ALGUNOS APUNTES SOBRE LA CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL RGIMEN JURDICO COLOMBIANO

FELIPE PABLO MOJICA CORTES

Abogado de la Universidad Santo Toms, Bogot, D. C. Especialista en Derecho Procesal y en Negociacin, Conciliacin y Arbitraje de la Universidad del Rosario. Profesor de Contratos, Obligaciones y Derecho Procesal Civil. Actualmente Director del rea de Derecho Privado de la Fundacin Universitaria Los Libertadores
FECHA DE RECEPCIN: 20 OCTUBRE 2007 FECHA DE APROBACIN: 24 OCTUBRE 2007

RESUMEN El contrato estatal, en esencia, es un acuerdo de voluntades mediante el cual la administracin pblica realiza los fines del Estado a travs de manos particulares, por diferentes circunstancias. Lo sustancial del acto jurdico contractual con el Estado, debe regirse por las normas propias del derecho pblico, atendida su naturaleza estatal, no obstante, existe una serie de disposiciones jurdicas del derecho privado que le resultan aplicables, como las que se relacionan con los postulados de la autonoma de la voluntad de las partes o el desarrollo y contenido de ciertas obligaciones. Una de las clusulas ms representativas de los contratos del Estado es la relativa a la caducidad, como potestad o facultad de la Administracin que le corresponde solo a ella en desarrollo de la supremaca o del poder preponderante que tiene y que ejerce frente al particular. En la prctica jurdica, las oportunidades, consecuencias y eventos en los cuales se declara la caducidad, tiene profundas repercusiones jurdicas, pues existen situaciones que la ley no contempla expresamente y que deben ser resueltas por los contratantes o en otros casos, con la intervencin del Juez. El desarrollo del presente artculo, expone diferentes postulados aplicables a la figura especial de la caducidad, consideradas de utilidad en el transcurso de los contratos de la Administracin, con la finalidad de entregar algunos elementos de juicio que aporten a la solucin de problemas en la prctica jurdica contractual. PALABRAS CLAVE Contratos, Contrato estatal, caducidad, clusulas excepcionales, ley 80 de 1993, autonoma de la voluntad. ABSTRACT The state contract, in essence, is an agreement of wills by means of which the public administration carries out the ends of the State through particular hands, for different circumstances. The substantial of the contractual juridical act with the State, it should be governed by the norms characteristic of the public, assisted right their state nature, nevertheless, a series of juridical dispositions of the private right that he finds exists applicable, as those that are related with the postulates of the autonomy of the will of the parts or the development and content of certain obligations. One of the most representative clauses in the contracts of the State is the relative one to the expiration, as imperium or ability of the Administration that it corresponds him alone to her in development of the supremacy or of the preponderant power that has and that it exercises in front of the matter. In the artificial practice, the opportunities, consequences and events in which the expiration is declared, he/she has deep juridical repercussions, because situations that the law doesn't contemplate expressly exist and that they should be solved by the contracting parties or in other cases, with the Judge's intervention.

The development of the present article, exposes different applicable postulates to the special figure of the expiration, considered of utility in the course of the contracts of the Administration, with the purpose of some trial elements that contribute to the solution of problems in the contractual practice. KEYWORDS Contracts, State contract, Lapsing, Exceptional clauses, law 80 of 1993, Autonomy of the will.

INTRODUCCION

La caducidad del contrato es uno de los temas ms controvertidos dentro de los aspectos sustanciales que regulan la contratacin de la Administracin, no slo por considerarse la mxima expresin de Superioridad del Estado frente al particular sino porque adems, hay aspectos del tratamiento administrativo a que se somete dicha facultad que no estn definidos plenamente, de tal suerte que con la declaratoria de caducidad pueden cometerse abusos con el consiguiente perjuicio al contratista.

El estudio de la declaratoria de la caducidad en los contratos estatales adquiere relevancia toda vez que el Estatuto Contractual con la administracin presenta vacos frente a algunos de los cuestionamientos aqu planteados y que han sido resueltos por el Consejo de Estado a travs de su jurisprudencia.

PROBLEMA

Teniendo en cuenta que la Administracin Pblica tiene la potestad de hacer uso de las denominadas clusulas excepcionales, como tambin los efectos que sobrevienen al contratista por su declaratoria e incluso para la misma Administracin, se consideran pertinentes y constituyen parte del objeto de estudio del presente articulo, los siguientes cuestionamientos:

Cul es la naturaleza jurdica de la caducidad? Es una clusula abusiva o una manifestacin del poder de la Administracin?

Entendida la declaratoria de caducidad como la facultad unilateral que tiene la Administracin de dar por terminado un contrato, acata las previsiones del Artculo 29 de la Constitucin?

Tendra responsabilidad la Administracin cuando debiendo declarar la caducidad al contratista no lo hace, o, cuando por el contrario, se declara precipitadamente?

1.- CONTRATO ESTATAL

Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, como el contrato de obra, contrato de consultora, contrato de prestacin de servicios, contrato de concesin, de encargos fiduciarios y de fiducia pblica. El tratadista Younes Moreno1, dice refirindose al estatuto contractual que la Administracin celebra bajo la denominacin de contratos estatales, tanto los contratos previstos en el derecho comn, como los contratos regidos por normas especiales de derecho pblico como los contratos de obra, de consultora, de concesin y de prestacin de servicios.

Con la denominacin de contrato estatal, se acoge el criterio orgnico para su distincin, con lo cual, en adelante, slo interesar, para determinar su naturaleza, que una de las

Diego Younes Moreno. Curso de Derecho Administrativo. 5 Edicin. Ediciones Jurdicas. Gustavo Ibez. 1996. Pg. 179.

partes del contrato sea una Entidad Estatal de las que define el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente del rgimen por el que haya de regirse2.

Los contratos estatales presentan algunas caractersticas que se pueden identificar en cuanto a su formacin, a los intereses que intervienen y a las clusulas excepcionales que contienen3. El perfeccionamiento del contrato corresponde al momento en el cual surgen las obligaciones para las partes, es decir, con posterioridad a la adjudicacin.4

1.1.- Principios generales de la Contratacin Estatal

Los principios de la contratacin estatal, son reglas generales que inspiran toda la regulacin, sin que requieran de una manifestacin legal expresa. Tienen su aplicacin al momento mismo de hacer la interpretacin del contrato o de cualquiera de sus estipulaciones5.

Para el Tratadista Palacio Hincapi, la Ley 80 de 1993 ha regulado expresamente tres principios que rigen la contratacin estatal, a saber: El principio de la transparencia, el de la economa y el de la responsabilidad y aunque no le da el nombre de principio, consagra el de la ecuacin econmica contractual Igualmente al hablar de la interpretacin de las reglas contractuales, dispone que en ella se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata dicha Ley, pero adems los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos6.

El profesor Jos Mara de Soler Rafecas, en su tratado Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administracin, Editorial Tecnos, 1990, pgina 152, precepta que El principio de la autonoma privada que sanciona el Cdigo Civil, es esencialmente distinto en el Derecho Administrativo, puesto que mientras en el primer caso, se trata de un derecho subjetivo que se reconoce en inters del propio titular, en el segundo evento, es un poder al que corresponde una funcin o un officium, lo que conlleva la necesidad de ejercerlo para la
Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 35. Jairo Ramos Acevedo. Ctedra de Derecho Administrativo general y colombiano. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2003. Pg. 643. 4 Idem, Pg. 644. 5 Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 52. 6 Idem, Pg. 53.
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consecucin de los fines predeterminados por el ordenamiento jurdico. Bajo esta perspectiva jurdica es necesario indicar que el contrato estatal es un instrumento que se le otorga a la Administracin Pblica para la realizacin de los fines del Estado, que consiste en la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, al tenor del artculo 3 de la Ley 80 de 1993.

El tratadista Palacio Hincapi, seala igualmente dentro de los principios de la contratacin estatal, el Principio De la Buena Fe, del cual afirma que es un principio que no se predica nicamente de las relaciones privadas, sino que debe acompaar el comportamiento de los sujetos en sus relaciones, ya sea que se contrate con una persona particular o con una entidad pblica. Define la buena fe como la creencia de estar actuando conforme a la ley, y que la conducta que corresponde a la otra persona, la asume tambin dentro de ese marco. La buena fe da a la relacin jurdica el tono moral y tico que hacen que la actuacin del sujeto y la prestacin a su cargo, se cumpla no solo en lo que aparenta la expresin escrita de su obligacin sino en lo que intrnsecamente implica su ejecucin. Supone entonces, la lealtad de los sujetos en sus relaciones, el observar una conducta ejemplar frente al otro obligado, pues implica dicho concepto, el que me comporte en mis obligaciones, como deseo que el otro lo haga frente a mi, lo que presume honestidad de comportamiento y nimo de cooperacin recproca de las partes7.

1.2.- Elementos de los Contratos Administrativos

Los contratos administrativos, como actos jurdicos, estn integrados por una serie de elementos cuya presencia es esencial para su existencia. Estos elementos son: sujetos, acuerdo de voluntades, objeto, motivo, forma y fin8.

Los sujetos son el rgano administrativo y el particular. El rgano administrativo debe ser competente para la celebracin del contrato y actuar en ejercicio de la funcin administrativa y deber sujetarse respecto de sus facultades, de su presupuesto. El particular deber ser

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Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 63. Jairo Ramos Acevedo. Obra Citada. Pg. 644-645.

una persona fsica o moral, con capacidad para contratar y estar inscrita en el registro de Contratistas o en el de Proveedores de la Cmara de Comercio.

El acuerdo de voluntades consiste en la manifestacin del deseo de las partes para obligarse, sin que medie error, dolor, violencia o intimidacin.

El objeto es la prestacin buscada por las partes, cuyo contenido es un dar, hacer o no hacer, relacionado con prestacin de servicios, arrendamiento, adquisiciones o con obras pblicas.

El motivo est representado por las situaciones de hecho que tanto en el rgano administrativo como en el particular han influido para la celebracin del contrato.

La forma comprende todo el procedimiento legal que la administracin est obligada a realizar, y que consiste en: la preparacin del contrato por parte del rgano administrativo, la convocatoria y su publicacin, la resolucin de apertura que contienen las condiciones, el dictamen sobre las propuestas, el trmite y la adjudicacin y, finalmente la firma del contrato, Todo esto con la salvedad de los casos en que las leyes prevn la adjudicacin directa.

El fin, por parte de la administracin, debe ser la satisfaccin del inters general, y el del particular, su inters personal.

2.- CLAUSULAS EXCEPCIONALES

El poder de control y direccin de los contratos, est a cargo de la Entidad Estatal. Tal funcin la cumple con los mecanismos que la Ley le otorga a travs de las denominadas clusulas excepcionales o exorbitantes, denominadas as, porque con ellas se quiebra el principio de libertad contractual basado en la autonoma de la voluntad y el de la igualdad contractual, propios del Derecho Civil.

Las potestades excepcionales permiten que el Estado pueda dirigir y controlar el contrato, en beneficio del inters general para obtener la ejecucin idnea, oportuna y adecuada del

objeto pactado, lo cual sera imposible cumplir si la administracin tuviera que someterse a la discusin judicial y por tanto, a la espera de una sentencia para evitar la paralizacin de la obra, el servicio o el suministro9.

La Ley 80 de 1993, en su artculo 14, utiliza los trminos de potestades excepcionales o de clusulas exorbitantes que generalmente se incluyen en determinados contratos. En efecto, se trata de verdaderos poderes o potestades que la ley le confiere a una parte (administracin Pblica), y no se inspiran en el acuerdo de voluntades sino que nacen de la ley. Por tanto, la ausencia de estipulacin expresa en un contrato no niega su existencia y exigibilidad, ya que la ley seala que cuando no se estipulen dichas clusulas exorbitantes se entendern incorporadas en el contrato. Es natural que estas prerrogativas contractuales afectan el principio de igualdad entre las partes y que no caracteriza a los contratos privados. Es evidente que el contrato estatal es un instrumento jurdico utilizado por la Administracin Pblica, por tanto debe proteger el inters pblico y los recursos del tesoro, por ello la ley le otorga una preeminencia que se traduce en el ejercicio de potestades excepcionales al derecho comn, mediante la expedicin de actos administrativos motivados. Estas potestades son: la caducidad, la interpretacin, la modificacin, la terminacin unilateral, la reversin, las multas, la declaratoria de incumplimiento y la clusula penal pecuniaria10.

Pero no en todos los contratos que celebran las Entidades Estatales se pueden pactar las clusulas excepcionales; el pargrafo del artculo citado (Artculo 14 de la Ley 80 de 1993), seala los contratos estatales en los que se prescindir de las estipulaciones que otorgan los poderes excepcionales de la Administracin, contratos que si bien conducen a desarrollar la actividad estatal, se puede decir que no se dirigen directamente, en principio, a la prestacin de un servicio, razn por la cual, no se le dota a la Administracin del poder que lo coloca por encima del particular, o se trata de contratos de cooperacin y colaboracin, en los cuales se cae de su peso actuar con prepotencia frente a stos. En los primeros se trata ms bien de contratos que miran a las actividades que pertenecen al campo de la actividad industrial y mercantil, donde su regulacin se somete al libre juego de las normas aplicables al comn de las gentes; y en los otros, se refiere a contratos donde la liberalidad y el criterio

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Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 252. Jairo Ramos Acevedo. Obra Citada. Pg. 591-592.

de ayuda hacia la Entidad, determina su celebracin. Esas excepciones corresponden a los siguientes contratos:

Los que se celebran con personas pblicas internacionales. Los de cooperacin, ayuda o asistencia tcnica. Los interadministrativos. Los de emprstito interno o externo. Los de donacin. Los de arrendamiento. Los que tengan por objeto actividades industriales o comerciales que no correspondan a las actividades sealadas en el numeral 2 del artculo 14. La excepcin a que hace referencia este numeral, comprende las actividades que constituyan monopolio estatal, a la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, eventos en los cuales, aunque el objeto sea actividad comercial o industrial, deben incluir las clusulas excepcionales. Los que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas. Los de seguro tomados por las Entidades estatales.

En los contratos de suministro y de prestacin de servicios la inclusin es facultativa, toda vez que a juicio de la Entidad se determina su conveniencia o inconveniencia de pactarlas11.

3.- LA CADUCIDAD

3.1.- Definicin

Desde el punto de vista doctrinal hay un criterio genrico para sealar que la caducidad es la facultad que tiene la Administracin para dar por terminado un contrato, por la ocurrencia de uno de los hechos previstos por la ley y antes tambin por el contrato -, ya sea por culpa imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante se refieren a ste, no constituyen incumplimiento del mismo12.

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Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 258 y 259. Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 266.

La definicin trada por Palacio Hincapi plantea una diferenciacin, en el sentido de que no solamente por causas imputables al mismo contratista relacionadas con el incumplimiento de sus obligaciones contractuales dan lugar a la caducidad, pues tambin, tal como l mismo lo analiza en la obra citada, han sido planteadas por el Legislador otras circunstancias externas al mismo contrato, pero que tienen que ver con el contratista, frente a las cuales se tiene como sancin la declaratoria de la caducidad, aspectos que se estudian y analizan ms adelante.

La caducidad halla definicin en el artculo 18 de la Ley 80 de 1993, que reza:

La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habr lugar a indemnizacin para el contratista, quien se har acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La

declaratoria

de

caducidad

ser

constitutiva

del

siniestro

de

incumplimiento.

De la definicin del artculo 18 de la Ley 80 de 1993, se exige la presencia de tres elementos condicionantes para su declaracin13:

a. b.

Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato, y

c.

Que se evidencie que ese incumplimiento y afectacin grave del contrato, pueden conducir a su paralizacin.

Dado que la caducidad es una forma de terminacin del contrato, el tratadista lvaro Bustamante Ledesma refiere en relacin con la terminacin del contrato, que existen cuatro hiptesis: la terminacin anticipada; la terminacin por renuncia del contratista cuando se hace una modificacin unilateral que afecta el precio del contrato en un 20% o ms; la terminacin normal por cumplimiento de su objeto o vencimiento del trmino, y terminacin por declaracin de caducidad14.

Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la Caducidad,

como la potestad que tiene la Administracin Pblica para terminar unilateralmente un contrato y ordenar su liquidacin. Como se trata de una potestad, es decir, de una especie de atribucin de competencias, su ejercicio tiene limitaciones. Entre los lmites est el tiempo rationi temporis las autoridades pueden actuar dentro de la oportunidad que ha sealado la ley y, en materia de caducidad de contratos, de ella solamente puede hacerse uso mientras el trmino de los mismos est vigente y no despus del vencimiento de los plazos pactados. . La finalidad de dichas clusulas, y, por lo tanto de la potestad sancionatoria de la administracin contratante, es la misma: el cumplimiento del contrato por razn del inters pblico que est comprometido

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Idem, Pg. 266. lvaro Bustamante Ledesma. Derecho Administrativo Colombiano. 2 Edicin. Editorial Medelln. 1997. Pg. 453.

en el mismo. Tal finalidad debe servir como criterio orientador para el ejercicio de las referidas clusulas, cualquiera sea la naturaleza del contrato.15

Este concepto, sin embargo, ha sido revaluado por el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, en lo que respecta a la oportunidad de la Administracin para la declaratoria de la caducidad, en el sentido de que puede declararse hasta tanto el contrato no haya sido liquidado, lo que significa, que an subsisten obligaciones contractuales, as ya se haya vencido el plazo.

3.2.- Naturaleza Jurdica

La caducidad, al igual que las otras clusulas exorbitantes, son una manifestacin del poder de la Administracin de las que puede afirmarse que tienen su origen en la ley, pues es esta quien las ha reglamentado y autoriza, salvo en los contratos que refiere el pargrafo del artculo 14 del estatuto contractual.

Ms all de la legalidad misma, ha de decirse que la existencia de dichas clusulas y por ende la caducidad, que en apariencia crean desigualdad entre las partes contratantes, encuentran justificacin en la necesidad del Estado de brindar proteccin al inters general y a los recursos del tesoro; constituyen tales prerrogativas un mecanismo de direccin y control de los contratos que celebra el Estado en beneficio precisamente de la colectividad.

3.3.- Causales de Caducidad

De la definicin legal de la caducidad, se desprende que sta slo puede declararse cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin, concepto que encierra la nocin de sancin para el contratista. En otras palabras, se eliminaron las causales de caducidad, diferentes al

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Sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 1996. Seccin Tercera.

incumplimiento, tradas en el artculo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983. Estas causales pasaron al rgimen de la terminacin unilateral del contrato, cuya declaratoria, no implica sancin para el contratista, traslado de causales que innegablemente fue sano y justo frente a la situacin de ste16.

Indica lo anterior, que en estricta interpretacin normativa, podra decirse, aunque ello realmente no es as, que solamente aquellos hechos constitutivos de incumplimiento dentro de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afecten la ejecucin del contrato de modo que no haya duda en cuanto a que tendr lugar su paralizacin, dan lugar a la declaratoria de la caducidad por parte de la Administracin contratante. Solamente el desacato del contratista hacia sus obligaciones adquiridas respecto del objeto del contrato, con la consecuencia del perjuicio a la Administracin por la paralizacin del contrato, dara lugar a la declaratoria de caducidad. Sin embargo, tal como se estudia a continuacin, existen factores externos al objeto mismo del contrato que conducen al mismo resultado, por mandato de la Ley.

3.4.- Otras Causales

No obstante, a pesar de que la Ley 80 de 1993, redujo a una sola causal la declaratoria de caducidad, existen dentro de la legislacin otras causales aisladas que conviene mencionar17:

3.4.1.- Por colaboracin con grupos al margen de la Ley.

La ley 104 de 1993, denominada de Orden Pblico, en su artculo 82 dispuso que el gobierno podr declarar la caducidad o la liquidacin unilateral del contrato cuando el contratista ceda a amenazas de la delincuencia organizada o de los grupos de guerrilla, y en virtud de ellas colabore con los mismos, o tambin, an cuando no haya amenazas, por la sola circunstancia de no denunciar los hechos punibles que dichos delincuentes o guerrilleros

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Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 266-267. Idem, Pg. 267 a 275.

hayan cometido y que el contratista haya conocido con ocasin de la ejecucin del contrato. Esta norma fue demandada y fue declarada exequible18.

Al respecto debo anotar, que la norma citada constituye una medida intimidatoria hacia los contratistas, es una advertencia en el sentido de que no debe haber colaboracin de ningn tipo - as sea bajo la figura de la amenaza -, la omisin de denuncia de hechos punibles cometidos por la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros al margen de la Ley, e incluso la paralizacin o suspensin de las obligaciones contractuales por influencia de dichos grupos, pues ello traer como consecuencia para el contratista la declaratoria de la caducidad. El Legislativo ha otorgado, a travs de la norma citada, una facultad al gobierno para aplicar una sancin grave, en pro del orden pblico, que tiene la particularidad, de apartarse de las causales de declaratoria de la caducidad contempladas en el estatuto contractual, puesto que all, tal declaratoria, como ya se dijera, est supeditada solamente a incumplimientos del contratista pero dentro de la relacin contractual con la Administracin, esto es, incumplimiento de sus obligaciones dentro del contrato. Para el caso que contempla la norma, dicho de otro modo, las razones que conducen a la declaratoria de la caducidad tienen su origen en aspectos externos al contrato mismo, pero tiene justificacin por cuanto constituye una forma ms de combatir a la delincuencia en nuestro Pas.

La misma Ley 80 de 1993, en el ordinal 5 del artculo 5, repiti esta causal, al establecer los deberes del contratista, en la cual dispuso;

Los contratistas no accedern a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algn acto o hecho. Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas debern informar inmediatamente de su ocurrencia a la Entidad contratante y a las dems autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligacin y la celebracin de los pactos o acuerdos prohibidos, dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.

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Idem, Pg. 267.

En una interpretacin sistemtica de la institucin, habra que decir que por no tratarse de un incumplimiento que afecta de manera grave y directa la ejecucin del contrato, ni evidencia la paralizacin del mismo, no hay lugar a declarar la caducidad, por no corresponder a la naturaleza y proporcin de la facultad contenida en el artculo 18 citado.

Sin embargo, la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, de nuevo trae la consagracin de la causal, en su intento por reprimir a los grupos subversivos y delincuenciales, a costa de la misma contratacin y en perjuicio de la comunidad, del inters general que enmarca el objeto de la contratacin estatal, pues entre otras medidas prescribe el artculo 90 al regular el captulo sobre sanciones a los contratistas: El Gobierno podr declarar la caducidad o decretar la liquidacin unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pblica, cuando el contratista incurra, con ocasin del contrato y en relacin con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales y procede a continuacin a hacer una enumeracin de las causales que ameritan la sancin, estipulando dentro de ellas cualquier tipo de colaboracin que se brinde, ceder a sus amenazas o no denunciarlos19.

La norma, si bien pretende aislar a esos grupos organizados al margen de la ley al prohibir a los contratistas que les brinden cualquier tipo de ayuda, resulta en ltimas lesiva de los intereses mismos de la comunidad, pues muy seguramente en aquellas zonas de marcada influencia de grupos delincuenciales, en donde la presencia del Estado es mnima, no podrn desarrollarse los fines de la contratacin, lo que a su vez significa que las finalidades pblicas o beneficios para la comunidad a travs de obras no podrn ejecutarse, debido al temor en los contratistas, en principio por la presencia de dichos grupos, sumado a la drstica sancin que la norma impone. En resumen, el contratista, se ver entre la espada y la pared, pues de un lado, muy seguramente ser objeto de presiones y solicitudes por parte de grupos delincuenciales en aspectos que pueden ser incluso ajenos al contrato mismo, y de otro lado, el Gobierno que con la facultad descrita podr imponer la sancin de caducidad frente a cualquier tipo de colaboracin del contratista hacia dichos grupos al margen de la Ley. Esta encrucijada, las ms de las veces provocar a no dudarlo la no presentacin de propuestas por parte de los contratistas, lo que en definitiva implica una paralizacin de los fines del Estado.

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Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 268.

3.4.2.- Por alcances fiscales

Existe igualmente otra causal, no incorporada por la Ley 80 de 1993, y es relacionada con la Ley 42 de 1993, sobre juicios fiscales que se sigan al contratista y del cual resulte un alcance en su contra, medida que es exagerada frente a las posibles hiptesis que puedan presentarse, toda vez que conducira a que cuando ste no devuelva un bien de exiguo valor o cualquiera otra herramienta que se le hubiere facilitado, haya que declararle la caducidad. No existe proporcionalidad entre la sancin y la conducta realizada y mucho menos frente al perjuicio causado a la Entidad. Sobre el particular la Ley 42 de 1993, sobre la organizacin del sistema del control fiscal, financiero y los organismos que lo ejercen, establece en su artculo 86:

Cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, los organismos de control fiscal solicitarn a la autoridad administrativa correspondiente la imposicin de la sancin respectiva. Para estos efectos la sancin ser causal de caducidad del contrato.

Norma cuyo texto es impreciso en cuanto al motivo de caducidad pero que exige la solicitud del organismo de control para que la Entidad imponga la sancin. Esta norma vino a ser reemplazada por el artculo 61 de la Ley 610 de 2000, manteniendo la misma concepcin, pero con una limitante consistente en que no puede declararse la caducidad del contrato en este evento si el plazo del contrato ya expir o el contrato ya hubiere sido liquidado. No tiene ninguna justificacin que un contrato con plazo vencido pero que sigue ejecutndose, no pueda ser caducado, si existiere la causal para hacerlo. Lo cierto es que esta ley autoriza a las contraloras para solicitar la caducidad del contrato cuando fiscalmente el contratista haya sido declarado responsable20.

La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras, reitera la causal de caducidad en el artculo 61, agregndole un condicionamiento que no traa la ley 42 de 1992, consistente en limitar la

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Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 269 y 270.

facultad de solicitar que se declare la caducidad del contrato nicamente durante el plazo del mismo y siempre que no se haya liquidado, lo cual es una impropiedad, pues si el objeto del contrato termin, ya no es posible terminarlo por caducidad.

3.4.3.- Por no proteccin a la ingeniera nacional

El incumplimiento de las normas sobre proteccin a la ingeniera nacional, segn la Ley 64 de 1978, inciso 2, que obliga a que se les exija a los contratistas del Estado que la direccin y ejecucin de los contratos se haga con los profesionales de la respectiva rama, norma que prescribe:

En los contratos que se celebren como resultado de la licitacin o del concurso, se impondr a los contratistas la obligacin de encomendar los estudios, la direccin tcnica, y la ejecucin de los trabajos a profesionales que posean matrcula en la especialidad requerida. El incumplimiento de esta obligacin por parte de los contratistas figurar como causal de caducidad en los contratos.

La norma precisa claramente la intencin del Legislador de que aquellas labores, que en desarrollo de un contrato estatal, que exijan idoneidad y conocimientos especializados en la persona que las ejecuta o adelanta, sean llevadas realmente a cabo por un profesional de quien se presume tiene los conocimientos suficientes que garantizarn la correcta ejecucin del contrato. Esto pone de relieve una de las caractersticas que hace presencia en los contratos estatales, cual es la relacin intuitue personae entre la Administracin y el contratista. Sin embargo, de cara al nuevo estatuto de contratacin, la norma deviene arcaica si se tiene en cuenta que los procesos de seleccin objetiva actualmente aplicables, difcilmente permitirn que se de una circunstancia como la planteada por la norma, pues carecera de sentido, por ejemplo, adjudicar un contrato de obra para la construccin de un edificio a quien no es arquitecto o ingeniero o a aquel que no acredita estudios superiores similares para desarrollar el objeto del contrato.

La presencia del supuesto de hecho enunciado por la norma que conlleva a la declaratoria de caducidad, en lo que respecta al contratista, constituye un desacato o atentado al principio de la buena fe que es propio tambin de los contratos estatales y dado que el sentido de la norma exige transparencia al contratista, pues se asume que tiene las calidades e idoneidad esperadas para una correcta ejecucin del objeto del contrato, la consecuencia jurdica de la caducidad resulta ajustada, si se tiene en cuenta que las obligaciones contractuales podrn verse afectadas al ser desarrolladas por quien no tiene realmente las calidades que dice tener. De otro lado, en lo que a la Administracin refiere, sta tiene a su cargo la obligacin de verificar la veracidad de la informacin suministrada por los proponentes o contratistas, antes del perfeccionamiento del contrato e incluso durante su ejecucin, para prever tal circunstancia desde la adjudicacin misma del contrato.

3.4.4.- Por no prorrogar la garanta del contrato

Ante las dificultades de los contratistas para conseguir que las compaas aseguradoras cumplieran con la expedicin de garantas en los trminos del Decreto 679 de 1994, manteniendo el amparo por todo el tiempo de ejecucin del contrato y hasta su liquidacin, el Decreto 280 de 2002, reglamentario del artculo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, consagr la posibilidad de que se constituyeran garantas para los contratos de obra o de concesin, que hayan de ejecutarse por etapas sucesivas y diferenciadas la una con la otra, por el monto y duracin de la respectiva etapa.

El contratista deber constituir una garanta bancaria o de compaa de seguros que ampare los siniestros que puedan presentarse durante la ejecucin de la etapa que inicia, pero adems dentro del objeto de la misma debe quedar incluida la obligacin de prorrogar la garanta o de constituir una nueva, si fuere el caso. Lo cierto es que si el contratista de la obra o el concesionario incumplen la obligacin de prorrogar la garanta una vez culminada la etapa anterior o de constituir una nueva, la entidad debe proceder a declarar la caducidad del contrato, si aqul no demuestra que estaba en imposibilidad de cumplir la obligacin. Lo anterior significa que antes de proceder con la declaratoria de caducidad, la entidad debe darle oportunidad al contratista de explicar las razones de su incumplimiento, el cual solamente se libera de la sancin, si prueba con certificacin expedida por la

Superintendencia Bancaria que en el mercado no se ofrece la garanta nica en las condiciones previstas en el Decreto 679 de 1994. Sobre este tema seala la norma21:

Artculo 5. Incumplimiento de la obligacin a cargo del contratista. En caso de incumplimiento del contratista o concesionario de la obligacin de prorrogar u obtener la garanta para cualquiera de las etapas del contrato, proceder la declaratoria de caducidad en los trminos del artculo 18 de la Ley 80 de 1993, y la entidad contratante en el mismo acto proceder a hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, en el evento en que se haya pactado en el contrato, e igualmente har exigible la garanta nica de cumplimiento.

Es obvio que el establecimiento de esta causal es una sancin que no es proporcional con la naturaleza o magnitud de la infraccin cometida, ni se encuadra dentro de las previsiones que trae la Ley 80 de 1993 sobre la caducidad del contrato, donde se establece como nica causal el incumplimiento grave de las obligaciones del mismo que evidencia que conducir a la paralizacin del contrato.

No podra decirse en principio que por la no prrroga de la garanta se afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato, pues l puede seguirse ejecutando, lo que hace es que no exista amparo para el incumplimiento y eso puede superarse disponiendo en el texto del contrato las medidas alternativas que eviten la caducidad.

En efecto, la prrroga de la garanta del contrato es una de las obligaciones a cargo del contratista, cuyo incumplimiento no encuadra dentro de la exigencia del artculo 18 del estatuto contractual para que proceda la caducidad pues con dicho incumplimiento difcilmente tendr lugar la paralizacin del objeto contractual, con lo que se concluye que la sancin impuesta resulta desproporcionada, tal como lo afirma Palacio Hincapi, adems, porque la adopcin de la sancin puede retrasar el normal desarrollo del contrato.

3.4.5.- En materia de minas

21

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 271.

Por su parte el artculo 112 de la Ley 685 de 2001 al regular la concesin de minas consagra en forma independiente las causales de caducidad del contrato de concesin al sealar expresamente que el contrato podr terminarse por la declaracin de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas y hace una relacin de las mismas, con lo cual hay que concluir dos cosas: la primera, que no se aplica el alcance de la caducidad que trae el concepto del artculo 18 del estatuto contractual; la segunda, que se volvi al sistema del Decreto 222 de 1983, donde muchas de las causales de caducidad del contrato no encerraban el incumplimiento del contratista y por tanto, la sancin de caducidad era desproporcionada, por lo que pasaron a ser meras causales de terminacin unilateral del contrato. Las causales que trae la citada ley son las siguientes:

a.

La disolucin de la persona jurdica, menos en los casos en que se produzca por fusin, por absorcin;

b.

La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales y que se presume si al concesionario se le ha abierto trmite de liquidacin obligatoria de acuerdo con la ley;

c.

La no realizacin de los trabajos y obras dentro de los trminos establecidos en este Cdigo o su suspensin no autorizada por ms de seis (6) meses continuos;

d. e. f.

El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones econmicas; El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesin del contrato; El no pago de las multas impuestas o la no reposicin de la garanta que las respalda;

g.

El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden tcnico sobre la exploracin y explotacin mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocacin de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras;

h. i.

La violacin de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minera; El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del contrato de concesin;

j.

Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extraccin, provocando que las contraprestaciones econmicas se destinen a un municipio diferente al de su origen.

Tambin seala la ley un procedimiento especial para la declaratoria de caducidad, ajeno a la gravedad de la sancin que implica la caducidad, como si se tratara ms bien de multa. Se recuerda que la caducidad de un contrato es una medida sancionatoria gravsima que slo debe aplicarse, de acuerdo con el Estatuto contractual, cuando el incumplimiento de las obligaciones es grave y permite deducir que el contrato se paralizar22. Sobre este procedimiento establece:

La caducidad del contrato, en los casos en que hubiere lugar, ser declarada previa resolucin de trmite en la que, de manera concreta y especfica, se sealen la causal o causales en que hubiere incurrido el concesionario. En esta misma providencia se le fijar un trmino, no mayor de treinta (30) das, para que subsane las faltas que se le imputan o formule su defensa, respaldada con las pruebas correspondientes. Vencido este trmino se resolver lo pertinente en un plazo mximo de diez (10) das. Los funcionario que dejaren vencer este plazo sern sancionados disciplinariamente como responsable de falta grave. (Art. 288).

El trmite en s mismo es un requerimiento efectuado por la Administracin al contratista, para que en el trmino de treinta (30) das subsane las faltas o corrija las causas que en concepto de la Administracin estn afectando la ejecucin del contrato; pero igualmente dicho trmino es tambin la oportunidad que tiene el contratista para contradecir mediante pruebas la afirmacin de la Administracin, en el evento de que aqul estime que no ha faltado a sus obligaciones en el contrato.

3.4.6.- Por mora en el pago de las obligaciones Parafiscales

22

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 273 a 274.

Con la facilidad de proteger el sistema general de seguridad social en Colombia, se consagr la Ley 789 de 2002, pargrafo 2, modificado por el artculo 1 de la Ley 828 de 2003, la obligacin de incluir en los contratos, tanto celebrados como en los que se celebren, el deber del contratista de cumplir sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensacin Familia, Sena e ICBF).

Es una obligacin que la entidad debe estar constatando permanentemente y el incumplimiento del contratista o la mora en el pago por ms de cuatro meses, da lugar a que la entidad le declare la caducidad al contratista. La norma tiene una redaccin confusa pues parece permitir la declaratoria de caducidad an en el momento de la liquidacin del contrato, momento en el cual ya es imposible hacerlo pues el contrato ha terminado. Recurdese que slo se liquidan los contratos despus de su terminacin23.

Al respecto dispone la norma citada: Cuando durante la ejecucin del contrato o a la fecha de su liquidacin se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dar aplicacin a la clusula excepcional de caducidad administrativa.

Tambin prev la norma la posibilidad de imposicin de multas sucesivas al contratista, lo que permite a la entidad, en forma directa, sancionar al contratista por la mora y con ello evitar la caducidad.

Al incumplimiento enunciado por la norma citada, considero que puede drsele el mismo tratamiento lneas atrs mencionado, a partir del Registro de Proponentes, listado que utilizado oportunamente evitar dolores de cabeza a la Administracin al tener que declarar la caducidad a quien ha incumplido en el pago de los parafiscales, pudiendo haber descontado al contratista desde la fase misma del proceso de seleccin.

Se concluye entonces, vistas las anteriores causales que conducen a la declaratoria de caducidad, que no solamente el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin, son hechos constitutivos para la declaratoria de la caducidad,

23

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 275.

pues tal como qued demostrado, el Legislador ha dispuesto que otras situaciones externas al contrato mismo tengan idntico efecto.

3.5.- Trmite Administrativo para declarar la Caducidad

El trmite administrativo que ha de surtirse para declarar la caducidad, implica que previo a la resolucin que la profiere, deben existir unos actos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista, con el ya mencionado efecto grave de la paralizacin del objeto del contrato, que constituyen precisamente el fundamento o motivacin de la Administracin para aplicar la sancin de caducidad. Incluso, con motivo de tales actos y antes de que se declare la caducidad, muy seguramente existirn requerimientos de la Administracin al contratista dados los incumplimientos de ste, si se tiene en cuenta, tal como lo afirmara Palacio Hincapi, que el incumplimiento de tales obligaciones no tiene lugar de un da para otro. Continuados los incumplimientos pese a los requerimientos efectuados, la Administracin proferir la resolucin en la que declara la caducidad al contratista. Contra la decisin que declara la caducidad, procede por va gubernativa, nicamente el recurso de reposicin (artculo 77, inciso 2) que deber interponerse dentro de los cinco (5) das siguientes a su notificacin (artculo 51 del C.C.A.) y ser objeto de la Accin Contractual, ante la jurisdiccin contenciosa Administrativa, de conformidad con el citado artculo 77 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 1998, pronunci:

Como puede observarse los artculos 3, 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., aplicados en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administracin, dentro de las cuales estaran por expresa remisin del art. 77 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones contractuales que adelante la entidad pblica contratante y que puedan incidir en la relacin contractual. El artculo 77 de la ley 80 de 1993 seala que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de dicha ley.

 En los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la

oportunidad al interesado para expresar su punto de vista antes de tomarse la decisin, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucin Poltica) para as hacer efectivo el derecho de defensa y contradiccin. De ah que no basta con que esas decisiones estn debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuacin pblica. Cuando el artculo 50 del C.C.A. establece que "contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas", proceden los recursos en va gubernativa, significa que el acto definitivo como equivocadamente lo denomina la ley sera ms exacto llamarlo resolutorio -

es el resultado de un procedimiento

administrativo que previamente tuvo un trmite con intervencin de las personas interesadas o afectadas con l.24

Debe la declaratoria de caducidad, se reitera, proferirse mediante resolucin motivada, haciendo efectivas la clusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolucin prestar mrito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantas y se har efectiva por jurisdiccin coactiva. En firme dicha providencia, se proceder a liquidar el contrato sin que haya lugar al pago de indemnizacin alguna a favor del contratista. Adicionalmente, se ha establecido que en ningn caso la aplicacin de esta clusula podr ser sometida a conciliacin o a decisin arbitral. (Artculo 83 de la Ley 104 de 1993).

Teniendo en cuenta que la Administracin misma es quien impone la sancin de caducidad al contratista y que la resolucin que as lo declara es susceptible nicamente del recurso de reposicin, que como se sabe ha de ser resuelto por esta misma, considero que el funcionario debe ser lo suficientemente imparcial en la decisin que adopte, pues por decirlo de alguna manera, est siendo juez y parte en el asunto que debe resolver. Apropiado
24

Sentencia del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998. Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicacin No. 14821.

resulta el hecho de que, frente a los incumplimientos del contratista en la ejecucin del contrato, tales contratiempos no sean, por ahora, del conocimiento de los jueces si se tiene en cuenta que ello dilatara la ejecucin del mismo hasta que haya un pronunciamiento definitivo del Juez; sin embargo, no puede dejarse de lado el hecho de que la Administracin funge como juez y parte en las resoluciones que adopta, con las cuales dicho sea de paso defiende sus intereses, en las que puede verse afectada su imparcialidad a la hora de tomar tales determinaciones. De todas maneras, independiente y posterior a lo ya dicho, queda para el contratista, la opcin de acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, en los trminos que la Ley prescribe para solicitar la nulidad de dicho acto con la correspondiente indemnizacin de perjuicios cuando a ello haya lugar, los cuales desde luego debern demostrarse.

3.6.- Oportunidad para declarar la Caducidad

Es evidente que a partir de la adjudicacin se traba una relacin convencional entre el oferente y la Administracin, en forma que notificado el acto administrativo, es irrevocable. Desde este momento surge la obligacin para el contratista de hacer todas las diligencias necesarias para aportar los documentos, garantas y paz y salvos pertinentes, tendientes a perfeccionar el contrato. Si el contratista no procede a ello, la Administracin no puede hacer otra cosa que hacer efectiva la garanta de seriedad (Art. 30-12 de la Ley 80 de 1993) de la oferta, pues no puede exigrsele al contratista el cumplimiento de las obligaciones del contrato que habra de perfeccionarse; Slo puede requerirlo para que perfeccione el contrato o hacer efectiva la pliza de seriedad de la oferta y adjudicar dentro de los 15 das siguientes el contrato a quien haya quedado en segundo lugar, segn lo dispone el artculo citado.

La adjudicacin es el acto en el cual la Administracin selecciona al proponente idneo, pero ella slo genera un vnculo que mira hacia un acto futuro, quedando comprendida en lo que Jos Roberto Dromi denomina, precontrato administrativo.

La adjudicacin, es cierto, entraba la relacin entre las partes pero en el sentido de que la Administracin queda vinculada con la aceptacin de la oferta y no puede revocar su decisin (Art. 30-11) y el proponente queda vinculado con su oferta, pero no se perfecciona el contrato, es decir,

no surgen las obligaciones del mismo sino cuando ste se ha perfeccionado. Y es ms, para su ejecucin exige de la aprobacin de la garanta nica y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondiente (art. 41), requisito sin el cual no puede cumplirse por las partes ninguna obligacin, por lo tanto, el plazo del contrato slo empieza a contarse a partir del momento de la aprobacin referida.

No cabe duda entonces que antes del perfeccionamiento del contrato no han surgido obligaciones provenientes de l, no hay contrato y por tanto, no puede declarase la caducidad porque no puede terminarse lo que no se ha iniciado25.

Tal posicin ha sido puesta de manifiesto por el Consejo de Estado en sentencia de septiembre 27 de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, en la que refirindose a los poderes exorbitantes de la Administracin y a su posibilidad de declararlos antes del perfeccionamiento del contrato seal:

"Pero estos poderes exorbitantes, en principio, slo pueden ejercerse por la Administracin una vez haya perfeccionado el contrato. Se dice en principio, porque aun antes de ese perfeccionamiento puede la Administracin tomar ciertas medidas cuya explicacin no estara sino en esos poderes y que corresponden a clusulas inusuales del derecho comn. As se explica porqu la Administracin puede sancionar, por s o ante s, al adjudicatario cuando ste se niegue a suscribir el contrato dentro del trmino que se le haya sealado para el efecto, hacindole efectiva la garanta de seriedad de la oferta; o devolver los depsitos de garanta a los proponentes no favorecidos, o declarar desierta esa licitacin, etc.

Las potestades exorbitantes pueden ejercerse por la Entidad mientras se encuentre vigente la relacin contractual, es decir, mientras el contrato no se haya terminado, lo que se traduce en que mientras el objeto del contrato, las obligaciones que le sean propias al mismo, se

25

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 296.

estn ejecutando, existe la facultad del ejercicio de los poderes exorbitantes por la Entidad, los cuales van adheridos al objeto del contrato y no al plazo de ste26.

Anterior a este concepto, se tena por cierto que la declaracin deba hacerse oportunamente, dentro del trmino de vigencia del contrato, pues tal como lo consagraba la definicin, mediante ella se terminaba la relacin obligacional. Este fue el criterio reiterado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado (Seccin tercera. Sentencia del 21 de febrero de 1986. Actor Sociedad Ingeniera Exportaciones y Pavimentos Ltda.), segn el cual, vencido el plazo del contrato ya no poda declararse la caducidad del mismo y slo era procedente la declaratoria del incumplimiento con el fin de hacer efectiva la clusula penal. La decisin del Consejo de Estado fij un lmite despus de vencido el plazo para declarar el incumplimiento, en cuyo criterio no puede declararse el mismo despus de liquidado el contrato, liquidacin que debe hacerse dentro de un trmino racional de cuatro meses, sugerencia que despus adopt la legislacin (Artculo 60, inciso 1).

El criterio de la Jurisprudencia Colombiana al igual que la doctrina, haba sido radical en que no poda desbordarse el plazo contractual, ya que es el trmino que se tiene para ejercer los poderes excepcionales que tiene el Estado. En el evento de producirse la declaratoria de caducidad con posterioridad al vencimiento del plazo, se estara frente a un acto viciado de nulidad por incompetencia para hacerlo, ya que:

los poderes exorbitantes que tiene la Entidad pblica contratante slo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. As podr terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las dems causales permitidas por la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer multas o sanciones o liquidarlo motu propio, etc. Normalmente los poderes exorbitantes de la Entidad miran a la correcta ejecucin del contrato. Por eso pueden imponer multas o sanciones para presionar e impulsar esa ejecucin. Puede as mismo, por razones de conveniencia pblica y buena administracin, modificar el contrato en ciertos aspectos, o interpretarlo. En este orden de ideas se observa que si las medidas coercitivas provisionales no

26

Idem, Pg. 275 a 276.

dan el resultado apetecido y no logran el fin buscado, podr terminarlo unilateralmente, en especial cuando el incumplimiento de las obligaciones del contratista sea de tal magnitud que haga imposible la ejecucin del contrato o cause perjuicios a la Entidad pblica. Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecucin por la Administracin o un tercero y no para convertirla en juez del contratista ms all de sus lmites temporales de competencia. Esos poderes exorbitantes son as de interpretacin restrictiva por corresponder a reglas de excepcin Al terminar el contrato de obra, bien normal o anormalmente, el nico paso que queda es el de su liquidacin, etapa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la Administracin podr liquidar unilateralmente, si no existiere acuerdo entre las partes para el efecto.

Si la administracin deja vencer el contrato sin hacer uso de su poder exorbitante, ya no podr hacerlo hacia el futuro y si quiere sacar avante pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento del contratista tendra que acudir al juez del contrato. Este, al constatar ese incumplimiento, le dar exigibilidad a las garantas y a la clusula penal pecuniaria.27

La jurisprudencia del Consejo de Estado hasta septiembre de 1999 (expediente 10264), fue unnime en considerar que la caducidad, al igual que el incumplimiento del contratista, poda declararse siempre que el contrato no hubiera terminado por expiracin del plazo o por el cumplimiento del objeto del mismo (lo que ocurriera primero), pues como ella buscaba terminar en forma anormal y anticipada el contrato, la declaracin que se hiciera con posterioridad a los eventos sealados, era ineficaz, toda vez que no se puede terminar lo que ya est terminado. Parta, adems, del criterio generalizado de que los poderes exorbitantes de la Administracin, deben ejercerse dentro del trmino del contrato, pues su funcin se cumple normalmente en ese perodo. No obstante, el Consejo de Estado cambi su posicin inicial respecto al incumplimiento, pero la mantuvo respecto a la caducidad. En sentencia del 30 de septiembre de 1994, con ponencia del Doctor Daniel Surez Hernndez, expediente 9280, no slo reitera esta posicin, sino

27

Sentencia del Consejo de Estado del 1 de octubre de 1992. Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 6631.

que es imperativa en que no puede utilizarse para otro evento que no sea para hacer efectiva la clusula penal28:

"La Administracin slo puede declarar el incumplimiento de un contrato mientras el convenio se encuentre vigente, excepcin hecha de la declaracin de incumplimiento con miras a imponer la clusula penal pecuniaria. (...) Si en el acta de liquidacin las partes se declaran mutuamente a paz y salvo por las obligaciones derivadas del contrato, la Entidad no puede declarar posteriormente el incumplimiento del contratista, alegando como causal la inestabilidad de la obra, puesto que la suerte de la obra, despus de terminado el contrato, se garantiza con una pliza en que las partes son la Entidad administrativa y la aseguradora, que asume el riesgo del contratista; por consiguiente, cualquier falla en la estabilidad de la obra debe ser reclamada a la aseguradora y no mediante acto unilateral que le imponga responsabilidad al contratista".

Palacio Hincapi considera que la conclusin a que llega esta sentencia en cuanto a la responsabilidad de la aseguradora, no puede compartirse, pues no cabe duda que la obligacin derivada de la estabilidad de la obra es del contratista y a l hay que exigirle su cumplimiento; la obligacin de la aseguradora es subsidiaria, se hace efectiva la garanta en caso de incumplimiento del obligado principal; si falla la estabilidad de una represa, de un puente, la obligacin de corregir la obra es del contratista en forma directa y a ello se compromete desde que suscribe el contrato.

En conclusin, de acuerdo con la interpretacin expuesta y con la doctrina analizada, la caducidad podra ser declarada despus de vencido el plazo, siempre que el objeto del contrato no se haya cumplido, pues la finalidad es terminar el vnculo que no llega a su fin con la sola llegada del plazo. No sobra afirmar que la caducidad, como se mencion antes, es tambin sancionatoria, naturaleza que se aprecia al dar por terminado el contrato cuando el incumplimiento del contratista afecta directamente la ejecucin del mismo y permite evidenciar que se paralizar29.

28 29

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 287 a 288. Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 293.

En lo que respecta a la oportunidad para la declaratoria de la caducidad, el Consejo de Estado, expuso:

El poder excepcional del cual es titular la entidad estatal contratante declarar la

para

caducidad mediante acto administrativo motivado, encuentra

un primer lmite en las condiciones establecidas por la ley para su procedencia y, desde la perspectiva temporal, esta medida puede ser dictada durante la vigencia del contrato, incluida la etapa de la liquidacin dentro del trmino pactado en el contrato, sin que en ningn caso sea posterior a esta ltima oportunidad, por tener efecto extintivo del mismo, observando las garantas del debido proceso.30

Coinciden el Consejo de Estado y el tratadista citado, en cuanto a que es factible la declaratoria de la caducidad siempre y cuando est an vigente el contrato, es decir, estn pendientes por atender obligaciones adquiridas por el contratista; dicho concepto no tiene en cuenta el plazo de ejecucin pactado en el contrato, luego vencido ste, tal como se ha afirmado, no se extingue la posibilidad para la administracin de declarar la caducidad s existen an obligaciones contractuales por parte del contratista en las que hay incumplimiento.

Reitera el Consejo de Estado lo anteriormente dicho, en otro de sus pronunciamientos, as:

Ahora bien, en lo que respecta a la competencia temporal de la administracin, la Sala ha precisado que el ejercicio de la potestad para declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo contractual si subsisten obligaciones entre los contratantes. Se precisa que los poderes exorbitantes, que la ley le otorga a la administracin en la actividad contractual para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, no cesa mientras subsista la obligacin; o lo que es lo mismo, la declaratoria de caducidad es procedente mientras el contratista incumple la obligacin, porque la obligacin slo se extingue cuando se presenta alguno de los modos previstos al efecto, dentro de los cuales el ms frecuente es el pago, entendido
30

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de diciembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. Radicacin No. 1293.

en su acepcin ms amplia (dar, hacer o no hacer). Estas consideraciones no son nuevas, si se tiene en cuenta que la Sala ya ha sealado que la terminacin del contrato no se da necesariamente por el vencimiento del plazo contractual, en consideracin a que de este slo depende la exigibilidad de las obligaciones y no su extincin; en primer lugar, porque el vencimiento del plazo no fue previsto por el legislador dentro de los modos de extinguir las obligaciones y en segundo lugar, porque las obligaciones se extinguen una vez se cumplan.31

Para el Consejo de Estado, no cabe la menor duda de que la caducidad del contrato puede declararse por la Entidad contratante mientras permanezca la ejecucin del objeto contractual y siempre que no se haya liquidado el contrato o no haya transcurrido el plazo para hacerlo, fijado por las partes o por la ley y de conformidad con la estipulacin del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, el cual otorga un plazo adicional de dos (2) meses a la Entidad para hacer la liquidacin unilateral32. En esta sentencia, se reitera la decisin que adopt la Alta Corporacin para admitir la declaratoria de incumplimiento con posterioridad al vencimiento del plazo.

En resumen, el trmino de que dispone la Administracin para la declaratoria de caducidad, no es un trmino fijo o preestablecido, pero dicha declaratoria puede tener lugar siempre y cuando se est an ejecutando obligaciones del objeto del contrato y siempre que no se haya liquidado el mismo o no haya trascurrido el plazo para hacerlo.

3.7.- Motivos de declaracin

Los motivos de declaratoria de la caducidad estn conformados por los hechos constitutivos de incumplimiento del contratista que afecten de manera grave la ejecucin del contrato y que permitan deducir que el contrato se paralizar, y adems por las causales para
31

Sentencia del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2001. Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicacin No. 13352. 32 Sentencia del Consejo de Estado Seccin Tercera del 13 de septiembre de 1999 Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.

declararla. No puede haber hoy, como lo permita la legislacin anterior, causales provenientes de la libre estipulacin de las partes, y en los pliegos y el contrato slo podran reproducirse las de consagracin legal.

En estricto derecho, slo el incumplimiento grave del contratista que afecte la ejecucin del contrato y evidencie su paralizacin, debe ser tomado por la entidad para declarar la caducidad, pues los otros eventos deben mirarse en proporcin al dao que se le causa a la misma Entidad, a la comunidad y al contratista. Sera una lesin irreparable que por un alcance fiscal derivado de la prdida de un bien de valor exiguo, se declare la caducidad de la construccin de un acueducto, de una carretera o de una represa, pues si bien es cierto que en algunos alcances fiscales puede existir culpa del contratista, hay muchos en los que no la hay y el perjuicio sera mayor para el inters general. Tampoco se debe dictar la medida cuando se presenten eventos delincuenciales no denunciados, pues en muchos de ellos se trata de conductas intranscendentes frente al objeto del contrato y en otros se pone en juego un derecho fundamental como sera la vida del denunciante. En virtud del carcter facultativo que rige la caducidad, no puede declararse. No puede procederse como en otras pocas en las que se declaraba la caducidad por no haber constituido una pliza o no haber pagado impuestos, etc.

Es obvio que el incumplimiento del contratista causa verdaderamente un trastorno a la Administracin en los fines inmediatos que se ha propuesto con el contrato. Y es precisamente ante el incumplimiento de aqul que se pone en movimiento el poder sancionatorio de la Administracin. Esa facultad de sancionar est concebida en una forma gradual, de acuerdo a la magnitud del incumplimiento. Por tanto, ante un incumplimiento parcial pero que no impide la ejecucin final del contrato, procede la aplicacin de multas; pero si el incumplimiento conlleva a la paralizacin misma del contrato o se deduce que har imposible la ejecucin del mismo, o se tiene certeza que en virtud de ese incumplimiento se causarn perjuicios irreparables a la Entidad, la Administracin puede declarar la caducidad33.

33

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 281 y 282.

La Administracin tiene que llegar al convencimiento de que por el incumplimiento se har imposible la ejecucin del contrato, por lo cual dicho incumplimiento tiene que ser grave y no de cualquier obligacin, sino de aquella que incida en la culminacin de la obra. El incumplimiento de las obligaciones de un contratista siempre es progresivo y por eso la Entidad podr ir determinando cundo se llega al grado de incumplimiento del cual se deduce que ser imposible la ejecucin del contrato. Algunos tratadistas, consideran que es obligacin de la Administracin en estos casos, requerir previamente al contratista para que d cumplimiento oportuno a sus obligaciones, pero tal requisito, no obstante que no es obligatorio en Colombia, se cumple con la actuacin inmediata y la vigilancia que del contrato ejerce la interventora, no slo requiriendo al contratista sino aplicando las multas que como intimidatorios que son, aqu cumplen su principal funcin.

La decisin de la Administracin, que debe provenir del representante legal de la Entidad, debe ser motivada con la exposicin de todas las circunstancias y de los hechos generadores de la misma, pues en la motivacin se va a encontrar el respaldo a su legalidad, toda vez que si la decisin es infundada por no configurarse un incumplimiento grave que afecte la ejecucin del contrato y que evidencia su paralizacin o por obedecer a motivos diferentes a los previstos, se podr pedir su nulidad con la consiguiente condena al pago de los perjuicios causados al contratista, pago que puede comprometer patrimonialmente al funcionario que procedi de manera antijurdica34.

La ley dispone que la caducidad debe declararse mediante acto administrativo debidamente motivado en el que se expresen claramente las causas que dieron lugar a ella, exigencia que como es bien sabido y reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la no expedicin de los actos atendiendo la formalidad exigida para la manifestacin de voluntad de la Administracin, y el no cumplimiento de esas formalidades, constituyen una violacin de las normas, que originan su nulidad35. Los hechos que configuran la fundamentacin de la decisin no pueden presumirse, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado, la simple afirmacin del incumplimiento no constituye motivacin suficiente. Es importante la motivacin de la decisin, toda vez que la Administracin con posterioridad no puede alegar causales distintas a aquellas que determinaron la declaracin y que quedaron plasmadas en la resolucin. Los hechos que
34 35

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 285. Sentencia del Consejo de Estado del 24 de julio de 1980. Consejero Ponente Doctor Jorge Dangond Flrez.

configuran las causales pueden ser sustentados en el debate jurisdiccional con razonamientos diferentes pero no cambindolos36.

La resolucin, por tanto, que declare la caducidad debe ser suficientemente motivada, lo cual significa, que all se debe expresar de manera clara y sin que haya duda de ello, los distintos hechos y circunstancias, cuya autora le es atribuida al contratista, que configuran el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Los fundamentos fcticos de dicha declaratoria, consider estarn soportados al menos en pruebas sumarias susceptibles de contradiccin en escenarios judiciales, cuando el contratista discrepe de dicha resolucin. Tal falencia, la falta de motivacin, acarrear como lo advierte Palacio Hincapi, la nulidad de dicha resolucin, con la consecuente indemnizacin por los perjuicios derivados de una caducidad declarada sin el sustento suficiente.

3.8.- Notificacin de la Caducidad

La resolucin producida debe ser notificada al contratista, pero tambin debe notificarse a la compaa aseguradora para que pueda controvertir la decisin, no slo en el trmite administrativo, sino tambin jurisdiccionalmente, toda vez que sta resulta afectada con la decisin, pues como garante de la obligacin, puede ser obligada a continuar la ejecucin del contrato y al pago de las indemnizaciones a que haya lugar, con base en las plizas que hubiere expedido37.

El Decreto 222 de 1983, dispona una forma especial de notificar la caducidad y ordenaba en el artculo 64, que si no era posible la notificacin personal, deba publicarse la decisin en un peridico de amplia circulacin, con insercin de la parte resolutiva. La Ley 80 guard silencio sobre esta notificacin, por lo cual, en concordancia con su artculo 77 que permite la aplicacin de los procedimientos administrativos, en cuanto fueren compatibles con la finalidad de la contratacin, se acudir al rgimen comn de las notificaciones del Cdigo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, en cuyo artculo 45 se establece que "si no se pudiere hacer la notificacin personal al cabo de cinco (5) das del envo de la citacin, se fijar
36 37

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 286. Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 299.

edicto en lugar pblico del respectivo despacho, por el trmino de diez (10) das, con insercin de la parte resolutiva de la providencia".

Finalmente, la declaratoria de caducidad ser constitutiva del siniestro de incumplimiento, con el objeto de hacer efectiva la correspondiente pliza mediante la cual se garantizaron las obligaciones contractuales, para que la Entidad ordene al garante la ejecucin del contrato, si lo estima conveniente, aspecto este que es novedoso en la actual legislacin, pues el contrato administrativo es intuitu personae, calificativo que consagra expresamente el artculo 41 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, en el rgimen consagrado en el Decreto 222 de 1983, se le poda autorizar al garante la ejecucin del contrato cuando l haca uso de la opcin que le otorgaba la clusula contenida en la pliza, siempre y cuando la Entidad lo considerara conveniente, caso en el cual, la compaa aseguradora deba ejecutar el contrato, no ella sino por conducto de alguien que estuviera en capacidad de terminar la ejecucin de las obligaciones en las mismas condiciones tcnicas que se previeron en el pliego. Generalmente, era una opcin que no se aceptaba, pero en el nuevo Estatuto, la Entidad no le permite elegir al garante, sino que puede ordenarle la ejecucin del contrato (artculo 18 de la Ley 80 de 1993)38.

Le asiste razn al tratadista Palacio Hincapi, en lo que respecta a la notificacin de la resolucin que declara la caducidad a las compaas aseguradoras, pues a fin de cuentas, sus intereses patrimoniales estn en juego y deben, conforme al debido proceso, tener la oportunidad de debatir dicha declaratoria, bien sea en el trmite administrativo o con posterioridad en el judicial. Considero pertinente la posicin que ha de asumir la aseguradora en lo que respecta al pago de indemnizaciones, pues es este el objeto principal de las plizas, pero no as, en relacin con la continuacin en la ejecucin del contrato, pues el objeto de la aseguradora es amparar riesgos cuando stos ocurren; la Aseguradora, dada su calidad de garante, al ser compelida a continuar con la ejecucin del contrato, va a tener que ocupar el lugar de la Administracin seleccionando un nuevo contratista o ejecutarlo talvez por s misma, lo cual resulta absurdo, en primer lugar por la suplantacin que desde luego resulta inaceptable pues su objeto social dista de las obligaciones contractuales, y en segundo lugar, porque la competencia para la seleccin de ese nuevo contratista con quien ha de continuarse la ejecucin del contrato, es exclusiva de la administracin por designacin expresa de la Ley.

38

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 299 y 300.

Aspectos ms detallados del proceso de notificacin, son expuestos por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de abril de 2004, as:

Se observa que si bien el contrato contemplaba la aplicacin del artculo 64 del Decreto - Ley 222 de 1983 para efectos de realizar la notificacin del acto administrativo de caducidad, al ser derogado este estatuto por la expedicin de la Ley 80 de 1993 dej de regir tal norma de carcter procesal; como el acto administrativo en cuestin fue expedido en 1995, resultaban aplicables las disposiciones contenidas en los artculos 44 y 45 del Cdigo Contencioso Administrativo, las cuales establecen la forma de hacer la notificacin de los actos administrativos particulares, ordenando que en el evento de no existir otro medio ms eficaz de informar al interesado para hacer la notificacin personal, debe procederse al envo por correo certificado, dentro de los 5 das siguientes a la expedicin del acto, de una citacin a la direccin que el administrado haya suministrado a la entidad, estipulando la norma, que La constancia del envo de la citacin se anexar al expediente; de no ser posible la notificacin personal al cabo de 5 das del envo de la citacin, establece el artculo 45 que debe fijarse un edicto en un lugar pblico del respectivo despacho por el trmino de 10 das, con insercin de la parte resolutiva de la providencia; a su turno, el artculo 48 del mismo Cdigo, establece que sin el lleno de tales requisitos, no se tendr por hecha la notificacin ni producir efectos legales la decisin.

Esta disposicin constituye una aplicacin prctica del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, consagrado en el artculo 209 de la Constitucin Poltica y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y que representa una garanta para los administrados en el sentido de que no habr actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones que los afecten sern conocidas por ellos para que puedan ejercer en debida forma el derecho de contradiccin y de defensa frente a las mismas; respecto de los actos administrativos de carcter particular y concreto, es la notificacin personal el medio idneo para dar a conocer la decisin a su destinatario, y

darle la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos; su ausencia, o la indebida notificacin personal, conducen a la inexigibilidad de la decisin administrativa, es decir que frente al administrado, no resulta obligatoria ni se le puede oponer. No obstante existir un acto administrativo investido de la presuncin de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de todos los requisitos legales y por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el mismo le es inoponible al administrado, en la medida en que el mismo no haya sido puesto en su conocimiento en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposicin que desconoce.39

El pronunciamiento del Consejo de Estado, deja ver la importancia del proceso de notificacin de la resolucin que declara la caducidad al contratista, de un lado, para que ste haga uso de su derecho de defensa, y por otro, para que una vez ejecutoriado y habindose surtido la notificacin en debida forma, sea oponible al contratista pueda proceder la Administracin a hacer efectivos los efectos derivados de dicha declaratoria.

3.9.- Efectos de la Caducidad

Para Palacio Hincapi, no hay equivalencia entre los conceptos de incumplimiento del contrato y caducidad, pues de un lado, no producen los mismos efectos, y de otro, el incumplimiento es el gnero y la caducidad es la especie40.

El artculo 63 del Decreto 222 de 1983, sealaba los efectos de la caducidad, uno de los cuales era la calidad de ttulo ejecutivo cobrable por jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las multas y la clusula penal; y que la Entidad poda entrar en posesin de la obra y de la maquinaria del contratista. Igualmente, sealaba que si era en un contrato de arrendamiento, con la decisin de caducidad, la autoridad de polica deba proceder a realizar el lanzamiento. La Ley 80

39

Sentencia del Consejo de Estado del 21 de abril de 2004. seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicacin 1996-04165-01 (14651). 40 Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 295.

guard silencio sobre algunos aspectos, ser que tal omisin hace que estos ltimos no se produzcan?

La respuesta es no, pues en primer lugar, el artculo 18 seala que "la declaratoria de caducidad no impedir que la Entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado" a travs del garante o de otro contratista. Si toma posesin inmediata de la obra, lo hace en el estado en que se encuentre y con la maquinaria que se posea, por cuyo uso al momento de la liquidacin deber reconocer los valores que se generen. Y en cuanto al ttulo ejecutivo, aunque no se diga, de conformidad con el artculo 75, podr hacerse efectiva la obligacin contenida en el acto que declara la caducidad, cumplimiento que puede obtenerse ante el Juez Contencioso Administrativo, como en los eventos de cualquier contrato estatal adelantando el respectivo proceso ejecutivo.

Y el efecto jurdico directo es la terminacin del vnculo contractual, por lo cual debe ordenarse y realizarse la liquidacin del contrato para plasmar all los reconocimientos a que haya lugar, los acuerdos, transacciones que las partes acuerden, si tal etapa se cumple por mutuo acuerdo (art. 60). Si unilateralmente debe liquidarse el contrato por la negativa del contratista de participar en la liquidacin, en dicho acto no podrn incluirse los perjuicios que la caducidad ocasion a la Entidad, pues si ellos superaran el monto de la clusula penal, deber acudirse ante el Juez de lo Contencioso Administrativo (art. 75) para que mediante sentencia se establezcan y cuantifiquen41.

Respecto de los efectos que sobrevienen por la declaratoria de la Caducidad, el Consejo de Estado manifest:

Es incuestionable que la caducidad de la manera como est concebida en la ley tiene un carcter sancionatorio para el contratista incumplido, adems del resarcitorio representado en el cobro de la clusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado.42

41 42

Idem, Pg. 300. Sentencia del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998. Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicacin No. 14821.

En otra de sus sentencias, el Consejo de Estado, expres:

En el rgimen contractual anterior al previsto por la ley 80 de 1993, la administracin pblica poda sancionar al contratista por incumplimiento durante la vigencia del contrato; as, si el incumplimiento era parcial y no haca imposible su ejecucin, se imponan multas como medida coercitiva provisional para constreir el cumplimiento, pero si ese incumplimiento era de mayor entidad, la administracin poda darlo por terminado unilateralmente, en forma anticipada, caso en el cual poda declarar la caducidad del contrato, o el incumplimiento del mismo y hacer efectiva, en ambos casos, la clusula penal pecuniaria. Ello se desprenda de los artculos 71,72 y 73 del decreto ley 222 de 1983. Con la expedicin de la ley 80 de 1993, ante las previsiones de su art. 18, en el sentido de que los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista daran lugar a la caducidad del contrato, siempre y cuando aqul afectare de manera grave y directa su ejecucin y evidenciare paralizacin, y frente al art. 14, que no contempl las multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la clusula penal, entre los poderes excepcionales que podan ejercer las entidades estatales, la jurisprudencia de la seccin defini que dichos medios no desaparecieron de la contratacin estatal. As, al examinar el alcance del art. 14 de la ley 80 de 1993, la sala consider, en lo referente a la clusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho comn, estn previstas en los artculos 1592 del Cdigo Civil y 867 del Cdigo de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la contratacin estatal por expresa remisin del artculo 13 del Estatuto Contractual. Segn esas disposiciones, las partes de un contrato pueden

establecer obligaciones con clusula penal, definida por la ley como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal (Art. 1592 citado). Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecucin del contrato por parte del contratista, como las multas o la clusula penal pecuniaria, con

fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad de las partes en el contrato (artculos 32, 40 inc. 2 Ley 80 de 1993).43

El principal efecto jurdico de la caducidad desde luego es la terminacin del contrato. Posterior a ello y debidamente ejecutoriada la resolucin de caducidad, est facultada la Administracin para hacer efectivo por va ejecutiva el pago de las multas y de las clusulas penales que hayan sido pactadas.

Adicionalmente, declarada la caducidad, est facultada la Administracin para tomar posesin de la obra en el estado en que se encuentre, a fin de continuar la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o por medio de otro contratista. Se observa igualmente que el Legislador ha querido, con caducidad o sin ella, que se adopten las medidas necesarias para que se garantice la ejecucin del objeto contratado.

Ha de tenerse en cuenta igualmente, que otro de los efectos de la declaratoria de caducidad, es la inhabilidad en que queda incurso el contratista para contratar con la Administracin durante cinco (5) aos, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declar la caducidad, aspecto que pone de relieve la gravedad de dicha sancin (Inciso final del numeral 1 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993).

En lo que respecta a los efectos de la caducidad cuando el contratista es una persona jurdica, el Consejo de Estado expres:

La Sala considera pertinente rectificar la tesis expresada en el concepto nmero 1283 del 4 de septiembre de 2000, en el sentido de que cuando a una sociedad se le declara la caducidad de un contrato estatal, recae sobre ella la inhabilidad establecida en el literal c) del numeral 1 del artculo 8 de la ley 80 de 1993, cualquiera que sea la clase de sociedad; y en cuanto a los socios, la inhabilidad recae sobre los socios de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las

sociedades de capital, de acuerdo con lo dispuesto por el literal i) del mismo

43

Sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2004. Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicacin 1997-05495-01 (15936).

numeral del citado artculo, el cual, por referirse a inhabilidades e incompatibilidades para contratar, tiene carcter taxativo.

La responsabilidad de los miembros de los consorcios, as como la que adquieren quienes conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el nico objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, es solidaria por expreso mandato de la ley. As lo ordena el artculo 7 numeral 1 de la ley 80, al cual remite el pargrafo 3 de la misma norma. Dicha responsabilidad solidaria se genera por las actuaciones, hechos y omisiones relacionados con las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.44

Clarifica por tanto el Consejo de Estado, que la inhabilidad afecta a los socios para las sociedades de personas, no as para los socios en las sociedades de capital (sociedades annimas).

3.10.- Responsabilidad de la Administracin por la Declaratoria de la Caducidad

La nueva regulacin le da libertad a la Administracin para declarar o no la caducidad, es decir, le es facultativo hacerlo, pues ella debe apreciar la gravedad del incumplimiento y deducir del comportamiento del contratista, si podr llevar a cabo la ejecucin del objeto del contrato. Pero si la Entidad pblica se abstiene de declarar la caducidad en caso de incumplimiento, ordena el prrafo segundo del artculo 18, que deber adoptar las medidas de control e intervencin necesarias que garanticen la ejecucin del objeto contratado. Pero adems consagra una previsin importante, en el evento de que se declare la caducidad, pues ello no impedir que la entidad contratante tome posesin de la obra o contine inmediatamente la ejecucin del objeto contratado, bien sea a travs del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podr declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

La potestad es discrecional cuando frente a los hechos constitutivos de la causal, la Administracin slo est en la obligacin de analizar su incidencia y con base en el inters
44

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de mayo de 2001. Consejero Ponente Dr. Cesar Hoyos Salazar. Radicacin No. 1346.

pblico determinar si la considera suficiente para declarar la caducidad, teniendo en cuenta adems que segn el rgimen de la Ley 80 de 1993, esos hechos hagan prever que el contrato no se ejecutar.

El poder sancionatorio de la Administracin, cuando sea el caso, se ejerce en forma gradual, dependiendo de la magnitud del incumplimiento del contratista, yendo desde el simple requerimiento hasta la declaracin de caducidad, que como ya se dijo, es la medida ms grave que puede tomar la Administracin y con la cual pone trmino al contrato. La caducidad es considerada por todos los tratadistas como la medida que la Administracin slo debe tomar cuando ya es claro que constituye el nico medio para sojuzgar la situacin anormal que presenta la ejecucin del contrato. Y se declara la caducidad cuando ya es claro que el contratista no ejecutar el contrato, pues si a pesar del incumplimiento que viene presentando, con los requerimientos y medidas administrativas que tome la Entidad, el contratista es capaz de ejecutar el contrato, no puede declararse la caducidad.

En presencia de una de estas causales de declaracin discrecional, la Administracin decidir si soporta al contratista por considerar el inters general ms determinante o si por el contrario, es ms conveniente declarar la caducidad. De ah que se plantee la inquietud de si ser procedente declarar la caducidad del contrato frente a una ausencia de denuncia por un atraco perpetrado por grupos guerrilleros al campamento del contratista, o si al mdico del campamento del contratista le viene una persona herida que resulta ser un delincuente o guerrillero y lo atienden para curarle y salvarle la vida. La naturaleza del poder exorbitante es servir de mecanismo para evitar la paralizacin de la obra o del servicio y en tal evento no se estara actuando para preservar ese inters general o de atencin de la necesidad de la comunidad45.

Habr de revisarse, por tanto, las circunstancias de cada caso en particular a fin de establecer si realmente se justifica o no la declaratoria de caducidad. No puede hacerse uso indiscriminado de dicha facultad. El norte que debe guiar la aplicacin de dicha facultad est precisamente en el inters general.

45

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 279 a 280.

Otro aspecto importante, en tratndose de la responsabilidad de la Administracin, tiene que ver con el cumplimiento de sus obligaciones frente al contratista, pues su actuacin puede dar lugar a que el contratista tambin llegue al incumplimiento y lo coloque en condiciones de no ejecutar el contrato, como ocurre con el retardo en los pagos que le corresponde hacer, con la entrega del inmueble en el cual habra de ejecutarse la obra, con la no entrega de los planos y diseos, etc. En estos casos no se puede declarar la caducidad al contratista pues, el retraso se debe a circunstancias que le son imputables a la Entidad y si lo hace, el acto puede ser anulado con los consecuentes perjuicios para la Administracin y para sus funcionarios46.

De otro lado, la caducidad generalmente se da por incumplimiento del contratista, ese incumplimiento debe ser culposo, pues si por fuerza mayor o caso fortuito aqul se coloca en condiciones de incumplir, la Entidad debe exonerarlo de responsabilidad y buscar otra solucin, en aras del inters pblico, ya que la caducidad en estos casos sera improcedente, toda vez que los fenmenos constitutivos de fuerza mayor, liberan de responsabilidad al obligado o deudor.

A pesar de que la caducidad es una prerrogativa de la Administracin, es necesario que sta, cuando haya de usarla, haya cumplido sus obligaciones frente al contratista o se haya allanado a cumplirlas, pues de no ser as, estara actuando con una clara desviacin de poder, aprovechando ste para aniquilar al colaborador particular. En el mismo sentido, el Consejo de Estado dijo:

"Frente al incumplimiento bilateral, la Administracin no poda hacer uso ni de la clusula de caducidad, ni de su facultad de sancionar con multas el incumplimiento del contratista, por prohibrselo el artculo 1609 del Cdigo Civil, pues encontrndose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede imputar mora al otro. Igualmente, no se puede exigir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones cuando la Administracin no entrega previa y oportunamente los planos que contienen las indicaciones

indispensables para la ejecucin de la obra, menos an cuando los

46

Idem, Pg. 297.

mencionados planos son entregados el mismo da en que se decreta la caducidad por parte de (sic) Administracin47.

En otro de sus pronunciamientos, el Consejo de Estado igualmente manifest:

En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepcin de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues conforme lo establece el artculo 1609 del C.C., el contratista no est obligado a cumplir sus obligaciones cuando su co - contratante incumpli las propias.48

Nos habla igualmente el Consejo de Estado de la responsabilidad en que incurre la Administracin cuando hay falsa motivacin o desviacin de poder en la declaratoria de la caducidad; veamos:

Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulacin del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuacin de la administracin (por falsa motivacin, desviacin de poder, etc.), la sala estim que el actor tiene legtimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que sta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades pblicas), mientras tuvo el atributo de la presuncin de legalidad. Este resarcimiento de los daos causados es procedente siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administracin, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le caus el dao.49

47

Sentencia del Consejo de Estado del 3 de marzo de 1994. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Expediente 7223. 48 Sentencia del Consejo de Estado del 15 de marzo de 2001. Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicacin 13415. 49 Sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2004. Seccin Tercera. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Radicacin 1997-05495-01 (15936).

Cuando el caso planteado por el Consejo de Estado ha tenido lugar, sin duda alguna debe analizarse la responsabilidad de los funcionarios que con su conducta perjudican tanto al contratista como a la Entidad misma, al decretar la caducidad sin bases jurdicas. En este sentido, la Ley 80 de 1993 en sus artculos 51 y 53, consagra la responsabilidad del funcionario, obligndolo a indemnizar no slo por los perjuicios causados al contratista, derivados de la inejecucin o ejecucin defectuosa del contrato, sino tambin a la Administracin. Cuando el contratista se siente afectado por la actitud del funcionario puede demandarlo ante la jurisdiccin contenciosa, o conjuntamente con la Entidad y sta es obligada a pagar el monto de los perjuicios que se establezcan en el fallo pero, a su vez, debe repetir contra el funcionario, cuando dicha condena se origina por la conducta dolosa o gravemente culposa de ste, para lo cual tambin puede llamarlo en garanta50.

La responsabilidad que le asiste a la Administracin en el proceso de contratacin, tendr lugar en aquellos eventos en los que, configurndose los supuestos de hecho establecidos por el artculo 18 del estatuto contractual, valga decir, hay hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones del contratista de modo que los mismos afectan de manera grave y directa la ejecucin del contrato y conducirn indefectiblemente a su paralizacin, la Administracin adopte una actitud pasiva que deviene en negligencia al no declarar la caducidad debiendo hacerlo. Tal actitud, que resulta contraria a los principios de la contratacin estatal y de la misma funcin administrativa, permitir la afectacin de los intereses pblicos dada la paralizacin del contrato, sumado al hecho de no hacer uso, pudiendo hacerlo, de la potestad de la caducidad que debe aplicarse al contratista que no ha sido consecuente con los fines de la contratacin; no declarar la caducidad implica adems, permitir que el contratista incumplido reitere tales actitudes con otras entidades pblicas. En este evento le cabe responsabilidad a la Administracin y a los funcionarios que estando facultados para tomar tal determinacin no lo hacen, pues a fin de cuentas los perjuicios se harn presentes. La situacin contraria, tiene lugar cuando al menor asomo de incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, la Administracin responde con la declaratoria de caducidad, respuesta que puede resultar precipitada cuando los incumplimientos no conducen a la paralizacin en la ejecucin del contrato. Desde luego, tal declaratoria adems

50

Juan ngel Palacio Hincapi. Obra Citada. Pg. 298.

de constituir un bache en la ejecucin del contrato, pues el mismo habr de reanudarse, representar indemnizaciones por los perjuicios causados al contratista cuando ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativa prospere la solicitud de nulidad de la resolucin que profiri la caducidad con la correspondiente orden de pago por los perjuicios a l causados.

No puede afirmarse que incurre en ilegalidad alguna la Administracin cuando declara la caducidad a un contratista de manera precipitada o cuando decide no declararla a quien ha incurrido en incumplimientos, pues a fin de cuentas la caducidad es una potestad o facultad de la cual puede hacer o no uso la Administracin, luego al tomar cualquiera de esas determinaciones no estar contrariando norma alguna del estatuto contractual.

Se entiende entonces, que el papel asumido por el funcionario de la Administracin cuando se vea avocado a una situacin de stas, exigir de ste un anlisis sereno y mesurado de las reales dimensiones de cada caso en particular, pues ha de recordarse que estn en juego el inters pblico, los recursos de la Administracin e incluso el patrimonio del mismo funcionario, pues aquella puede repetir contra ste por la toma de decisiones erradas que afectan patrimonialmente a la Administracin.

Si bien es cierto la declaratoria de caducidad tiene origen en el incumplimiento del contratista en las obligaciones a su cargo, no menos cierto lo es, el hecho de que la Administracin tiene tambin la obligacin de contribuir en la ejecucin del contrato cuando le sea posible hacerlo. Pinsese por ejemplo que en el desarrollo de un contrato de obra, requiera el contratista reemplazar una pieza de una mquina que ha fallado, cuya consecucin es posible solamente en el mercado internacional; en este evento, el contratante debe poner a disposicin del contratista, todos los medios que estn a su alcance y colaborar para que se consiga dicha pieza (por ejemplo las gestiones correspondientes para la importacin), pues a fin de cuentas la Administracin es una sola y los fines de la contratacin cobija por igual a todas las entidades estatales.

3.11.- La Caducidad entre las entidades del Estado

Bien podra pensarse que la caducidad pueda tener lugar cuando la Administracin ocupa el lugar del contratista, situacin que tiene lugar en los contratos interadministrativos, pues al igual que ste, es factible que incurra en incumplimientos o negligencias que finalmente deriven en la paralizacin del objeto contratado. Sin embargo, ello no es posible por prohibicin legal contemplada en el pargrafo del artculo 14 de la Ley 80 de 1993, que dice:

PARGRAFO. En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los

interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales.

Al respecto, el Consejo de Estado, explica las razones por las cuales resulta improcedente la declaratoria de la caducidad en los contratos interadministrativos, as:

En el ordenamiento legal aparece una restriccin en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilizacin de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos pblicos, relacin horizontal de la

Administracin Estado que impide, de naturaleza, la imposicin de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurdicos a la contraparte que tambin es Estado. Y ello lo comprende as el Consejo de Estado por la integracin armnica que se da entre los artculos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993. El pargrafo del artculo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, seala que en los contratos interadministrativos, entre otros, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. A su vez enlista como clusulas excepcionales al derecho comn las de terminacin, interpretacin y

modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

Para la Sala la integracin normativa hecha con respecto a esas tres disposiciones permite ver que la facultad del Estado para liquidar

unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada por los fines institucionales que debe cumplir ( ) y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecucin o liquidacin del contrato, y en el deber de ste ltimo de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativa la nulidad de los actos y la reparacin de los daos antijurdicos. Tal facultad administrativa se atribuy al ADMINISTRADOR DE LO PBLICO y nicamente frente a su COLABORADOR PRIVADO y por lo mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes son Agentes Pblicos, pues ambos representan la Administracin pblica gestora del inters general y por lo tanto no imperan frente a stas, en mundo negocial, los poderes coactivos, como as lo informa indirectamente el artculo 14 de la ley 80 de 1993 que si bien alude a clusulas excepcionales, ontolgicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibicin del ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista.51

Desde luego, la prohibicin de la declaratoria de caducidad en contratos interadministrativos no exime a la misma administracin de adelantar las gestiones pertinentes para superar los incumplimientos a que se vea avocada en la ejecucin de un contrato, pues a ello est llamada conforme lo indica el artculo 3 del estatuto contractual, y por el contrario, tales conductas deben ser objeto de investigacin por parte de los rganos de control correspondientes, a fin de establecer las responsabilidades y aplicar las sanciones a que haya lugar.

Sentencia del Consejo de Estado del 20 de mayo de 2004. seccin Tercera. Consejera Ponente Dra. Mara Elena Giraldo Gmez. Radicacin 2003-00028-01 (25154).

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La caducidad es una facultad que tiene la Administracin para dar por terminado un contrato, por hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afectan de manera grave y directa la ejecucin del contrato y a partir de los cuales se hace evidente que se paralizar el contrato.

No solamente el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, dentro del contrato y con las consecuencias antes enunciadas, dan lugar a la declaratoria de la caducidad; Hay otras causales contempladas en la Ley con el mismo efecto, imputables al contratista pero que tienen origen en circunstancias externas al objeto mismo del contrato, como son la colaboracin a grupos al margen de la Ley, las deudas fiscales, la falta de proteccin a la Ingeniera Nacional, la no prrroga de las garantas del contrato, etc., frente a las cuales resulta desproporcionado la declaratoria de caducidad, precisamente por ser ajenas al objeto del contrato y porque adems dicha declaratoria afectar el normal desarrollo de un contrato en el que puede ocurrir que el contratista no est incurso en incumplimiento alguno.

Aunque el Estatuto Contractual no es claro en cuanto al trmite administrativo que ha de surtirse para que tenga lugar la declaratoria de caducidad, cierto es, que el mismo ha de sujetarse a unas reglas mnimas que garanticen el derecho fundamental al debido proceso del contratista.

La oportunidad de que dispone la Administracin para declarar la caducidad a un contratista, est comprendida desde el perfeccionamiento del contrato, pues a partir de all son exigibles las obligaciones contractuales al contratista, hasta cuando est vigente la relacin contractual, esto es, mientras an persistan las obligaciones que sean propias del objeto del contrato, as haya vencido el plazo establecido. Mas all del trmino ya referido, hay una falta de competencia temporal en la que la Administracin ha perdido sus facultades excepcionales, pues se entiende que ha sido agotado el objeto del contrato.

La declaratoria de caducidad no tendr lugar si la Administracin ha incumplido en sus obligaciones o, si el incumplimiento del contratista se deriva a su vez de un incumplimiento de la Administracin en la ejecucin del contrato.

La declaratoria de la caducidad al contratista, fundada en falsa motivacin o desviacin de poder, acarrea la nulidad del acto administrativo que la declar y faculta al contratista para reclamar los perjuicios derivados de dicha declaratoria.

No existe la declaratoria de caducidad cuando los extremos del contrato estatal son ocupados por la misma Administracin, es decir, frente a los contratos interadministrativos.

Aquellas causales contempladas en la ley que son ajenas al objeto mismo del contrato, deben tener una sancin distinta de la caducidad o acudir a otros mecanismos que ayuden a superarlas, teniendo en cuenta lo gravoso que para el contratista resulta la declaratoria de caducidad.

Debe reglamentarse por parte del Gobierno y mediante Decreto todo lo concerniente al trmite administrativo para que tenga lugar la declaratoria de la caducidad. Ello dar claridad y precisin a las partes respecto de las reglas de juego a seguir cuando se acuda a esta potestad.

El registro de proponentes debe utilizarse como una herramienta til a tener en cuenta para detectar y descalificar en el proceso de seleccin objetiva del contratista, a aquellos que tienen deudas fiscales o parafiscales o que delegan labores en personal no calificado o que desacatan la obligacin de prorrogar las garantas del contrato. Ello resulta mucho ms favorable para la Administracin e incluso menos lesivo para el contratista, pues aquella no tendr que ver afectada la ejecucin del objeto del contrato al tener que declarar la caducidad al contratista por tales aspectos, y ste, por obvias razones no padecer los efectos de dicha declaratoria al no ser ya uno de los extremos de la relacin contractual.

La Administracin en acatamiento a los principios que gobiernan los contratos estatales debe ser diligente en exigir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, hacerle requerimientos o imponerle multas pecuniarias antes de declararle la caducidad, que es la ltima ratio, en primer lugar, porque con ello constrie al contratista al cumplimiento de las obligaciones a que se ha comprometido, y en segundo lugar, porque en el evento de que el contratista no acate los requerimientos y persista en su incumplimiento, no habr duda alguna de que fue certera la declaratoria de caducidad.

Cada caso en particular, exigir de quien est representando a la Administracin en el contrato celebrado por sta, la sensatez y mesura para sopesar con absoluta claridad, entre otras cosas, el inters general, los recursos de la Administracin, los hechos o circunstancias que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y

especialmente la incidencia de estos en la paralizacin del contrato, para que pueda declarar, sin problema alguno, la caducidad al contratista. No hacerlo implica exponer no solamente los recursos de la Administracin sino su propio peculio.

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