltd [2001] EWHC Ch 458.
1006
Wrotham Park Estate Co Ltd v Parkside Homes Ltd [1974] 1 WLR 798 ; Experience Hendrix LLC v
PPX Enterprises Inc [2003] EWCA Civ 323 ; Tamares (Vincent Square) Ltd v Fairpoint Properties
(Vincent Square) Ltd [2007] EWHC 212 (Ch) ; Pell Frischmann Engineering Ltd v Bow Valley Iran Ltd
[2009] UKPC 45 ; Vercoe v Rutland Fund Management Ltd [2010] EWHC 424 (Ch).
1007
A. BURROWS, « Are ‘damages on the Wrotham Park basis’ compensatory, restitutionary or
neither ? », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV,
R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, pp. 176 et s. ; R. CUNNINGTON, « The Inadequacy of
Damages as a Remedy for Breach of Contract », op. cit., pp. 142 et s.
1008
A. BURROWS, « Are ‘damages on the Wrotham Park basis’ compensatory, restitutionary or
neither ? », op. cit., pp. 176 et s.

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principe compensatoire. Mais alors quelle serait la perte1009 ? Premièrement, les


gains du débiteur défaillant pourraient constituer le meilleur moyen d’évaluer la
perte subie par le créancier1010 . Deuxièmement, il s’agirait de la perte d’avoir pu
pouvoir négocier la libération de la contrainte normative du contrat,1011 mais cela
semble parfois peu réaliste1012 . Troisièmement, ces dommages-intérêts pourraient
représenter la perte de l’occasion d’avoir pu demander et obtenir une injonction.
Quatrièmement, il s’agirait de compenser la perte d’un droit – et plus
précisément d’un pseudo droit de propriété1013 – permettant de restreindre ou
contrôler l’usage et l’accès au bien1014 . Cinquièmement, par perte pourrait-on
entendre une perte de bénéfices factuels, c’est-à-dire entendus dans un sens non
financier, même si cela semble contredire les fondements mêmes des dommages-
intérêts contractuels en droit anglais. Enfin, ils pourraient être analysés comme
n’étant ni compensatoires, ni restitutoires1015 . Cette conception ne semble pas
réellement résoudre l’énigme, mais permet d’insister sur la dimension préventive
de ces dommages-intérêts, c’est-à-dire qu’ils auraient pour objectif de dissuader
de futurs cas d’inexécution. Néanmoins, un tel raisonnement ne sied pas pour
l’instant à l’esprit du droit anglais, qui ne voit pas en l’inexécution une faute en
elle-même et reconnaît qu’il est parfois plus viable de rompre le contrat que de le
poursuivre. Pour autant, il semble possible de reconnaître un certain mouvement
jurisprudentiel renforçant la force obligatoire des contrats à condition, bien
entendu, de ne pas confondre force obligatoire et exécution en nature dudit
contrat1016 .

163. Synthèse sur l’inexécution dommageable du contrat. En dépit de cet


éloignement de l’approche traditionnelle du traitement de l’inexécution,
l’attachement dans les deux droits de la responsabilité contractuelle – dont le fait
1009
V. ibid., pp. 169 et s.
1010
Tito v Waddell [1977] Ch. 106, p. 335 per Sir Robert Megarry VC ; Jaggard v Sawyer [1995]
1 WLR 269, p. 282 per Sir Thomas Bingham MR.
1011
R. CUNNINGTON, « The Inadequacy of Damages as a Remedy for Breach of Contract »,
op. cit., pp. 142 et s.
1012
En effet, il est explicitement reconnu par les juges dans l’affaire Wrotham Park que les
plaignants n’auraient pas cherché à négocier, v. Wrotham Park Estate Co Ltd v Parkside Homes
Ltd [1974] 1 WLR 798, p. 815 per Brightman J.
1013
Pour une critique de l’assimilation des droits à des choses pouvant être l’objet de propriété, v.
infra no 643.
1014
A. BURROWS, « Are ‘damages on the Wrotham Park basis’ compensatory, restitutionary or
neither ? », op. cit., p. 172.
1015
V. ibid., pp. 181 et s., présentant la position défendue, notamment, par Robert Stevens.
1016
Sur l’exécution forcée en nature du contrat, v. infra nos 187 et s.

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générateur est toujours l’inexécution du contrat – à la fonction de réparation


permet de revenir sur le risque contractuel d’inexécution. L’inexécution n’étant
pas synonyme de préjudice, c’est l’éventualité d’une inexécution dommageable
qui doit être considérée comme un risque contractuel. Tant le droit des
procédures collectives que le droit des sûretés s’inscrivent dans cette définition
du risque1017 . La fonction compensatoire de la responsabilité contractuelle, ainsi
que les exceptions admises, indiquent que le véritable risque est que les
conséquences dommageables de l’inexécution ne soient pas entièrement
réparées. L’inadéquation de la réparation peut résulter d’un motif inhérent au
système juridique – sous-évaluation du préjudice ou prescription de l’action par
exemple – ou d’une cause qui lui est extrinsèque, telle que l’insolvabilité du
débiteur. Tous ces éléments révèlent la teneur du risque financier.

164. Conclusion du Chapitre 2. Il résulte de ce qui précède que les risques


contractuels apparaissent riches et variés, mais peuvent faire l’objet d’une
synthèse. Une typologie tripartite apparaît en puisant dans les distinctions
antérieurement dressées entre la normativité et l’effectivité de la norme
contractuelle. Certains risques concernent le sens du contrat et l’activité
d’interprétation du juge. D’autres soulignent le décalage entre l’intangibilité du
contrat et l’environnement de ce dernier, le contrat étant prompt à des
changements pouvant bouleverser tant son coût d’exécution que sa valeur. Enfin,
il est toujours à craindre que le contrat ne soit pas exécuté, mais ce risque
d’inexécution doit être entendu dans un sens plus restreint parce que
l’inexécution ne cause pas nécessairement une perte. Il serait possible de
différencier entre les aléas juridiques – risque sémantique et risque d’inexécution
– et les aléas économiques subsumés sous le risque opérationnel. Quoi qu’il en
soit, si ces risques contractuels peuvent être théoriquement séparés, nul doute
qu’en pratique leurs frontières se révèlent être relativement floues1018 .

165. Conclusion du Titre 1. La première question a été celle de l’originalité


du risque contractuel en tant que risque et en tant que risque juridique. La
réponse ne pouvait que résider dans le contrat, mais encore fallait-il s’accorder
sur ce qui faisait la spécificité du contrat. Or, à travers certaines difficultés

1017
Ainsi le droit français des procédures collectives vise, en premier lieu, à prévenir et à remédier
à une possible insolvabilité du débiteur, v. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en
difficulté, op. cit., nos 37 et s. ; A. JACQUEMONT, R. VABRES, Droit des entreprises en
difficulté, op. cit., nos 36 et s. Sur les procédures collectives, v. infra nos 622 et s.
1018
Sur l’interconnexité des risques contractuels, v. infra nos 588 et s.

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pratiques et théoriques, il ne semblait pas possible de définir le contrat


exclusivement à travers son contenu obligationnel. C’est ici que la norme
contractuelle présente non seulement une réponse théorique à la question de
l’originalité du risque contractuel, mais également un cadre conceptuel. Si déjà
de nombreux juriste s’accordent – et depuis plusieurs années – sur le fait que le
contrat soit un acte normateur, il restait à saisir la signification sous-tendant
l’expression de norme afin de s’en servir pour mieux identifier les risques
contractuels.
Sous cet angle, la norme contractuelle apparaît comme une armature
permettant de mieux cerner les sources du risque contractuel en séparant ceux
liés à la normativité de la norme contractuelle, de ceux en lien avec l’effectivité
de la norme contractuelle. Par-delà cette spécificité, c’est ensuite une typologie
des risques contractuels qui a été forgée. L’étude de l’activité interprétative des
juges dévoile les risques sémantiques qui désignent un écart entre le sens voulu
et compris et celui retenu par le juge. Ces derniers s’ancrent, donc, autour de
l’ambiguïté contractuelle. La volatilité de la valeur des éléments contribuant, de
près ou de loin, à la concrétisation de la norme contractuelle, est un indice de
l’existence des risques opérationnels. Lorsque ces derniers se manifestent, c’est
tout l’équilibre du contrat qui se retrouve bouleversé. Enfin, les risques financiers
– dont le nom souvent invoqué, relève presque d’une incantation tant ils sont mal
compris – ont été définis. En plaçant le regard sur les conséquences de
l’inexécution, les risques financiers apparaissent. Sémantiques, opérationnels ou
financiers, les risques contractuels représentent les éventuelles conséquences
négatives pouvant être subies par les parties lors de la concrétisation de la norme
contractuelle. Une fois compris, ils doivent désormais être évalués.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

TITRE 2.
La répartition légale des risques contractuels

166. L’évaluation des risques contractuels ? L’évaluation « du risque permet


d’en apprécier la gravité eu égard à ses conséquences (…) »1019 . Après avoir
identifié la source du risque, l’individu cherche à l’évaluer, c’est-à-dire à en
mesurer tant la probabilité d’occurrence que l’impact éventuel1020 . C’est une
étape indispensable car c’est seulement après avoir évalué le risque qu’il est
possible de décider de son traitement ou l’opportunité de celui-ci1021 . Le dessein
de ce chapitre est donc d’étudier la manière dont le système juridique répartit de
manière supplétive, c’est-à-dire avant tout traitement par les parties 1022 , les
risques contractuels1023 .

167. Évaluation et imputation par défaut des risques contractuels. La


répartition des risques contractuels concerne la question de savoir lequel des
cocontractants subira les conséquences de la survenance dudit risque. Cette
répartition des risques consiste donc en leur imputation1024 , mécanisme par lequel

1019
F. VERDUN, Le management stratégique des risques juridiques, op. cit., no 51, v. également (no 184).
1020
C’est notamment l’une des missions du banquier lors de l’octroi de crédit qui se doit d’évaluer
le risque « en vérifiant les qualités personnelles du client ainsi que sa situation économique et
financière », v. T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 16.
1021
Dans un sens similaire N. S. KIM, The fundamentals of contract law and clauses : a practical
approach, éd. Edward Elgar 2016, p. 8. Comp. C. MITCHELL, Interpretation of Contracts, éd. Routledge-
Cavendish 2007, Coll. Current controversies in law, p. 125 arrivant au même constat à propos des règles
gouvernant l’interprétation des contrats en droit anglais et le choix des parties d’y déroger ou non.
1022
Le contrat est source de risques pour lesquels les parties n’ont, peut être, rien prévu, v.
Czarnikow Ltd v Koufos (The Heron II) [1969] 1 AC 350, p. 396 per Lord Morris. Sur la possibilité
de prévoir les risques, v. infra nos 588 et s.
1023
Comp. R. MERKIN, J. STEELE, Insurance and the Law of Obligations, éd. OUP 2013, p.
177 : « Dans la mesure où les parties n’ont pas réussi à répartir les risques et leurs
responsabilités, la loi prévoit une série de règles par défaut » (traduit par nous).
1024
Kelsen a théorisé l’imputation, qu’il voyait comme le pendant de la causalité, mais dans
l’univers juridique qui s’opposait à l’ordre naturel, v. H. KELSEN, « Causality and Imputation »,
Ethics, Vol. 61, No. 1 (Oct., 1950), pp. 1-11 ; H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad.
O. BEAUD, F. MALKANI, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, pp. 27 et s. ; H. KELSEN, Théorie

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« on assigne ainsi à un agent la charge d’une conséquence, en suivant des règles


(…) »1025 . La question de la répartition par défaut des risques contractuels rime
avec leur imputation. Le dessein sera donc d’essayer d’identifier des normes
juridiques répondant à cette structure imputative. Si l’expression de règles par
défaut – « default rules » – est fréquemment utilisée par les juristes anglo-
américains 1026 , elle est peu utilisée par la doctrine française qui parle plus
fréquemment de règles supplétives1027 . Quoique proches, les deux expressions
peuvent être différenciées. Classiquement, la règle supplétive s’opposerait à celle
d’ordre public1028 même si cette opposition binaire a été critiqué. Le fait que les
règles du droit contractuel constituent en partie un système de droit « supplétif »
est accepté par le droit et la doctrine anglaise et française1029 ; il s’agit de l’envers
de la liberté contractuelle et de la force obligatoire des contrats. La locution « par
défaut » permet au contraire de saisir l’idée que la répartition des risques
contractuels antérieure à toute stipulation contraire est comprise de règles
supplétives, directives et impératives1030 . L’expression de règles par défaut1031

pure du droit, trad. C. EISENMANN, 2e éd. Bruylant, LGDJ 1999, Coll. La pensée juridique,
pp. 85 et s. Cette opposition entre principe de causalité et principe d’imputation exprime, tout
simplement, la différence entre un « falloir-être » et un « devoir-être » ce qui montre que
l’imputation serait établie par un acte de volonté.
1025
A.-C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 13.
1026
R. CRASWELL, « Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising », in
Foundations of Contract Law – Interdisciplinary Readers in Law, (éd.) R. CRASWELL,
A. SCHWARTZ, éd. OUP 1994, pp. 16 et s. L’erreur serait d’assimiler les règles supplétives aux
implied terms en droit anglais alors que ces dernières peuvent être impératives, v. supra nos 115 et s.
1027
V. C. PERES-DOURDOU, La règle supplétive, op. cit.
1028
Ainsi « le droit supplétif [serait] le contrat tacite de ceux qui n’en font pas », v. J. CARBONNIER,
Sociologie juridique, éd. PUF 1994, Coll. Quadrige, p. 294. V. en droit comparé G. H. JONES,
P. SCHLECHTRIEM, « Chapter 15 : Breach of contract (deficiencies in a party’s performance) »,
op. cit., no 2. Sur la liberté contractuelle et l’ordre public, v. infra nos 335 et s.
1029
E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1421. Certains
auteurs vont jusqu’à dire que le droit des contrats est ou devrait être globalement un système de
règles par défaut, v. J. MORGAN, Contract law minimalism : a formalist restatement of
commercial contract law, éd. CUP 2013, Coll. Law in context, p. 114.
1030
Comp. N. S. KIM, The fundamentals of contract law and clauses : a practical approach,
op. cit., pp. 8-9. L’auteur différencie entre trois types de clauses. Les premières modifient les règles
par défaut supplétives. Les deuxièmes se conforment aux règles par défaut impératives. Les
troisièmes, quant à elles, posent des définitions permettant de délimiter le domaine d’application de
certaines normes.
1031
Évidemment les règles par défaut poursuivent de multiples fins : complétions des contrats –
dont l’incomplétude est souvent nécessaire –, diminution des coûts de transactions, coordination
des acteurs juridiques, etc. Sur l’ensemble v. M. TREBILCOCK, « The private ordering paradigm
and its critics », op. cit., p. 17. En revanche l’incomplétude apparente d’un contrat sur un point
précis peut être interprétée en faveur de l’existence ou de l’absence d’accord quant à la répartition

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non seulement est plus large, mais elle sied également plus à l’entreprise
poursuivie.

168. Méthode. Les systèmes juridiques – anglais et français – distribuent les


risques contractuels entre les contractants à défaut de stipulations provenant des
parties. Il faut donc décrire et déconstruire cette répartition en extirpant les
rationalités et fondements afin de pouvoir critiquer et suggérer des pistes
d’améliorations1032 . Or, en se livrant à une telle entreprise, l’identité même du
droit commun des contrats et son modèle se révèlent ainsi que les modèles
concurrents. Par le biais de la répartition par défaut des risques contractuels, c’est
toute la richesse et les spécificités des types de contrats qui montent à la surface.

169. Plan. D’abord, il sera observé qu’en droit commun la répartition par
défaut des risques contractuels varie quelque peu entre le droit français et le droit
anglais. En effet, le droit commun français est attaché à un schéma d’allocation
quasi-unilatérale des risques au débiteur. Une telle divergence n’est qu’un reflet
d’une plus grande différence entre les droits communs anglais et français
(Chapitre 1).
Ensuite, c’est l’axiologie du système français qui sera mis à l’épreuve,
c’est-à-dire l’étude des valeurs qui sous-tendent une telle répartition. À ce titre, le
juste et l’efficient peuvent être utiles pour éprouver l’édifice qu’est le droit
commun. Toutefois, le droit français n’est pas à l’abri d’améliorations sur ce
point (Chapitre 2).
Enfin, certains contrats spéciaux contredisent le schéma de répartition du
droit commun. En dehors du contrat-échange, d’autres contrats, avec des
répartitions par défaut plus bilatérales, surgissent. L’étude du contrat-coopération
et du contrat-alliance souligne l’existence d’autres schémas de répartition par
défaut des risques contractuels. Par conséquent, dans de tels contrats, il faut
repenser certaines normes d’attribution des risques et, en particulier, le critère de
prévisibilité du risque (Chapitre 3).

de ce risque ce qui n’est pas sans provoquer des problèmes, v. H. COLLINS, Regulating Contracts,
op. cit., pp. 161 et s.
1032
Comp. avec l’approche retenue par le professeur Simler dans sa thèse, v. Ph. SIMLER, La nullité
partielle des actes juridiques, préf. A. WEILL, éd. LGDJ 1969, Coll. Bibliothèque de droit privé tome
101. La thèse est divisée en deux parties ; une « étude analytique », suivie de « la théorie ».

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Chapitre 1.
La répartition unilatérale des risques en droit
commun

170. Retour vers les faits-conditions. Si les règles par défaut organisent une
certaine répartition des risques contractuels, ce n’est pas pour autant que chaque
norme doit être interprétée exclusivement sous cet angle. Les règles imputant les
risques contractuels mettent à la charge d’une des parties – en tant que
conséquence juridique – un certain élément en tant que fait-condition. Il peut
s’agir, par exemple, de l’ambiguïté pour ce qui est des risques sémantiques, de
l’accroissement du coût de la dette pour les risques opérationnels ou des
conséquences de l’inexécution pour ce qui est des risques financiers. Sous cet
angle, certains risques semblent partagés entre les parties tandis que d’autres sont
mis à la charge d’un seul des contractants.

171. Plan. Le droit français impute plus souvent les risques sémantiques à une
seule des parties, contrairement au droit anglais. Toutefois depuis la réforme, le
droit français procède plus à un partage des risques opérationnels tandis que le
droit anglais les alloue, par défaut, au débiteur. Enfin, les risques d’inexécution
sont plutôt répartis entre les contractants en droit anglais tandis que le droit
français reste attaché à un modèle de distribution unilatérale desdits risques. Sur
ces trois points, la réforme de 2016 du droit français des contrats a eu un impact
certain qui ne fait qu’accentuer la pertinence de la comparaison des droits anglais
et français (Section 1).
Surtout, il faut réaliser qu’une telle divergence dans la répartition des
risques n’est que le reflet d’une plus profonde antinomie entre le droit commun
anglais et le droit commun français. La compréhension des raisons d’être d’une
telle distance nécessite l’identification de la construction du commun dans
chaque système juridique. En effet, si le droit français s’est reposé sur le contrat
de vente, voire le contrat-échange, le droit anglais a puisé dans de nombreux
contrats commerciaux correspondant soit à des contrats-échange de longue durée
soit à des contrats-coopération ou à des contrats-alliance 1033 . Ces éléments

1033
Sur les types contractuels, v. infra nos 259 et s.

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permettent de mieux expliquer les divergences entre les deux systèmes juridiques
(Section 2).

SECTION 1.
Les modalités de répartition des risques en droit commun

172. Plan. Sous l’angle de la répartition par défaut des risques contractuels,
plusieurs règles des droits anglais et français auraient pu être examinées.
Cependant, des choix – quant aux normes, principes et mécanismes comparés –
ont dû être effectués au regard des objectifs de la comparaison. Il paraissait plus
important d’essayer de rendre compte des traits généraux des droits en question,
d’un point de vue synthétique. Pour ce faire, la typologie précédemment dressée
sera reprise. À ce stade il est possible d’observer une nette opposition entre le
droit anglais et le droit français quant à la répartition des risques sémantiques et
opérationnels (§1). Toutefois, si les deux systèmes juridiques étaient, jadis, très
éloignés eu égard à la répartition des risques financiers, il semblerait qu’une
convergence puisse voir le jour en la matière (§2).

§1 L’opposition entre le droit anglais et le droit français

173. La divergence dans la répartition par défaut. S’il est classique, voire
caricaturale, d’opposer le droit anglais – ou plus largement les droits dits de
common law – au droit français, voire à la tradition dite civiliste, cette opposition
se justifie dans la répartition par défaut. En effet, lorsque les règles qui
aboutissent à allouer la charge des risques contractuels entre les parties sont
étudiées, une nette opposition se fait poindre dans le domaine des risques
sémantiques (A) et des risques opérationnels (B).

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A. L’opposition classique concernant la répartition des risques


sémantiques

174. Structure des règles imputant les risques sémantiques. Étant donné
qu’en droit français seul un énoncé ambigu peut être interprété1034 , il n’est pas
étonnant que de nombreuses dispositions1035 fassent référence à l’ambiguïté en
tant que fait-condition1036 .
Plusieurs dispositions imputent effectivement le risque sémantique à
l’une des parties, tels que les articles 1190 et 1602 du Code civil. Dans ses
applications diverses, la règle d’interprétation in favorem semble désigner
plusieurs types d’interprétation1037 : interprétation à l’encontre du rédacteur du
contrat, de la personne ayant proposé la clause, de la personne bénéficiant d’une
clause, du créancier, du vendeur, du professionnel, etc1038 . Tant de diversité
n’empêche nullement que l’interprétation contra proferentem reste l’expression
la plus traditionnellement associée à l’interprétation in favorem1039 .

1034
Sur l’ambiguïté, v. supra nos 121 et s.
1035
C’est par exemple le cas de l’interprétation dite « validante » qui se retrouve à l’article 1191 du
Code civil. Le droit anglais reconnaît aussi la règle d’interprétation validante et holistique, v.
Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896. Déjà
en ce sens : Langston v Langston (1834) 2 Cl. & Fin. 194 ; Ford v Beech (1848) 11 QB 852,
p. 866 ; Steele v Hoe (1849) 14 QB 431, p. 446.
1036
Pour des illustrations v. en droit anglais Price Waterhouse v University of Keele [2004] EWCA
Civ 583, où il a été considéré que le recours à la règle d’interprétation contra proferentem n’était
pas nécessaire en raison de la clarté du contrat. V. également St Edmundsbury and Ipswich
Diocesan Board of Finance v Clark (No 2) [1975] 1 WLR 468, p. 477 per Sir John Pennycuick ;
Tam Wing Chuen v Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] BCC 388, p. 394. En ce
sens et pour le droit français, v. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au
programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 1181 ; J. DUPICHOT, « Pour un retour aux
textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », op. cit.,
p. 201. Pour une illustration v. Civ. 3e, 15 février 1977, no 75-10.700, Bull. III, no 73 ; D. 1977. IR
263, obs. JULIEN ; RTD civ. 1977. 833, obs. PERROT.
1037
Comp. J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 4-45.
1038
En ce sens : C. AUBRY, C.-F. RAU, Cours de droit civil français : d’après l’ouvrage
allemand de C.-S. Zachariae. Tome 3, op. cit., no 347 ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des
obligations. Tome 2, op. cit., p. 124 ; H. TROFIMOFF, « Les sources doctrinales de l’ordre de
présentation des articles 1156 à 1164 du Code civil sur l’interprétation des contrats », RHDFE
1994, no 72 (2), p. 206.
1039
G. TREITEL, « Whither contra proferentem ? », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS,
E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 55 (traduit et souligné par nous).

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175. L’interprétation contra proferentem en droit romain. Cette technique


d’interprétation puise ses origines dans la pratique romaine de la sponsio1040 et de
la stipulatio, qui permettaient de donner force obligatoire à des engagements qui,
en vertu du principe ne ex pacto actio nascatur1041 , en étaient dépourvus. Sous
l’ancien droit romain, en raison des procédures formulaires, la moindre erreur
invalidait tout le processus1042 . Aucune considération n’était apportée à l’intention
des parties puisque ce qui comptait était le verba. La sponsio se formait par un
jeu de question-réponse à l’initiative du créancier, le « stipulateur » étant aussi le
créancier1043 . En pratique, les Romains rédigeaient préalablement les termes de
leur accord et se contentaient, à travers les questions, de demander au débiteur
« promets-tu les choses qui sont écrites ? »1044 . Dans le mécanisme du spondere,
celui qui formulait les questions était également le créancier, mais il faut aussi se
rappeler que la sponsio et la stipulatio étaient des actes unilatéraux1045 .

176. Réception et évolution en droit contemporain. Nul doute qu’en « France, le


stipulator romain est assimilé au créancier (…) »1046 . Indéniablement, depuis lors,
les choses n’ont pas toujours été plus claires, la formulation de l’ancien
article 1162 restant plus qu’ambiguë. Ledit article faisait référence tant à
l’interprétation « contre celui qui a stipulé », qu’à l’interprétation « en faveur de
celui qui a contracté l’obligation », c’est-à-dire le débiteur : mais, par extension

1040
Il s’agit d’un acte formel de volonté, v. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations,
op. cit., p. 214 précisant que la sponsio est un « serment laïcisé, civil, prêté entre citoyens
[…] tandis que le terme stipulatio désignerait l’opération correspondante du droit des gens ».
1041
Le simple pacte n’est pas sanctionné par le droit romain, v. D. DEROUSSIN, Histoire du droit
des obligations, op. cit., p. 121.
1042
J.-F. BREGI, Droit romain : les obligations, éd. Ellipses 2006, p. 139. Ainsi la sponsio
s’analyse en un acte abstrait, v M. VILLEY, Le droit romain, éd. PUF 2012, p. 21.
1043
C. W. WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum dans l’ancien droit romain, op. cit., p. 6 ;
J-L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, op. cit., no 101. Une
correspondance entre la question et la réponse tant sur le fond (l’objet et le montant) que sur la
forme (le débiteur devait user du même verbe que le stipulateur) était exigée.
1044
D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 216. L’auteur retrace
l’atténuation du formalisme de la sponsio et de la stipulatio et l’essor de sa nature consensuelle
(pp. 215 et s.).
1045
J. GAUDEMET, « Naissance de la notion d’obligation dans le droit romain antique », (dir.)
J. GAUDEMET, in Sociologie historique du droit, éd. PUF 2000, p. 153 ; J.-F. BREGI, Droit
romain : les obligations, op. cit., p. 142.
1046
D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 464. Comp. R.-J. POTHIER,
Traité des obligations, op. cit., p. 45 : « Le créancier doit s’imputer de ne pas s’être mieux
expliqué ». V. A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code
civil. T1, op. cit., no 380.

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cela pourrait désigner également l’adhérant1047 . De ce mélange paradoxal de deux


techniques d’imputation du risque sémantique distinctes1048 , les auteurs n'y ont
vu, du moins à son origine, que le siège d’une interprétation contra creditoris1049 ,
parfois maladroitement nommée interprétation contra proferentem1050 qui serait
issue du droit romain1051 .
L’ambiguïté même de l’ancien article 1162 du Code civil a permis son
utilisation dans un contexte très particulier ; l’interprétation des contrats
d’adhésion1052 , telle que le contrat d’assurance1053 . L’ancien article 1162 du Code
civil est, par conséquent, devenu le fondement de l’interprétation contra
stipulatorem 1054 . Cette extension jurisprudentielle de l’interprétation contra

1047
V. G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, préf. B. GOLDMAN, éd. LGDJ 1973, Coll.
Bibliothèque de droit privé tome 132, no 243.
1048
V. S. VOGENAUER, « Interpretation of contracts : concluding comparative observations », in
Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 147. Pour une illustration v. par
exemple L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., pp. 124, l’auteur
précise qu’il faut se demander « comment et en quelle qualité chacun agit ; dans quel ordre d’idées
rentre la réclamation de l’un envers l’autre ; s’il est actionné comme obligé ou s’il actionne
comme stipulant […] ». Leur différenciation n’est pas récente. Un auteur relève que Domat
distinguait clairement ces deux règles d’interprétation, v. H. TROFIMOFF, « Les sources
doctrinales de l’ordre de présentation des articles 1156 à 1164 du Code civil sur l’interprétation des
contrats », RHDFE 1994, no 72 (2), p. 230.
1049
D. LLUELLES, « Les règles de lecture forcée “contra proferentem” et “contra stipulatorem” :
du rêve à la réalité », Revue Juridique Thémis, no 37 2003, p. 241.
1050
V. par exemple A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le
Code civil. T1, op. cit., no 380.
1051
Pour une illustration v. J.-F. BREGI, Droit romain : les obligations, op. cit., p. 142.
1052
Cette interprétation favorable à « l’adhérant » peut se fonder tant sur l’ancien article 1162 que
sur l’article 1602 du Code civil en présence d’une vente. Pour une illustration en droit des
assurances, v. Civ. 1re, 22 octobre 1974, no 73-13.482, Bull. I, no 271, p. 232 : « le caractère obscur
et ambigu de la clause litigieuse résulte d’une rédaction défectueuse du contrat qui est un contrat
d’adhesion et qu’il echet, dans le doute, d’interpréter la convention contre la partie, fut-elle
débitrice au sens de l’ [ancien] article 1162 du code civil, qui l’a rédigée et a eu l’initiative
contractuelle, c’est a dire, en l’espèce, contre la compagnie d’assurances ».
1053
Désormais une telle technique d’interprétation se fonde sur l’article L. 211-1 du Code de la
consommation (ancien article L. 132-1), v. Civ. 2e, 13 juillet 2006, no 05-18.104 ; Bull. II, no 214 ;
Gaz. Pal. 2007. 4036, note LEDUCQ ; CCC 2006, no 209, note RAYMOND ; RDC 2007. 347,
obs. FENOUILLET.
1054
Un auteur déclara que l’ancien article 1162 pouvait être le fondement juridique du courant
« jurisprudentiel qui tend à interpréter les clauses ambiguës ou illisibles non point contre le
créancier, mais bien contre le rédacteur du contrat [d’adhésion] », v. J. DUPICHOT, « Pour un
retour aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code
civil », op. cit., pp. 202 et s. Déjà dans un tel sens, v. L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des
obligations. Tome 2, op. cit., p. 126.

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proferentem est loin d’être passée inaperçue1055 . Ainsi, l’ancien article 1162 du
Code civil énoncerait une règle d’interprétation en faveur du débiteur1056 sauf
dans le domaine des contrats d’adhésion où il s’agirait d’une règle
d’interprétation en faveur du non-rédacteur1057 .
La réforme a permis de mettre fin à ces confusions et hésitations. En
effet, l’article 1190 précise que dans « le doute, le contrat de gré à gré
s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion
contre celui qui l’a proposé »1058 . Est consacrée la règle de l’interprétation contra
proferentem, mais uniquement dans le domaine des contrats d’adhésion.

177. La critique de Demolombe. Il faut rappeler les écrits de Demolombe à ce


sujet :

« Mais est-ce que c’est là une règle d’interprétation ? Interpréter, c’est


employer certains procédés de raisonnement pour découvrir le sens caché de la
convention et pour reconnaître la véritable intention des parties. Or, l’ [ancien]
article 1162 ne fournit aucun procédé de ce genre ! Ce qu’il propose, ce n’est
pas de dénouer le nœud ; c’est de le trancher ! »1059

L’argument de Demolombe a permis à un auteur de considérer que


l’ancien article 1162 du Code civil ne posait, en réalité, qu’une règle
d’imputation du risque de l’ambiguïté et non un procédé d’interprétation du
contrat1060 . Pour autant, rien n’indique que l’interprétation doive se limiter à la
recherche subjective de l’intention commune. Il est crucial à ce stade de ne pas
confondre l’interprétation du contrat avec une méthode particulière
d’interprétation du contrat1061 . Sous cet angle, l’article 1188 du Code civil ne fait
qu’énoncer la supériorité de la méthode subjective sur l’interprétation littérale.

1055
D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 465.
1056
Par exemple, v. Civ. 1re, 23 mai 1977, no 76-10.751, Bull. I, no 245.
1057
Par exemple, v. Civ. 2e, 18 novembre 2010, no 09-71.247 ; RGDA 2011. 484, note
KULLMANN.
1058
Sur la nature (impérative ou supplétive) d’une telle règle, v. infra no 446.
1059
Ch. DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 2, éd.
A. Durand 1869, nos 23 et s. Pour l’auteur, la règle de l’article 1162 n’est fondée ni sur un principe de
faveur, les parties étant égales, ni sur une imputation au rédacteur, mais sur les principes probatoires et
devrait, en conséquence, être lue en parallèle de l’ancien article 1315 du Code civil. En ce sens, v.
L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., pp. 123 et s.
1060
M. LAMOUREUX, « L’interprétation des contrats de consommation », op. cit., pp. 2852 et s.
1061
Sur l’interprétation, v. supra nos 114 et s.

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Or, une place a été faite pour des méthodes qui « font du déséquilibre des
positions contractuelles entre les parties la raison d’une méthode
d’interprétation objective […] »1062 . Dès lors de telles dispositions sont à la fois
des procédés d’interprétation du contrat et des normes servant à répartir les
risques sémantiques entre les parties.

178. Une répartition par défaut des risques sémantiques. La structure des
règles d’imputation des risques sémantiques, ainsi que leur développement, fait
ressortir que ces risques sont imputés à une partie en vertu d’une qualité qu’elle
possède et de sa position contractuelle de « faible »1063 . Ainsi, en droit commun,
les risques doivent être supportés par le créancier dans un contrat de gré à gré, ou
le rédacteur dans un contrat d’adhésion. Dans les droits spéciaux du contrat-
échange, les risques sémantiques sont imputés au professionnel, au vendeur, à
l’employeur, etc1064 . Le droit anglais, au contraire, ne tisse pas de manière
évidente une telle distinction et s’il connaît des règles d’interprétation in
favorem, leur domaine semble plus restreint et leur usage plus encadré qu’en
droit français, surtout depuis l’avènement du droit de la consommation1065 . En
somme, les risques sémantiques semblent plus partagés entre les parties en droit
anglais qu’en droit français, lequel hésite moins à les allouer à un seul des
cocontractants.

B. L’opposition récente concernant la répartition des risques


opérationnels

179. Mécanismes intéressant le coût d’exécution du contrat. Si plusieurs


dispositions peuvent allouer la charge des risques opérationnels1066 , seule l’hypothèse

1062
C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, préf. M. BOUTELET-BLOCAILLE, éd.
Bruylant-Academia 2003, Coll. Thèses de sciences humaines 12, no 342.
1063
Comp. ibid., no 345.
1064
Sur le lien entre la nature de la relation contractuelle et la répartition par défaut des risques
contractuels, v. infra no 353.
1065
Cette règle ne devrait être appliquée qu’en ultime recours, v. Sinochem International Oil
(London) Co Ltd v Mobil Sales and Supply Corp (no 1) [2000] 1 All ER (Comm) 474, no 27, p. 886.
En ce sens G. TREITEL, « Whither contra proferentem ? », op. cit., p. 57.
1066
Sur la limite économique à l’exécution forcée en nature, v. infra nos 191 et s. Sur l’erreur, v.
infra nos 280 et s. Sur la rupture du contrat v. supra nos 146 et s.

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de l’exécution plus coûteuse du contrat sera examinée ici1067 . Cette hypothèse est
censée mettre en exergue le conflit entre la sécurité juridique et la justice
commutative1068 . À l’aune de la réforme de 2016, les droits anglais et français sont
désormais en opposition là où, jadis, ils se rejoignaient.

180. Présentation de la « frustration » et de la théorie de l’imprévision. La


« frustration » est généralement comparée à la force majeure. En effet, elles se
focalisent toutes les deux sur « l’événement libératoire pour le débiteur »1069 . Le
Law Reform (Frustrated Contracts) Act de 1943 évoque les cas où l’exécution
est devenue impossible ou « a été frustrée pour une autre raison (…) »1070 . La
théorie de la « frustration » a émergé après des décisions ayant condamné le
débiteur d’une obligation à l’exécuter en dépit d’un événement imprévisible,
survenu après la formation du contrat et ayant rendu l’exécution illégale,
impossible1071 , ou radicalement différente des obligations souscrites par les partis
lors de la formation du contrat. Influencé par le droit civil1072 , le concept de
« frustration » peut être classé entre l’imprévision et la force majeure1073 .

1067
Comp. avec l’hypothèse dans laquelle le contrat a été exécuté d’une manière plus onéreuse en
raison d’un risque de piraterie sur la route initialement prévue, v. Pacific Basin IHX Ltd v
Bulkhandling Handymax AS (The “Triton Lark”) [2012] EWHC 70 (Comm).
1068
M. ALMEIDA PRADO, « Regards croisés sur les projets de règles relatifs à la théorie de
l’imprévision en Europe », RIDC 2010, p. 867. Sur la justice commutative, v. infra nos 220 et s.
1069
L.-J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd.
LGDJ 1974, p. 84. Plus généralement, v. H. SMIT, « Frustration of Contract : A Comparative
Attempt at Consolidation », Columbia Law Review, Vol. 58, No. 3 (Mar., 1958), p. 287 ;
B. NICHOLAS, « Force majeure in french law », in Force majeure and frustration of contract,
(éd.) E. MCKENDRICK, 2e éd. Lloyd’s of London Press 1995, p. 21.
1070
Chap. 40, Section 1, article 1 (traduit par nous).
1071
L’impossibilité est venue tempérer quelque peu l’arrêt Paradine v Jane (1647) Aleyn 26, 27 ;
82 ER 897, 897. V. D. IBBETSON, « Absolute Liability in Contract : the Antecedents of
Paradinge v. Jayne », in Consensus ad idem : essays in the law of contract in honour of Guenter
Treitel, (éd.) F. D. ROSE, éd. Sweet & Maxwell 1996, p. 30-37.
1072
V. B. SIMPSON, « Innovation in nineteenth century contract law », op. cit., p. 278.
1073
V. B. NICHOLAS, The French Law of Contract, 2e éd. OUP 2005, p. 202 ; A. ALBARIAN,
« L’avènement de la doctrine de la frustration en droit anglais des contrats grâce à la décision
Taylor v. Caldwell : une belle leçon d’ “œcuménisme juridique”… », Droits 2009, p. 1713. Ainsi,
en droit anglais les cas d’impossibilité semblent regrouper l’impossibilité juridique subséquente, la
disparition de l’objet du contrat et les cas d’exécution personnelle du contrat, v. Taylor v Caldwell
(1863) 3 B & S 826, p. 837. Ces conditions peuvent tenir en la vie du contractant, par exemple dans
les contrats de services personnels où la continuité du contrat dépend de la vie du débiteur.

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Pour pouvoir se réclamer de la théorie de la « frustration of


purpose » 1074 , et donc mettre fin de manière non rétroactive au contrat –
« termination of contract » –, la partie doit établir qu’en raison d’un changement
de circonstances, l’exécution de son obligation serait devenue radicalement
différente par rapport à celle pour laquelle les parties avaient contracté1075 . Cela
impose une réflexion – suivie d’une comparaison – sur l’identité du contrat1076 .
La « frustration of purpose »1077 vise l’impossibilité d’atteindre l’objectif mutuel
des parties1078 , c’est-à-dire l’opération contractuelle telle qu’elle a été envisagée
au moment de la formation du contrat, et non les intérêts d’une seule des
parties1079 . Le contrat serait donc devenu inutile,1080 mais ceci en raison de la
valeur de la contre-prestation et non du coût d’exécution de la prestation du

1074
Krell v Henry [1903] 2 KB 740 qui a été rendu en se fondant sur l’existence d’une condition
implicite dans le contrat en s’appuyant sur la décision The Moorcock (1889) 14 PD 64. Il est
courant de comparer Krell v Henry à Griffith v Brymer (1903) 19 TLR 434 pour comprendre la
différence entre le mécanisme de « frustration » et celui de « mistake ». Essentiellement, l’un
concernerait une impossibilité d’exécution lors de la formation du contrat alors que l’autre régie
une exécution devenue impossible postérieurement à la formation du contrat. En effet, dans le cas
de Griffth v Brymer, le contrat de bail d’une chambre sur St James’s Street (afin de pouvoir admirer
la procession) a été conclu le 24 juin à 11 heures du matin, or le roi Edward VII était tombé malade
ce même jour à 10 heures du matin. Dès lors, la décision fut rendue sur une erreur relative à l’état
des faits ce qui explique pourquoi il s’agissait d’un cas de « mistake » et non de « frustration ». Il
est possible de douter qu’une telle « erreur » soit admise en droit anglais étant donné l’évolution
jurisprudentielle relative à l’erreur, v. G. TREITEL, Frustration and force majeure, 3e éd. Sweet &
Maxwell 2014, Coll. Contract Law Library, no 7-008. Sur l’erreur v. infra nos 280 et s.
1075
Krell v Henry [1903] 2 KB 740. V. Nile Co for the Export of Agricultural Crops v H & J M
Bennett (Commodities) Ltd [1963] 1 Llyod’s Rep. 555, p. 582.
1076
Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696, p. 729 per Lord Radcliffe.
1077
Cette dernière ayant émergé en creux des cas d’impossibilité physique et d’illégalité
précédemment reconnus.
1078
Il est loisible de s’interroger sur la proximité avec les cas d’extinction du contrat pour
disparition postérieure de la cause, surtout dans le contexte des contrats-alliance. V. par exemple
Civ 1re, 17 novembre 1976, Bull. I, no 356. Sur le contrat-alliance, v. infra nos 265 et s.
1079
Congimex Companhia Geral de Comercio Importadora and E Exportadora Sarl v Tradax
Export SA [1983] 1 Lloyd’s Rep. 250 (CA). Ainsi, la « frustration of purpose » apparaît moins
restrictive que la force majeure en droit commun des contrats, à l’instar de la force majeure en droit
commercial français, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles
corporels, préf. P. CATALA, éd. LGDJ 1972, nos 178 et s., spé. no 180. Ceci vient renforcer la
proximité entre le droit commun des contrats anglais et le droit commercial français, v. infra
nos 209 et s. Toutefois si cela est vrai du contrat-échange, il faut noter que dans les contrats-
coopération, les intérêts des partenaires convergent et dans les contrats-alliances, les intérêts des
alliés fusionnent, v. infra no 270.
1080
V. N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties :
performance, breach, termination and remedies, op. cit., no 17-055.

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débiteur ce qui serait le cas si la révision pour imprévision ou la théorie de


l’« impractibility » étaient admises. L’« impractibility » désigne une situation dans
laquelle l’exécution est certes toujours possible, et où l’objet du contrat ne s’en
trouve pas profondément modifié mais dans laquelle l’exécution du contrat n’est
possible qu’à un coût bien supérieur à celui initialement prévu et cela en raison
d’un événement imprévu1081 . Ainsi, une augmentation excessivement onéreuse du
coût de l’exécution ne suffit pas pour entrer dans les conditions d’application du
régime de la « frustration », et ceci même dans les périodes les plus difficiles1082 .
Généralement, le critère d’impraticabilité est combiné à une impossibilité
temporaire ou une illégalité prospective qui permettent de justifier son
admission1083 . La justification la plus pertinente de cette position jurisprudentielle
serait celle selon laquelle l’inverse reviendrait à permettre au juge de s'immiscer
dans la répartition conventionnelle des risques contractuels1084 .
En droit français, et à la différence de la force majeure, l’imprévision
n’est pas irrésistible ou insurmontable1085 . Dès lors, des auteurs distinguent ces
deux aléas en précisant que l’imprévision est une dificultas alors que la force
majeure est une imposibilitas1086 . Auparavant, le droit français était hostile à
toute révision judiciaire pour imprévision1087 . Dès lors, et antérieurement à la

1081
Cependant cette théorie, qui connaît un certain succès outre-Atlantique, n’a pas connu de
consécration en droit anglais. V. en droit américain Mineral Park Land Co v Howard 156 P 458
(1916) ; Asphalt International v Entreprise Shipping Corp SA 667 F. 2 d 261 (1981) cité par le
professeur Laithier, v. Y.-M. LAITHIER, « L’incidence de la crise économique sur le contrat dans
les droits de Common Law », RDC 2010, p. 418. De surcroît et comme le montre le professeur
Laithier, la jurisprudence américaine plus récente semble très réticente à admettre la théorie de
« l’impractability » même en cas de hausse de 400 % du coût d’exécution.
1082
En ce sens : Blackburn Bobbin Co Ltd v TW Allen & Co [1918] 1 KB 540 ; E Hutton & Co Ltd
v Chadwick Taylor & Co Ltd (1918) 34 TLR 230 ; Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl [1962]
AC 93. Cependant, dans un obiter dictum Lord Denning a exprimé l’opinion selon laquelle une
augmentation de cent fois les coûts du vendeur pourrait rendre l’exécution impossible, v. Brauer &
Co (Great Britain) Ltd v James Clark (Brush Materials) Ltd [1952] 2 All ER 497, p. 501. La portée
d’un tel obiter dictum est difficile à saisir parce qu’il s’agissait, en l’espèce, de déterminer si le
vendeur était exonéré de ses obligations en vertu d’une clause de force majeure.
1083
V. G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., nos 6-029 et s.
1084
J. BEATSON, « Increased Expense and Frustration », in Consensus ad idem : essays in the law
of contract in honour of Guenter Treitel, (éd.) F. D. ROSE, éd. Sweet & Maxwell 1996, p. 133.
1085
Sur la force majeure et, notamment, ses caractéristiques, v. infra nos 239 et s.
1086
M. MEKKI, « Hardship et révision des contrats. - 2. L’harmonisation souhaitable des
conditions de la révision pour imprévision », op. cit., p. 2352.
1087
Civ., 6 mars 1876, De Galifet c/Cne de Pelissanne : « [Dans] aucun cas, il n’appartient aux
tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le
temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses
nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ». V. Civ., 30 mai 1922,

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réforme française de 2016, les deux systèmes juridiques imputaient la totalité des
risques liés au coût d’exécution du contrat au débiteur1088 en dehors de toute
impossibilité.

181. La consécration de l’exception d’imprévision en droit français.


L’exception d’imprévision a été introduite à l’article 1195 du Code civil
définissant l’imprévision comme « un changement de circonstances imprévisible
lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour
une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ». Ses conditions
seront étudiées ultérieurement de manière plus approfondie1089 . Il s’agit ici de
souligner deux points : d’une part, le critère de « l’exécution excessivement
onéreuse » et, d’autre part, les modalités prévues.
Le changement doit rendre l’exécution du contrat pour une partie
excessivement plus onéreuse, ce qui exclut d’emblée certaines prestations comme
la prestation du salarié1090 . Par comparaison la jurisprudence administrative exige
un changement imprévisible « dans les circonstances économiques et sociales
ayant entraîné (…) un bouleversement de l’équilibre financier du marché »1091 . À
titre de comparaison, une augmentation entre 4 et 16 % du coût des matières
premières, entrainant une diminution de 58 % de la marge brute d’un débiteur, n’a
pas été considérée par le juge comme ayant « altéré fondamentalement l’équilibre
des prestations » au point de constituer une situation de « hardship »1092 . Dès lors,
l’idée d’« équilibre financier » pourrait être un indicateur pertinent de l’exécution
devenue ultérieurement onéreuse1093 , permettant d’y inclure également l’exécution

D. 1922. 1. 69, S. 1922. 1. 289, note HUGUENEY ; Com., 18 décembre 1979, n° 78-10.763, Bull.
IV, n° 339 ; RTD civ. 1980, p. 180, obs. G. CORNU.
1088
Comp. Companhia de Navegaceo Lloyd Brasileiro v CC Blake (1929) 34 F. 2 d 616, p. 619
selon laquelle une promesse inclut toujours le risque que son exécution devienne plus onéreuse,
voire impossible.
1089
Pour une étude du régime de l’exception d’imprévision, v. infra nos 294 et s.
1090
Par exemple, celle du salarié qui « ne verse rien, il ne fait que fournir une prestation ;
l’exécution ne peut être plus onéreuse pour lui », v. Y. PAGNERRE, « Le contrat de travail », in
Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, (dir.) L. ANDREU, M. MIGNOT, éd.
Institut Universitaire Varenne 2017, Coll. Colloques & Essais, no 15, p. 227. Toutefois, quid en cas
d’inflation réduisant considérablement le pouvoir d’achat du salaire négocié ? Dans un tel cas, il
serait possible d’arguer que la prestation du salarié est devenue plus onéreuse pour lui.
1091
CE, 5e et 3e sous-sections réunies, 19 février 1992, SA Dragages et Travaux publics et a., req.
no 47265 : Lebon 1108 ; CE, 30 novembre 1990, Sté Coignet Entreprise, req. no 53636.
1092
Com., 17 février 2015 (trois arrêts), nos 12-29.550, 13-18.956 et 13-20.230, inédit.
1093
En effet, l’exception d’imprévision ne permet nullement de remédier à une exécution excessive
existant dès la formation du contrat.

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devenue moins utile en raison d’une rupture de l’équilibre entre les prestations de
chaque partie. Cette rupture de l’équilibre ne constitue une imprévision justifiant
l’inexécution que lorsque l’exécution est devenue excessivement onéreuse en
raison d’un événement imprévisible, car, dans le cas inverse, cette excroissance du
coût de l’exécution rentrerait dans les prévisions des parties et du contrat et, par
conséquent, respecterait l’équilibre financier du contrat1094 . Dans une perspective
interne, cela permettrait sans doute d’uniformiser, peu ou prou, les jurisprudences
civiles et administratives sur la question, ce qui paraît le bienvenu depuis que les
motivations administratives se focalisent davantage sur l’équilibre du contrat que
sur la continuité du service public1095 .

182. Rejet de l’imprévoyance. Certains auteurs se sont, par ailleurs, ralliés autour
d’une démonstration fondée sur l’imprévu1096 . Il est intéressant de soulever qu’une
théorie similaire a été développée par Lord Denning – dans un obiter dictum –
mais finalement rejetée par la jurisprudence anglaise1097 . Ce dernier proposait de
substituer au test fondé sur le couple prévisibilité et imprévisibilité, un contrôle
articulé autour du fait de savoir si les parties avaient conventionnellement prévu
une répartition des risques liés au changement de circonstances en question. Or,
le terme d’imprévu semble bien large et constitue, comme l’indique clairement
un auteur, un test moins exigeant que celui de l’imprévisibilité1098 . Écarter de la
sphère des risques du débiteur tout ce qui n’a pas été prévu par les parties –
l’imprévu en somme – paraît quelque peu excessif face aux risques prévisibles,
mais non prévus. Une telle exclusion vient considérablement réduire les risques
des parties en négligeant les risques qu’ils aient pu ou aient dû raisonnablement
prévoir tout en négligeant la fonction du critère de prévisibilité du risque1099 .

1094
Sur le critère de la prévisibilité du risque, v. infra nos 315 et s.
1095
CE 12 mars 1976, AJDA 1976. 528 et 552, concl. LABETOULLE.
1096
L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », RJC 2005, pp. 397 et s., nos 15 et s. L’auteur
précise (nos 15 et 19 et s.) qu’il importe peu que l’événement soit prévisible ou imprévisible. V.
L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., nos 2 et s. Pour une critique v.
L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 24.
1097
The Eugenia (ou Ocean Tramp Tankers Corp v V/O Sovfracht) [1964] 2 QB 226. Pour une
critique, v. G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., no 13-014.
1098
L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., no 44.
1099
Sur le critère de la prévisibilité du risque, v. infra nos 315 et s. Il semble préférable de revenir
sur la sphère de la prévisibilité plutôt que d’y substituer le critère de l’imprévu, v. infra nos 293 et s.

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§2 Le rapprochement possible entre le droit anglais et le droit français

183. La répartition par défaut des risques financiers. Les sanctions de


l’inexécution sont révélatrices d’une certaine répartition par défaut des risques
financiers1100 . En effet, les sanctions de l’inexécution servent à faire respecter la
normativité du contrat 1101 et donc interviennent en cas d’échec dans la
concrétisation de la norme contractuelle. Jadis, le droit français s’opposait au
droit anglais au niveau de la répartition par défaut des risques financiers. À ce
titre, le droit français évoque les sanctions de l’inexécution et non le terme
« remède » utilisé par son homologue britannique. Le droit anglais « (common
law ou equity) accorde des remèdes (remedies) en cas de défaut d’exécution ou
d’inexécution »1102 . Le terme de « remède » traduit l’approche procédurale de la
« common law » qui raisonnait dans ses débuts à partir des actions disponibles ou
« writs » 1103 , tandis que le droit français semble se focaliser sur le droit
subjectif1104 . Indéniablement, une différence d’approche existe toujours entre les
deux systèmes juridiques, mais les divergences se réduisent.

184. Plan. Aujourd’hui, un certain rapprochement semble se produire que ce


soit au niveau de l’exécution forcée du contrat (A) ou des dommages-intérêts
contractuels (B).

1100
B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité́ civile considérée en sa double
fonction de garantie et de peine privée, préf. M. PICARD, éd. L. Rodstein 1947, p. 302 ;
M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la
théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, no 355. Comp.
A. BENABENT, La chance et le droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, no 155 : « c’est
par le droit de la responsabilité qu’une grande partie des risques individuels a été couverte ».
1101
Sur la normativité de la norme contractuelle, v. supra nos 87 et s.
1102
S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », in Les
sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.)
M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, no 1, pp. 977-978.
1103
V. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd. Clarendon
Press 1989, no 10 ; J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., p. 57.
1104
R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise,
op. cit., no 6. À ce titre, le projet d’ordonnance portant reforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations avait dans ce qui devait être le futur article 1217 du Code
civil introduit le terme de « remèdes », qui fut remplacé par l’ordonnance no 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations par
celui de « sanctions » plus conformes à l’esprit du droit français. Le droit français raisonne à
travers les droits subjectifs en se demandant si l’inexécution a pour cause une faute, tandis que le
droit anglais commence par examiner les remèdes et leurs disponibilités.

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A. L’évolution de l’exécution forcée en nature

185. Des évolutions réciproques. S’intéresser à l’exécution forcée en nature


du contrat, c’est, traditionnellement, soulever l’une des plus vives oppositions
entre le droit anglais et français. Cependant, une telle déclaration des relations
entre ces deux ordres juridiques sur ce sujet peut être tempérée, puisqu’au
moment où le domaine de l’exécution forcée semble s’élargir en Angleterre, la
réforme du droit français des contrats instaure une restriction économique à cette
sanction.

186. Plan. Le domaine de l’exécution forcée en nature du contrat en droit


comparé sera examiné (1) avant de se prononcer, à la lumière du droit anglais,
sur les conséquences de l’introduction d’une restriction économique à
l’exécution forcée (2).

1. Le domaine de l’exécution forcée en nature

187. Présentation de l’exécution forcée en droit comparé. En droit français,


cette sanction « permet au créancier d’obtenir, avec la main-forte de la
puissance publique, la prestation à laquelle il avait droit »1105 . En droit anglais, il
est commun de décliner l’exécution forcée en nature en deux modalités selon
qu’il s’agisse de l’exécution d’une obligation positive (« specific performance »)
ou d’une obligation négative (« injunction »)1106 . Dans les deux cas, il s’agit d’un
jugement à l’encontre du débiteur défaillant l’ordonnant personnellement1107 à
exécuter exactement ses prestations1108 contractuelles1109 .

1105
G. FOREST, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, préf. F. LEDUC, éd. Dalloz 2012,
Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 116, p. 249. En somme, l’exécution forcée se produit
sans, ou contre, la volonté du débiteur.
1106
S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », op. cit., no 35. Il serait
plus facile d’obtenir une injonction qu’une mesure d’exécution forcée, v. J. O’SULLIVAN, « Specific
performance », in Snell’s equity, (éd.) J. MCGHEE, 32e éd. Sweet & Maxwell 2010, no 17-005.
1107
Le fait que cela vise directement le débiteur signifie que l’exécution forcée en nature n’est pas
comparable à l’exécution par un tiers aux dépens du débiteur car l’equity acts in personam même si cette
maxime d’equity est souvent mal interprétée. En ce sens : J. EDELMAN, « The maxims of equity », in
Snell’s equity, (éd.) J. MCGHEE, 32e éd. Sweet & Maxwell 2010, nos 5-032 et s. ; J. E. MARTIN, Hanbury
& Martin Modern equity, 19e éd. Sweet & Maxwell 2012, no 24-004 ; A. HUDSON, Equity and trusts, 8e
éd. Routledge 2015, no 26.1.2. En revanche il s’agit de la poursuite du contrat « sous le contrôle du
tribunal », v. Johnson v Agnew [1980] AC 367, p. 398 per Lord Wilberforce (traduit par nous).
1108
A. POLONSKY, Specific performance – its origin and application in the English and Palestine
Law, éd. S. Bursi 1938, p. 17. V. Com., 19 juin 1963, Bull. IV, no 316 cassant l’arrêt de la Cour

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Comme la définition de l’exécution forcée l’indique, en soi le débiteur


peut s’exécuter – sous la contrainte du jugement et de l’astreinte – ou s’y refuser
encore. Face à cette résistance, il est possible de faire réaliser la prestation due
« contre le gré du débiteur »1110 , par exemple en saisissant et vendant ses biens.
Ainsi, sont souvent visés par exécution forcée les procédés d’intimidation
destinés à inciter le débiteur à s’exécuter volontairement sous contrainte. Ceci
permet d’expliquer la réticence du droit anglais envers l’exécution forcée.

188. Conception restreinte ou large de l’exécution forcée en droit comparé.


En droit anglais, l’exécution d’obligations monétaires, « action in debt »1111 , est
distincte de l’action en exécution forcée du contrat. Néanmoins, les deux relèvent
classiquement de ce que les juristes français perçoivent comme appartenant à la
sphère de l’exécution forcée en nature1112 . Les remèdes dits de « common law »
évoluèrent à partir du « writ of trespass »1113 , ce qui a eu pour conséquence de ne
pas permettre d’obtenir que des dommages-intérêts1114 . L’exécution forcée en
nature émergea en « equity » par réaction de la Chancellerie à cette structure des
remèdes contractuels1115 et marqua, donc, les différences séparant l’« equity » de
la « common law »1116 . Il s’agit d’un remède dit « discrétionnaire »1117 .

d’appel qui, tout en considérant la vente parfaite et définitive, ne permettait pas au vendeur de
forcer l’acquéreur à exécuter ses obligations, au motif que le vendeur refusait la résolution du
contrat et, par voie de conséquence, l’estimation par le juge de l’exacte réparation du préjudice
causé par l’acquéreur défaillant.
1109
Faute de quoi il sera coupable d’outrage au tribunal en droit anglais, v. H. D. HAZELTINE,
Early history of specific performance of contract in English law, éd. Stuttgart 1909, p. 68 ;
G. JONES, W. GOODHART, Specific performance, 2e éd. Butterworths 1996, p. 1.
1110
F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des
obligations, op. cit., no 544 (souligné par l'auteur).
1111
Sur l’action en dette, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, éd.
Butterworth & Co 1948, pp. 343 et s. ; W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume III,
éd. OUP 1966, p. 423 ; D. IBBETSON, A Historical Introduction to the Law of Obligations, éd.
OUP 2006, pp. 88 et s.
1112
L’exécution forcée des obligations monétaires n’a jamais interpellé ni la jurisprudence ni la
doctrine en droit français, v. à ce titre Civ. 1re, 9 juillet 2003, no 00-22.202, inédit ; RTD civ. 2003.
709, note J. MESTRE et B. FAGES ; Civ. 1re, 11 septembre 2013, no 12-19.447, inédit. Il est
précisé dans les deux arrêts que « le créancier d’une obligation contractuelle de somme d’argent
demeurée inexécutée est toujours en droit de préférer le paiement du prix au versement de
dommages-intérêts ou à la résolution de la convention ».
1113
Sur les origines du contrat, v. supra nos 22 et s.
1114
J. O’SULLIVAN, « Specific performance », op. cit., no 17-001.
1115
Notamment dans le cadre d’une exécution partielle, part performance, où une partie soutenait
qu’elle avait été induite à exécuter sa part du contrat en croyant – reliance – que son

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En droit français, le remplacement est désormais, depuis la réforme de


2016, qualifié légalement de forme d’exécution forcée en nature 1118 même si
techniquement l’obligation du débiteur devient celle de payer une somme d’argent,
que ce soit en avançant les frais ou par le biais de dommages-intérêts. En revanche,
en droit anglais cela relève du régime des dommages-intérêts. Si cette conception
large est admise en droit français1119 , une hiérarchie persiste entre l’exécution
forcée directe, c’est-à-dire par le débiteur, et indirecte, c’est-à-dire par un tiers aux
frais du débiteur. L’exécution forcée directe est donc encore préférée à d’autres
modalités d’exécution du contrat 1120 . Toutefois, deux exemples permettront
d’illustrer l’expansion de ce remède en droit anglais.

cocontractant était disposé à effectuer sa part du marché, v. A. POLONSKY, Specific performance


– its origin and application in the English and Palestine Law, op. cit., pp. 22 et s.
1116
Comp. N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties :
performance, breach, termination and remedies, op. cit., no 20-003. Ce propos est à nuancer dans la
mesure où la Chancellerie est loin d’être le seul tribunal ayant ordonné l’exécution forcée des contrats
même s’il est commun de lui attribuer cette compétence, v. H. D. HAZELTINE, Early history of
specific performance of contract in English law, op. cit., pp. 67 et s. L’auteur montre qu’avant the
Judicature Acts of 1873 and 1875, acte parlementaire ayant fusionné les circuits judiciaires de l’equity
et de la common law, d’autres tribunaux avaient eu recours à l’exécution forcée en nature. Ainsi, à
l’origine, débuts il était tout à fait possible d’obtenir l’exécution forcée en nature d’un contrat en
« common law », v. G. JONES, W. GOODHART, Specific performance, op. cit., p. 6.
1117
Si le prononcé de la mesure est soumis à la discrétion des juges, ils statuent néanmoins en
considération de principes déjà établis, v. J. E. MARTIN, Hanbury & Martin Modern equity,
op. cit., no 24-002.
1118
V. LONIS-APOKOURASTOS, La primauté contemporaine du droit à l’exécution en nature,
préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2003, nos 128 et s. ; C.-E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit
privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz
2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 288. Bien que l’ancien article 1144 du Code
civil ne le précisait pas, il faut, à l’instar de l’exécution forcée, mettre le débiteur en demeure de
s’exécuter, v. Civ. 3e, 5 mars 1997, no 95-16.017, Bull. III, no 45, p. 29. Comp. Civ. 3e, 7 juillet 2016,
no 15-18.306 ; RTD Civ. 2016, p. 854, note BARBIER. Selon cet arrêt, dès lors que le créancier se
voit reconnaître, en principe, le droit à une provision, par le juge de la mise en état, il n’a pas besoin
de solliciter une autorisation expresse de la part de son débiteur, en l’espèce le bailleur.
1119
V. G. VINEY, « Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en
droit français », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit
comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, Bruylant, LGDJ 2001, pp. 192-193.
1120
Ainsi l’article L. 111-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que tout
« créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à
exécuter ses obligations à son égard ». Ce droit fondamental est consacré par la CEDH et le
Conseil constitutionnel, v. N. CAYROL, Droit de l’exécution, 2e éd. LGDJ, Lextenso éd. 2016,
Coll. Précis Domat droit privé, nos 13 et s.

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189. De l’insuffisance des dommages-intérêts vers le caractère approprié du


remède en droit anglais. Traditionnellement, c’est seulement en cas
d’insuffisance des dommages-intérêts à pleinement compenser le créancier que le
prononcé de l’exécution forcée en nature devient envisageable en droit
anglais1121 . Cette insuffisance peut, surtout dans le cadre des ventes, résulter
notamment de l’absence de marché1122 pour la prestation contractuelle. Il est
évident que dans une telle hypothèse une indemnité, aussi forte soit-elle, n’aidera
nullement le créancier à obtenir un substitut1123 , en particulier dans le cas des
biens uniques1124 . En dehors des contrats de vente, d’autres facteurs peuvent

1121
V. Wilson v Northampton and Banbury Junction Railway Co (1873-74) LR 9 Ch. App. 279,
p. 284 per Lord Selborne ; Whiteley Ltd v Hilt [1918] 2 KB 808, p. 819 per Swinfen Eady MR.
Historiquement la rationalité de cette solution semble être la suivante ; éviter que les tribunaux
d’« equity » et de « common law » se concurrencent.
1122
Le marché est le lieu de rencontre de l’offre et de la demande par rapport à un bien ou un service
précis dans une certaine configuration spatio-temporelle. Ainsi le créancier d’un prêt ordinaire ne pourra
obtenir une mesure d’exécution forcée, vu qu’il pourra obtenir un autre prêt et si celui-ci est conclu à des
conditions moins favorables il pourra agir contre son prêteur défaillant en dommages-intérêts, v. South
African Territories Ltd v Wallington [1898] AC 309, p. 318 per Lord Macnaghten.
1123
A priori les dommages-intérêts sont adéquats toutes les fois où il existe un marché pour la
prestation contractuelle inexécutée. Pour une illustration v. Société des Industries Métallurgiques
SA v Bronx [1975] Llyod’s Rep 465, p. 469 per Lord Buckley relatif à l’acquisition d’une machine
plutôt complexe, mais jugée non-unique malgré les délais associés à l’achat d’un bien comparable.
1124
Il est possible d’y inclure les biens immobiliers car chaque parcelle de terre serait unique. Le
débiteur ne peut s’y soustraire même à travers des opérations complexes telles qu’en apportant
l’immeuble à une société qu’il vient d’établir, v. Jones v Lipman [1962] 1 All ER 442. Parfois
certains biens meubles, « chattels », sont considérés comme étant uniques en eux-mêmes ou en
raison de certaines circonstances. Or, désormais l’acquéreur peut également agir en exécution
forcée en vertu de l’article 52 du Sale of Goods Act 1979. V. Behnke v Bede Shipping Co Ltd
[1927] 1 KB 649, p. 661 per Wright J. Le bien en question était un navire, mais ce n’est pas pour
autant que tous les bateaux et navires doivent être considérés comme uniques. En effet, il est
explicitement précisé qu’il n’existait, selon l’avis d’un expert, qu’un autre navire comparable et
qu’il était fort probable que ce dernier ne fût pas à vendre. V. également Falcke v Gray (1859) 4
Drewry 651 ; 62 ER 250, p. 252 per Sir R. T. Kindersley VC relatif à des jarres orientales d’une
« beauté, rareté et élégance si inhabituelle que des dommages-intérêts ne serait pas une
compensation suffisante de l’inexécution » (traduit par nous) ; Howard E Perry & Co Ltd v British
Railways Board [1980] 1 WLR 1375. En l’espèce de l’acier, appartenant aux demandeurs, a été
stocké auprès du British Railways Board (BRB). À la suite d’une grève des métallurgistes, BRB
refusa de livrer l’acier et, de surcroît, n’autorisa pas les demandeurs à venir eux-mêmes les
récupérer. De plus, l’acier n’était pas immédiatement disponible sur le marché. Certains auteurs
parlent de « meubles inhabituels », v. G. VIRGO, The principles of equity & trusts, op. cit., no 21.4
(traduit par nous). Comp. en droit français Civ. 1re, 9 décembre 2015, no 14-25.910 ; D. 2016. 360,
note DESMOULIN-CANSELIER ; ibid. 566, obs. MEKKI où les juges ont considérés « [la Cour
d’appel ayant relevé] que le chien en cause était un être vivant, unique et irremplaçable, et un
animal de compagnie destiné à recevoir l’affection de son maître, sans aucune vocation

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venir rendre les dommages-intérêts inappropriés, tels que l’impact sur la


réputation du franchiseur1125 . En outre, des difficultés entourant le prononcé1126 ,
l’évaluation1127 et la possibilité même de récupérer des dommages-intérêts1128
peuvent parfois justifier le recours à l’exécution forcée. Surtout du critère de
l’insuffisance des dommages-intérêts, le droit anglais a évolué vers le critère du
caractère approprié ou non du remède 1129 , ce qui est, indubitablement, un
élargissement de son domaine. Plus précisément, cela ne signifie nullement que
la capacité des dommages-intérêts à compenser le préjudice n’ait plus de rôle à
jouer dans l’octroi de l’exécution forcée en nature, mais simplement que cette
suffisance ne « serait plus décisive » 1130 . Les juges doivent déterminer quel
remède serait le plus approprié1131 .

économique, le tribunal, qui a ainsi fait ressortir l’attachement de Mme Y… pour son chien, en a
exactement déduit que son remplacement était impossible, au sens de l’ [ancien] article L. 211-9
[désormais 217-9] du code de la consommation » (nous soulignons). Il s’agit de l’application du
droit de la consommation, mais le raisonnement est intéressant pour le droit commun depuis que ce
dernier intègre une restriction économique à l’exécution forcée en nature du contrat. Sur cette
nouvelle limite économique à l’exécution forcée du contrat, v. infra nos 191 et s.
1125
Martin & Co (UK) Ltd v Cedra and Joseph Bitar (2015) Ch D. Sur le contrat-coopération, v.
infra no 269.
1126
Beswick v Beswick [1968] AC 58 ; Sudbrook Trading Estate Ltd v Eggleton [1983] 1 AC 444.
1127
Société des Industries Métallurgiques SA v Bronx [1975] Llyod’s Rep 465, p. 470 per Lord
Buckley : « une simple difficulté de quantification [des dommages-intérêts] n’est pas un problème
qui affecte réellement le principe [que l’exécution forcée en nature ne peut être octroyée que
lorsque les dommages-intérêts paraissent insuffisants ou trop difficiles à évaluer] » (traduit par
nous, nos rajouts entre crochets). V. R. AUSTEN-BAKER, « Difficulties with damages as a ground
for specific performance », op. cit., pp. 1 et s.
1128
Même si généralement l’insolvabilité n’est pas vue comme un motif suffisant, qu’il faudra la
combiner avec un autre motif comme la difficulté à évaluer les dommages-intérêts, v.
R. CUNNINGTON, « The Inadequacy of Damages as a Remedy for Breach of Contract », op. cit.,
pp. 118-119. Cependant une simple difficulté de quantification des dommages-intérêts ne peut
suffire en elle-même, v. Fothergill v Rowland (1873-74) LR 17 Eq. 132. De plus le fait que
l’évaluation des dommages-intérêts aboutirait à des dommages-intérêts relativement faibles, par
exemple en raison de l’imprévisibilité des pertes, etc., n’est pas un motif suffisant pour prononcer
une mesure d’exécution forcée, v. CN Marine Inc v Stena Line A/B (The Stena Nautica) (no 2)
[1982] 2 Lloyd’s Rep. 336.
1129
Beswick v Beswick [1968] AC 58, notamment p. 88 per Lord Pearce. V. suivant ce raisonnement
Evans Marshall & Co. Ltd. v Bertola SA [1973] 1 WLR 349, p. 379 per Sachs LJ ; Co-Operative
Insurance Society Ltd. v Argyll Stores (Holdings) Ltd [1996] Ch. 286, p. 294-295 per Leggatt LJ.
1130
R. STONE, J. DEVENNEY, Text, cases and materials on contract law, 3e éd. Routledge 2014,
o
n 15.3.1.1.2. Contra P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 381.
1131
Rainbow Estates Ltd v Tokenhold Ltd [1998] L & TR 116, p. 126 per Lawrence Collins QC.

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190. La relativisation de l’exigence de supervision de l’exécution en droit


anglais. Les juges anglais refusaient de prononcer l’exécution forcée d’un
contrat si cette dernière requérait une supervision constante de la part des juges.
C’est le cas, notamment, lorsque l’exécution se prolonge dans le temps et est liée
à la personne du débiteur1132 , regroupant en partie ce que le droit français vise à
travers les obligations dites éminemment personnelles et l’impossibilité
morale1133 . Un certain courant jurisprudentiel a cherché à assouplir, voire à se
défaire, de ce motif de refus de l’exécution forcée en nature et la diversité des
arrêts donne une certaine force à cet assouplissement jurisprudentiel. Ainsi, cette
conception a prévalu dans des contentieux relatifs à des contrats de baux1134 , de
contrats de services1135 , de contrats d’entreprises1136 et même dans le cas où une
compagnie s’était engagée à replanter des arbres après ses opérations
minières1137 . Toutefois, la chambre des Lords a déclaré que l’argument tenant en
la nécessité de superviser l’exécution restait pertinent et d’actualité pour décider
ou non d’accorder une exécution forcée en nature 1138 . Il faut désormais
comprendre la règle tenant à la nécessité de superviser comme visant
l’assainissement des ressources judiciaires. Ce qui compte est de déterminer si
l’objectif poursuivi par l’exécution du débiteur est un résultat particulier ou
simplement la poursuite de son activité 1139 . Dans le dernier cas, il paraît
1132
Ryan v Mutual Tontine Assoc [1893] 1 Ch 116, p. 123 per Lord Esher MR ; J. C. Williamson Ltd v
Lukey and Mulholland (1931) 45 CLR 282, p. 297-298 per Dixon J ; Dowty Boulton Paul Ltd v
Wolverhampton Corporation [1971] 1 WLR 204, p. 212 per Pennycuick VC ; Gravesham Borough
Council and Another v British Railways Board [1978] Ch. 379, pp. 404-405 per Slade J. Slade J a
mentionné expressément la décision de Shiloh Spinners Ltd v Harding tout en rejetant la demande
d’injonction en nature en raison de la nécessité de superviser l’exécution de British Railways.
1133
Il existe deux types d’obligations éminemment personnelles : les activités artistiques d’une part, et
les activités intellectuelles d’autre part. Les activités artistiques peuvent concerner le comédien ou le
peintre par exemple, v. Req., 14 mars 1900, DP 1900.I.497, note PLANIOL. Quant aux activités
intellectuelles, peut être pris en exemple l’impossible exécution forcée d’un apport en industrie en
droit des sociétés, v. A. MIGNON-COLOMBET, L’exécution forcée en droit des sociétés, préf. Y.
GUYON, éd. Economica 2004, Coll. Recherches Juridiques, nos 144 et s. De même, ce serait le cas
pour l’engagement du cessionnaire d’une part sociale de « mettre son expérience, ses compétences ou
sa notoriété au service du cédant », v. S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la
lumière de la cession de contrat, préf. M.-E. ANCEL, avant-propos L. AYNES, éd. LGDJ-Fondation
Varenne 2010, no 376.
1134
Shiloh Spinners Ltd v Harding [1973] AC 691, p. 724 per Lord Wilberforce ; Posner v Scott-
Lewis [1987] Ch. 25, p. 36 per Mervyn Davies J.
1135
C. H. Giles & Co. Ltd. v Morris [1972] 1 WLR 307, p. 318 per Megarry J.
1136
Wolverhampton Corp v Emmons [1901] 1 KB 515 relatif à un contrat de construction.
1137
Tito v Waddell [1977] Ch. 106, p. 321-322 per Megarry VC.
1138
Co-op Insurance Society Ltd v Argyll Stores Holdings Ltd [1998] AC 1, p. 16 per Lord Hoffmann.
1139
Posner v Scott-Lewis [1987] Ch. 25, pp. 35 et s.

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préférable d’octroyer des dommages-intérêts1140 car il est difficile et coûteux


d’assurer la poursuite satisfactoire d’une activité.
Le pouvoir d’appréciation du juge français est donc plus restreint que
celui du juge anglais, qui opère un véritable contrôle d’opportunité quant au
prononcé de l’exécution forcée du contrat1141 . Ainsi, là où le juge anglais contrôle
la pertinence de la sanction à travers l’exigence d’incapacité des dommages-
intérêts à compenser le préjudice du créancier ou le coût de la supervision de
l’exécution, le juge français ne peut soulever l’absence de préjudice1142 , voire
d’intérêt, du créancier en l’exécution forcée et peut même se voir imposer cette
sanction tant par le créancier1143 que le débiteur1144 . Dès lors, l’intérêt positif1145

1140
R. STONE, J. DEVENNEY, Text, cases and materials on contract law, op. cit., no 15.3.1.1.2.
1141
Pour une illustration v. Ashworth v Royal National Theatre [2014] EWHC 1176 (QB), no 31.
1142
Req. 6 fév. 1900, D. P. 1900, l, 167. V. par exemple Civ. 3e, 25 janvier 1995, no 92-19.600,
Bull. III, no 29, p. 17 déclarant que « le créancier d’une obligation contractuelle a le droit de
demander que ce qui a été fait par contravention à l’engagement soit détruit » sans avoir à justifier
de l’existence d’un préjudice. Pour des illustrations en matière de copropriété v. Civ. 3e, 9
décembre 1970, no 69-10.779, Bull. III, no 683, p. 496 ; Civ. 3e, 18 décembre 1972, no 71-13.129,
Bull. III, no 686, p. 505 ; Civ. 3e, 21 juin 1978, no 77-10.571, Bull. III, no 262, p. 201. Pour autant,
ce qui semble constituer l’identité de l’exécution forcée c’est que le préjudice du créancier qui la
demande n’est pas encore survenu tandis qu’en matière de réparation en nature ou même de
compensation par dommages-intérêts, le dommage a déjà été subi.
1143
Civ. 1re, 16 janvier 2007, no 06-13.983, Bull I, no 19, p. 17 ; D. 2007. Jur. 1119, note
O. GOUT ; RTD civ. 2007. 342, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; CCC, juin 2007, n° 144, obs.
L. LEVENEUR évoquant « la faculté reconnue à toute partie contractante de poursuivre
l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible ». Une jurisprudence trouble
quelque peu le droit positif en décidant qu’en l’absence totale de préjudice, la demande d’exécution
forcée constitue un abus de droit de la part du créancier, v. Civ. 1re, 19 novembre 1996, no 94-20.207,
Bull. I, no 404, p. 283 ; RTD civ. 1997. 156, obs. GAUTIER. Ceci pourrait parfaitement se
comprendre parce qu’une fois le préjudice définitivement consommé, l’intérêt du créancier
pourrait, dans certaines hypothèses, être inexistant. Pour autant, il semble aujourd’hui que la
demande d’exécution du créancier lie le juge en droit français sauf peut être dans l’hypothèse où la
faute du créancier a contribué à l’inexécution, v. Civ. 1re, 2 octobre 2013, no 12-19887, RDC 2014,
p. 27, obs. O. DESHAYES et p. 171, obs. T. GENICON.
1144
Antérieurement à la réforme de 2016, l’offre du débiteur semblait lier le juge en droit français
comme l’illustre un arrêt relatif à un contrat de bail, v. Civ. 3e, 27 mars 2013, no 12-13.734, Bull.
III, no 40 ; AJDI 2014. 203, note G. MARIE relatif à l’obligation d’entretien du bailleur. En
revanche une distinction semblait s’opérer entre les offres de réparation en nature qui pourraient
être refusées et les offres d’exécution en nature qui s’imposeraient, v. Civ. 3e, 7 décembre 1976,
no 75-11.908, Bull. III, no 444, p. 336 ; Civ. 3e, 28 septembre 2005, no 04-14.586, Bull. III, no 180,
p. 165 ; JCP G 2006.II.10010, note C. NOBLOT, RTD civ. 2006, p. 129, obs. P. JOURDAIN.
Pareillement, la jurisprudence semblait différencier les contrats à exécution successive où l’offre
d’exécution s’imposait des contrats qui ne s’étalaient pas dans le temps, v. Civ. 3e, 28 septembre 2005,
no 04-14.586, Bull. III, no 180. Sur l’ensemble v. G. VINEY, « Exécution de l’obligation, faculté de
remplacement et réparation en nature en droit français », op. cit., no 1, p. 183 ; T. GENICON, « Le

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en droit anglais se traduit par un droit à la prestation, alors qu’en droit français le
créancier bénéficierait d’un droit à l’exécution1146 .

2. L’introduction d’une limite économique

191. L’introduction d’un contrôle de la proportionnalité de l’exécution


forcée en droit français. En droit français, sont traditionnellement distingués
trois motifs permettant de refuser la demande d’exécution forcée du créancier qui
sont organisés autour de l’idée d’impossibilité d’exécution 1147 . L’exécution
forcée en nature est refusée si elle est juridiquement1148 , physiquement1149 ou

créancier victime de l’inexécution peut-il refuser l’offre d’exécuter en nature de son débiteur fautif ? »,
RDC 2013, pp. 890 et s. L’auteur justifie cette solution en ce que l’inverse transformerait l’obligation du
débiteur en une pseudo-obligation alternative à la volonté du créancier.
1145
Sur l’intérêt positif, v. infra nos 197 et s. De nombreux autres exemples peuvent être trouvés. Ainsi,
l’évolution de la jurisprudence concernant l’exécution forcée des pactes d’associés est frappante.
Initialement, l’inexécution ne pouvait donner lieu qu’à des dommages-intérêts, mais au fur et à mesure
du temps, les juges ont été de plus en plus enclins à condamner le débiteur de ces pactes à l’exécution
forcée. Par exemple, en matière de convention de vente, surtout lorsque l’inexécution est source
d’incertitudes, v. CA Paris, 8 novembre 2011, no 11/16066, Bull. Joly Sociétés 2012, p. 209.
1146
S. WHITTAKER, « Un droit à la prestation plutôt qu’un droit à l’exécution ? Perspectives
anglaises sur l’exécution en nature et la réparation », RDC 2005, pp. 52 et s. Comp. R. RODIERE,
Introduction au droit comparé, op. cit., no 4 : « le pouvoir du créancier sur son débiteur, baignera
dans une atmosphère absolument différente dans un système de droit et dans l’autre et la règle qui
le définit y prendra des sens différents encore qu’elle soit énoncée dans des termes semblables ».
1147
Civ. 1re, 16 janvier 2007, no 06-13.983, Bull. I, no 19, p. 17 ; D. 2007. Jur. 1119, note
O. GOUT ; RTD civ. 2007. 342, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; CCC, juin 2007, n° 144, obs.
L. LEVENEUR. Le juge devant motiver sa décision s’il retient une impossibilité d’exécution, v.
Civ. 1re, 28 juin 2012, no 11-18.697, inédit ; Com., 13 novembre 2012 (deux arrêts), nos 11-18.958
et 11-19.702, inédit. L’impossibilité temporaire ne fait que suspendre l’exécution du contrat, celui-
ci pouvant être exécuté à condition qu’en dépit du retard il soit encore utile de le faire exécuter, v.
Civ. 1re, 24 février 1981, no 79-12.710, Bull. I, no 65 ; Soc., 5 mai 2004, no 02-41.871, inédit.
1148
Lorsqu’un tiers acquiert, de bonne foi, la prestation ou des droits sur l’objet de l’obligation dont
le créancier poursuit l’exécution forcée, la demande du créancier sera refusée en raison d’une
impossibilité dite juridique. Par conséquent si un logement est loué à un tiers, les juges du fond ne
peuvent en ordonner la délivrance au créancier dont le bail a été résilié illégalement, v. Civ. 1re,
27 novembre 2008, no 07-11.282, Bull. I, no 269 ; AJDI 2009. 218, note F. DE LA VAISSIERE.
Comp. Civ. 3e, 19 mai 2010, no 09-12.640, Bull. III, no 96.
1149
Une telle limite englobe les situations dans lesquels l’objet de l’obligation à exécuter n’existe plus
ou, du moins, n’est plus accessible au débiteur défaillant, v. Civ. 1re, 9 décembre 1986, no 85-15.160,
Bull. I, no 291, p. 277. À titre d’illustration il est permis de mentionner l’arrêt de fabrication d’un
modèle particulier de véhicule ce qui rend la poursuite de l’exécution forcée impossible. Par conséquent,
le créancier devra se contenter de dommages-intérêts, v. Com., 5 octobre 1993, no 90-21.146, Bull. IV,
no 313, p. 225.

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moralement impossible1150 . Toutefois, la Cour de cassation ne permettait pas,


jadis, de contrôler la proportionnalité de l’exécution forcée1151 et, à cet égard, la
venue de l’article 1221 du Code civil constitue un changement de taille1152 . Cette
disposition énonce qu’en cas de « disproportion manifeste entre son coût [celui
de l’exécution forcée en nature du contrat] pour le débiteur de bonne foi et son
intérêt pour le créancier », l’exécution forcée peut être refusée. Un tel
raisonnement n’est pas si nouveau en droit français, même s’il s’abritait
auparavant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond1153 et la théorie
de l’abus de droit1154 . Pour certains auteurs, une telle règle est bienvenue1155 .

192. L’émergence d’un contrôle de proportionnalité1156. Aussi inédit qu’il


puisse paraître, le nouveau contrôle de proportionnalité est en réalité loin d’être
absent du discours juridique français : d’une part en raison de l’influence de la
Cour européenne de Droits de l’Homme, qui rend la Cour de cassation de plus en
plus sensible au contrôle de proportionnalité1157 , d’autre part, en raison de la
1150
V. supra note de bas de page no 1133.
1151
V. par exemple Com., 24 avril 1990, no 88-19.403, inédit.
1152
Sur l’état antérieur v. notamment J-P. GRIDEL, Y-M. LAITHIER, « Les sanctions civiles de
l’inexécution du contrat imputable au débiteur : état des lieux », JCP G 2008, p. 15. Sur la nature
supplétive de l’article 1221 du Code civil, v. infra no 506.
1153
Y.-M. LAITHIER, « Le droit à l’exécution en nature : extension ou réduction ? », in Réforme
du droit des contrats et pratique des affaires, (dir.) Ph. STOFFEL-MUNCK, éd. Dalloz 2015, Coll.
Thèmes et Commentaires, p. 100.
1154
B. RUDDEN, Ph. JUILHARD, « La théorie de la violation efficace », RIDC, Vol. 38 N° 4,
Octobre-décembre 1986, p. 1036. Selon certains auteurs il s’agit bien de la consécration de l’abus
de droit, v. A.-S. CHONE-GRIMALDI, « L’exécution forcée en nature », in La réforme du Droit
des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 223 ;
G. VINEY, P. JOURDAIN, S. CARVAL, Les effets de la responsabilité, 4e éd. LGDJ,
Lextenso 2017, Coll. Traité de droit civil, no 50. Comp. P. GROSSER, Les remèdes à l’inexécution
du contrat : essai de classification, thèse Paris I 2000, no 607.
1155
Comp. Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op.
cit., no 314 : « Le risque d’injustice naît au contraire de l’idéalisation sans borne de la règle de la
force obligatoire et avec elle, de l’exécution forcée en nature qui a actuellement cours en France ».
1156
T. MARZAL, « La Cour de cassation à “l’âge de la balance” – Analyse critique et comparative de la
proportionnalité comme forme de raisonnement », RTD Civ. 2017, pp. 789 et s. et les références citées.
1157
V. B. LOUVEL, « Réflexions à la Cour de cassation », D. 2015, pp. 1326-1327 ; P. PUIG,
« L’excès de proportionnalité », RTD civ. 2016, p. 70. La Cour de cassation a maintenu sa position
classique, excluant toute restriction au droit de sanctionner un empiétement et toute forme de contrôle
de proportionnalité, v. Civ. 3e, 10 novembre 2016 (trois arrêts), nos 15-25.113, 15-19.561 et 15-
21.949 ; D. 2016. 2335 et 2336 ; RTD civ. 2017. 191, obs. W. DROSS. En revanche, les juges du droit
restent sensibles aux modes de raisonnement de la CEDH. Pour une illustration aussi récente que
troublante, v. Civ. 1re, 1 mars 2017, no 15-20.817 ; Defrénois 2017, p. 545, obs. BARBIERI ; Dr.
sociétés 2017, p. 76, note HOVASSE ; AJDI 2017, p. 690, note PRIGENT. En effet, alors que cela est

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reconnaissance antérieure à la réforme par le droit des contrats français d’un


principe de proportionnalité1158 . De plus, la doctrine était, jadis, favorable à un tel
principe de proportionnalité1159 . En revanche en analysant le droit anglais, la
nouvelle limite introduite par le droit français en paraît fort distincte1160 .
Qu’il s’agisse de la nouvelle limite économique à l’exécution forcée en
nature, ou des contrôles de proportionnalité lato sensu, une critique doctrinale
commence à poindre, soulignant les dangers de confier un tel pouvoir au juge1161 .
Cependant, le contrôle instauré par l’article 1221 du Code civil ne heurterait pas
nécessairement la sécurité juridique1162 si son régime est bien construit.
193. Le critère de la disproportion de l’exécution. L’analyse ne porte pas sur
l’équilibre du contrat, ainsi une grande divergence entre le prix et la valeur n’est-
elle pas indicative d’une disproportion1163 . De plus, les cas d’inexécution totale
ne seront pas vraiment difficiles à résoudre. Les vraies difficultés surgiront lors
des mauvaises exécutions, c’est-à-dire dans les cas d’inexécution partielle. S’il
n’est pas possible de trancher catégoriquement tout litige, il est permis de

interdit par l’article L. 322-23 du Code rural et de la pêche maritime, la Cour de cassation reconnaît le
droit de retrait judiciaire d’un associé d’un groupement foncier agricole en se fondant sur le droit à un
procès équitable et le nécessaire contrôle de proportionnalité.
1158
V. S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit.
1159
B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double
fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 289.
1160
V. par exemple Patel v Ali [1984] Ch 283, dans lequel un débiteur a obtenu un soulagement à
l’encontre d’une décision ordonnant l’exécution forcée en raison des difficultés que cela lui
causerait. Toutefois, les difficultés en question ne découlaient nullement du contrat, mais de
circonstances personnelles très particulières (cancer, amputation de la jambe, naissance de deux
enfants, insolvabilité partielle, etc.) qui ont conduit les juges à préférer l’octroi de dommages-
intérêts. Cette décision souligne également que les difficultés excessives peuvent surgir après le
contrat. Le droit anglais semble uniquement s’intéresser aux conséquences qu’aurait l’exécution
forcée pour le débiteur ou les tiers, v. Warmington v Miller [1973] QB 877, p. 886 per Stamp LJ ;
Thames Guaranty Ltd v Campbell [1985] QB 210, pp. 220 et s. La conclusion d’un contrat peu
rentable, bad bargain, ou dont l’exécution s’avère financièrement difficile à exécuter ne constitue
nullement une hypothèse de hardship en droit anglais, v. Adams v Weare (1784) 1 Bro. C.C. 567 ;
Francis v Cowcliff (1976) 120 SJ 353. V. Pegler v White (1864) 33 Beav. 403 ; 55 ER 423 en
raison du risque de litige qui découleraient d’une exécution forcée du contrat de vente ; North East
Lincolnshire BC v Millennium Park (Grimsby) Ltd [2002] EWCA Civ 1719 relatif à une quasi-
impossibilité d’exécuter le contrat en raison des circonstances financières du débiteur.
1161
A. BENABENT, « Un culte de la proportionnalité... un brin disproportionné ? », D. 2016,
p. 137 ; P. PUIG, « L’excès de proportionnalité », op. cit., pp. 70 et s.
1162
Comp. A. BENABENT, « Un culte de la proportionnalité... un brin disproportionné ? »,
op. cit., 137 : « ce serait délibérément sacrifier la recherche du prévisible cohérent sur l’autel
d’une quête romantique de justice faite d’un bouillonnement permanent d’incertitudes et d’une
effervescence de prétoires encombrés, donc brouillés, lents et coûteux ».
1163
V. l’article 1168 du Code civil.

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formuler quelques pistes. Deux hypothèses seront, semble-t-il, à l’abri de


l’article 1221 du Code civil : d’une part, lorsque l’inexécution porte atteinte à
l’intérêt général (comme cela serait le cas si une malfaçon contrevient aux règles
de sécurité1164 ), d’autre part, lorsque l’inexécution porte atteinte aux droits des
tiers alors l’exécution forcée serait sûrement proportionnée (comme un cas
d’empiétement1165 ).
La tâche devient plus ardue lorsque le juriste se tourne vers les cas
intéressant exclusivement le créancier. Si le coût d’exécution est le même que
celui initialement prévu, alors l’exécution forcée devrait être admise puisque cela
correspondrait purement et simplement à l’engagement initial. En revanche, si le
coût augmente, il faut différencier plusieurs hypothèses. Si l’intérêt du créancier
ne croît pas avec le coût d’exécution, alors l’exécution forcée sera
disproportionnée. Mais si l’intérêt du créancier croît parallèlement au coût
d’exécution, alors l’exécution forcée serait possible. Ce serait le cas des
prestations uniques ; en outre le droit de la consommation ainsi que le droit
anglais pourraient sans doute servir de leçon sur ce point1166 . Enfin, l’intérêt peut
se révéler plus tard, c’est-à-dire après l’inexécution contractuelle. Prenons
l’exemple d’un contrat de construction d’une piste d’atterrissage 1167 . Si le

1164
Sur le contentieux concernant les contrats de construction d’immeuble et les malfaçons v. les
articles 1792 et s. du Code civil. Pour une illustration, v. Civ. 3e, 26 juin 2013, no 12-18.121, Bull.
III, no 83 ; D. 2013. 1685 ; RDI 2013. 474, obs. F. GARCIA et A. VENNETIER ; Civ. 3e, 15
octobre 2015, no 14-23.612, Bull. III, no 293.
1165
Civ. 3e, 20 février 1970, no 68-13.925, Bull. III, no 140, p. 103 ; Civ. 3e, 15 octobre 2015, no 14-
24.553, Bull. III ; RCA 2016, p. 76. Un tel raisonnement aurait cependant pu – et pourrait encore –
être également bouleversé par l’introduction d’un contrôle de proportionnalité auquel cas cela
pourrait se répercuter sur l’exécution forcée. Il faut noter que les juges du fond sont souvent en
faveur d’une certaine proportionnalité des sanctions de l’inexécution, v. relatif au contentieux de la
construction immobilière Civ. 3e, 3 avril 1996, no 94-14.485, Bull. III, no 91, p. 59 infirmant le
raisonnement de la Cour d’appel qui avait retenu que la « démolition des constructions aurait des
conséquences hors de proportion avec les données et la dimension du litige » ; Civ. 3e, 11 mai
2005, no 03-21.136, Bull. III, no 103, p. 96 ; ; D. 2005, IR p. 1504 censurant les juges du fond ayant
refusé d’octroyer une mesure d’exécution forcée en présence d’une construction présentant « une
insuffisance de 0, 33 mètres par rapport aux stipulations contractuelles » ; Civ. 3e, 16 juin 2015,
no 14-14.612, inédit infirmant la décision d’appel qui avait considérée, en dépit d’une erreur
d’implantation, que « le nouveau bâtiment n’est affecté d’aucune malfaçon et n’empiète sur aucune
autre propriété, que la réparation doit être limitée à l’auvent litigieux et que le préjudice limité de
la SCI ne justifie pas le montant exorbitant qu’elle réclame au titre d’une opération de
démolition/reconstruction ».
1166
Sur les biens uniques en droit anglais, v. supra no 189.
1167
V. Y-M. LAITHIER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles », in La
réécriture du Code civil – Le droit français après la réforme de 2016, (dir.) J. CARTWRIGHT,

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débiteur construit une piste plus courte que prévue, mais assez longue pour
accueillir les avions actuels, le créancier pourrait-il réclamer l’exécution forcée
au motif qu’il se peut qu’à l’avenir les avions aient besoin d’une plus grande
piste d’atterrissage ?
Tant l’article 1195 que 1221 du Code civil visent l’hypothèse où le
débiteur doit faire face à un coût d’exécution important ou onéreux. Si les deux
règles viennent alléger quelque peu la charge des risques opérationnels
traditionnellement dévolue au débiteur, comment dissocier et délimiter leurs
domaines ? L’augmentation du coût pour le débiteur exclut la disproportion
manifeste de l’article 1221 chaque fois que l’intérêt pour le créancier a également
subi une hausse. Dans un tel scénario, la voie de l’exception d’imprévision
resterait possible à condition de satisfaire aux exigences de l’article 1195 du
Code civil.

194. Critique de l’article 1221 du Code civil. Les critiques à son égard
peuvent se comprendre, d’autant plus que l’argument historique mis en avant
selon lequel un tel contrôle existait jadis ne peut convaincre. En effet, l’existence
d’un contrôle de proportionnalité en droit commun peut parfaitement se
comprendre à partir du moment où il n’existe aucun mécanisme concurrent dans
les droits spéciaux. Cependant, il est difficile de nier que la protection des
débiteurs a été renforcée à travers les droits spéciaux, notamment, avec le droit
de la consommation, les procédures collectives ou le surendettement des
particuliers. Ainsi, en droit de la consommation, en cas de défaut de conformité,
le consommateur peut choisir entre la réparation et le remplacement du bien,
mais un contrôle de proportionnalité est également appliqué1168 . Toutefois, en
droit de la consommation le contrôle de proportionnalité est opéré eu égard à
l’exécution d’une obligation secondaire – et non de l’obligation primaire du
professionnel – qui prend les contours d’une obligation de faire, c’est-à-dire la
réparation ou le remplacement. Même si la manière dont est appréciée la
proportionnalité est utile pour le droit commun1169 , son instauration permet de

B. FAUVARQUE-COSSON, S. WHITTAKER, éd. Société de législation comparée 2018, Coll.


Droit comparé et européen, vol. 29, pp. 271 et s., spé. pp. 300 et s.
1168
V. l’article L. 211-9 du Code de la consommation.
1169
V. notamment l’article 12.2 des conditions générales de vente de Boulanger qui précise que le
remplacement s’impose lorsque la réparation est impossible et que par « impossibilité de
réparation, les Parties entendent impossibilité technique (ex : pièce non disponible), et/ou
impossibilité économique (coût de la réparation supérieure à la valeur vénale résiduelle du
produit) » (nous soulignons).

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s’interroger sur la pertinence de ressusciter un tel mécanisme dont la légitimité


s’expliquait, en partie, par l’absence de régulation spéciale de l’exécution
forcée1170 . Par voie de conséquence, c’est l’identité même du droit commun qui
est remise en question lorsqu’il absorbe et imite des droits spéciaux dont la
rationalité s’explique, en partie du moins, par les lacunes antérieures du droit
commun qui contribuaient, justement, à forger sa spécificité.
Cependant, en droit commun des contrats la porosité de la distinction
entre la réparation en nature et l’exécution en nature ainsi que l’émergence et
l’essor du principe de proportionnalité permettent de nuancer quelque peu la
prétendue originalité de la nouvelle limite économique à l’exécution forcée1171 .
Une telle disposition permet au juge d’apprécier le caractère approprié de chaque
sanction au regard d’autres critères tels que les conséquences pour le débiteur1172 ,
comme c’est déjà le cas avec les autres sanctions de l’inexécution1173 .

195. Synthèse comparative. Non seulement l’exécution est présumée


satisfactoire, mais elle permet de contrer les risques de non-paiement et de sous-
compensation1174 . Dès lors, plus le domaine accordé à l’exécution forcée est
large, plus ses conditions d’octroi sont souples, et plus la charge des risques
financiers se retrouvera, par défaut, sur la tête du débiteur. L’ancienne
automaticité de la sanction en droit français, ainsi que le domaine plutôt réduit
des limites au prononcé de la mesure résultaient d’une certaine assimilation entre
l’exécution forcée et la force obligatoire du contrat1175 . En revanche, le droit

1170
Y-M. LAITHIER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles », op. cit., pp. 271 et s.
1171
P. GROSSER, « L’exécution forcée en nature », AJCA 2016, pp. 120 et s.
1172
En ce sens : G. VINEY, « Le choix du juge entre réparation en nature et dommages et
intérêts », RDC 2013, p. 905. Comp. H. BARBIER, « Le créancier demandeur de dommages-
intérêts peut-il se voir imposer une prestation en nature ? », RTD Civ. 2013, p. 604 ; T. GENICON,
« Le créancier victime de l’inexécution peut-il refuser l’offre d’exécuter en nature de son débiteur
fautif ? », op. cit., p. 896.
1173
Par exemple, le remplacement par un tiers doit être refusé au créancier lorsque les dommages-
intérêts paraissent aussi satisfactoires, ce qui revient, peu ou prou, à formuler le test de
l’insuffisance des dommages-intérêts en matière de remplacement.
1174
V. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 131. Sur les
dommages-intérêts contractuels, v. nos 196 et s.
1175
Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf.
H. MUIR-WATT, éd. LGDJ 2004, no 38. Pour des illustrations de cette assimilation v.
D. MAZEAUD, « Exécution forcée de l’obligation contractuelle de faire », RDC 2006, p. 324 ;
O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du
contrat acte de prévision, p. 98. Comp. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017,
Coll. Paradigme, no 250.

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anglais n’assimile aucun remède à la force obligatoire du contrat et procède au


contraire à l’examen du remède le plus approprié à travers un contrôle de
proportionnalité et d’équilibre des intérêts en cause 1176 . En conséquence, le
créancier n’est jamais certain, bien au contraire, d’obtenir une exécution forcée
en nature ce qui signifie que la manière dont les dommages-intérêts contractuels
sont octroyés en droit anglais témoigne de la répartition par défaut des risques
d’inexécution1177 . Même si le domaine de l’exécution forcée paraît plus large en
droit français qu’en droit anglais, les deux systèmes juridiques ont évolué de
manière opposée. Ainsi, le domaine de l’exécution forcée semble s’étendre en
droit anglais au même moment où il se rétrécit en droit français, à un point tel
que certains auteurs se demandent si aujourd’hui les différences en la matière ne
seraient pas essentiellement probatoires1178 . Cette extension de l’exécution forcée
est également présente en droit anglais dans les contrats spéciaux et, notamment,
au sein du droit de la consommation même s’il s’agit, en réalité, d’une exécution
forcée d’obligations secondaires de faire1179 . En outre, la manière dont le droit
anglais conçoit les remèdes contractuels et la place restreinte qu’il octroie à
l’exécution forcée en nature font que l’introduction d’une limite économique a
rapproché, plus qu’éloigné, les deux systèmes juridiques. Toutefois, il faut noter
que même si le domaine de l’exécution forcée se voit réduit en droit français, de

1176
Ainsi l’argument selon lequel que l’exécution forcée ne serait pas efficiente et pourrait être
refusée sur cette base est-il partiellement accepté, v. Co-Operative Insurance Society Ltd v Argyll
Stores (Holdings) Ltd [1998] AC 1, p. 15 per Lord Hoffmann.
1177
D’autant plus que l’une des justifications donnée au domaine réduit de l’exécution forcée en
droit anglais est que les dommages-intérêts contractuels seraient parfaitement compensatoires.
1178
Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle
en droit français, allemand et anglais, Th. Paris II, 2015, no 64 : « au demandeur anglais de
prouver que l’exécution forcée est un remède approprié, au défendeur français ou allemand de
prouver qu’elle ne l’est pas ». Un examen de la rationalité des normes en jeu force à s’éloigner
d’un tel raisonnement même si ce dernier a le mérite, plus largement, de souligner l’évolution du
droit commun des contrats dans les deux systèmes juridiques.
1179
Le changement est, néanmoins, important car au lieu d’octroyer des dommages-intérêts en cas
d’inexécution d’un contrat portant sur un bien meuble corporel (vente, location, location-vente ou
la catégorie résiduelle de contrats transférant un bien, v. s.3 du Consumer Rights Act 2015), le
consommateur peut contraindre le professionnel à exécuter une obligation de faire (réparation ou
remplacement du bien par exemple, v. s.23). Certes, cela ne constitue pas techniquement une
exécution forcée de l’obligation contractuelle primaire du professionnel. Néanmoins, il ne s’agit
pas non plus d’un simple versement de dommages-intérêts. En effet, le consommateur peut, en
plus, réclamer des dommages-intérêts en vertu du droit commun (v. s.19).

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nombreuses sanctions visent à préserver et réaliser l’opération contractuelle1180 .


Au lendemain de la réforme, le droit français de l’exécution forcée du contrat
pourrait commencer à ressembler au droit anglais. Ce dernier distingue nettement
entre l’exécution forcée d’une obligation monétaire (action in debt) qui est
toujours accordée et l’exécution forcée d’une obligation de faire (specific
performance) ou de ne pas faire (injunction) qui sont soumises à l’appréciation
du juge. Il se peut que le droit français s’oriente vers un tel système tout en,
paradoxalement, abandonnant toute référence aux obligations de donner, de faire
ou de ne pas faire dans la lettre même du Code civil.
Quoi qu’il en soit et plus généralement, le droit anglais semble imputer le
risque du coût d’exécution au seul débiteur. Sur ce point, en revanche, l’étude du
droit français est d’un intérêt notable pour le juriste contemporain. En effet, le
droit français a évolué d’une imputation quasi unilatérale des risques au débiteur
vers un partage de ces risques.

B. La possible évolution des dommages-intérêts contractuels

196. Les dommages-intérêts contractuels en droit comparé. Les préjudices


réparables en droit anglais sont, en vérité, beaucoup plus restreints qu’en droit
français1181 , ce qui signifie que le créancier ne pourra obtenir compensation pour
tous les dommages subis en raison de l’inexécution contractuelle 1182 . À se
contenter d’un examen des principes régissant les dommages-intérêts
contractuels, la comparaison déboucherait sur un constat, approximatif, de
similarité au-delà des divergences dans la rationalisation doctrinale des
dommages-intérêts. Ce rapprochement semble exister en dépit d’une
conceptualisation des dommages-intérêts par la doctrine française comparable à

1180
Comp. Ph. STOFFEL-MUNCK, « Les sanctions unilatérales : opportunité ou danger ? », in La
réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.-propos F. BARRIERE, éd.
LexisNexis 2017, p. 114. Sur l’exception d’inexécution, v. supra nos 140 et s.
1181
Les dommages-intérêts contractuels se conforment, en droit français, au principe de réparation
intégrale. Il en découle par exemple la nécessité d’évaluer les dommages-intérêts au jour de la
décision judiciaire, v. Com., 2 novembre 1993, no 91-14.673, Bull. IV, no 380, p. 276. Pour des
illustrations v. Civ. 1re, 20 novembre 1990, no 87-19.564, Bull. I, no 258, p. 182 ; Civ. 3e, 31 mars
1999 (deux arrêts), nos 97-15444 et 97-15495, Bull. III, no 81 reprochant aux juges du fond d’avoir
réévalué le préjudice au jour du jugement.
1182
En ce sens : Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat,
op. cit., no 337.

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celle des juristes anglais 1183 . La fonction spécifique des dommages-intérêts


contractuels en droit français est sensiblement similaire à celle du droit
anglais1184 , c’est-à-dire remettre la partie lésée dans la position qu’aurait été la
sienne si le contrat avait été correctement exécuté1185 . Le droit des contrats
spéciaux va également dans ce sens1186 .

1183
La différence s’expliquant par la nature de l’évaluation des dommages-intérêts qui demeure, en
droit français, une question de fait soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. V. en
droit anglais Parsons v Uttley Ingham [1978] QB 791, p. 801 per Lord Denning. Comp. en droit
français Com., 19 décembre 1961, Bull. com., no 492 ; Com., 3 janvier 1964, Bull. IV no 4 ; Com.,
20 avril 1964, Bull. IV no 193. Un raisonnement similaire s’observe pour ce qui est des autres
chambres de la Cour de cassation, v. Ass. Plén, 26 mars 1999, no 95-20.640, Bull. Ass. Plén., no 3,
p. 3. Cette appréciation souveraine connaît certaines restrictions. Ainsi « si les juges du fond apprécient
souverainement le préjudice qui résulte d’une infraction, cette appréciation cesse d’être souveraine
lorsqu’elle est déduite de motifs contradictoires ou erronés », v. Crim., 23 février 1977, no 76-90.859,
inédit ; Crim., 9 février 1988, no 87-80.830, inédit ; Crim., 17 mai 1989, no 88-83.770, inédit ; Crim., 23
juin 1993, no 92-84.015, inédit ; Crim., 25 février 1998, no 97-82.886, inédit.
1184
Robinson v Harman (1848) 1 Ex Rep 850, p. 855 per Baron Parke. En ce sens : Radford v de
Froberville [1977] 1 WLR 1262 ; Photo Production v Securicor [1980] AC 827 ; The Sibeon and the
Sibotre [1996] 1 Llyod’s Rep. 293 ; Ruxley Electronics and Construction Co Ltd v Forsyth [1996] AC
344 ; Golden Strait Corp v Nippon Yusen Kubishka Kaisha (The Golden Victory) [2007] UKHL 12 ;
no 29 per Lord Scott. Il est traditionnel en droit anglais de présenter l’arrêt Robinson v Harman
comme consacrant le principe dit compensatoire même si l’énoncé était ambigu et aurait pu être
interprété comme consacrant tant la fonction compensatoire qu’exécutoire des dommages-intérêts.
1185
C’est ce que précise l’article 1231-2 du Code civil. V. Com., 17 mars 1987, no 85-15.711,
inédit ; Civ. 1re, 20 novembre 1990, no 87-19.564, Bull. I, no 258, p. 182 ; Civ. 3e, 27 mars 2012,
no 11-11.798 ; RDC 2012/3, p. 773, obs. T. GENICON. Comp. Civ 3e, 8 juin 2010, no 09-14.949,
Bull. III, no 112 ; D. 2011. 62, obs. Y. DAGORNE-LABBE, l’attendu précise que « la constatation
de manœuvres frauduleuses destinées à éluder la commission d’un agent immobilier n’ouvre pas
droit au paiement de la commission contractuellement prévue, mais seulement à la réparation de
son préjudice par l’allocation de dommages-intérêts » (nous soulignons). V. parmi les auteurs
anciens C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 322 ;
G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, op. cit., no 850 ; A. COLIN,
H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français. Tome II, op. cit., p. 21 ; M. PLANIOL,
Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit.,
no 247. Comp. en droit anglais Frost v Knight (1872) LR 7 Ex. 111 ; Dunkirk Colliery Co v Lever
(1878) 9 ChD 20 ; British Westinghouse Electric v Underground Electric Railways [1912] AC 673.
1186
V. relatif au marché à forfait l’article 1794 du Code civil. Pour des illustrations v. Civ. 3e, 28 mars
2007, no 06-12.137, inédit ; Civ. 3e, 14 mars 2012, no 11-13.266 ; RDI 2012. 274, note B. BOUBLI.
Dans les deux espèces, la Cour de cassation rappelle que lorsque la rupture du contrat provient du
maître d’ouvrage, la réparation ne se limite pas aux dépenses et coûts accumulés par l’entrepreneur,
mais s’étend également aux profits que l’exécution correcte du marché lui aurait procurés.

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197. Les dommages-intérêts contractuels et les intérêts contractuels. La


doctrine anglo-américaine, s’inspirant des travaux de Jhering1187 , recense trois
intérêts contractuels différents : expectation, reliance et restitution 1188 .
L’« expectation interest » ou intérêt positif est l’intérêt qu’aurait le créancier à
l’exécution régulière du contrat. Le « reliance interest » ou intérêt négatif est
l’intérêt qu’aurait le créancier à la non-conclusion du contrat, ce qui mène
nécessairement aux remboursements des frais engendrés sur la foi de
l’exécution du contrat ainsi que certaines pertes d’opportunités 1189. La victime
de l’inexécution ne pourra poursuivre simultanément la protection de ces deux
intérêts1190 . Enfin, le « restitution interest » est l’intérêt qu’aurait le créancier
dans les profits que son cocontractant a réalisés en violant le contrat, mais sa
place en droit contractuel est débattue. Certains auteurs français ont réceptionné
et systématisé cette théorie en distinguant l’intérêt positif de l’intérêt négatif1191 .

1187
R. VON JHERING, « De la culpa in contrahendo ou des dommages et intérêts dans les conventions
nulles ou restées imparfaites », in Œuvres choisies, tome II, trad. O. DE MEULENAERE, éd.
Mrescq 1893, p. 23.
1188
Les articles fondateurs pour ce triptyque étant : L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The
Reliance Interest in Contract Damages : 1 », The Yale Law Journal, Vol. 46, 1936, pp. 52 et s. ;
L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The Reliance Interest in Contract Damages : 2 », The Yale Law
Journal, Vol. 46, N° 3 (Jan., 1937), pp. 373 et s.
1189
W. P. ROGERSON, « Efficient reliance and damage measures for breach of contract », in
Economics of Contract Law, (dir.) D. G. BAIRD (éd.), éd. E. Elgar 2007, p. 245. De façon convaincante
l’intérêt négatif aurait sa place dans tous les cas où le contrat se verrait rétroactivement anéanti ce qui
inclurait autant les hypothèses de nullité que de résolution, v. Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des
sanctions de l’inexécution du contrat, no 145, justifiant cette position par l’évitement d’un enrichissement
sans cause. Ceci expliquerait l’existence de dommages-intérêts additionnels en cas de résolution ou
nullité du contrat, v. Com., 13 février 2001, no 99-11.090, inédit considérant qu’il s’agissait d’une
« demande de dommages et intérêts fondée, non sur l’inexécution du contrat, mais sur sa résolution et
les conséquences de celle-ci ». Il s’agit du préjudice résultant de la résolution, v. C. PAULIN, La clause
résolutoire, préf. J. DEVEZE, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 258, nos 119 et s. ; A. PINNA, La
mesure du préjudice contractuel, préf. P.-Y. GAUTIER, éd. LGDJ 2007, Coll. Bibliothèque de droit
privé tome 419, no 52.
1190
V. en droit anglais Cullinane v British Rema Manufacturing Co Ltd [1954] 1 QB 292, p. 308 où
Jenkins LJ précise explicitement qu’il est impossible de réclamer à la fois une compensation pour
ses investissements dans la réalisation du contrat et pour les profits qu’il aurait pu obtenir si le
contrat avait été correctement exécuté. Les contractants ne peuvent déroger à cette articulation des
intérêts contractuels, v. cependant Com., 26 octobre 1993, no 91-18.196, Bull. IV, no 359, p. 261.
1191
Pour leurs transpositions en droit français, v. C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullité,
restitutions et responsabilité, op. cit., nos 129 et s.; Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des
sanctions de l’inexécution du contrat, nos 110 et s. ; A. PINNA, La mesure du préjudice
contractuel, op. cit., nos 46 et s. ; S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats –
essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 222 et s. Comp.

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La gestion des risques contractuels par le contrat

La jurisprudence semble également le faire1192 même si elle n’est pas toujours


cohérente en la matière1193 . Parallèlement, la doctrine n’accepte pas unanimement
cette typologie1194 et certains auteurs n’hésitent pas à souligner que la fonction
des dommages-intérêts reste identique, tout en expliquant qu’il existerait des
hypothèses dans lesquels l’intérêt négatif est utilisé en raison de difficultés
probatoires1195 . Seul l’intérêt positif est un intérêt réellement contractuel1196 , en

R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome I, éd. A. Rousseau 1923, no 36, dans
lequel l’auteur critique le système de Jhering.
1192
Une telle solution se perçoit, notamment, en matière d’anéantissement rétroactif d’un contrat
d’édition, d’un contrat de service conclu avec une agence de voyages, d’un contrat contenant une clause
de non-concurrence, d’une vente de véhicule, d’un contrat de vente dont une partie du prix était convertie
en rente, d’une