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La fonction du

chèque : Entre
droit et
pratique

1
Safa Saidi
Soukaina Soualih
Sara Tarchoun
Yousra Sekkat

Introduction
Le Droit commercial est défini comme l’ensemble des règles du droit privé applicables
aux commerçants et aux non commerçants lorsqu’ils accomplissent des actes de commerce
par le biais d’effets de commerce. Par ailleurs, les sources du droit des instruments de
paiement et de crédit ont été créées par la pratique commerciale. De ce fait, les
commerçants sont également à l’origine de nombreuses règles professionnelles consacrées
par la loi ou la jurisprudence. De la sorte, les usages commerciaux occupent une place
fondamentale dans la création et la réglementation des effets de commerce, mais la
législation peut intervenir pour limiter l’excès de certaines pratiques. Ainsi, le Code de
commerce stipule « qu’entre commerçants, tout paiement d’une valeur supérieure à 10.000
Dirhams doit avoir lieu par chèque barré ou par virement ». Cela a été mis en place afin de
pouvoir garder une certaine rigueur dans les comptabilités des commerçants, mais aussi afin
de permettre à l’administration fiscale d’avoir un aperçu transparent des transactions
commerciales.

Certes, le Code de Commerce marocain ne donne pas de définition d’effets de commerce,


mais il les énumère à travers son Livre III. De ce fait, on serait amené à définir l’effet de
commerce tel un titre négociable permettant la réalisation des créances à court terme 1et
leur transmission d’un bénéficiaire à un autre. Ils servent donc d’instruments de paiement
ou de crédit. Ainsi, les principaux effets de commerce sont la lettre de change, le billet à
ordre, et le chèque. Cependant, notre intervention portera uniquement sur le dernier effet
de commerce, principalement en ce qui concerne sa fonction.

1
LAKHSSASSI HICHAM, Instrument de paiement et de crédit, Polycopié : Licence S4

1
Au Maroc, le chèque a vu le jour au 19ème siècle avec l’évolution des relations commerciales
avec l’Europe. Les commerçants utilisaient déjà à cette époque le chèque en tant que moyen
de paiement, également pour éviter les risques de pillages lors de transport d’espèces et
pour faciliter le déroulement financier des opérations d’import- export. Il faut savoir que les
chèques qui étaient utilisés au Maroc provenaient de banques Européennes (vu qu’il
n’existait pas encore de véritables banques dans notre pays). En effet, après l’Indépendance,
l’utilisation du chèque s’est progressivement développée avec la création de la banque en
1959 et la promulgation du Décret Royal du 21 Avril 1967 (loi bancaire). Ainsi, la création du
chèque obéissait à un besoin économique, à savoir contrôler et réduire la quantité de
monnaie fiduciaire en circulation grâce à une monnaie scripturale, simple et rapide dans son
utilisation. En outre le chèque devait aussi faciliter les transactions civiles et commerciales
en ayant pour fonction de remplacer les espèces. Ainsi, de part sa fonction de paiement, il
sert également à diverses opérations impliquant un transfert de fonds.

Le Dahir du 1er Août 1996 formant Code du commerce n’a pas défini le chèque, mais il n’a
fait qu’évoquer sa fonction2. Face à ce silence législatif sur la définition du chèque, la
Doctrine et la Jurisprudence ont bien défini celui-ci comme étant un écrit ou un titre part
lequel une personne appelée « tireur » ou « émetteur » donne l’ordre à un établissement
de crédit appelé « tiré » de payer à vue une somme d’argent soit à son profit, soit à une
3ème personne appelée « bénéficiaire »3. Ce Dahir s’est donc basé juste sur la fonction du
chèque en tant qu’instrument de paiement.

En effet, le législateur Marocain a placé le chèque parmi les effets de commerce


contrairement au législateur français qui l’a réglementé non pas dans le code de commerce
mais dans le Code monétaire et financier.

Nonobstant ces diverses réglementations, le chèque ne demeure guère un moyen de


paiement sécurisé. Afin d’assurer une certaine confiance des utilisateurs à travers le chèque,
le législateur établit un certain nombre de sanctions pénales notamment en ce qui concerne
les chèques sans provision. En revanche, il continue à être le sommet des instruments de
paiement.

Certains auteurs prédisent toutefois la disparition future du chèque en raison de l’apparition


de nouvelles technologies.

Aujourd’hui, le chèque demeure inconnu du droit vu la complexité de son système et de


l’ambiguïté de sa fonction. Ainsi, le thème étant abordé, ceci nous invite à ces réflexions: “
Qu’en est-il de la fonction du chèque ? Parle-t-on d’une ou de plusieurs fonctions du
chèque ? ”Avant de rentrer dans le vif du sujet, il serait préalablement nécessaire de

2
22199 ‫ص احمد شكري السباعي "الوسيط في االوراق التجارية" الجزء الثاني في آليات وأدوات الوفاء الطبعة االولى الرباط‬

3
MICHAEL CABRILLAC, Le chèque et le virement, Litec droit, 5 ème édition, p.244

1
contourner la catégorisation du chèque (I) pour ensuite présenter l’ambivalence de la
fonction du chèque (II).

P lan

I- La catégorisation du chèque
A- Le chèque est-il une monnaie ?
B- L’appartenance du chèque aux effets de
commerce

1
II- L ’ambivalence de la fonction du
chèque
A- Le chèque en tant qu’instrument de
paiement à vue
B- Le chèque en tant qu’instrument de
crédit

Partie I - La catégorisation du chèque


Selon l’article 6 du Dahir n 1-05-178 du 15 moharrem 1427 ( 14 février 2006) portant
promulgation de la loi n 34-03 relative aux établissement de crédit et organismes assimilés :
« Sont considérés comme moyen de paiement tous les instruments qui, quel que soit le
support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des
fonds »4 . Qu’en est-il du chèque ?

Le chèque de par sa fonction d’instrument de transfert de fonds, est vraisemblablement un


instrument de paiement. Mais cela fait-il du chèque une monnaie ? Ainsi, l’assimilation du
chèque à la monnaie doit-elle être perçue comme une vérité permanente ?

D’autre part, la fonction du chèque en tant qu’effet de commerce a fait couler beaucoup
d’encre et a soulevé des discussions doctrinales contradictoires tenant au fait de savoir si le
chèque garde encore sa spécificité par rapport aux autres effets de commerce.

A- Le chèque est-il une monnaie ?


« Toute monnaie est un instrument de paiement, mais pas tout instrument de paiement est
une monnaie ». Il s’agit là d’un adage très significatif qui remet en cause la tentative
d’assimilation du chèque à la monnaie5.
4
Journal Officiel français du 25 janvier 1985. « Le terme de support se rapporte bien à l’instrument et désigne
probablement le fait que celui-ci peut utiliser un support papier ou une bande magnétique », cf. à ce propos Éric
FROMENT, « L’innovation dans les paiements », la Revue Banque n° 471, 1987.
5
HELMUT CRETUZ, LE SYNDROME DE LA MONNAIE : vers une économie de marché sans crise,
ECONOMICA, Ed.2008. PARIS. P13.

1
Voyons si le chèque est une monnaie suivant la définition donnée par les économistes. On
dit que cet instrument monétaire existe lorsque trois fonctions sont assurées : intermédiaire
dans les échanges, unité de compte et réserve de valeur. Ces trois fonctions sont enseignées
depuis longtemps6.

La monnaie est tout d’abord un moyen d’échange : c’est à dire sans monnaie il ne serait pas
possible d’acheter ou de vendre des biens ou des services. A première vue, l’utilisation du
chèque améliore l’efficacité économique et permet de minimiser le temps dispensé à
échanger des biens ou des services, mais cela fait-il de lui un intermédiaire des échanges ? La
réponse ne peut qu’être négative vu que le chèque n’est pas largement accepté et n’est pas
divisible dans la mesure où l’on ne peut jamais rendre la monnaie.

-La deuxième fonction de la monnaie est de fournir une unité de compte : c’est la mesure
que les individus utilisent pour établir les prix des biens, les comparer et comptabiliser les
dettes. Là aussi, le chèque ne constitue nullement une unité de compte, vu que son
utilisation n’est ni une référence de prix ni une détermination de la valeur des biens.

-La monnaie est également une réserve de valeur : c’est un pouvoir d’achat mis en réserve
et transférable dans le temps. Par contre cette fonction n’est pas présente en matière du
chèque, étant donné que la pratique bancaire fait que la présentation du chèque au
paiement soit prescriptible dans un délai d’un an à compter de la date de l’émission du
chèque. Cette pratique bancaire, est loin de se baser sur un fondement légal.

En définitive, l’on pourrait affirmer que le chèque n’est pas une monnaie et ne peut être
assimilé à celle-ci du moment qu’il ne remplit pas les trois principales conditions
fonctionnelles devant être réunies, et partant ne bénéficie pas des attributs juridiques de
celle-ci. En effet, le chèque ne dispose ni d’un pouvoir libératoire ni d’un cours légal ni d’un
cours forcé.

Par ailleurs, il faut savoir que la monnaie a un caractère qui met en jeu le temps. C’est un
moyen d’effet immédiat instantané. C'est-à-dire dès que le débiteur a remis la somme
monétaire au créancier, la dette est éteinte, tout de suite. Il n’y a pas à attendre autre chose,
d’autres conditions. Il y a instantanéité de la libération, il n y’a pas de retard. La monnaie
assure un équilibre instantané, dès l’instant qu’elle est donnée.

La monnaie joue, en ce sens un rôle comparable à celui du chèque: détenir la monnaie c'est
avoir la certitude que l'on ne risque pas de se trouver en défaut de paiement. Mais lorsqu'on
échange un chèque que l'on possède contre un bien que l'on désire, l'acheteur potentiel de
ce titre doit engager des coûts d'information plus ou moins élevés afin d'évaluer le risque
qu'il court. En effet, il ne connaît peut être pas l'émetteur du chèque, sa solvabilité et son
honnêteté.

6
, Henri Guitton-Gérard Bramoullé, La monnaie, 5eme édition, PRECIS DALLOZ. Paris 1987.P10, 11.

1
Cette différence fait la distinction essentielle entre la monnaie et le chèque: Toutefois, Un
chèque rapporte un intérêt, ce qui n'est pas le cas de la monnaie (la monnaie peut porter
intérêt notamment lorsqu'elle prend la forme de dépôt, mais que celui ci n'en reste pas
moins normalement inférieur à celui d'un chèque). Autrement dit, les chèques et les
monnaies apportent à leurs détenteurs les mêmes types de service – service de rendement
et des services de liquidité – mais dans des proportions différentes 7 .

D’autres différences existent, si la monnaie est émise par coupure d’un montant égal, le
montant d’un chèque varie en fonction du montant de la créance incorporé au titre. En plus
tandis que l’émission de la monnaie intervient sans référence à une opération commerciale
ou financière déterminée, en revanche, la cause d’émission d’un chèque réside dans telle
opération. Enfin, la monnaie porte en elle sa propre sécurité, puisque c’est l’Etat qui l’émet.
En ce qui concerne le chèque, sa sécurité dépend de la solvabilité du porteur. Dans l’esprit de
celui qui reçoit le paiement, le chèque n’équivaut pas sa sécurité d’un paiement en monnaie.
Par conséquent, en dépit de la tendance du législateur à renforcer la sécurité du bénéficiaire
ou du porteur d’un chèque, la sécurité de celui-ci est sensiblement inférieure à celle procurée
par l’utilisation de la monnaie.

Par ailleurs, la portée de l’efficacité de la fonction de paiement assumée par le chèque se


mesure à l’étendue de l’usage qui en est fait. En pratique, le chèque est devenu le mode de
règlement le plus répandu. Pourtant, l’utilisation du chèque est en général, facultative. Ce
sont les parties au paiement qui choisissent l’instrument de paiement qu’elles vont
employer.

Cette liberté de droit, connaît toutefois certaines exceptions très rares dans notre législation.
L’article 306 du code de commerce a rendu obligatoire le paiement par chèque barré ou par
virement bancaire lorsque les sommes en jeu dépassaient un certain niveau. En particulier
toute opération entre commerçant pour faits de commerce d’une valeur supérieure à 10.000
Dirhams8. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le code de commerce a rendu obligatoire
dans son article 18, pour tout commerçant, pour les besoins de son commerce, d’ouvrir un
compte dans un établissement bancaire ou dans un centre de chèques postaux 9.

Toutefois, il existe une certaine contradiction dans la législation du protectorat qui a


toujours voulu faire du chèque un moyen de paiement comparable à la monnaie. Or, dans
cette même législation, tout indique qu’il est incompatible d’assimiler le chèque à la
monnaie :
7
Salin (p), la vérité sur la monnaie, éditions Odile Jacob. Paris 1990 P ; 40,41 42 43.

8
Article 306 du code de commerce : « Entre commerçant et pour faits de commerce, tout paiement d’une
valeur supérieur à dix mille dirhams doit avoir lieu par chèque barré ou par virement. Toute inobservation des
dispositions de l’aliéna précédent est passible d’une amende dont le montant ne peut être inférieur à six pour
cent de la valeur payée. Le créancier de cette amende »
9
Article 18 du code de commerce : « tout commerçant, pour les besoins de son commerce, a l’obligation
d’ouvrir un compte dans un établissement bancaire ou dans un centre de chèque postaux».

1
 Tout d’abord cette législation prévoit elle-même que le chèque n’est ni libératoire
ni novatoire.
 ensuite, c’est cette même législation qui a toujours lutté pour que le chèque ne
vienne en concurrence de la monnaie.

Par conséquent, cette législation se contredit dans la mesure où elle veut doter le chèque
d’une fonction comparable à celle de la monnaie, en même temps lutter de toutes ses forces
contre cette même fonction.10

Donc on pourrait dire finalement que le chèque est loin d’être une monnaie au sens propre
du terme, dans la mesure où techniquement parlant, il s’en distingue. Le chèque est
seulement un élément de manipulation de cette monnaie qui est constituée par les soldes
créditeurs des comptes bancaires11. De ce fait, peut-on dire que le chèque est classé parmi
les effets de commerce ou encore garde-t-il sa spécificité par rapport aux autres effets de
commerce ?

B- L’APPARTENANCE DU CHEQUE AUX EFFETS DE


COMMERCE

Il existe en effet une relation et une distinction évidentes entre les effets de commerce et la
monnaie. Outre le chèque, les effets de commerce ont pour conséquence de réduire le
volume de la monnaie en circulation. Ce rapprochement est opéré par le législateur qui tend
à assimiler le paiement par effet de commerce à un paiement en monnaie. Néanmoins, au-
delà de quelques rapprochements, le Code de commerce ne considère guère la monnaie tel
un effet de commerce. Cependant, « Que peut-on en dire du chèque ? »

Tout d’abord il faut savoir que la formule« instrument de paiement et de crédit » est ignorée
par le Code de commerce Marocain, néanmoins, celle-ci demeure riche en doctrines 12. Ainsi,
pour définir ce qu’est un effet de commerce, il serait préalablement nécessaire de
déterminer certaines de ses notions, notamment :

- L’instrument qui est un outil servant à accomplir une opération quelconque.


- Le paiement, au sens courant consiste en un versement d’une somme d’argent et
intervient en exécution d’une obligation de somme d’argent.
- Le crédit implique quant à lui, l’engagement du créditeur, à tenir à la disposition du crédité
certaines sommes, que celui-ci pourra utiliser.

10
El Oufir (C), Intervention sur «La fonction instrumentale du chèque ou la persévérance dans la protection
d’un mythe», Casablanca, 1996,
11
26199 ‫ص احمد شكري السباعي "الوسيط في االوراق التجارية" الجزء الثاني في آليات وأدوات الوفاء الطبعة االولى الرباط‬

12
Fady Nammour, Instrument de paiement et de crédit: chèque, virement, carte de crédit et de
paiement, lettre de change, billet à ordre; Bruxelles, Delta Paris, imprimé 2008 Page 1

1
Ainsi définis, les éléments de cette formule nous permettent de mieux la saisir :
- Les instruments de paiement sont donc des moyens d’exécution d’une obligation de
somme d’argent;
- Les instruments de crédit, quant à eux sont des moyens de financement d’opérations
déterminées. Néanmoins, dans l’un et l’autre cas, il s’agit de moyens convenus par les
parties et, en tout cas, agréés par les lois et textes en vigueur.

En effet, les effets de commerce sont consacrés par le Code de commerce, mais ne font
l’objet d’aucune définition. Ainsi, l’expression « effets de commerce » est le plus souvent
utilisée pour désigner les divers instruments de paiement d’une somme d’argent. Il s’agit
d’écrits portant le nom de lettre de change, de billet à ordre et enfin de chèque. Le but
primaire des effets de commerce est le paiement d’une obligation ou d’une dette, mais ils
sont également utilisés pour l’obtention de prêts d’argent, de crédit à court terme et de
garanties de paiement. Cependant, dans l'usage du commerce, ces effets sont acceptés en
paiement comme du numéraire.

Ainsi, de part la définition précédente, les effets de commerce remplissent une double
fonction d'instruments de paiement et de crédit. Cependant, la lettre de change, d'abord
utilisée comme un instrument de paiement, a pratiquement disparu suite à la concurrence
exercée par le chèque.
Le chèque est ainsi répertorié dans le Livre III relatif aux effets de commerce. Il est qualifié,
dans un premier cas, de chèque de paiement, dans le second cas de chèque de retrait. Il
n’est ni instrument de crédit, ni instrument de garantie en ce qu’il est toujours payable à
vue, c’est-à-dire au moment de sa présentation.

Régi par les articles 239 à 328 du code de commerce , le chèque pose une première question
sur sa nature juridique13qui a donné lieu à des analyses doctrinales divergentes. Nous les
évoquerons brièvement vu qu’elles n’ont aucune incidence pratique. Cette controverse
doctrinale repose principalement sur la question de savoir si le chèque constitue un effet de
commerce et sur la question relative à sa nature civile ou commerciale.

Ainsi, avant de présenter ce débat doctrinal sur la nature juridique du chèque, il faut savoir
que l’effet de commerce est défini comme un titre négociable qui constate l’existence d’une
créance à terme au profit du porteur et sert à son paiement. Ainsi, de cette définition
découle deux de ses caractères :

- la négociabilité : l’effet est un titre négociable, c’est-à-dire cessible selon un moyen


simplifié du droit commercial, en l’occurrence l’endossement. A cet égard, le chèque est
incontestablement un effet négociable.

13
KNANI YOUSSEF, Droit commercial : Les effets de commerce, le chèque, le virement et la carte de
paiement ; Tunis, Centre de publication universitaire, 2005, Page 5

1
- un objet monétaire : l’effet constate le droit à la remise d’une somme d’argent d’un
montant déterminé. Et la créance constatée devra être à court terme.
En prenant en considération ce dernier caractère, certains auteurs ont considéré que le
chèque n’est pas un effet de commerce du fait que son régime est indépendant de celui de la
lettre de change.

Cet avis n’est pas partagé par d’autres auteurs qui considèrent que le chèque répond à la
définition de l’effet de commerce vu qu’il s’agit d’un titre négociable qui constate au profit
du porteur une créance de somme d’argent et sert à son paiement.
Le code de commerce, quant à lui, adopte ce point de vue en faisant du chèque une partie
du livre III consacré aux effets de commerce.
En effet, le législateur a doté le chèque d’une réglementation assez précise et concrète pour
éviter à l’interprète de prendre partie sur la nature de ce titre.
Certains y ont vu un mandat donné par le tireur au tiré de payer le porteur à sa place,
d’autres le réduisent à une cession de créance soumise à un régime particulier.
Cependant, d’autres auteurs, eux, ont assimilé le chèque à une lettre de change à vue.

Néanmoins, même si les deux titres présentent un lien étroit, ils demeurent avoir des
fonctions différentes du fait de leur régime. Le premier est un instrument de paiement à vue
et de retrait de fonds déposés en banque, le second, un instrument de crédit et de
recouvrement.
Toutefois, l’autonomie du chèque par rapport à la lettre de change n’interdit guère de le
ranger dans la famille des effets de commerce (ou tout au moins des effets négociables) sans
pour autant négliger son caractère de titre de banque.

Ainsi, à la différence de la lettre de change, le chèque ne constitue pas un acte de commerce


(article 9 du code de commerce). Cependant, l’émission ou l’endossement constitue un acte
de commerce que si le chèque a été tiré ou endossé pour éteindre une dette de nature
commerciale.
En effet, la nature civile ou commerciale14 du chèque dépendra de son émetteur: le chèque
sera commercial s’il est émis par un commerçant pour le besoin de son commerce et civil
dans le cas contraire (article 10 du code de commerce).Ce principe a pourtant été critiqué
par certains auteurs qui ont considéré que le chèque (étant devenu un titre bancaire) devrait
être commercialisé tout comme la lettre de change.

Etant donné que les effets de commerce désignent divers instruments de paiement d’une
somme d’argent, et que le chèque est un moyen de paiement permettant le transfert des
fonds d’un tireur à un bénéficiaire par le biais d’un tiré, nous pouvons considérer que le
chèque appartient à la famille des effets de commerce vu son caractère de « négociabilité »

14
Knani Youssef, op.cit (13), Page 6

1
et son caractère « d’objet monétaire » (retrouvé également dans la description des effets de
commerce).

A travers ce qui a été dit, on assiste à une progression galopante de l’usage du chèque, de ce
fait, le législateur a dû réagir en remaniant profondément le droit du chèque sur le point où
il constitue traditionnellement un « instrument de paiement à vue ».

Partie II  - Ambivalence de la fonction du chèque


La différence entre la fonction —instrument de paiement et instrument de crédit — est
porteuse de beaucoup de conséquences.  A l’origine, les effets de commerce assumaient ces
deux fonctions mais le choix fait par le législateur de cantonner le chèque dans une fonction
d’instrument de paiement à vue (A) à côté de la monnaie fiduciaire s’est opérée de force par
l’adoption de dispositions pénales sévères dans la loi 15-95 formant code de commerce
sanctionnant les actions permettant d’en faire un instrument de crédit (B).

A- Le chèque en tant qu’ instrument de paiement à vue :

Notre législation issue du protectorat a toujours voulu doter le chèque d'un statut spécial
afin de le distinguer des autres effets de commerce. Pour ce faire, la France avait de tout
temps désiré faire du chèque un instrument de paiement basé sur sa fameuse théorie de la
provision. Or, c’est cette même théorie et cette même fonction introduite au Maroc que la
France a échoué à faire respecter malgré tout l’arsenal répressif qu’elle a mis en œuvre
depuis le début du siècle et malgré toutes les réformes entreprises jusqu’à ces dernières
années15. Ceci dit, peut-on dire que la théorie de la provision sert toujours d’assise à cette
fonction de paiement à vue ? Autrement dit, le chèque remplit-il pleinement sa fonction
d’instrument de paiement à vue ?

Aux termes de l’Art. 6 de la loi 34-03 16 relative aux établissements de crédit et organismes
assimilés : « Sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui, quel que
soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer
des fonds ».Il en résulte que le chèque, de par sa fonction essentielle de transfert de fonds,
est selon toute vraisemblance un instrument de paiement. L’union de cet article avec
l’article 267 du code de commerce 17fait du chèque un instrument de paiement à vue.
15
El Oufir (C), Intervention sur «La fonction instrumentale du chèque ou la persévérance dans la protection
d’un mythe», Casablanca, 1996, p.6
16
Dahir n° 1-05-178 du 15 moharrem 1427 (14 février 2006) portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux
établissements de crédit et organismes assimilés
17
Article 267 : Le chèque est payable à vue. Toute mention contraire est réputée non écrite.

1
Le mécanisme du chèque, instrument de paiement à vue, postule impérativement
l’existence de la provision qui constitue l’élément primordial de la sécurité du porteur et lui
donne l’assurance du paiement. Le législateur s’est abstenu de donner la définition de la
provision, mais cette définition est déduite aisément tant des règles qu’il a édictées que du
rôle d’instrument de paiement à vue 18. La provision du chèque ne peut s’entendre que d’une
créance de somme d'argent dont le tireur est titulaire à l'encontre du tiré qui est
obligatoirement un établissement bancaire tel que précisé à l’article 241 du code de
commerce19. Cette provision est dans la plupart des cas constituée par le solde créditeur du
compte, mais elle peut résulter également d'un crédit octroyé par la banque au tireur ou
même d'une autorisation tacite de découvert si le banquier avait l'habitude de tolérer une
position régulièrement débitrice du compte du tireur.
La créance de la provision joue dans le chèque un double rôle de règlement et de garantie.
En effet, en constituant la provision, le tireur du chèque fournit une garantie assurant au
tiers bénéficiaire que le titre sera honoré au moment de sa présentation au paiement. Outre
ce rôle de garantie, la provision permet également de dénouer le lien d’obligation existant
entre le tiré et le tireur, le tiré se libérant de sa dette envers le tireur en réglant à travers le
chèque le bénéficiaire qui est le créancier du tireur. C’est ainsi que le montant de la
provision est versée au montant du chèque et éteint ainsi le titre réglé.

Afin de jouer pleinement son rôle de garantie du paiement du chèque et couvrir l’ordre de
payer de l’émetteur, la provision doit répondre à certaines exigences tenant notamment à ce
que la provision soit suffisante20 dans la mesure où le solde du compte doit être égal ou
supérieur au montant du chèque 21, exigible et disponible c’est-à-dire que la provision ne
doit pas être affectée à un autre emploi que le paiement du chèque.

Bien qu’elle ne soit pas une condition de validité du chèque, l’existence de la provision est
une condition nécessaire pour son paiement. En d’autres termes, c’est la nature du chèque,
titre payable à vue, qui pose l’exigence de la constitution de la provision dès l’émission du
chèque22. À partir du moment où le bénéficiaire est en possession du chèque, il est en droit
d’en réclamer le paiement au tiré qui doit, raisonnablement, avoir les moyens de payer
étant donné que le transfert de la provision est réalisé par l’émission du chèque consistant à
la fois en sa création et en sa mise en circulation 23. La provision doit donc être préalable.

18
Cabrillac (M), Le Chèque et le Virement, 5ème Edition, Litec, Paris, 1980, p.36
19
Article 241 de la loi 15-95 formant code de commerce : Le chèque ne peut être tiré que sur un établissement
bancaire ayant, au moment de la création du titre, des fonds à la disposition du tireur conformément à une
convention expresse ou tacite d' après laquelle le tireur a droit de disposer de ces fonds par chèque.
20
Jassogne (C), Traité pratique de droit commercial, Kluwer Editions juridiques, Belgique, 1992, p. 125
21
Le caractère suffisant ou non de la provision d’un chèque s’apprécie par rapport au compte sur lequel le
chèque est tiré, peu importe que le tireur possède plusieurs comptes bancaires différents dans cette banque.
Le solde positif de son compte constitue la provision du compte en question, Cabinet d’avocats TOLEDANO
CANFIN & ASSOCIES www.toledano-canfin-avocats.fr
22
Cass. Com. 16-6-1992 n° 1151 : RJDA 11/92 n° 1049, www.courdecassation.fr
23
Cass.com, 18 décembre 1990, Bull., IV, n° 326, www.courdecassation.fr

1
À cette garantie de paiement qui incombe au tireur, s’ajoute une autre garantie, au profit du
bénéficiaire, tenant notamment à l’irrévocabilité de la provision. Cela signifie que le tiré doit
maintenir la provision sur son compte bancaire jusqu’au paiement du chèque et qu’il lui est
interdit de faire opposition au chèque pour un autre motif que ceux prévus par la loi.

L’existence de la provision au moment où le chèque est créé (signé par le tireur) a été
retenue par le Dahir du 19 janvier 1939. On a conservé cette exigence au niveau de l’art. 241
de la loi 15-95 formant code de commerce selon lequel le chèque ne peut être tiré que sur
une banque ayant au moment de la création du titre des fonds à la disposition du tireur.

Néanmoins, il est à préciser que cette disposition, exigeant l’existence de la provision au


moment de la création du chèque se trouve être, sinon en contradiction, du moins dépassée
par la nouvelle tendance de la politique pénale du même code de commerce qui ne requiert
la constitution de la provision qu’au moment de la présentation du chèque au paiement
(Article 316)24. Par conséquent, privilégiant le côté pratique et ne prenant en considération
l’absence de la provision ou encore son existence qu’au moment de la présentation du
chèque au paiement, la loi n’exige plus une provision préalable à l’émission du chèque.

C’est ainsi que le Dahir de 1939 sanctionne celui qui a émis un chèque sans provision
préalable et disponible ou avec une provision inférieure au montant du chèque alors que
l’art.316-1° du nouveau code de commerce se contente d’incriminer le tireur qui omet de
maintenir ou de constituer la provision du chèque en vue de son paiement à la
présentation25.

Ceci dit, les principaux concepts sur lesquels se fonde la théorie de la provision sont
incontestablement remis en cause : En premier lieu, au niveau du concept de l’émission
dans le sens où l’infraction ne sera plus constituée ni au moment de la création du titre, ni à
celui de sa remise au bénéficiaire ensuite au niveau des concepts de provision préalable et
disponible qui n’auront plus de sens à être maintenus.

D’autre part, le nouveau code de commerce ne fait référence ni au cas où la provision est
inférieure au montant du chèque, ni à celui du retrait de la provision. De ce fait, le cas de
l’insuffisance sera assimilé à l’omission de constituer la provision ou encore au défaut de la
provision. Le retrait de la provision, quant à lui, renvoie à l’obligation faite par le code de
«maintenir la provision ». Or cette notion de « maintenir la provision » n’a plus de sens à
être maintenue avec la disparition de la notion d’émission car le délit d’omission de
maintenir la provision n’est concevable que par le retrait de la provision entre l’émission et
présentation du chèque26.

24
El Oufir (C), Cours de licence «Les instruments de paiement et de crédit», p. 56
25
El Oufir (C), op,cit,note (15), p.3
26
Ibid. p. 3

1
De ce qui précède, on peut dénoter certaines incohérences du système faisant de la fonction
première du chèque une fonction relativement dépassée. C’est ainsi qu’on assiste
aujourd’hui à une certaine recrudescence de la pratique du chèque en tant qu’instrument de
crédit et ce malgré l’arsenal répressif mis en place par le législateur.

b- le chèque en tant qu’instrument de crédit :

Selon la loi, le chèque est un instrument de paiement à vue, et donc ne constitue pas un
effet de commerce dans le sens strict du terme. En réalité, le chèque continue de souffrir des
incohérences dans la pratique, à cet effet, peut-on reconnaitre au chèque une fonction
d’instrument de crédit ?

Le chèque est loin d’être un serviteur docile de la sécurité de paiement, à cause de


l’émergence des pratiques inhérentes à celui-ci qui vont à l’encontre de la conception faite
par le législateur, ce qui a fait de ce titre un instrument de crédit par excellence. Cela
s’explique dans les pratiques qui sont irréfutablement illégales et expressément réprimées
par la loi, tel est le cas des chèques postdatés, chèques de garanties et chèques croisés.
Cependant, cette fonction n’a pas épargné les pratiques bancaires, dans la mesure où
l’escompte et les avances sur encaissement constituent de véritables modèles de crédit qui a
donné lieu à une divergence doctrinale et jurisprudentielle sur la licéité de cette pratique.

Il est évident que l’utilisation de chèque comme instrument de crédit constitue une pratique
frauduleuse, sévèrement sanctionnée. On peut tenter de falsifier la date d’émission
d’un chèque, pour en retarder l’encaissement par un commerçant, autrement dit postdater
un chèque, cela changera automatiquement la nature du chèque qui est normalement
payable à vue en le transformant en titre de crédit.

Dans certaines situations, cette pratique consiste dans un système de chèques croisés,
impliquant l’intervention des deux auteurs. L’un tire un chèque sans provision et le remet à
un compère qui le fait escompter par un banquier sur une autre place. Ce dernier fait
l’opération inverse. La fraude doit être renouvelée et repose sur le délai de quelques jours
nécessaires aux encaissements et sur l’escompte de chèque par les banquiers 27.

Dans un autre cas, il y a ce qu’on appelle le chèque de garantie qui fait partie du quotidien
des commerçants, alors que le législateur marocain a fait de la provision un élément vital, et
toute insuffisance, absence ou indisponibilité impliquent des sanctions sévères. Dans

27
CHRISTIAN GAVALDA, JEAN STOUFFLET « instruments de paiement et de crédit, effets de commerce, chèque, carte
de paiement, transfert de fonds, 5eme édition, LITEC, édition de juris-classeur 2003 PARIS, p.225

1
certains cas le tireur omet de maintenir ou de constituer provision suite à une imprudence
ou une négligence de sa part. Dans d’autres usages, l’omission est bien volontaire
et démontre l’intention du tireur à user du chèque en tant qu’instrument de garantie. Cela
nous amène à dire que l’utilisation d’un chèque à titre de garantie constitue en elle-même
une infraction sans que cela puisse être lié à une quelconque défectuosité de la provision.

Par ailleurs, la fonction principale du chèque se trouve perdue dans les pratiques bancaires,
on parle ici de l’escompte ou de l’avance sur encaissement qui sont aujourd’hui rarement
pratiqués et font de ce titre un instrument de crédit de très court terme, ce qui a engendré
une polémique inter doctrinal et jurisprudentielle.

Avant de mettre en évidence cette divergence, il y a lieu de distinguer entre l’escompte et


l’avance sur encaissement. Il n’en est pas moins de signaler que les deux sont significatifs, ils
constituent une forme de crédit, la seule différence qui existe, c’est que l’avance sur
encaissement est fondée sur le mandat qui ne s’accompagne pas de l’acquisition du chèque
par la banque28, alors que l’escompte consiste à transférer la propriété de titre au banquier
(escompteur) qui lui en règle immédiatement le montant en retenant un intérêt (agio) 29. En
outre, l’escompte est une opération provisoire et précise, car elle se base sur la confiance
établie entre la banque et le client, cela prend en considération certains critères, tenant
notamment à l’importance et à la solvabilité du client, ainsi que le degré de profit retiré de la
pluralité des comptes de celui-ci30.

Dans ce contexte, le problème se pose au niveau d’admettre la licéité de cette pratique


bancaire, et donc, peut-on dire que le fait d’escompter un chèque fait de lui un véritable
instrument de crédit ou encore dépourvu absolument de cette fonction? Pour répondre à
cette question, il serait judicieux tout d’abord de déterminer la nature juridique de
l’escompte.

Cette nature juridique est déterminée par tout un chacun, Il y’en a ceux qui considèrent que
l’escompte est une opération de vente31 et d’autres qui considèrent que cette opération est
un prêt garanti par le transfert de titre, ou encore un transfert de propriété qui n’est pas
fondé sur le crédit, mais sur l’endossement translatif 32. Dans ce sens, un arrêt de la
chambre commerciale française est venu afin de mettre fin à cette polémique sur la nature
juridique de l’escompte en consacrant avec netteté la licéité de cette opération, ce qui fait
que l’existence de celle-ci se déduit donc de l’endos qui n’est portant que l’instrument
juridique de transmission de la propriété du chèque33.

28
CHRISTIAN GAVALDA, JEAN STOUFFLET « droit bancaire : institutions-comptes- opérations-services, 8 eme édition,
LITEC.2010, PARIS, p.394
29
CHRISTIAN GAVALDA, JEAN STOUFFLET, op.cit ( 27), p 275
30
221998 ‫ص احمد شكري السباعي "الوسيط في االوراق التجارية" الجزء الثاني في آليات وأدوات الوفاء الطبعة االولى الرباط‬
31
425 ‫ شرح القانون التجاري الجزء الثاني"االوراق التجارية و عمليات البنوك الدكتور عزيز العكيلي‬ « 2010 ‫ دار الثقافة للنشر و التوزيع‬-‫ص عمان الطبعة الثانية‬

32
176 ‫ ص‬2004 ‫محمد جنكل –العمليات البنكية ألجزء األول –الطبعة األولى مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‬
33
MICHEL CABRILLAC « le chèque et le virement », 5eme édition, LITEC, PARIS, 1980, p 84

1
Parallèlement, le professeur CHOUKRI SBAI. C a estimé que cette pratique bancaire
n’enfreint pas la loi et ne fait pas du chèque un instrument de crédit, mais l’opération de
l’escompte constitue juste un paiement à l’avance au profit de client, c’est-à-dire avant que
le chèque soit exigible immédiatement, et donc il ne s’agit pas d’un retardement de
paiement.

Cependant, il a admis que cette pratique permet le renforcement de la fonction principale


du chèque, car l’escompte de celui-ci est bénéfique en faveur du client dans la mesure où il
reçoit immédiatement par le banquier le montant du chèque, et bénéfique pour la banque
parce que cette opération lui permet d’investir ses fonds et réaliser un profit, à condition
que cette opération soit fondée sur la confiance 34. Par conséquent, le professeur SBAI
considère que l’opération de l’escompte du chèque n’est pas fondée sur la base de l’octroi
du crédit dont le délai peut être à court, au moyen ou à long terme.

Par contre, certains auteurs estiment que cette pratique bancaire a attribué au chèque
parallèlement à sa fonction de paiement une fonction d’instrument de crédit, comme il a été
précisé par le professeur CHAKIB EL OUFIR qui a souligné que cette pratique a octroyé au
chèque le caractère d'un crédit à la présentation, c’est pourquoi il a décrit cette opération
comme un véritable modèle de crédit35.

De ce qui précède, il faut dire que l’escompte est une forme de crédit à court terme, parce
que le banquier à titre de rémunération sur le montant de la créance, obtient un intérêt et
des commissions dénommés agios, et vue que la rémunération de créditeur est l’un des
éléments constants dans toute opération de crédit, on retient donc que l’opération de
l’escompte du chèque est une opération de crédit. Dans cette optique, le chèque ne peut
être utilisé comme instrument de crédit, ce qui est incompréhensible et incompatible que
cette opération soit licite vis-à-vis des tribunaux.

En outre, si le droit vient souvent encadrer les pratiques, pourquoi celles-ci ne viendrait-elles
pas au service de la loi, puisque la seule finalité du droit est son effectivité ? Le dogme de la
fonction instrumentale du chèque est une vérité inébranlable, mais il faut dire tout de
même, qu’il est inconcevable de rendre licite des infractions dont la répression est ancrée
dans le code de commerce et dans le code pénal. Dans ces conditions, il est certain que le
chèque devient avec ces pratiques, non pas un instrument de paiement mais de crédit.

34
22 ‫شكري السباعي المرجع السابق ص‬
35
El Oufir (C), Intervention sur «La fonction instrumentale du chèque ou la persévérance dans la protection d’un mythe»,
Casablanca, 1996, p.7.

1
Conclusion
En guise de conclusion, on déduit que le chèque ne peut être
assimilé à une monnaie et ne constitue pas un effet de commerce
stricto sensu, mais avec l’intervention des pratiques détournées,
peut-on dire que celui-ci est loin d’être le serviteur de la sécurité de
paiement ? Ce constat légitime s’avère parfaitement notre
inquiétude quant au sort du chèque, surtout en présence d’une
meilleure alternative qui retient tout l’intérêt et les efforts des
autorités monétaires qui y voient l’avenir de la sécurité des
transactions.

1
‫وهللا أعلم وهللا ولي التوفيق‬

B ibliographie

 Ouvrages
 CABRILLAC (M) «  le chèque et le virement », 5eme édition, LITEC, PARIS, 1980

 CRETUZ (H), Le syndrome de la monnaie : Vers une économie de marché sans crise,
Economica,. PARIS, , Ed.2008

 GAVALDA (C),STOUFFLET (J) « Instruments de paiement et de crédit, effets de


commerce, chèque, carte de paiement, transfert de fonds, 5eme édition, LITEC, édition de
juris-classeur , PARIS, 2003

 GAVALDA (C),STOUFFLET (J) «  droit bancaire  : institutions-comptes- opérations-


services, 8 eme édition, LITEC., PARIS,2010

 GUITTON (H) et BRAMOULLE ( G) , La monnaie, 5eme édition, Dalloz,


Paris ,1987.

 JASSOGNE (C), Traité pratique de droit commercial, Kluwer Editions juridiques,


Belgique, 1992

 KNANI (Y), Droit commercial : Les effets de commerce, le chèque, le virement et la


carte de paiement ; Tunis, Centre de publication universitaire, 2005 .

 NAMMOUR (F), Instrument de paiement et de crédit: chèque, virement, carte de


crédit et de paiement, lettre de change, billet à ordre; Bruxelles, Delta Paris, 2008.

 SALIN (P), la vérité sur la monnaie, éditions Odile Jacob, Paris, 1990.

1998 ‫احمد شكري السباعي "الوسيط في االوراق التجارية" الجزء الثاني في آليات وأدوات الوفاء الطبعة االولى الرباط‬
‫ شرح القانون التجاري الجزء الثاني"االوراق التجارية و عمليات البنوك الدكتور عزيز العكيلي‬ « 2010 ‫ دار الثقافة للنشر و التوزيع‬-‫الطبعة الثانية‬ ‫عمان‬

; ‫محمد جنكل –العمليات البنكية ألجزء األول – الطبعة األولى مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‬

2004

 Articles

1
 EL OUFIR (C), Intervention sur «La fonction instrumentale du chèque ou la persévérance dans
la protection d’un mythe», Casablanca, 1996

 Webographie
 www.courdecassation.fr
 www.toledano-canfin-avocats.fr

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