Vous êtes sur la page 1sur 44

DIREITO CIVIL V 1 TRIMESTRE

Prof Eduardo Gesse 5 ano C - 2007 / Deminis S.Salvucci o-0-o-0-o-0-o-0-o


Caderno + Apostila+ Doutrina (DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro Vol 5, Direito de Famlia) o-0-o-0-o-0-o-0-o-0-o

Direito de Famlia
Conceito: o complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a relao entre pais e filhos, o vnculo do parentesco, os institutos complementares da tutela, curatela e da ausncia (Clvis Bevilqua) devendo acrescentaras normas que regem a unio estvel e a famlia monoparental. Princpios o fundamento bsico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo a afeio entre os cnjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunho de vida, sendo a ruptrura da unio estvel, separao judicial e o divrcio uma decorrncia da extino da affectio. (MHD). Antigamente o princpio que regia o matrimnio era da autoridade do pater famlia. Hoje a afeio que deve existir entre os membros da famlia. Hoje no h mais hierarquia entre os membros de uma mesma famlia todos so sujeitos de direito. Veja-se que antigamento a mulher no tinha direito ao voto, no tinha direito herana. Em 1916 com o Cdigo Civil a mulher j tinha direitos sucessrios, mas ainda era relativamente capaz a administrao dos bens competia ao marido, para trabalhar fora de casa era necessrio autorizao do marido, etc. Na dcada de 60 adveio o Estatuto da Mulher Casada que a colocou como colaboradora, auxiliadora do marido (j podia trabalhar sem autorizao) mas prevalecia, ainda, a vontade do cnjuge varo.
1) Princpio da razo do matrimnio e da unio estvel: 2) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros art. 226 5, CF-88:

Com a Constituio de 1988 no s se estabeleceu a isonomia como tambm restou estabelecido no art. 2261 a absoluta paridade entre os cnjuges e os conviventes. Agora, no h mais a subordinao da mulher e dos filhos ao varo. Na atualidade ambos os cnjuges, em havendo divergncia, podem provocar o Estado-juiz a fim de solucionar o conflito de interesses. Ambos os cnjuges tem que prover a casa, pois, isso decorre da igualdade, de forma que ambos devem contribuir para a manuteno da famlia (princpio da igualdade). Com esse princpio (o da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros) desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher (MHD).

5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

3) Princpio da consagrao do poder familiar: o poder familiar considerado como um poderdever (MHD). O poder familiar exercido por ambos os cnjuges, ainda que no convivam. Ele deriva no do casamento ou da unio estvel, mas sim da relao de parentesco materno e filial (ex: a menina ficou uma noite com o rapaz e engravidou, da decorre o poder familiar, embora no estejam casados ou em unio estvel).

Foi estabelecido na Constituio por influncia da Igreja. A Igreja, por receio de que o poder constituinte inserisse na Carta o controle de natalidade, promoveu um lobby para colocar o princpio da liberdade. Mas, a liberdade bem mais ampla do que isso, abrange por exemplo: a liberdade religiosa dos membros da famlia. Fundado, como observa Paulo Luiz Netto Lobo, no livre poder de constituir uma comunho de vida familiar por meio de casamento ou unio estvel, sem qualquer imposio ou restrio de pessoa jurdica de direito pblico ou privado (CC. Art. 1513); na deciso livre do casal no planejamento familiar (CC, art. 1565) (...) na livre aquisio e administrao do patrimnio familiar (CC, arts. 1642 e 1643) e opo pelo regime matrimonial mais conveniente (CC, art. 1639); na liberdade de escolha pelo modelo de formao educacional, cultural e religiosa da prole (CC, art. 1634); e na livre conduta, respeitando-se a integridade fsico-psquica e moral dos componentes da famlia. (MHD).
4) Princpio da liberdade: 5) Princpio da pluralidade familiar:

A CF-88 assegura o princpio da pluralidade familiar. Antes da Constituio de 88, famlia era aquela derivada do matrimnio. Hoje, todavia, existem vrias modalidades de famlia (ex: unio estvel). De se observar que hodiernamente pode-se optar por uma famlia no-matrimonial. A pessoa pode viver com a pessoa em unio estvel e no mais casado, em razo do princpio da liberdade e pluralidade familiar. Somente aps a Carta Magna de 1988 a famlia fora do casamento foi juridicamente reconhecida. Antes da CF-88, ressalte-se, famlia era to-somente derivada do matrimnio. No entanto, sempre existiu o concubinato. Por conta do princpio da pluralidade familiar temos uma discusso jurdica muito grande. Consigne-se que famlia decorrente do casamento, unio estvel, me solteira e filhos ou pai solteiro e filhos (as duas ltimas so monoparental). No entanto, a questo que se impe : As unies homoafetivas so famlia?: 1 corrente: O rol da CF-88 taxativo famlia aquela derivada do casamento, unio estvel e aquela convivncia de pais e filhos, mes e filhos (monoparental). As unies homoafetivas quando muito pode configurar uma sociedade de fato e no uma famlia. Todavia, para as unies homoafetivas serem consideradas famlia seria necessrio uma Emenda Constitucional; 2 corrente: O rol da CF-88 exemplificativo existem outras famlias que a Constituio no especificou, mas so famlias. Seria famlia monoparental aquela formada entre tutor e tutelado, curador e curatelado. Assim, a unio homoafetiva famlia e, enquanto no houver uma regulamentao, aplica-se as regras da unio estvel; 3 corrente: Deve-se observar o fato de que o princpio da dignidade da pessoa humana plasma todo o ordenamento jurdico. Tudo que contrariar o aludido princpio inconstitucional. Logo, a disposio do art. 226, CF-88, que exige a diversidade de sexo para unio estvel inconstitucional. Dessa forma, no h necessidade de lei infraconstitucional, pois a unio estvel j est regulamentada na lei civil.

6) Princpio da igualdade entre os filhos (art. 227, 6) 2 :Antigamente

tnhamos os filhos legtimos (aqueles concebidos na constncia do casamento); legitimados (na concepo dos pais que
2 Art. 227, 6: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

casavam-se depois); Esprios: que podiam ser adulterinos (filho ilegtimo, eis que concebido de forma extraconjugal, ou seja o pai era adltero a patre; ou se fosse a me adltera a matre; ou ambos adlteros a matre e a patre); que podiam ser incestuosos (o pai manteve relao sexual com a filha e a engravidou); Naturais (das pessoas que viviam em concubinato). Observe-se que o filho incestuoso no podia pleitear alimentos. O filho adulterino s podia promover reconhecimento de paternidade s com o fim do casamento. O filho adotivo, por sua vez, era um meio-filho de forma que s tinha direito herana completa se o casal no tivesse filho. O adotivo no receberia nada se houvesse filho anterior adoo e 50% do que cabia ao filho superveniente. Com o advento da Constituio da Repblica e, em razo do principio da absoluta igualdade entre os filhos, no mais interessa aquela adjetivao. Filho filho. Para fins didticos pode-se falar em filho matrimonial e no-matrimonial. No entanto, lei alguma pode dizer que o filho nomatrimonial tem menos direitos que o filho matrimonial, sob pena de afrontar a Lei Maior. OBS: herdeiros necessrios so os ascendentes, descendentes e cnjuge. 50% do patrimnio parte disponvel, o outro 50% a legtima dos herdeiros onde o princpio da igualdade dos filhos plena. Contudo, em unio estvel no h falar-se em herdeiro necessrio do convivente (s o cnjuge foi erigido a categoria de herdeiro necessrio). Famlia significado da expresso. o termo abrange todos os indivduos que estiverem ligados pelo vnculo de consanginidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1412,2, do CC/02, em que as necessidades da famlia do usurio compreendem tambm as das pessoas de seu servio domstico. (MHD). Assim abrange filhos, cnjuge, os serviais...
- Sentido amplssimo: - Sentido lato:

alm dos cnjuges e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cnjuge)- MHD. Segundo o Prof, o sentido lato abarca os membros da famlia nuclear (filhos, cnjuge, convivente) e primos, tios, avs, bisavs. Para fins sucessrios e alimentos vai at o infinito (ad infinitum) na linha reta ascendente e descendente. Na colateral, para fins sucessrios, vai at o 4 grau (irmo, sobrinho e sobrinho neto ou, tio e primo). Para fins de alimentos, na colateral, at o 2 grau (s o irmo).

- Sentido estrito:

a chamada famlia nuclear: pais e filhos/ mes e filhos/ convivente e filhos/ cnjuge e filhos. Quanto aos membros que a compem:

+Famlia monoparental:

Aquela constituda por um dos pais e filhos ou, em carter excepcional, os rfos e o tutor. Pode ocasionar a famlia monoparental a viuvez, o divrcio, a dissoluo da unio estvel, etc.

+ Famlia biparental:

Aquela constituda pelos pais e filhos. Ex: unio estvel, casamento. Uma famlia biparental pode-se transformar em monoparental (ex: morte do cnjuge). Duas famlias monoparentais podem transformar-se em uma famlia biparental. O inverso tambm pode ocorrer. *OBS: No temos uma regulamentao prpria da famlia monoparental como se tem para unio estvel e para o casamento. No h legislao estabelecendo proteo especfica, mas no direito previdencirio se extende, pode abater imposto de renda do dependente, pode haver usucapio pro-labore (pai e filho morando juntos); h impenhorabilidade do bem de famlia. Ou 3

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

seja, consegue-se pinar um direito aqui e ali, mas no h lei especfica estabelecendo uma proteo.

DO CASAMENTO Natureza Jurdica:


+Teoria Contratualista:

Para essa corrente, o matrimnio um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeioando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes (MHD). Assim, para essa corrente o casamento um contrato, pois, o elemento mais importante do casamento a vontade dos nubentes. Subdivide-se em: 1) Contratulista pura: equipara o casamento a um contrato, como se fosse compra e venda. O importante a vontade dos nubentes e acabou; 2) Contrato de famlia: o casamento um contrato sui generis pois, h uma srie de obrigaes prprias de famlia. H vrias coisas de que no se pode dispor.

O casamento tido como uma grande instituio social, refletindo uma situao jurdica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei(MHD). Veja-se que no casamento os interesses so convergentes no sentido de estabelecer uma comunho de vida. Num contrato de compra e venda no h efeitos para terceiros (ex: Joo vende um carro para Maria). Agora, o casamento gera reflexo para terceiros (Joo casa-se com Maria. Logo, ningum mais poder com ela se casar). A maioria entende que o casamento uma instituio, uma vez que a maioria das normas que regem o casamento, so normas de ordem pblica. Observe que, ao se casar, estabelece-se parentesco de afinidade com os parentes do cnjuge Destarte, a teoria institucional diz que o casamento muito mais que um contrato, regido por normas de ordem pblica na qual os nubentes aderem ao se casar.
+ Teoria Institucional: + Teoria Ecltica:

Diz-se que o casamento, nos atos que o precedem, predomina a vontade dos nubentes ( um contrato). A partir do momento em que se ultima a realizao do matrimnio, o casamento torna-se instituio regida por normas de ordem pblica, as quais os nubentes no podem alterar. OBS: Tais teorias esto se alargando para abarcar a unio estvel. Caractersticas do casamento:

Antigamente era comum os pais escolherem um nubente para o filho. No nosso ordenamento vige a regra da liberdade de escolha. Se isso no for preservado o casamento anulvel (ex: coao para a filha casar com determinada pessoa).
a) Liberdade de escolha dos nubentes: b) Solenidade do ato nupcial:

O casamento solene. S se realiza quando se emprega as palavras sacramentais. Se no houver solenidade o casamento ser nulo. A solenidade da essncia do ato (enquanto no for concluda toda a solenidade ele inexistente outras vezes nulo). As normas que regem o casamento so normas de ordem pblica que as partes no podem alterar. Ex: no pode convencionar que o dever de fidelidade s do homem; s a mulher ficaria responsvel para cuidar dos filhos, etc. 4

c) Normas de ordem pblica:

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

d) Unio permanente: arraigado no nosso ordenamento jurdico que o casamento indissolvel, que o vnculo indissolvel. S a partir de 1967 ingressou ao ordenamento o divrcio (ante, quando muito as pessoas se desquitavam o vnculo permanecia indissolvel). De se observar que para desfazer o casamento necessrio a interferncia do Estado (mas nem em todos os casos). permanente a unio na medida em que a simples vontade das partes no desfaz o casamento. O Professor diz que tal caracterstica deve ser riscada pois, atualmente, possvel fazer o desfazimento por uma mera escritura pblica (em certos casos).

quer dizer 1 homem e 1 mulher. A poligamia no permitida no nosso sistema jurdico. Se ocorrer isso, os casamentos subseqentes sero nulos (s o 1 vlido). OBS: Poligamia Poligenia: 1 homem com vrias mulheres; Poliandria: 1 mulher com vrios homens.
f) Unio exclusiva:

Casamento inexistente se houver ausncia de: I Diversidade de sexo (Se Joo e Joo se casarem, considera-se um ato inexistente); II Celebrao; III Consentimento: (Quem cala no diz coisa alguma). Sem consentimento o casamento inexistente. Consigne-se que o rol de nulidades taxativo, mas em nenhum momento o legislador estabeleceu que seria nulo o casamento sem diversidade de sexo, sem celebrao ou sem consentimento. Logo, criaram para o casamento a teoria do ato inexistente. OBS: O casamento nulo ou anulvel reclama ao de procedimento ordinrio para ser desfeito. O casamento nulo gera efeitos enquanto no for desfeito at o seu desfazimento ele tido como vlido para o cnjuge de boa-f e para os filhos. J o casamento inexistente na gera qualquer efeito no precisa fazer desfazimento, pois o ato inexistente e no gera efeitos. Princpios do matrimnio:
- Livre unio dos futuros cnjuges: pois o casamento advm do consentimento dos prprios nubentes, que devem ser capazes para manifest-lo. - Monogamia: uma

vez que no se admite a poligamia.

- Comunho indivisa: que valoriza o aspecto moral da unio sexual de dois seres, visto ter o matrimnio por objetivo criar uma plena comunho de vida entre os cnjuges, que pretendem passar juntos as alegrias e os dissabores da existncia (CC, art. 1.511) MHD. A comunho indivisa significa que a comunho plena no aspecto emocional, moral, intelectual e, muitas vezes, econmica, ou seja, a comunho da vida em todos os segmentos. Fundado nesse dispositivo legal, alguns doutrinadores dizem que sem afeio seria uma causa peremptria para o desfazimento do matrimnio.

Fins do matrimnio: que , uma unidade originada pelo casamento e pelas interrelaes existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos.
1. constituio da famlia matrimonial: 2. pode ou no haver o fim de procriao de filhos: a impotncia coeundi (ex: joelho/amendoim infantilismo) pode ser causa para anular o casamento- defeito fsico irremedivel. De igual sorte, regra geral, a mulher tem expectativas de ter filhos gerados pelo marido (agora se ocultou que era cachumbento, estrio) ter a mulher direito de anular o casamento impotncia ingenerandi, que tambm defeito fsico irremedivel.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

3. Legalizao das relaes sexuais: originrio 4. Prestao de auxlio mtuo:

do Direito cannico. Hoje, no mais subsiste.

corolrio do convvio entre os cnjuges. O matrimnio uma unio entre marido e mulher para enfrentar a realidade e as expectativas da vida em constante mutao. pois no matrimnio no existe apenas o dever de gerar filhos, mas tambm de cri-los e educ-los para a vida, impondo aos pais a obrigao de lhes dar assistncia.

5. Educao e criao da prole:

6. A atribuio do nome ao cnjuge e aos filhos: Hoje tanto o homem quanto a mulher podem adota o patronmico ( uma faculdade). Os conviventes aps 5 anos.

ESPONSAIS ou PROMESSA DE CASAMENTO Conceito: o compromisso levado a efeito por duas pessoas desimpedidas, de sexos diferentes, com o objetivo de, aps se conhecerem melhor e aquilatarem suas afinidades e gostos, se casarem. Natureza jurdica: - para aqueles que entendem que entendem que o casamento um contrato. Entende-se que os esponsais so pr-contrato. - Para outros os esponsais so um compromisso de Direito de Famlia. Responsabilidade pelo rompimento (art. 186 CC): Desfeito o noivado a 1 conseqncia a devoluo dos presentes, podendo acarretar dano moral e material para o nubente rejeitado e para terceiros (ex: distribuiu convites, contratou buffet e o nubente no comparece). Se o nubente rejeitado foi colocado numa posio vexatria ensejar dano mora e/ou material, bem como aos pais do nubente. Pode ocorrer que o nubente largou seu emprego por causa dos esponsais (pode haver condenao em lucros cessantes). Veja-se que as vezes quem d causa ao rompimento do noivado no nenhum dos nubentes mas seus responsveis. P fim, urge consignar que o responsvel pela indenizao no necessariamente quem teve a iniciativa no rompimento mas quem deu causa a ele. Formalidades preliminares do casamento: Controle preventivo: a habilitao; Controle repressivo: se for realizado um casamento nulo, qualquer pessoa que tiver interesse moral ou econmico ou o Ministrio Pblico poder manejar ao de anulao de casamento. Processo de habilitao: - necessria certido de nascimento. Para os que nasceram antes da Lei de Registros Pblicos, permitia nosso Cdigo Civil de 1916 que se provasse a idade pela certido batismal, extrada de livros eclesisticos; - autorizao dos responsveis pelos nubentes (pessoas entre 16 a 18 anos). Os pais podem dar o consentimento, a jurisprudncia tem permitido que aquele que esteja na guarda pode dar o consentimento sozinho, em carter excepcional (ex: o pai que sumiu no mundo, no tem e
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

no exerceu o poder parental). valido o consentimento de quem efetivamente detm a guarda em caso excepcional (poderia o av por exemplo) Se houver divergncia entre os pais, quem vai decidir o juiz. Se ambos no quiserem dar o consentimento, poder socorrer-se do Poder Judicirio e o juiz pode suprir o consentimento. O processo de consentimento seria regido pelo rito comum ordinrio (pelo critrio residual). No entanto, se partimos do pressuposto de que o processo deve ser til tramitaria, ento, pelo procedimento cautelar incidental cujo processo principal o de habilitao. Todavia, o bice a essa posio que a habilitao consiste em atos administrativos que no pode ser submetido na jurisdio contenciosa. -Suprimento de idade e Suprimento de consentimento: Quem no atingiu a idade nbil (ou seja 16 anos) excepcionalmente pode se casar. Vide art. 1520 CC. O Cdigo diz para evitar imposio ou cumprimento de pena. Todavia, o casamento no mais extino da punibilidade (CP alterado pela Lei 11.106/2005). Permanece, ainda, a permisso no caso de gravidez se outros fatores circundantes apontarem que isso atender os interesses daquela criana (quasemulher), (1 exceo). Ns adotamos a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente que vai nortear a deciso do juiz. Essa exceo est calcada muito mais na honra do que no interesse do menor ( uma viso ultrapassada afirmar isso). Note-se que enquanto menor impbere os pais praticam todos os atos civis em nome dos filhos. (2 exceo) No est na lei, mas a jurisprudncia tem entendido que a pessoa que tem 15 anos e j est vivendo junto, que se autoriza o casamento, do que deixar viver s margens da lei. OBS: O procedimento de suprimento de consentimento, cf. visto alhures, se aplica no procedimento de suprimento de idade. +Superada essa fase Declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhecer os nubentes e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar (CC, art. 1525, III e Lei 6.015/73, art. 42); +Em seguida declarao de estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos: (ex: se for vivo tem que juntar a certido de bito do exconjuge), nesta etapa deve mostrar certido de bito do cnjuge falecido, da anulao de casamento anterior ou do registro da sentena de divrcio (CC, art. 1525, V). Num e noutro caso dever demonstrar o formal de partilha (a pessoa tem que fazer um inventrio dos bens que tinha no outro casamento) caso isso no seja feito causa suspensiva do casamento. Se mentir sobre a partilha a pena o regime de separao absoluta de bens. +Certificado do exame pr-nupcial se se tratar de casamento de colaterais do 3 grau, ou seja, do tio com sobrinha e de tia com sobrinho (Dec-lei 3.200/41), devero requerer ao juiz competente para a habilitao, sob pena de nulidade do casamento, a nomeao de dois mdicos, isentos de suspeio, para examin-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando que a realizao do ato nupcial no ser prejudicial aos nubentes e eventual prole. Feito isso, o oficial lavra os proclamas do casamento , mediante edital que ser afixado, durante 15 dias em local pblico e na imprensa local. Em 15 dias se no forem argidas suspeies ou impedimentos, os nubentes recebero a Certido de habilitao matrimonial, declarando que os pretendentes esto habilitados para casar dentro de noventa dias imediatos (art. 1531 e 1532 CC). Todavia, se se comprovar a urgncia (grave enfermidade, parto iminente, viagem inadivel, etc.) para celebrao do casamento, o juiz poder, aps ouvir o parquet, desde que se apresentem os documentos exigidos pelo art. 1525 do CC, dispensar a
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

publicao do edital (CC, art. 1527, par. nico; Lei 6.015/73, art. 70; CPC, art. 1.218, IX c.c art. 744, pargrafo nico do antigo CPC). +Por fim, urge observar que no processo de habilitao o Ministrio Pblico tem que intervir. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS OBS Os impedimentos do art. 1521/CC so estabelecidos no interesse pblico e no interesse social. Nosso Cdigo Civil, no art. 1521, trata dos impedimentos dirimentes pblicos ou absolutos (incs I a VII), que, por razes ticas, baseadas no interesse pblico, envolvem causas atinentes instituio da famlia e estabilidade social, podendo ser levantados por qualquer interessado e pelo Ministrio Pblico, na qualidade de representante da sociedade, acarretando a nulidade do matrimnio realizado com a inobservncia da proibio (CC, arts. 1548, II, e 1549). Os antigos impedimentos dirimentes privados ou relativos do Cdigo Civil de 1916, art. 183, incs. IX a XII, estatudos no interesse dos nubentes, agora so causas de anulabilidade do casamento (art. 1550 e ss.). Os antigos impedimentos proibitivos agora so denominados de causas de suspenso e esto previstos no art. 1.523 do CC. Cumpre observar que a incapacidade diferente de impedimento a incapacidade a inaptido para se casar com quem quer que seja (ex: criana de 6 anos, o louco desvairado). O impedimento, por sua vez, diferente = a pessoa no pode se casar com determinada pessoa ou com determinado grupo de pessoas. Destarte, denota-se que os impedimentos so episdicos e relacionados com uma ou um grupo de pessoas. Art. 1521. No podem casar: I Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; Assim, no podem contrair matrimonio pai com filha, av e neta, bisav e bisneta, uma vez que a linha reta o impedimento vai, teoricamente, at o infinito. Ao dizer parentesco civil, o legislador se refere adoo. II Os afins em linha reta; Parentesco por afinidade aquele que se estabelece em virtude de casamento, ou unio estvel, entre um dos cnjuges, ou companheiros, e os parentes do outro- MHD. Significa que a pessoa torna-se parente dos parentes de seu consorte. Assim, no podem convolar npcias sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer outro descendente do marido. Consigne-se que antes havia uma discusso: Pontes de Miranda advogava que a afinidade tambm era estabelecida no concubinato. Outra corrente encabeada por Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro e outros diziam que o parentesco de afinidade s era estabelecido pelo casamento pois trata-se de uma exceo regra. No entanto, para se alinhar CF-88, o Cdigo Civil atual adotou a tese de Pontes de Miranda, de forma que a pessoa torna-se parente dos parentes de sua companheira.3 III O adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; Veja que esse inciso desnecessrio, uma vez que essa vedao se encontra no inciso II. Hoje vige o princpio da igualdade entre os filhos, logo o cnjuge do adotado torna-se parente de seus parentes, de forma que o adotante (pai) no poderia se casar com sua nora (cnjuge do adotado). Frisa-se a desnecessidade do aludido inciso, a teor do que dispe o inciso II. IV Os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais at o 3 grau inclusive:

Vide artigo 1595 e do Cdigo Civil de 2002.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

Probe-se matrimnio de irmos unilaterais (ex: por parte de pai) e bilaterais. OBS: demais colaterais o Dec-lei 3.200/41 permite que tio-sobrinha casem-se e, com muita mais razo, permitido casamento entre primos (colaterais de 4grau). V- o adotado com o filho do adotante; Esse dispositivo tambm desnecessrio. Vige o princpio da igualdade entre os filhos, logo filho tudo igual e no se admite adjetivao. Irmo irmo. Bastaria o inciso anterior. VI as pessoas casadas; (inclusive os separados judicialmente). Visa preservar a monogamia. A nulidade se verifica na poca do casamento. Se o separado judicialmente se casou posteriormente e, veio a divorciar com o cnjuge antigo, o divrcio no convalida seu casamento porque a nulidade se verifica na poca do casamento. Subsistindo o primeiro casamento vlido, no se pode contrair um segundo. Assim, se algum estiver unido a outra pessoa por lao matrimonial e quiser contrair outro casamento, dever apresentar ao oficial do registro incumbido de processar as formalidades preliminares: a) a certido de bito do cnjuge falecido, ou a certido de nulidade ou anulao de casamento anterior, b) o registro da sentena de divrcio (...) Portanto, eivado de nulidade estar o segundo casamento se o precedente no estiver dissolvido por qualquer um dos meios acima mencionados, mesmo que haja decretao posterior de sua nulidade. Deveras, o fato de vir o primeiro a ser dissolvido, posteriormente, no convalida o segundo, porque sua realizao operou-se quando havia o impedimento matrimonial. O TJSP decidiu at que vivel a ao objetivando a anulao do segundo casamento contrado por bgamo, no obstante j falecido este.- MHD. VII O cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte; O homicdio ou tentativa de homicdio cometido contra um dos cnjuges constitui impedimento unio matrimonial entre o criminoso e o outro cnjuge, por razo de ordem moral MHD. Se o processo criminal estiver em andamento deve ser suspenso o processo de habilitao. CAUSAS DE SUSPENSO DO CASAMENTO So os antigos impedimentos meramente proibitivos. Segundo MHD: A violao das causas suspensivas da celebrao do casamento, tambm designadas impedimentos impedientes suspensivos ou proibitivos no desfaz o matrimnio, visto que no nulo, nem anulvel, apenas acarreta a aplicao de sanes previstas em lei. Causa suspensiva do casamento uma impropriedade, deveria falar em causa suspensiva do processo de habilitao. Por desrespeitar qualquer delas no haver nulidade e nem anulao do casamento, haver somente sano aos cnjuges: o que normalmente acarretar imposio de separao obrigatria de bens (Vide art. 1641, inc. I), perda do direito de administrar os bens dos filhos menores do casamento anterior. Essas causas de suspenso almejam dois objetivos: 1) evitar a turbatio sangri ou confusio sanguinis ou seja, evitar a mistura de sangue. 2) evitar a confuso do patrimnio, para proteger a prole do 1 casamento. Art. 1523. No devem casar: I o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e de partilha aos herdeiros; O objetivo do legislador ao fazer tal proibio foi impedir que o acervo patrimonial, em que so interessados os filhos do primeiro leito, se confunda com o da nova sociedade conjugal, obstando a que as novas afeies e criao da nova prole influenciem o bnubo no sentido de prejudicar os filhos do antigo casal. De forma que, com a exigncia do inventrio e partilha dos bens do primeiro casal, apura-se o que pertence prole do casamento anterior - MHD.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez ou da dissoluo da sociedade conjugal; Para impedir a confuso de sangue, que degeneraria no conflito de paternidade que surge esse dispositivo. Esse inciso veio do sculo passado, veja que poderia ter dito que a mulher se submeteria a um exame pericial. Mas o legislador resolveu deixar o dispositivo. No entanto, no precisa esperar 10 meses, bastando uma percia. Logo, poder convolar npcias antes do termo legal, sem sofrer a sano do art. 1641, I, do CC, se antes dele der luz algum filho ou se por processos cientficos irrecusveis se provar que no se encontra grvida MHD. III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; Aqui vigora o mesmo objetivo do inciso I, qual seja, evitar a confuso do patrimnio. Se o vivo no ficou com bens, basta fazer um inventrio negativo e instruir com ele o processo de habilitao. IV o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Destarte, tem que prestar contas e saldar as dvidas. Essa proibio se estende aos ascendentes e descendentes do tutor ou curador. Com evidente propsito de proteger o patrimnio. CAUSAS DE ANULAO DO CASAMENTO Essas causas so estabelecidas no interesse privado, logo no qualquer pessoas que pode argir esse vcio para desfazer o matrimnio. A nulidade diferente, pois estabelecida no interesse pblico e pode ser argida por qualquer um. Art. 1550. anulvel o casamento: I de quem no completou a idade mnima para se casar; A idade mnima de 16 anos. O casamento do menor impbere anulvel, exceto se houve suprimento de idade (1 exceo). A 2 exceo a gravidez, consoante determinado no art. 1551 CC. E a menina de 16 anos, grvida, que se casou sem consentimento dos pais? 2 correntes: 1)corrente= O casamento anulvel quando realizado seja por vcio de idade ou vcio de consentimento, excepcionalmente o legislador permitiu o casamento realizado com vcio de idade e gravidez superveniente. uma exceo que deve ser interpretada restritivamente, no se estendendo ao vcio de consentimento; 2)corrente= No bem assim. Quando o se estabeleceu aquela exceo, o legislador objetivou proteger os filhos daquele casal e se o filho da mulher de 14 anos merece proteo, tambm merece proteo o filho daquele que tem 16 anos. A 3 exceo a ratificao posterior de forma que aps atingir a idade nbil o cnjuge ratifica o matrimnio (art. 1553 do CC). OBS: para se anular o casamento por vcio de idade o prazo de 180 dias. Comeando a correr o prazo para os representantes legais da data do casamento e, para o cnjuge menor, quando atingir 16 anos (vide 1 do art. 1560 CC). Para os herdeiros a partir da morte do cnjuge. II do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; Homem e mulher com 16 anos de idade podem casar, desde que haja autorizao dos pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil (CC, art. 1517). No podem convolar npcias os sujeitos ao poder familiar, tutela ou curatela, enquanto no obtiveram ou lhes no for suprido pelo juiz o consentimento do pai, tutor ou curador. A anulao o matrimnio por falta de autorizao dos pais ou dos representantes legais ou por inexistncia
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

10

de suprimento judicial do consentimento: (a) pelas pessoas que tinham o direito de consentir e no assistiram ao ato (CC, art. 1552, II e III) dentro de 180 dias contados da data do casamento, porm se assistiram cerimnia nupcial sem se oporem, no tero legitimidade para tal anulao (presume-se que concordou autorizao tcita); (b) pelo prprio cnjuge menor dentro do prazo decadencial de 180 dias, contado da data que atingir 18 anos (CC, art. 1.555, 1 e 2 e (c) pelo herdeiro necessrio dentro de 180 dias da morte do incapaz ( CC, art. 1555, 1, in fine). VI por incompetncia da autoridade celebrante; (**fora de ordem, porm na ordem do Prof) Segundo MHD, trata-se aqui de incompetncia ratione loci. Logicamente, a competncia para celebrar o juiz de paz, e seria anulvel por exemplo, se celebrado por juiz de paz fora da circunscrio ou que no est em exerccio. Agora, por exemplo, inexistente um casamento celebrado por um Delegado de Polcia ou por um Promotor de Justia. OBS: Veja-se que se costumeiramente a pessoa (ex: o coron) vem celebrando casamentos e foi registrado, ele pode ser convalidado (art. 1554 CC). O prazo para convalidar de 2 anos art. 1560, II CC. V realizado por mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; O casamento por procurao anulvel mesmo que a revogao no chegue a tempo, pois tem que proteger o consentimento. Todavia, se fizer uma boquinha ele se convalida, ou transcorrido o prazo de 180 dias do conhecimento do casamento (2 do art. 1560 CC). IV do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; Trata-se daquelas situaes episdicas. Ex: hipnotizado, embriagado, acesso de loucura passageira, surdo-mudo. 180 dias a partir do momento que cessar a incapacidade (art. 1560, inc. I, CC). III Por vcio da vontade, nos termos dos artigos 1556 a 1558; MHD: Para que o erro essencial quanto pessoa do outro consorte seja causa de anulabilidade do casamento, preciso que ele tenha sido o motivo determinante do ato nupcial, pois se fosse conhecido no teria havido matrimnio. para ficar caracterizado o erro (no erro sobre a pessoa, bem como no caso de defeito fsico irremedivel e molstia grave e transmissvel), so necessrios 3 requisitos: I - o defeito tem que ser anterior ao casamento; II- o cnjuge que quer anular no poderia conhecer o defeito antes de se casar; III-tornar a vida em comum insuportvel. Art. 1557, inc. I: sobre o erro concernente identidade do outro cnjuge, mister lembrar que esta se apresenta sob dois aspectos: a identidade fsica, que individualiza a pessoa dentro da espcie, e a civil, que a identifica na sociedade. --Em relao ao erro sobre a identidade fsica quase impossvel sua ocorrncia. Ex: se o noivo querendo casar com Joana, com quem estava comprometido, se une a Clara, que toma, durante o ato nupcial, o lugar daquela sem que ele o perceba. --Em relao ao erro sobre a identidade civil, esta mais corriqueira= a profisso, religio, divorciado que tem filhos, etc., tudo isso pode conduzir anulao, desde que preenchido os requisitos adrede expostos. Logo, seria erro essencial sobre a identidade civil do outro cnjuge sup-lo solteiro quando divorciado ou vivo; leigo quando sacerdote. P. ex: se a contraente catlica praticante, ser-lhe- intolervel o matrimonio com um padre, estando autorizada a propor ao de anulao se descobrir o fato, o que no lhe ser permitido se indiferente religio (...) No se considera erro essencial sobre a identidade civil se versar sobre condies de fortuna, de nacionalidade(...)
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

11

Erro sobre sua honra ou boa fama: Honra a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral; o conjunto dos atributos morais e cvicos que torna a pessoa apreciada pelos concidados. Boa fama a estima social de que a pessoa goza, visto conduzir-se segundo os bons costumes WBM. Assim por exemplo, descobrir o marido, que a mulher, antes do ato nupcial, era prostituta; descobrir a mulher que seu marido bissexual, etc. Coao: (inciso III) A coao, por viciar ato nupcial, deve incutir no nubente temor de dano a sua pessoa, a sua famlia ou a seus bens, iminente e igual, pelo menos ao recevel do ato extorquido. OBS: no confundir com mero temor referencial; OBS: No rapto violento a doutrina entende que a raptada tratada como coacta, enquanto no rapto consensual entende-se que no da para anular por coao. O juiz dever verificar cada caso: O pai que impe sua filha um noivo, ameaando-a de no mais mant-la se o recusar, exerce presso injusta se se tratar de moa sem experincia, incapaz de se sustentar. Entretanto, se for independente e capaz de prover sua prpria subsistncia, a ameaa paterna ser incua, pois para ela o sacrifcio de se casar com o pretendente indesejado bem maior do que ganhar, por si s, o prprio sustento. Observaes: Qualquer pessoa pode argir os impedimentos, inclusive o juiz e a autoridade celebrante (art. 1522 CC/02); Causas de suspenso somente os parentes (linha reta, ascendente, descendente, afinidade, colateral at o 2grau); Causas de anulao no tem disposio expressa, todavia, por analogia, qualquer pessoa pode argir (por analogia ao art. 1522 CC). Como opor os impedimentos? Por escrito com as provas (como no mandado de segurana), ou indicar onde as provas podem ser indicadas. O procedimento sumrio (Especial), conforme art. 67, 5 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73). Interposta a ao, o prazo para responder de 3 dias. Produzidas as provas, as partes tero 5 dias para as alegaes finais (o MP tambm falar) e, em igual prazo, para o juiz prolatar a sentena. Dessa sentena no cabe recurso. (na apostila do Professor consta, ao final dessas fases, que se trata de atividade correicional e no faz coisa julgada) +Se o impedimento for afastado, o interessado pode socorrer-se de ao de anulao ou de nulidade de casamento; +Se o impedimento for acolhido o nubente pode manejar Ao declaratria, na via ordinria. A celebrao pode ser feita na casa de casamentos aberta ao pblico. Regra geral, bastam 2 testemunhas (padrinhos). Se eventualmente for realizado na casa do nubente, ou em outro lugar (fora da casa de casamentos) o n de testemunhas ser de 4. Se um dos nubentes no puder assinar (ex: analfabeto, mal de Parkinson) o n de testemunhas tambm ser de 4. A tem que dizer sim ou no, tendo em vista que o legislador no permite brincadeiras. A autoridade tem que dizer aquilo que est previsto no art. 1535 do CC. Impende afirmar que a celebrao da substncia do ato (se a autoridade celebrante morrer no meio da celebrao, o casamento no se realizou).
FORMAS ESPECIAIS DE CELEBRAO

Casamento de co-nacionais podem ser celebrados no consulado e registrado no Livro de Registro Civil. O cnsul a autoridade competente ou quem fizer as vezes dele. Vide arts 7 e 18 da LICC.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

12

Caso de molstia grave: pode pedir a celebrao em casa; dispensar os proclamas; pedir que a autoridade celebrante v ao seu encontro (em qualquer dia da semana) ou algum ad hoc; Casamento nuncupativo (casamento in extremis ou in articulo mortis): O casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis uma forma especial de celebrao de casamento em que, ante a urgncia do caso e por falta de tempo, no se cumprem todas as formalidades exigidas. Vide arts. 1540 a 1542 do CC/02. Os prprios nubentes podem celebrar com a presena de 6 testemunhas (que no podem ser parentes). Fica dispensado o processo de habilitao; dispensa-se os editais de proclamas; dispensa-se autoridade celebrante. As testemunhas nos 10 dias subseqentes vo autoridade judiciria mais prxima, para pedir que se lhes tomem por termo as declaraes. Colhidas as declaraes, manifesta-se o MP. O juiz manda registrar o casamento que ter efeito retroativo data da celebrao. OBS: Se a pessoa convalescer dever ento confirmar o casamento, de forma que se no ratificar no ter mais validade o casamento in extremis. Agora, se a recuperao do enfermo se deu aps o registro, a falta de confirmao no invalidar o casamento. Casamento por procurao: permitido cf. art 1542. Pode desde que no seja o mesmo representante para ambos os nubentes. A procurao outorgada ao mandatrio deve dar fim especfico para representar o casamento com a pessoa qualificada. Se houver revogao, mesmo que no chegue a tempo no importa, o que importa a inteno. No entanto, se tirar uma casquinha o casamento se consuma. MHD: A revogao do mandato no precisar chegar ao conhecimento do mandatrio, mas se o casamento for celebrado sem que o procurador ou o outro contraente tenha cincia da revogao, o mandante dever responder por perdas e danos (art. 1.542, 1 CC).
O Casamento religioso com efeitos civis:

O casamento, como instituio universal, divide-se, basicamente, em quatro grupos quanto a sua forma de realizao e quanto a autoridade com competncia para realiz-la, a saber: a) 1 grupo: admite somente o casamento religioso (Lbano, Grcia); b) 2grupo: o casamento religioso a regra, sendo permitido o casamento civil apenas s pessoas que rejeitam a religio oficial (Espanha, Escandinava); c) 3 grupo: tanto o casamento civil como o religioso vlido, gerando os mesmos efeitos (Estados Unidos, Inglaterra); d) 4 grupo: o casamento vlido o civil. Porm, permite-se a celebrao do casamento religioso e, cumprida as exigncias legais, atribui-lhe os efeitos do casamento civil (Brasil, pases latinos). A secularizao do casamento a regra que predomina, a qual foi adotada no Brasil desde o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890. No Brasil, o casamento o civil, em carter excepcional pode ser atribudo efeitos civis ao casamento religioso. Desde 1934 pode ser atribudo efeitos civis ao casamento religioso. A Constituio de 1934 possibilitou atribuir efeitos civis ao casamento religioso, o que foi mantido pelas demais Constituies supervenientes, inclusive pela vigente Carta Magna (artigo 226, 2). Os arts. Os artigos 71 a 75 da Lei n. 6015/73 (LRP) e o artigo 1516 do Cdigo Civil, estabelecem os requisitos e a forma para conferir efeito civis ao matrimnio religioso. H 2 formas a saber: I - Casamento religioso precedido de habilitao: a) habilitao normal perante o oficial de registro civil;
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

13

b) manifestao dos nubentes de que pretendem que o casamento seja realizado pela autoridade eclesistica; c) expedio da certido, a qual tem validade por trs meses, d) realizao do matrimnio; e) registro nos assentos eclesisticos (a falta de registro no impede que se estenda os aludidos efeitos); f) expedio de certido do casamento religioso; g) registro do casamento no prazo decadencial de 90 (noventa) dias; MHD: Caso em que os nubentes processam a habilitao matrimonial perante o oficial do Registro Civil, observando os arts 1525 e ss do CC, pedindo-lhe que lhe fornea a respectiva certido, para se casarem perante ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitao, ou seja, o de 90 dias (CC, art. 1532). O oficial expedir certido, dela fazendo constar seu fim especfico e a entregar a um dos contraentes, mediante recibo que ficar nos autos da habilitao. Essa certido ser entregue autoridade eclesistica, que a arquivar, realizando, ento, o ato nupcial. Dentro do prazo decadencial de 90 dias o ministro religioso ou qualquer interessado dever requerer sua inscrio no Registro Civil (CC, art. 1526, 1), ou seja, a extrai-se uma certido expedida pela autoridade eclesistica que poder ser registrada no Cartrio por qualquer interessado, no prazo de 90 dias. Cumpre analisar que se a certido foi protocolada mais um dos nubentes veio a falecer, o registro vale, pois est manifestado o propsito de contrair matrimnio. Agora se veio a falecer, e ningum ainda foi registrar (2 correntes): 1) O registro da essncia do ato e constitui o casamento. Portanto, no esto casados; 2) No h necessidade de registro. O registro pode ser feito depois, inclusive depois da morte de um dos nubentes. No h necessidade de registro para atribuir os efeitos, uma vez que os nubentes j manifestaram de antemo, o desejo de contrair npcias. Feito o registro, os efeitos retroagem a data da celebrao. Natureza do ato: constitutiva. II Casamento Religioso Habilitao posterior: a) apresentao da prova do casamento religioso para o oficial do registro civil; processa-se a habilitao, inclusive com a publicao de editais e; c) no havendo impedimentos, registra-se o casamento religioso, que passa a gerar efeitos civis, desde a celebrao. Nessa segunda forma, casa-se no religioso e depois habilita-se. A lei no diz qualquer interessado, tem que ser os dois. Registra-se depois e no tem prazo estabelecido. MHD:O casamento religioso no precedido de habilitao civil perante o oficial do Registro Civil poder ser registrado a qualquer tempo, desde que os nubentes, juntamente com o requerimento de registro, apresentem a prova do ato religioso e os documentos exigidos pelo art. 1525 do CC, e supram, requisio do oficial, eventual falta de requisitos no termo da celebrao religiosa. Processada a habilitao com a publicao dos editais, certificando-se o oficial da ausncia de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas, far o registro do casamento religioso... Da Prova do Casamento: H 3 espcies de prova: Provas diretas especficas; Provas diretas supletrias; Provas indiretas.
Provas diretas especficas:
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

b)

14

a) Prova-se por excelncia o casamento mediante a certido de casamento. b) Se o casamento foi realizado no consulado, prova-se com a certido do assento de casamento no consulado. c) O casamento realizado no estrangeiro prova-se pelas normas do local da realizao (locus regit actum). Porm, dever o documento ser reconhecido pelo nosso Ministrio das Relaes Exteriores.
Provas diretas supletrias:

Em carter excepcional, entretanto, admite-se as provas supletrias, somente quando for impossvel a prova especfica direta (ex:no tem a certido e no tem o registro porque pegou fogo no Cartrio).Exemplos: certido de bito constatando o vivo como declarante ou seu nome como cnjuge suprstite; o jornal com o edital dos proclamas; as testemunhas do casamento; escrituras pblicas de bens imveis; passaporte, etc.
Prova indireta:

a posse do estado de casado. Posse do estado de casado a situao que se encontram aquelas pessoas de sexos diversos que vivem ou que viveram notria ou publicamente como marido e mulher. O casamento no se presume, de sorte que a prova do estado de casado, por si s e normalmente, no se constitui dado suficiente para atestar a existncia do matrimnio. Em algumas hipteses excepcionais, admite-se a posse do estado de casado como prova do casamento, quais sejam: a) provar o casamento de pessoas falecidas ou que se tornaram insanas em benefcio da prole (art. 1545, 1 parte); b) havendo provas pr e contra o casamento e demonstrada a posse do estado de casado, aplica-se a regra in dubio pro matrimnio; c) para sanar vcio formal (autoridade incompetente em razo do local) no mais necessrio pois, como visto em tpico supra, se convalida em 2 anos. Para configura o estado de casado, necessrio alguns requisitos: Nomem: o cnjuge deve usar o nome do seu consorte; Tractatus: ambos devem se tratar ostensivamente como marido e mulher; Fama: Devem apresentar-se socialmente como casal. Efeitos do Casamento: O casamento produz vrias conseqncias que se projetam no ambiente social, nas relaes pessoais e econmicas dos cnjuges e nas relaes pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direitos e deveres que so disciplinados por normas jurdicas. Esses direitos e deveres constituem os efeitos do matrimnio por vincularem os esposos nas sua mtuas relaes, demonstrando que o casamento no significa simples convivncia conjugal, mas uma plena comunho de vida ou uma unio de ndole fsica e espiritual MHD.
--EFEITOS SOCIAIS:

a) Aps o casamento, salvo adultrio precoce*, est constituda a famlia matrimonial (biparental); * Se o cnjuge abandona o outro logo aps a celebrao do casamento e sai com outro tal denomina-se adultrio precoce. Para uns, causa de anulao do casamento por erro ou boa fama do cnjuge adltero. Outros dizem que no, pois para viabilizar a anulao necessrio aqueles trs requisitos (fato anterior; conhecimento posterior e insuportabilidade da vida em comum), logo no poderia anular. Todavia, a 1 corrente mais usada por ser mais benfica ao cnjuge trado.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

15

Aqui cabe outra observao: O adultrio se caracteriza com relaes sexuais normais. Outras relaes (coito anal, interfemoral, beijo de lngua, cunnilingus, etc) caracterizam um quaseadultrio. No obstante, aplica-se aqui o princpio da fungibilidade e tanto um quanto o outro constituem injuria grave e ensejam separao. b) Presuno de paternidade dos filhos concebidos na constncia do casamento; (Arts 1597 e 1598 do CC); O suposto pais, se quiser, pode desfazer o parentesco pela Ao adequada. c) Estabelecimento do vnculo de afinidade entre os cnjuges e os parentes de seus respectivos consortes (art. 1595 CC); Passa-se a ser parentes dos parentes do consorte. d) Constituio do estado de casado;
--EFEITOS PESSOAIS:

a) Emancipao do consorte menor de idade (art. 5 do CC); b) Dever de fidelidade; Esse dever de fidelidade nem sempre cumprido. Veja-se, entretanto, que no h a compensao entre adultrios (chumbo trocado). O dever moral e jurdico de fidelidade mtua decorre do carter monogmico do casamento. c) Direito e dever de coabitao que tambm implica no dbito conjugal; H o imperativo de viverem juntos os consortes e o de prestarem, mutuamente, o dbito conjugal, entendido este como o direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual. O dever de coabitao no absoluto, pois casos existem que impedem a coabitao fsica. Ex: grave enfermidade de um dos cnjuges, que se recolhe a um hospital; exerccio de profisso em outro local, etc. d) Direito-dever de dirigir em co-gesto a sociedade conjugal; e) Direito-dever de mtua assistncia (proteger o outro, inclusive a integridade fsica); O dever de mtua assistncia circunscreve-se aos cuidados pessoais nas molstias, ao socorro nas desventuras, ao apoio na adversidade e ao auxlio constante em todas as vicissitudes da vida. f) Representao legal da famlia; A famlia no tem personalidade jurdica, mas h casos em que ela pode ser defendida: por ex. defender a impenhorabilidade do bem de famlia em Juzo. g) Direito-dever de respeito e considerao (art. 1566, V, do CC); No se admite, portanto, improprios, ligaes suspeitas, flertes, sevcias, namoros na Internet, etc.

--EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO:


Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

16

O casamento, embora no deva ter como principal objetivo relaes de ordem patrimonial, de forma inevitvel, acaba gerando reflexos patrimoniais, antes, durante e aps o matrimnio, reflexos esses que so um corolrio lgico da unio de vida dos consortes.
Conceito:

Regime de bens o conjunto de regras jurdicas que disciplinam as relaes econmicas entre marido e mulher. Representa o estatuto patrimonial do matrimnio, regulando os interesses pecunirios dos esposos entre si, e com terceiros (Zeno Veloso). Princpios:

H uma gama de regimes previsto na lei que possibilita, alm daqueles previstos, formar um regime diferenciado. O regime pode ser o legal ou por conveno entre os nubentes (convencional), ou seja, as pessoas podem escolher o regime de bens que quiserem ou montar um regime diferenciado. Significa afirmar que se as pessoas no O legal pode ser supletrio ou subsidirio escolherem o regime, o legislador escolhe para elas. O regime legal supletrio o da comunho parcial de bens. Impende observar que at o advento da Lei 6015/73, o regime legal supletrio era o da comunho universal de bens. O legal obrigatrio o imposto quelas pessoas que, por uma razo ou outra, no podem escolher o regime (ex: casamento realizado com suprimento de idade ou de consentimento; o casamento de pessoas com 60 anos ou mais).
Princpios da variedade do regime de bens: Princpio da liberdade dos pactos nupciais: Permite-se aos nubentes a livre escolha do regime que lhes convier, para regulamentar os interesses econmicos decorrentes do ato nupcial (MHD). Assim as pessoas podem escolher um regime diferenciado. No entanto, as regras tm de ser as mesmas para ambos os nubentes (princpio da indivisibilidade). Se no for respeitado o pacto nesse ponto ser nulo.

Conceito de pacto nupcial: o negcio jurdico integrante do direito patrimonial de famlia, pelo qual os nubentes escolhem ou criam o regime que reger as relaes pecunirias que entre eles existiram ao longo do casamento e at o fim deste, alcanando o cnjuge e at terceiros. Antes no era possvel alterar o regime de bens (antes de 2003 o regime era imutvel). Agora vigora o princpio da mutabilidade justificada. Ora, se possvel mudar o regime de bens no curso do casamento, toda vez que sair de um regime legal para outro necessrio um pacto nupcial (pode existir, destarte, pacto antenupcial e ps-nupcial). O pacto nupcial um ato solene que para sua validade exige agente capaz, forma prescrita em lei (forma escrita e por escritura pblica no servindo o instrumento particular) e objeto lcito. Capacidade para pactuar: Todas as pessoas que podem se casar tem capacidade para pactuar. O menor impbere, todavia, desde que assistido por seus representantes legais. Menores pberes (16 anos e menos de 18): se os pais (ou outro representante legal) autorizou o filho de 16 anos menor de 18 a se casar, precisaria o pai participar tambm do pacto nupcial? 2 correntes: 1) O casamento o negcio principal. Se o pai j deu autorizao para o casamento, implicitamente j autorizou a realizao do pacto antenupcial. Assim, os nubentes menores, que j obtiverem o consentimento dos representantes legais para se casarem, podero sem a concorrncia daqueles firmarem a conveno pr-marital (Caio Mrio e outros).
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

17

2) Nada obstante essa interdependncia o pacto um negcio ou ato jurdico distinto do matrimnio. O representante legal pode autorizar o casamento mas no significa que autorizou a celebrao do pacto nupcial para escolha do regime de bens. Reclama-se sim a presena dos representantes legais na realizao do pacto e a falta deles implica nulidade desse conveno (ao menos anulabilidade). ---------------------------------Se o casamento for nulo o pacto ser nulo, salvo na hiptese de casamento putativo. Ou seja, o casamento nulo, salvo putativo, conduz, tambm, nulidade do pacto desde a sua origem e respeitado os direitos dos terceiros de boa-f.O revs, entretanto, no verdadeiro: o pacto pode ser nulo e isso no afeta o casamento, a no ser no que tange o regime de bens. Nulo o pacto, o regime ser o legal supletrio (comunho parcial de bens). Agora se, p. ex, os sexagenrios celebraram pacto e escolheram o regime da comunho universal de bens, tal pacto ser nulo, de forma que o regime que estar em vigor ser o da separao absoluta de bens (para aqueles que entendem ser constitucional). O fato de existir uma clusula nula na afeta o pacto. Tambm, se o pacto for nulo e tiver clausulas que criam direitos para terceiros, nessa parte ser vlido. Ex: Estabelece-se que aps o matrimnio, os bens de Joo so s dele, e os bens de Maria de ambos, bem como reconhece a paternidade de Zzinho. No que concerne ao primeiro ponto nulo (eis que fere o princpio da indivisibilidade). A 2 parte do pacto pode ser usada, por exemplo, para manejar uma Ao de alimentos. Nesse ponto o pacto igual ao contrato de convivncia. O pacto, ressalte-se, s ganha eficcia aps o casamento e no tem prazo de validade. A eficcia do pacto antenupcial subordina-se ocorrncia das npcias. Caducidade do pacto: O pacto caducar, sem necessidade de qualquer pronunciamento judicial, se, porventura, um dos nubentes vier a falecer ou casar com outra pessoa (MHD). Ex.: a morte de um dos nubentes; casamento com outra pessoa; rompimento do noivado. Poder ser revivificado se reatarem o noivado? A resposta negativa. que sobrevindo o fato originador da caducidade no se poder mais dar validade quele pacto caduco. Assim, uma vez caduco eternamente caduco. Eficcia perante terceiros: para ter eficcia perante terceiros o pacto dever ser registrado no Registro Imobilirio do cartrio do domiclio dos nubentes. OBS: Toda vez que os nubentes deixarem um regime legal para outro regime ou para regime diferenciado precisar de pacto nupcial. O caminho inverso, todavia, no necessariamente o memso. Ex: esto sob o regime da separao absoluta e querem alterar para o regime de comunho parcial de bens aqui no precisa de pacto (eis que trata-se do regime legal supletrio). At 2003 (antes do Novo Cdigo Civil) o regime de bens era imutvel. Nesse perodo surgiram algumas excees imutabilidade. a) As pessoas que se casassem sob um regime legal em seu Pas e viesse a morar no Brasil permitia-se a alterao para o regime parcial de bens.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

18

b) A jurisprudncia comeou a entender que a pessoa separada de fato no tinha direito aos bens que seu consorte adquiriu trata-se, na verdade, de uma extino de regime de bens. Assim a Maria que comprou sua casa no poderia dar metade ao marido que sumira no mundo a mais de uma dcada, p. ex. Para alterar o regime necessrio convergncia de interesses. Joo no muda unilateral. Ambos devem manifestar o propsito para alterar. Alm da convergncia de interesses tem que motivo justo (princpio da mutabilidade justificada). Art. 1639, 2 do NCC. No h modificao por intermdio de contrato, pois somente mediante regular processo possvel tal alterao. Alterao de regime de bens s possvel se no prejudicar terceiros e aquilo que prejudicar para o terceiro como se no houvesse tido alterao do regime. Por isso razovel instruir a inicial com certido negativa de dbito. Para sair do regime legal supletrio necessrio o pacto (que dever ser levado a registro no Cartrio Imobilirio). ** possvel a alterao de regime de bens dos casamentos ocorridos antes do atual Cdigo em vigor ? (1) Tem gente que diz que com base no art. 2035 os casamentos realizados antes do dia 11.01.2003 no podem ter o regime de bens alterado (minoritrio). (2) De se observar que o casamento um negcio ou ato jurdico em sentido estrito que produz efeitos que se prolongam ao longo do tempo. As leis que dispem sobre o estado da pessoa so de ordem pblica e no esto sujeitas ao princpio da irretroatividade, sendo que por isso se divorciam aquelas pessoas que se casaram antes a Lei do Divrcio (em 1977). Logo, assim sendo, tanto pode ser alterado o regime de bens daqueles que se casaram antes de Jan/2003, ou aps, desde que presentes os requisitos. No fosse assim, haveria a incontornvel ofensa ao princpio da isonomia (majoritrio). **Existe a afirmao de que na hiptese do casamento realizado sob o regime legal obrigatrio no pode haver modificao (ex. no caso de suprimento de idade, suprimento de consentimento, casamento com causa de suspenso, o casamento do sexagenrio, etc.) Nesses casos poder no futuro ser alterado o regime de bens? Depende. Suponha o exemplo de Maria Ligeira o juiz supriu a idade e imps o casamento de separao obrigatrio. Agora ela maior e capaz e quer alterar adotando o regime de comunho parcial de bens. Pode mudar porque cessou a causa que imps a separao obrigatria; No caso de casamento com causa de suspenso (ex. Joo vivo no fez a partilha). Agora, providenciou o inventrio e a partilha, cessando a causa que determinava a separao total. permitido, ento, agora, que escolha o regime de bens; O sexagenrio: foi imposto o regime de separao absoluta. Nesse caso no poder alterar o aludido regime uma vez que a causa nunca cessar. Patrimnios Na comunho parcial de bens, por via de regra, existem 3 patrimnios. Os bens prprios de Joo (que tinha antes do casamento, herana); Os bens prprios de Maria (bens anteriores, herana). E aquele durante o casamento (patrimnio comum), nesse contexto veja-se que o prmio da mega-sena/loto, etc. se comunica mesmo que tenha comprado o bilhete antes do casamento.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

19

No regime legal supletrio no necessrio pacto, basta quedar silente. Existe uma presuno relativa de que os bens mveis foram adquiridos na constncia do casamento (que integram o patrimnio comum) e se comunicam. Quem diz que no comum tem que provar. (art. 1662) Art. 1660 do CC/02 Entram na comunho: I os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; Trata-se de uma presuno absoluta. II os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; Aqui entra os prmios lotricos e a indenizao securitria. III Os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; Segundo o Prof esse inciso uma bobagem dispositivo desnecessrio. O bem doado para duas pessoas sero dessas duas pessoas, independentemente do casamento em regime de bens. Mesma coisa para herana a parte disponvel pode ser dividida entre duas pessoas no por conta de regime de bens, mas da ltima vontade do testador. IV as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; Observe que as benfeitorias realizadas nos bens prprios de cada um se comunicam. As benefeitorias e acesses incorporam o imvel, mas no ter direito ao imvel, mas a um a indenizao de das benfeitorias e acesses. Portanto, ressalte-se, que no d direito a ficar com o imvel, isso s possvel por acordo. Por sentena s possvel estabelecer indenizao de das benfeitorias e acesses. V os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho; Os frutos se comunicam, quaisquer que sejam. Ex: alugueres so frutos e se comunicam. Art. 1659 do CC/02 Excluem-se da comunho: I os bens que cada cnjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; Claro est que se o doador ou testador quisesse que a liberalidade beneficiasse o casal e no apenas um dos consortes, teria feito a doao ou legado em favor do casal. Assim, o que sobrevier por doao ou sucesso (e herana no guarda relao alguma com o casamento), e os sub-rogados em seu lugar. Ex: recebeu doao de uma casa, a Prefeitura desapropriou para fazer um museu o valor da indenizao no se comunica (obs: juros do dinheiro se comunica porque fruto). II os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges, em subrogao do bens particulares; Se os bens possudos por ocasio do ato nupcial no se comunicam, bvio que tambm no devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos primeiros. Se o nubente ao convolar npcias tinha um terreno, vendendo-o posteriormente, e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o imvel comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem-se uma sub-rogao real. III As obrigaes anteriores ao casamento;
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

20

Observe que se for da festa de casamento (apestros), que embora seja anterior se comunica. Os aprestos se comunicam. IV As obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; O cnjuge faltoso ser responsvel pelo ato eivado de ilicitude que praticar ( o patrimnio prprio que vai responder); mas se se comprovar que ambos tiraram proveito, lcito ser responsabilizar um e outro pelas obrigaes oriundas de ato ilcito, devendo o quantum indenizatrio recair sobre bens comuns do casal. Em suma, se a dvida decorrente de ato ilcito no se comunica ( o patrimnio prprio que vai responder). Salvo se reverso em proveito do casal (ex. cheque sem fundo no mercado que comprou um banquete usufrudo por Maria). V Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; Os bens de uso pessoasl (ex. cueca, calcinha, meias, escova de dente, etc). Os livros (os livros de pequeno valor, os romances, etc.) MHD: os livros, convm lembrar que se forem destinados a negcios ou se constiturem, por sua grande quantidade, parcela aprecivel do ativo, devero ser comunicveis. Os instrumentos da profisso No pode extrapolar os limites da razoabilidade, levando em considerao a condio social da pessoa, podendo se comunicar. VI Os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; Aqui deve-se interpretar os proventos enquanto no recebidos no se comunicam. Ao cair na conta se comunica, bem como os bens adquiridos com esse salrio. Se fosse dar uma interpretao literal a esse dispositivo se esvaziaria o regime da comunho parcial. O que no se comunica os proventos no recebidos (ex: Agora que Joo Juiz de Direito eu quero dos seus proventos ao longo da vida isso no possvel). Mesma regra se aplica penso, montepios, etc. Se contrada antes do casamento no se comunica. Se for durante o casamento depende de como e porque. Em benefcio nico e exclusivamente de um cnjuge pega o patrimnio prprio dele e, se insuficiente, sua meao. Se a dvida for comum (ex. supermercado) a pega os bens comuns, depois os bens prprios. Cada um administra os bens prprios e, em co-gesto, os bens comuns. Se o cnjuge destri os bens comuns, pode pedir ao juiz que o afaste da administrao dos bens comuns (dos bens prprios no somente se ocorrer interdio).
Administrao dos bens: Dvidas:

- Do regime da Comunho Universal de bens ou da comunho total Arts. 1667 a 1671 do CC/02
Conceito:

o regime pelo qual todos os bens e obrigaes de natureza patrimonial presentes e futuros pertencentes aos cnjuges, bem como as dvidas presentes e futuras se comunicam, formando um s patrimnio. Instaura-se uma indiviso, de modo que cada um dos consortes dono de parte ideal correspondente metade dessa universalidade patrimonial indivisvel. Regra geral tudo o que entra para o acervo dos bens do casal fica subordinado lei da comunho.

Excees
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

21

1)os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; (inclui herana testamentria e o legado). Os bens doados com clasula de reverso (CC, art. 547), ou seja, com a morte do donatrio, o bem doado retorna ao patrimnio do doador que lhe sobrevive, no se comunicando ao cnjuge do falecido. 2) Os bens gravados de fideicomisso: O fideicomitente o testador. Ex: deixa um apartamento para a Renata at que conclua o mestrado. Concludo o curso o apto pertencer ao Lucas. A propriedade resolvel que ela tem no se comunica, agora, por ex: se renunciado pelo Lucas ou afastado da herana por indignidade a propriedade deixa de ser resolvel e incorpora em carter definitivo para o fiducirio (Renata) e a se comunica. O Lucas, no exemplo, o fideicomissrio. Se ele se casar, enquanto no passada aquela condio suspensiva, no se comunica. Finda a condio suspensiva a propriedade incorpora no patrimnio do fideicomissrio, que casado na comunho universal, se comunicar. MHD: O fideicomisso , portanto, uma situao em que o testador (fideicomitente) determina que o fiducirio deve, por sua morte ou a certo tempo, ou condio, transmitir o bem ao fideicomissrio. Claro est que essa propriedade tem de ser incomunicvel para que o fiducirio possa cumprir a fidcia, ou seja, a obrigao de transmitir a coisa. Percebe-se que o fiducirio o titular de um domnio resolvel e o fideicomissrio, de um direito eventual, que, enquanto no se der a condio, no se transmite ao seu cnjuge, pois se o fideicomissrio falecer antes do fiducirio caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade nas mos do fiducirio (CC, art. 1958). O direito do fideicomissrio no se comunica enquanto no se realizar a condio suspensiva, pois tem apenas um direito eventual, s adquire o domnio de advier a condio. 3) As dvidas anteriores ao casamento: as dvidas contradas em benefcio do cnjuge no se comunicam. Agora se foi para pagar as festa do casamento (aprestos) ou em benefcio da famlia, a se comunica. Em se comunicando dever ser 1) atingido o patrimnio comum e, depois, 2) o patrimnio daquele que contraiu a dvida; por ltimo 3) o patrimnio de quem no contraiu a dvida. Assim, dvida contrada pelo marido antes do casamento em benefcio dele responde primeiro o patrimnio prprio dele e, em sendo insuficiente, pode pegar a meao que ele tem no patrimnio comum, mas nunca a meao da mulher e o patrimnio prprio dela. 4) Doaes: possvel um cnjuge doar para o outro antes do casamento desde que no fraude o regime. S tem razo de ser a doao feita com clusula de incomunicabilidade. Em sendo gravada com essa clusula passa a integrar o patrimnio prprio pois no se comunica art. 1911 CC/02. obs: comunicabilidade espcie do gnero alienao. 5)No se comunicam bens de uso pessoal. Os livros, instrumentos de trabalho (depende do valor. Ex. helicptero, navio mercante, biblioteca Pinheiro Darce deve-se ter em vista a razoabilidade). 6) Proventos de cada consorte: se cair na conta se comunica, sob pena de esvaziar o regime de bens. Montepios, meio-soldos a mesma regra. (Nota: meio-soldo a aposentadoria do militar. Montepio a penso que o Estado paga aos herdeiros de funcionrio falecido, em atividade ou no). 7) No se comunicam tambm a obra artstica, cientfica ou literria. Todavia, os rendimentos obtidos se comunicam, mas o cnjuge no ter direito obra artstica, cientfica ou literria.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

22

suponha que Joo vivo tem uma herana de 100 e quer deixar a parte disponvel para o filho B com clusula de inalienabilidade. Pode e no precisa fundamentar. A outra metade a legtima dos herdeiros necessrios. Obs: Sucessores Causa Mortis:
Herdeiros legtimos: - FACULTATIVOS: convivente, colaterais e ente pblico. - NECESSRIOS: Ascendentes, descendentes, cnjuge. (1/2 dos bens constitui a legtima dos herdeiros necessrios). Herdeiros testamentrios ou institudos: estes recebem por testamento, uma parte da universabilidade. Os legatrios: recebem certo e determinado.

Voltando naquele exemplo. JV deixou para o filho B a parte disponvel do monte-mor com clusula de inalienabilidade: no h nenhuma ilegalidade. No que concerne legtima, a restrio ao direito de propriedade deve ser fundamentada. Logo, para gravar com clusula de inalienabilidade a legtima do herdeiro tem que fundamentar (ex. dizer que est instituindo a clusula porque ele imaturo)- art. 1848 do CC. Se o motivo cessar, cessa tambm a restrio incidente sobre a legtima. A outra (da parte disponvel) no cessa. Obs: A herana se comunica no regime de comunho universal de bens. Administrao dos bens: O patrimnio comum administrados em co-gesto pelos cnjuges.

- Do regime da Separao Total de bens Arts. 1687/1688 do CC/02


Conceito:

aquele que cada consorte conserva, com exclusividade, o domnio, a posse e a administrao dos seus bens presentes e futuros, bem como a responsabilidade pelos dbitos anteriores e posteriores ao matrimnio. -A separao pura ou absoluta: nada se comunica; -A limitada ou relativa: pode-se estabelecer a comunicabilidade de algum bem. Obs: por conta do art. 259 do CC/16 iludia-se as pessoas que achavam que estavam casando sob o regime de separao total, mas no silencio do pacto os aquestos se comunicavam. Agora no tem dispositivo semelhante: basta escolher com o pacto nupcial que est escolhendo o regime de separao absoluta.

Regime de Separao Obrigatria: Aqueles que se casam e para tanto obtm suprimento de idade ou suprimento de consentimento; as pessoas que se casam ao arrepio das causas de suspenso e os sexagenrios.

Sexagenrios separao legal constitucionalidade:


Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

23

Em razo da idade, eles tm uma certa carncia afetiva que acaba por torn-los vulnerveis economicamente. Destarte, para evitar que sejam vtimas do golpe do ba impe-se o regime de separao total de bens, protegendo o cnjuge e a famlia dele;
1)

Ofende o princpio da isonomia: ora, se um jovem de 18 anos pode escolher o regime, porque o sexagenrio, muito mais experiente, no poderia. Ademais, para algum ter direito restringido s possvel mediante regular processo, por isso tambm fere o devido processo legal. Outro argumento: Se na unio estvel vige o regime de comunho parcial, no poderia atribuir mais direitos ao convivente do que ao cnjuge.
2) Questo controvertida:

a de saber se no regime de separao de bens, oriundo de imperativo legal, pode haver comunicabilidade de bens havidos na constncia do matrimnio, por mtuo esforo dos cnjuges:

No regime de separao de bens obrigatria, os bens adquiridos na constncia do casamento se comunicam?

1 posicionamento: A separao absoluta, pois se o legislador quisesse teria feito o regime de separao parcial (Pontes de Miranda, Carvalho Santos, Caio Mrio, etc); 2 posicionamento: Se comunicam porque entre eles tinha uma sociedade de fato, presumindose de maneira absoluta que contribuiu para a aquisio de bens (W.M. de Barros, Maria Helena Diniz, Orlando Gomes e outros) MHD: Parece-nos que a razo est com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separao obrigatria, para evitar enriquecimento indevido desde que sejam produto do esforo comum do trabalho e da economia de ambos, ante o princpio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato por haver comunho de interesses. Todavia, no h necessidade de se comprovar o concurso de esforos dos cnjuges para a aquisio daqueles bens. Deveras, o STF na Smula 377, assim decidiu: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.

- Do regime da Participao Final de Aqestos Arts. 1672 a 1686 do CC/02 Direito Costumeiro Hngaro, posteriormente foi adotado pela Sucia, Finlndia, Dinamarca e Noruega. Na Alemanha, desde 1.957, o regime legal supletivo. Na Frana, foi adotado desde 13 de julho de 1.965. O Cdigo Espanhol, aps reformas de 1.981. no seu artigo 1411 dispe:
En el regimen de participacon cada uno de los cnjuges adquiere derecho a participar en las ganancias abtenidas por su consorte durante el tiempo em que dicho regimn haya estado vigente.

Segundo MHD, neste novo regime de bens h formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissoluo do matrimnio (...) Com a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar; os obtidos por cada cnjuge por herana, legado ou doao; e os dbitos relativos a esses bens vencidos e a vencer (CC, art. 1674, I, II e III).
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

24

Na verdade, trata-se de um regime contbil, que transforma um cnjuge no fiscal do outro (dizem alguns). Nesse regime temos quatro patrimnios: A) o patrimnio prprio do marido no partilhvel; B) o patrimnio prprio do marido partilhvel; C) o patrimnio prprio da mulher no partilhvel; D) o patrimnio prprio da mulher partilhvel. **Obs: Ao final, com a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o patrimnio total de cada cnjuge. Sero deduzidos ou excludos os bens que cada cnjuge j era proprietrio antes do casamento e o saldo positivo remanescente ser dividido em igual poro entre os excnjuges ou entre o cnjuge suprstite e os herdeiros daquele que faleceu. Ex: Joo j tinha 100 Ganhou 20 Total 120 no-partilhvel. partilhvel 120 (o no partilhvel) + 110 (o no partilhvel) 20 + 10 = 30, divide-se 30 por 2,

Maria j tinha 100 Ganhou 10 Total 110

cujo resultado 15 para cada. Outra situao: Joo Maria J tinha 100 no partilhvel J tinha 100 no partilhvel Herana 20 (no partilhvel) Adquiriu 10 durante (part) Doao 40 (no partilhvel) Total 160 110 10 ser partilhado Outra situao: Joo Maria J tinha 100 J tinha 100 Adquiriu 40 Adquiriu 30 (fez doao p/ terceiro) 140 Monte part. = 40+30, dividido por 2. Na tabela ao lado, Maria no ganhar nada de Joo, uma vez que exclui-se do monte partvel os bens obtidos por cada cnjuge por herana, legado ou doao. Nesse caso, cada um receber a quantia de 5.

No caso em tela Joo doou o carro de 30 para a secretria. Todavia, o valor do bem doado integrar o monte partilhado. Doaes feitas sem a autorizao do outro sero computados do monte partvel. Nessa situao, se no tiver dinheiro, excepcionalmente pode reivindicar o bem das mos do donatrio. Se no tem patrimnio partilhvel para compensar tira do prprio, no caso de no haver patrimnio partilhvel nem prprio, a sim, admitir-se- a reivindicao do bem doado. Outro caso: Joo 100 Adquiriu 20 Total 120 20 As dvidas pessoais que um cnjuge paga para o outro, podero ser compensadas por ocasio da partilha, salvo se foi em benefcio da famlia art. 1678 CC. Considerando que no exemplo esquerda Joo havia pagado uma dvida de 10 para Maria, fcil notar que ela nada

Maria 0 -1 0

receber na ocasio da partilha.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

25

Obs: Para adotar esse regime necessrio pacto nupcial. Como regra, cada cnjuge tem ampla liberdade de administrao do seu patrimnio. No que trata de imveis, para vender tem que contar com autorizao do consorte, salvo se foi consignado o contrrio no pacto. Os bens mveis podem, livremente, ser alienados por cada um dos seus cnjuges. Os bens mveis presumem-se (presuno relativa) que integram o patrimnio partilhvel, de forma que se no for provado integrar o monte partilhvel. Pela natureza do bem que impede a diviso (ex. quadro do Picasso): a soluo bvia vender o bem, e dividir com o cnjuge. Apostila : Partilha invivel a diviso promover-se- a alienao judicial de tantos bens quantos forem necessrios para pagamento da meao do outro consorte. Ex.: conjunto de aes; uma jia; uma pintura. Segundo o art. 1680 do CC, para proteo de terceiros, presume-se que os bens mveis so da propriedade do cnjuge devedor. Trata-se de uma presuno juris tantum. Causa estranheza, pois se Joo adquiriu uma dvida presume-se que os bens mveis que esto na casa so dele. Nos outros regimes, ressalte-se, presume-se que os bens mveis integram o patrimnio comum. Dizem que a meao intransmissvel. No verdade. intransmissvel por ato inter vivos ( inalienvel). Por causa mortis trasmissvel. No permitido alienar a meao por ato inter vivos (ex. Maria no poderia vender, de antemo, parte de sua meao ao agiota, prometendolhe que pagaria quando da separao). Agora, suponha que o monte partilhvel seja de 100 e que Maria morreu deixando herdeiros. 50 ficar com o cnjuge suprstite e o outros 50 sero dos herdeiros de Maria. Observa-se, destarte, que a meao transmissvel causa mortis, uma vez que iro para os sucessores. lcito afirmar, ento, que a meao inalienvel, porm transmissvel causa mortis. Alm de inalienvel, impenhorvel enquanto no partilhado, salvo dvida contrada em benefcio da famlia. A meao tambm irrenuncivel porque se fosse contrrio feriria o princpio da indivisibilidade do regime de bens, bem como estaria alterando o regime de bens sem o devido processo legal. Depois de desfeita sociedade conjugal, no prejudicando terceiros, a pode renunciar ( direito patrimonial). O que no pode renunciar no pacto nupcial ou durante o casamento. S possvel depois ou simultaneamente ao desfazimento do casamento. MHD: Trata-se de um regime misto, pois durante a vigncia do matrimnio aplicam-se-lhe as normas da separao de bens, pelas quais cada cnjuge possui seu prprio patrimnio (...) Com o termo do casamento, efetuar-se- a partilha conferindo-se a cada consorte a metade dos bens amealhados pelo casal, a ttulo oneroso, como ocorre no regime de comunho parcial.

- Do regime Dotal CC/1916 Conceito: aquele em que um conjunto de bens, denominado dote, transferido pela mulher, ou algum que a represente, para o marido, a fim de que este retire dos frutos e rendimentos desse patrimnio o que for necessrio para fazer rente aos encargos da vida conjugal, sob a condio de devolv-lo com o trmino do contrato.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

26

Atualmente no pode mais ser adotado, desde 11.01.2003. Apenas faz-se necessrio seu estudo, por fora do art. 2.039 do CC/02. Era necessrio pacto nupcial para selecion-lo. Os bens que constituem o dote so incomunicveis. Esses bens tem uma destinao especfica que o sustento da famlia e tero que ser restitudos mulher no desfazimento do casamento. Os frutos, todavia, se comunicam e vo formar o patrimnio comum. Ex: Raimunda tinha 10 casas (bens dotais). O marido administra os bens dotais, e os alugueres so frutos e se comunicam (metade para cada). Quem pode constituir o dote??? Os pais da mulher podem constituir o dote. Desfazendo-se o casamento os bens ficam com a mulher. Pelos pais da mulher dote profectcio vale como adiantamento da legtima e tm de ser trazidos colao por ocasio da morte do dotador. (apostila). Ex: Zeca tem duas filhas: Terezinha e Raimunda. Ele, com o patrimnio de 100 destaca 80 e entrega como dote Raimunda. Zeca morreu deixou 20 e tem que levar o dote colao. Terezinha tem 50 e Raimunda 50. Por isso o dote tido como adiantamento da legtima e, com o falecimento do dotador, o dote tem que ser levado colao. Em razo disso, os bens dotais nunca integraro o bem prprio do marido (ele s administra). Sobrevindo a separao os bens dotais voltam para a mulher. O dote tambm pode ser feito pela prpria mulher. Se ela falecer o bens vo para os sucessores. Com o divrcio ou anulao do casamento os bens ficam com ela. Dote feito por terceiro (ex: o padrinho, o patro) possvel. a) Dote feito sem clusula de reverso: os bens vo para o marido (encerrando uma verdadeira doao); b) Dote com clusula de reverso: os bens devem ser restitudos ao dotador com a dissoluo da sociedade conjugal ou do casamento. Classe dos bens que compem o patrimnio das pessoas sob o regime dotal: a) Os bens dotais: que para serem vendidos necessria autorizao judicial (se vender sem autorizao judiciria, a venda nula); b) Bens prprios do marido: aqueles que o cnjuge varo trouxe para o casamento e que no se comunicam; c) Bens parafernais: ou seja, os bens prprios da mulher; d) Bens comuns: aqueles que o casal adquiriu de maneira onerosa ou eventual na constncia do casamento. Resolvida a questo dos bens dotais pelas regras adrede expostas, o bem prprio de cada um e os bens comuns sero divididos no meio, metade para cada.
Direitos e deveres do marido em relao ao dote:

a) cabe ao marido administrar e perceber os frutos civis e naturais produzidos pelos bens dotais; b) Restituir o dote quando houver a dissoluo da sociedade conjugal ou do casamento. Prazo para restituio de 6 meses, se no houve conveno diversa;
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

27

c) Dar bens em hipoteca legal para garantir a restituio do dote. MHD: A fim de garantir a restituio a lei outorgava mulher hipoteca legal sobre os bens particulares do marido (CC de 1916, art. 827, I) e, na falta de bens imveis para a hipoteca, concedia-se a estipulao de cauo ou fiana (CC de 1916, art. 297); d) Obter autorizao judicial para alienao dos bens dotais. No obtida, a alienao nula.

EXTINO DO REGIME DE BENS - Com a morte; - o divrcio pe fim ao regime de bens (acabam-se todos os vnculos do matrimnio); - Separao Judicial (2 correntes): a) A separao judicial pe fim ao regime de bens (majoritrio); b) A separao judicial apenas suspende os efeitos, a eficcia do regime de bens, porque a qualquer tempo os cnjuges podem estabelecer a sociedade conjugal e, restabelecendo, restabelece tambm o regime de bens (minoritrio). - com a anulao ou a nulidade do casamento; - Separao de fato? (2 correntes): a) A separao de fato por si s no pe fim aos vnculos matrimoniais e, portanto, no pe fim ao regime de bens; b) A separao de fato quando duradoura (2 anos) permite at a constituio de uma nova famlia e, dessa forma, no se justifica manter o regime de bens. Ademais, seria injusto o cnjuge que conquistou diversos bens por esforo prprio ter que dividir com outro que havia sumido a mais de uma dcada, por exemplo.

DIREITOS SUCESSRIOS DO CONJUGE SOBREVIVENTE Art. 1829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Art. 1832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

28

Note pelo art.1829 que na ordem de avocao hereditria o cnjuge figura no 3 grau com exclusividade (se no tiver descendentes nem ascendentes), independentemente do regime de bens, de sorte que a herana vai toda para o cnjuge sobrevivente. Suponha ento que Joo fora casado com Maria sob o regime de separao total de bens. Morto o Joo, o cnjuge sobrevivente quem vai ficar com a casa. Veja-se que, no mesmo exemplo, se estivessem casados sob o regime da comunho universal, apenas seria herana, pois a outra metade j seria dela por fora do regime de bens. Isso gere o seguinte efeito: o imposto de transmisso causa mortis no primeiro caso incidir sobre todo o imvel, enquanto no segundo caso o referido imposto s incidir sobre metade do imvel (a outra metade j tinha por fora do regime). Importante no confundir direito meao com herana***. Observe que no art. 1829 o cnjuge sobrevivente prefere os irmos, sobrinhos, tios, sobrinho netos, tios avs, e os primos. Concorrncia com ascendentes:
1 grau:

Suponha que Joo era casado com Maria sob o regime de separao total de bens. Joo morreu e deixou uma casa em sua totalidade, mais o pai e a me vivos. Deixando ascendentes de 1 grau, divide-se por cabea: Pai + me + mulher = 3. Logo, 1/3 para cada. Aqui divide-se em partes iguais a herana, independentemente do regime de bens. Suponha que Joo x Maria casaram sob o regime da comunho universal de bens. Joo morreu de deixou uma casa. da Maria. Se o valor da casa 100, a herana 50. A herana vai ser dividia em 3 partes iguais dividido por 3 = 1/6 para o pai, 1/6 para a me e 1/6 para o cnjuge suprstite. Suponha: Maria x Joo casaram sob regime da comunho parcial Joo j tinha uma casa no valor de 50 (bem prprio); durante o casamento adquiriram um apartamento no valor de 100. Joo morreu. Do apartamento de Maria (meao). O valor da herana 100 (metade do bem comum + o bem prprio inteiro). A herana 100= pega 1/3 para o pai, 1/3 para a me e 1/3 para Maria. Joo morreu deixando uma casa (bem prprio). O pai j era defunto. Vige a regra de que o parente de grau mais prximo excluem os de grau mais remoto. Dessa forma, se deixou um dos pais, os avs nada recebem. Assim, se tiver s a me do Joo = da herana para a me e para o cnjuge suprstite (vide art. 1837, 2 parte).
2 grau:

A partir do 2 grau diferente pois da herana vai para o cnjuge. Assim, suponha que Joo morreu deixando herana (e seus pais j tinha morrido). da herana do cnjuge suprstite. O restante segue a regra grau linha cabea. Se so todos do mesmo grau para a linha paterna e para a linha materna. Logo, 1/8 ser do av materno, 1/8 da av materno; 1/8 para o av paterno, 1/8 para a av paterno. E se no tiver av materno do cnjuge sobrevivente. para a linha materna e para a linha paterna. Logo, a av materna vai ficar com 1/4. Os outros vai ser dividido entre o av paterno e entre a av paterna (de sorte que ficar 1/8 para cada). E se s tiver os avs paternos? para o cnjuge suprstite e a outra metade ser dividido entre eles. Se s tiver um av paterno a metade da herana dele.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

29

OBS: O cnjuge herdeiro necessrio e s pode ser excludo da herana por deserdao ou por indignidade. Concorrncia com os descendentes Aqui depende do regime de bens.
No regime de comunho universal de bens:

Vide inciso I do art. 1829. Pessoa casada no regime de comunho universal no concorre com descendente pois o legislador partiu do pressuposto que o cnjuge j tem direito meao e, assim, j estaria protegido. Ex: Joo x Maria casado sob o regime da comunho universal de bens. Joo j tinha uma casa. Tiveram o filho Zezinho. Joo morreu reparte a meao de Maria e a outra metade vai tudo para o descendente (Zezinho). Agora suponha que Joo x Maria (casados sob o regime da comunho universal). Em 2005 Joo recebeu uma fazenda por herana gravada com clausula de inalienabilidade (que envolve impenhorabilidade + incomunicabilidade) Esse bem no se comunica, sendo bem prprio de Joo. Ele morreu deixando o descendente Zezinho. Maria no ter direito meao, de sorte que a fazenda ir toda para o Zezinho: veja, portanto, a situao de iniqidade que o legislador criou.
No regime de separao obrigatria de bens:

Joo x Maria Ligeira (que tinha 14 anos na poca, e foi imposto regime de separao obrigatria), tiveram o filho Zezinho. Joo comprou durante o casamento 1 carro (colocou no seu nome), 1 casa e 1 chcara. Morreu deixando um patrimnio de $500. Aqui vai ter que ponderar se aplica ou no a Smula 377 do STF. Superada essa questo, se usar a smula os aqestos vo para Maria ($250) e a herana ($250) ir para o Zezinho. Caso contrrio, se adotar o pensamento de Pontes de Miranda, ir tudo para Zezinho. Joo x Maria (casados pela separao obrigatria). Suponha Joo tinha uma casa de $100. Durante o casamento comprou apartamento $200. Se aplicar a Smula 377 metade do apartamento de Maria, a outra metade + a casa herana e vai tudo para o descendente.
No regime de comunho parcial de bens:

Aqui o cnjuge s concorre com os descendentes se o falecido tiver deixado bens prprios. Joo x Maria (casaram em 200 e ambos no tinham nada). Joo durante o casamento comprou 1 casa. Tiveram 1 filho. Em 2007 Joo morreu. Esse bem comum. Maria tem desse bem por direito prprio, no, porm, por herana. herana e vai tudo para o descendente (pela mesma razo que o legislador entendeu na comunho universal porque ele j est protegido). Joo x Maria (casaram-se sob comunho parcial). Joo j tinha uma casa antes do casamento. Durante o casamento no comprou nada. Aquela casa bem prprio. Agora o cnjuge suprstite concorre herana: - deixou 1 filho: para Maria e para o filho; - deixou 2 filhos: 1/3 para o cnjuge suprstite e 1/3 para cada filho; - deixou 3 filhos: para o cnjuge suprstite e para cada filho; Note-se que a cota do cnjuge suprstite no poder ser inferior quarta parte da herana quando ele concorrer com descendentes comuns (art.1832). Assim, se Joo morreu e deixou 4 filhos destaca-se para o cnjuge suprstite, de forma que ser divido por cabea entre
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

30

os descendentes de mesmo grau (3/4 dividido por 4) = 3/16 avos para cada um. Assim, constata-se que at 3 descendentes a diviso faz por cabea. Joo x Maria (casaram sob regime de comunho parcial). Joo tinha antes do casamento uma casa no valor de $200 (bem prprio) e durante o casamento comprou outra no valor de $200 (bem comum). Morreu deixando 1 filho: Deixado bem prprio condio para que o cnjuge concorra com descendentes. Cumprida esta condio, o cnjuge concorrer sobre todos os bens que compe a herana (Maria Helena Diniz). Incidindo sobre todo o inventariado eis que a lei no os excluiu. Assim no exemplo dado, da casa adquirida na constncia do casamento meao de Maria. Resta $300 de herana = sendo que $150 de Maria e $150 para o filho. (corrente majoritria): Se no regime da comunho universal o cnjuge no concorre porque j tem direito meao, no poderia concorrer na herana do bem comum nesse caso, eis que j tem direito meao. Nesse caso, ficaria assim: $200 bem prprio: para o cnjuge suprstite e para o filho Zezinho, $200 bem comum: meao da Maria e a outra entrega ao Zezinho. Depreende-se, portanto, que nessa corrente, a metade dos bens comuns ser dividida entre os descendentes no participando o cnjuge suprstite. Nos bens prprios o cnjuge concorre.
Concorrncia com descendentes exclusivos do autor da herana:

Suponha que Joo x Maria (casados sob o regime da comunho parcial) e que Joo tem 10 filhos com Raimunda. Joo morre e deixa $1.000.000,00 (bem prprio) e $200.000,00 (bem comum). Do bem comum pega direito de meao de Maria. Agora deve aferir qual corrente a ser aplicada: - se aplicar a corrente de Maria Helena Diniz o cnjuge suprstite concorre na outra metade do bem comum e no prprio. Logo, pega o valor de $1.100.000,00 e divide por 11. - se aplicar a corrente majoritria, a metade do bens comuns ser dividida entre os descendentes no participando o cnjuge suprstite, que s concorre no bem prprio. Assim a outra do bem comum $100.000,00 dividido pelos descendentes. O Bem prprio descendentes + cnjuge suprstite = 11. Logo, dividir-se- $1.000.000,00 por 11. Assim, quando concorre com descendentes exclusivos do autor da herana divide-se por cabea. S tem que definir se adota o posicionamento de MHD ou dos outros no existindo aquela regra do 1/4.
Concorrncia com descendentes exclusivos e descendentes comuns do autor da herana:

Suponha que Joo x Maria. No entanto, tem 6 descendentes comuns e 4 descendentes exclusivos. O legislador no pensou nessa hiptese. Todavia, temos 3 possibilidades: (1) Aplicar a regra dos descendentes comuns tiraria a parte para o cnjuge suprstite e o restante dividiria entre os 10 descendentes. Os filhos exclusivos vo ficar inconformados, pois no tm nada com o cnjuge sobrevivente; (2) Aplicar a 2 regra: como se fossem todos exclusivos do autor da herana 10 descendentes + Maria = 11. Herana dividida por 11. Aqui o cnjuge suprstite fica prejudicado, uma vez que no ter direito da herana.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

31

(3) A soluo proposta por Giselda Yonaka, qual seja, dividir em duas sub-heranas: 1 etapa. Dividir a herana por n de descendentes $1.000.000,00 : 10 = $100.000,00; 2 etapa: Sub-herana dos descendentes comuns $100.000,00 x 6; 3 etapa: Sub-herana dos descendentes exclusivos $100.000,00 x 4; 4 etapa: atribuir a parte cabente ao cnjuge em cada uma dessas sub-heranas. 1 Sub-herana dos descendentes comuns: So 6 descendentes comuns no exemplo. Logo, faz-se: 6 x $100.000,00 = $600.000,00. Importante lembrar que aqui aplica-se a regra dos filhos comuns, de sorte que desse valor ser retirado para o cnjuge suprstite. Ento $600.000,00 do cnjuge sobrevivente (600.000,00 150.000,00). Sobra $450.000,00 que ser dividido pelos descendentes (6) $450.000,00 : 6= $75.000,00 para cada um dos descendentes comuns. 2 Sub-herana dos descendentes exclusivos: So 4 descendentes exclusivos no exemplo dado. Logo, faz-se 4 x $100.000,00 = $400.000,00. Aqui computa o suprstite no divisor 4 descendentes + o cnjuge suprstite = 5. $ 400.000,00 : 5 = $ 80.000,00 para cada descendente exclusivo e $80.000,00 para o cnjuge suprstite. Importante observar que nessa regra proposta por Giselda Yonaka os filhos comuns saem prejudicados, pois no recebem quinho idntico aos dos filhos exclusivos. Assim, segundo o Prof supostamente a lei se ajustar na 2 regra, onde trata todos os descendentes como exclusivos do autor da herana (s que estoura no cnjuge sobrevivente), pois a nica que trata os filhos com igualdade atendendo princpio constitucional.
No regime de separao total de bens convencional:

Joo x Maria (casaram sob o regime de separao total de bens convencional). Joo comprou 1 casa, ganhou herana e comprou um carro, totalizando $500 So todos bens prprios. Joo morreu e no h falar-se em meao. Se deixou: - 1 filho + cnjuge suprstite = divide a herana por 2. - 2 filhos + cnjuge suprstite = divide a herana por 3. - 3 filhos + cnjuge suprstite = divide a herana por 4. - 4 filhos (em diante) reserva-se para o cnjuge sobrevivente e o restante divide entre os descendentes. Enfim, as regras so as mesmas, mas no existe a meao. Se fosse descendente exclusivos a herana seria dividida pelos descendentes + o cnjuge sobrevivente.
No regime da participao final de aqestos:

Por analogia tem se aplicado as regras da comunho parcial de bens. Suponha: No exemplo, morrendo Joo. Maria tem direito Joo Maria do patrimnio prprio partilhvel (meao), 0 0 ou seja, $50. A outra metade - $50 ser 100 (patrimnio -1 dividido entre os descendentes, no prprio partilhvel) participando o cnjuge suprstite.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

32

Suponha: Joo 100 (patrimnio prprio no partilhvel) 100 (patrimnio prprio partilhvel) Total = 200 (50 ser de Maria por meao no patrimnio prprio partilhvel)

Maria 0 -1

Do total de 200, exclui 50 que a meao do suprstite no patrimnio prprio partilhvel sobra 150.

-- 100 do patrimnio prprio no partilhvel -- 50 do patrimnio prprio partilhvel. || || V Se abraar a corrente de Maria Helena Diniz: soma-se os dois (150) e divide pelos descendentes + o cnjuge sobrevivente. Se tiver 4 descendentes ou mais para o cnjuge sobrevivente e o restante divide-se entre os descendentes. Se for pela corrente majoritria: pega metade do patrimnio prprio partilhvel e divide-o entre os descendentes. Os outro 100 (do patrimnio prprio no partilhvel) Tira para o cnjuge sobrevivente e divide-se o restante pelos 4 descendentes ou mais.

E se houver somente descendentes exclusivos do autor da herana? Usando a corrente majoritria: a 1 etapa tirar Joo Maria a meao de Maria ( do patrimnio 100 0 partilhvel). A outra para os descendentes. 100 -1 O patrimnio prprio no partilhvel divide-se 200 entre os descendentes + Maria. Se for, por exemplo, 4 filhos 100 : 5 = 20 para cada. Se for herdeiros dos dois lados (descendentes comuns e exclusivos) s usar o mesmo esquema j mencionado no regime de comunho parcial de bens. Separao Judicial e Separao de Fato art. 1830 do CC/02: Suponha a seguinte situao: Joo x Maria (casaram-se em 2000 sob o regime da comunho parcial de bens). Em 2001, Joo foi tentar a vida em SP. Em 2002 ele juntou com a Joana. Em 2007 Joo morreu. Veja-se que por fora do art. 1830 do CC Maria tem direito herana. Por outro lado, no art. 1790 tambm tem direito herana Joana. Joo comprou uma casa em 1999. em 2001 comprou 1 carro. em 2003 comprou um apartamento. Maria tem direito sucesso at antes do incio da unio estvel. Assim, a casa comprada em 1999 e o carro em 2001 vo para o cnjuge inocente. O apartamento de 2003, por direito prprio Joana e por herana, tambm Joana. 1 casa em 1999; 1 carro em 2001 Um apartamento comprado em 2003 Vai para o cnjuge inocente. para o convivente suprstite. por direito prprio e por herana.

*** H uma corrente mais radical que advoga a idia que o direito do cnjuge inocente se sobrepe ao direito do convivente (minoritrio).

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

33

CONCUBINATO
(Aula Sbado 03.03.07) Conceito: Concubinato a unio livre e estvel de pessoas de sexo diferente que no esto ligadas entre si pelo casamento. -O concubinato um fato social. -O legislador do CC/16 ignorou o concubinato. O legislador no atribua nenhum direito aos concubinos e, quando lembrava deles, era para repudiar. Dizia-se que a doao concubina era nula (art. 1177 CC/16 e art. 550 CC/02). Vide tambm art. 1719, inciso III, do CC/16 que proibia a nomeao da concubina como herdeira ou legatria. Essa regra foi repetida pelo art. 1801, III, do CC/02. Todavia, a CF-88 (art. 226, 3) demonstra que o constituinte reconheceu esse fato social. Evoluo +Comeou como indenizao por servios prestados. Foi o 1 direito reconhecido para as concubinas. +Posteriormente, comearam a surgir decises dizendo que quem vive amasiado constitui uma sociedade de fato, de forma que ambos podem ter contribudo para a formao daquele patrimnio assim, a concubina quando contribua formao do patrimnio tinha direito partilha (Smula 380 STF4). De se observar que no reconheceu essa smula o direito meao como muitos autores defendiam. Partilha no se confunde com meao. A partilha leva em considerao a efetiva participao de cada um dos concubinos (ex: 30%, 25%, 29%, etc). A contribuio tinha que ser direta. + Sobreveio a CF-88 que reconheceu a unio livre e estvel de pessoas de sexos diferentes como entidade familiar. +Alimentos Lei 8971/94 H obrigao alimentar entre os conviventes e tambm estabeleceu a meao, como regra. (Primeiro se reconheceu a contribuio direta, depois passou-se a reconhecer a contribuio indireta tambm). Tal foi mantido pela Lei 9278/96 (art. 5,1) trouxe uma presuno relativa de contribuio. Hoje, no entanto, de acordo com o NCC aplica-se unio estvel as mesmas regras do regime da comunho parcial de bens, no que couber. Portanto, atualmente, a presuno de contribuio absoluta a regra objetiva tem direito metade na meao, eis que presuno absoluta. + Direitos sucessrios (art. 2 da Lei 8971/94, art. 7 da Lei 9278/96 e 1790 do NCC). Espcies de concubinato Puro: aquele que possvel se converter em casamento. MHD: Ser puro se se apresentar como uma unio duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto , no comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligao concubinria. Impuro: pode ser incestuoso (ex. conviver com a sogra, com a irm, etc.) ou pode ser adulterino (homem casado que mantm concubinato com amante). MHD: Ter-se- concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relaes no eventuais em que um dos amantes ou ambos esto comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Para outra turma existe o termo unio estvel (para denominar a unio entre pessoas livres que no querem se casar) e concubinato (para aqueles que esto impedidos de se casar mas vivem juntos). Assim, o termo concubinato ficou para quelas relaes no amparadas pela lei. Requisitos para caracterizao da unio estvel:
4

Smula 380 STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

34

1 - Diversidade de sexo (obs: relembrar daquelas trs correntes acerca da unio homoafetiva); 2 Inexistncia de impedimento matrimonial ( a regra); Regra que comporta duas excees: a) os separados judicialmente e b) os separados de fato por mais de um binio. Destarte, uma pessoa casada pode formar uma unio estvel; 3 Vida em comum sob o mesmo teto; Pode ter UE sem relaes sexuais. Em carter excepcional pode ter UE, cada um morando em sua casa. O imprescindvel a comunho de vida, no precisa morar na mesma casa, excepcionalmente. 4 Notoriedade das afeies recprocas; A ligao concubinria h de ser notria, porm pode ser discreta, caso em que a divulgao do fato se d dentro de um crculo mais restrito, o dos amigos, o das pessoas de ntima relao de ambos, o dos vizinhos do companheiro. 5 Perodo de convivncia; H quem entenda ser desaconselhvel a fixao a priori do lapso temporal da convivncia, aplaudindo o NCC, que no exige tempo mnimo para a configurao da estabilidade, pois o estabelecimento de qualquer prazo afastaria da tutela legal certas situaes que a ela fariam jus e daria ensejo a manobras de fraude lei com interrupo forada da convivncia s vsperas da consumao do lapso temporal para os seu reconhecimento como unio estvel e para a produo de seus efeitos jurdicos (MHD). Assim, no h prazo. Trata-se de uma norma aberta, ou seja, que seja um perodo mais ou menos longo. 6 Fidelidade; Para caracterizar unio estvel tem que haver fidelidade pelo menos unilateral. A relao aberta no caracteriza unio estvel. A pulao de cerca unilateral no afasta a unio estvel. 7 Convivncia more uxrio; A convivncia more uxria estabelece que os companheiros tem que viver como marido e mulher. Esse requisito no aceitvel, ora basta viver como conviventes. Afronta o princpio da pluralidade familiar e o princpio da liberdade. Efeitos Patrimoniais:
Jurisprudncia e doutrina antes da constituio Indenizao por servios prestados. Direito atual aplicao subsidiria da indenizao. Partilha smula 380 garantia a partilha. No, porm, a meao. Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. a. concubinato, por si s, no enseja a partilha de bens RSTF 09/36-1. b. Contribuio direta. c. Contribuio indireta. A lei 8971/94, em seu art. 3, estabeleceu meao dos bens adquiridos pelo esforo comum, no afastou a necessidade de demonstrar que ambos concorreram para a aquisio dos bens. A lei 9278/96, em seu art. 5, positivou a presuno do concurso de ambos os conviventes na aquisio onerosa dos bens e manteve a igualdade na partilha, permitindo a alterao por intermdio do contrato de convivncia.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

35

O NCC no art. 1725 determina que unio estvel deve ser aplicada, s relaes patrimoniais, as regras do casamento regido pelo regime de comunho parcial de bens, salvo disposio em contrrio feita por contrato de convivncia. Desta forma, ingressa no patrimnio dos conviventes todos os bens cuja aquisio se der nos moldes elencados no art. 1660 do NCC, inclusive aqueles cuja aquisio for decorrente de fato eventual (prmio de loteria). ***Apostila***

--Partilha: a mesma regra da comunho parcial de bens. Exemplo: Joo tinha, antes de conviver, o patrimnio (a) coleo de figurinhas e uma casa. patrimnio prprio do convivente. Durante a UE a herana tambm s dele (a herana integra patrimnio prprio pois recebeu sem nenhum vnculo com a UE). Esses bens no se comunicam. Maria tinha, antes de conviver, o patrimnio (b) coleo da Barbie + uma caloi + herana (bens prprios dela). Formaram durante a constncia da UE o patrimnio (c) uma casa e um Ford Belina (esse patrimnio adquirido na constncia da unio estvel o patrimnio comum). Sempre que no houver contrato de convivncia com regra expressa, aplica-se o regime de comunho parcial de bens, de forma que os bens prprios no se comunicam. O patrimnio comum, por sua vez, pertence metade para um e metade para outro. No concubinato impuro: Se for incestuoso Smula 380 STF: sociedade de fato (o genro vivendo com a sogra, o irmo com a irm). Depende da contribuio de cada um. S h direito partilha. Se for Adulterino h dois posicionamentos: a) Majoritrio: a amante no tem nenhum direito. O direito do cnjuge inocente se sobrepe. b) A amante tambm contribuiu e tambm tem direito, notadamente se estiver de boa-f. Assim, racha-se o patrimnio metade para mulher e metade para o marido. Dessa metade do marido, paga-se 1/4 amante. OBS: A sociedade de fato com contribuio direta sempre reconhecida, que nada tem a ver com a mancebia. Pode existir sociedade de fato com ou sem mancebia. Concubinato e Alimentos Hoje para os cnjuges existem os alimentos civis e os alimentos necessrios. Os alimentos civis so aqueles destinados a manter o status social da pessoa. Os alimentos civis so atribudos ao cnjuge inocente (req possibilidade+necessidade+culpa). O cnjuge culpado s tem direito aos alimentos estritamente necessrios (inovaes trazidas pelo NCC), desde que (1) no esteja apto para o trabalho; (2) que no tenha ascendente, descendente ou irmo que possa sustentar. I Antes da CF-88 no era admitido. Os alimentos s derivavam do dever de mtua assistncia ou do parentesco; II Aps a CF-88: 1) Ao considerar a unio estvel como entidade familiar, deixou subtendido o direito de alimentos entre os conviventes;
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

36

2) O preceito constitucional se dirige ao Estado, em nada alterando em relao entre os concubinos, de sorte que um no poderia exigir alimentos do outro. Alm disso, o aludido dispositivo constitucional no auto-aplicvel. Lei 8971/94 A questo da culpa em relao aos alimentos civis na unio estvel h duas teorias (uma vez que o necessrio j foi feito para o culpado): - Teoria Restritiva: No se pode atribuir mais direitos aos conviventes do que se atribuem aos cnjuges. Assim, o elemento culpa est inserido para exigir alimentos + a necessidade/possibilidade. - Teoria Ampliativa: A Constituio de 1988 a Constituio cidad e no veio para restringir direitos e j est ultrapassada esta estria de discutir a culpa (fere o princpio da dignidade da pessoa humana). Portanto, no h cogitar-se da culpa. Alimentos so devidos bastando somente a necessidade + possibilidade.

(Aula Sbado 10.03.07) Ao de alimentos: -- Aplicabilidade da Lei 5478/68 prova pr-constituda do concubinato. a Ao de alimentos ostenta um procedimento concentrado e tem que ter a prova prconstituda da Unio Estvel. Entre a citao e a data da audincia no pode mediar prazo inferior de 10 dias, se no d nulidade. necessrio prova pr-constituda (ex. certido de nascimento). Com essa prova prconstituda arbitra-se os alimentos provisrios. Se quer pedir alimentos para o ex-cnjuge (ex. certido de casamento). Os conviventes tm que procurar a prova pr-constituda, para tentar manejar Ao de alimentos por esse rito clere. Se no tiver a prova pr-constituda da Unio estvel que entre pelo rito ordinrio e pea tutela antecipada. Tem gente que diz no ser possvel, pois em sede de alimentos a medida seria irreversvel. CONTRATO DE CONVIVNCIA A Smula 380 do STF assegurava aos conviventes o direito partilha, o qual no se confundia e no se confunde com direito meao. que o direito partilha fundado na aludida smula no estabelecia a paridade de quinhes. Na diviso dos bens amealhados com o esforo comum, era possvel atribuir-se quinhes diferenciados para cada um dos conviventes, tendo como parmetro a efetiva contribuio de cada um deles na formao desse Patrimnio Ativo. A Lei n. 9.278 de 10 de maio de 1996, em seu artigo 5, traou como regra geral o direito a meao dos bens adquiridos de maneira onerosa durante a Unio Estvel, permitindo, entretanto, que os conviventes fixassem regras diversas, ou seja, no silncio dos interessados, presume-se que os bens amealhados de forma onerosa durante a unio estvel pertencem, em partes iguais, aos conviventes. Todavia, eles podem estabelecer participao diferenciada nesse patrimnio, o que j vinha sendo admitido pela doutrina e jurisprudncia. O Novo CC, em seu artigo 1725, dispe:
Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

37

Como se v, o Novo CC, neste ponto, basicamente repisou as disposies da Lei n. 9.278/96, ao determinar a aplicao, para a Unio Estvel, das regras pertinentes ao regime de comunho parcial de bens, a qual, por sua vez, estabelece a comunho e em igual proporo para ambos os cnjuges, dos bens conquistados na constncia do casamento de maneira onerosa, por fato eventual, assim como as benfeitorias levadas a efeito durante o matrimnio e nos bens particulares de cada consorte e, ainda, finca a comunho dos frutos percebidos ou pendentes de qualquer bem dos cnjuges, inclusive aqueles derivados dos bens prprios. Entretanto e repisando o artigo 5 da Lei 9.278/96, possibilitou aos conviventes regularem de maneira diversa suas relaes pecunirias, de sorte que indisputvel a positivao do contrato de convivncia em nosso sistema jurdico. Conceito de contrato de convivncia: Contrato de Convivncia o instrumento pelo qual se cria, modifica, reconhece ou extingue direitos exclusivamente entre seus signatrios, e ainda sob condio de se efetivar, no mundo emprico, a proclamao da Unio Estvel. Forma: O contrato de convivncia reclama forma escrita, seja por instrumento pblico seja por particular. No pode ser oral. A unio estvel como condio de eficcia do contrato: Nada obstante a Unio Estvel no seja condio suspensiva do contrato de convivncia, este no ganha eficcia sem esse fato jurdico. A recproca, entretanto, no verdadeira, pois a Unio Estvel existe independentemente do contrato de convivncia . A Unio Estvel se constitui pela duradoura convivncia e a inteno de um homem e uma mulher constituir famlia. Da, porque, o contrato, isoladamente, no se constitui em prova bastante para os contratantes manejarem ao de alimentos um em face do outro. Nem sequer para atribuir direito sucessrios. Portanto, para que tenha eficcia necessrio a Unio Estvel. Sem UE pode at ser vlido mas no eficaz. Momento: O contrato de convivncia deve ser celebrado antes da Unio Estvel para evitar fraude lei. Se j tinha UE h algum tempo no poderia fazer contrato de convivncia, pois no casamento a escolha de regimes ocorre com o pacto antenupcial. Casamento e Unio Estvel so institutos distintos. A Lei no estabelece que o contrato de convivncia preceda a Unio Estvel. Assim, pode-se elaborar o contrato de convivncia mesmo no curso da UE. Ademais, hoje vige o princpio da mutabilidade justificada que permeia o regime de bens, autorizando que no casamento tambm haja no pacto nupcial em seu curso. Abrangncia: O contrato de convivncia pode abranger total ou parcial em relao ao patrimnio dos conviventes. I Parcial excluso de certo bem ou conjunto de bens da comunho; II Total os conviventes fixam sobre todo o patrimnio que vierem a adquirir durante a Unio Estvel atribuindo, v.g., quinho distinto para cada um, quando da dissoluo da prefalada unio. Se for parcial, o que no for regulado pelo contrato de convivncia aplicar-se- o disposto no art. 1725 do CC.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

38

Quem pode firmar o contrato de convivncia? Podem firmar contrato de convivncia quem tem condies de viver em Unio Estvel. Se for menor impbere necessria assistncia dos responsveis, sob pena de invalidade. Pode contrato de convivncia com efeito retro-operante? (2 correntes) 1) no pode retroagir porque prejudicaria um deles. Eis que no poderia reduzir a cota da pessoa que j tem metade (meao). Haveria fraude lei. 2) Ora, desde que no prejudique terceiros, a pessoa pode abrir mo do todo. Ento possvel estabelecer contrato de convivncia com efeito retro-operante (lembrando que no pode prejudicar terceiros). O efeito retroativo tem que ser expresso no contrato (se no constou no contrato, no ter efeito retroativo). (Obs: aquela parte em que no foi abarcada pelo contrato de convivncia a regra aplicvel a do art. 1725 para cada). Mutabilidade do contrato de convivncia: As relaes societrias dos parceiros podem ser alteradas a qualquer tempo. Note-se que o contrato em questo visa regular precipuamente as relaes pecunirias entre conviventes ou futuros conviventes. Diz respeito a direitos disponveis, portanto. Tal fato autoriza a sua alterao a qualquer tempo, seja esta parcial ou total. Atualmente, at o regime de bens no casamento pode ser modificado. Exemplo em 2000 o contrato dizia: 1/3 de Maria e 2/3 de Joo; em 2006 o contrato dispe 2/3 para Maria e 1/3 para Joo. Pode aplicar, ainda, o efeito retroativo e revogar por completo o contrato anterior, desde que no prejudique terceiros. Alm do mais, no pode fazer um contrato de convivncia que prejudique a legtima dos herdeiros (metade do patrimnio reservada aos herdeiros necessrios). Ex: bem de R$ 400.000,00 de Maria (200.000,00) e de Joo (200.000,00), dessa parte de Joo, a legitima dos herdeiros (100.000,00). Logo, se fez um contrato de convivncia com efeito retro-operante que atribua daquele bem (R$ 400.000,00) para Maria e para Joo, preservou-se a legtima dos herdeiros (eis que de R$ 400.000,00 R$ 100.000,00). Pluralidade de contratos Pode haver pluralidade de contratos, se no abarcar a mesma matria possvel. EX: os frutos da fazenda no se comunicam porque de Joo (num contrato); Os frutos da fazenda da Maria no se comunicam (outro contrato). Obs da apostila: As disposies genricas sucumbem diante das especficas. Ex.: A genrica estabelece na comunho dos bens adquiridos da constncia da convivncia 1/3 para a companheira e 2/3 para o companheiro. Porm, os conviventes adquirem uma casa e fixam no ttulo aquisitivo que metade do imvel pertencer para a mulher e a outra para seu companheiro, essa disposio especfica prevalecer sobre a genrica que versa sobre todos os demais bens.

Contrato de convivncia e pessoas maiores de 60 anos. Duas correntes: 1) O contrato no pode retroagir para atingir os bens prprios dos conviventes conquistados antes do incio da unio estvel, mas to-s, sobre os bens que vierem a ser adquiridos durante a unio estvel, pois, caso contrrio, estaria atribuindo mais direitos aos conviventes do que
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

39

aqueles conferidos aos cnjuges que, por fora da idade avanada, se casam sob regime de separao obrigatria de bens; 2) Apostila: As normas que impe o regime de separao obrigatria de bens para as pessoas que venham a se casar com mais de 60 anos inconstitucional. Alm disso, inexiste norma infraconstitucional restringindo as pessoas maiores de 60 anos de disporem sobre seus bens patrimoniais antes ou durante a Unio Estvel, de sorte que o contrato de convivncia pode tratar dos bens prprios de cada convivente, assim tambm daqueles adquiridos durante a Unio Estvel, at porque as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente. Assim, a imposio da lei daquele regime de bens aos maiores de 60 anos inconstitucional (fere o princpio da isonomia) e no poderia por conta da idade retirar a capacidade da pessoa. Ademais, fere-se o princpio do devido processo legal, pois est diminuindo a capacidade sem o regular processo. Destarte, pode ser celebrado o contrato de convivncia entre conviventes com maiores de 60 anos com efeito retro-operante, atingindo o patrimnio conquistados antes do inicio da unio estvel, desde que preserve a legtima dos herdeiros. Obs: deve ser analisado a data em que foi iniciada a Unio Estvel pois se teve inicio em 5 anos anteriores a completar 60 anos, pode escolher o regime que quiser, e tambm fazer contrato retroativo. Contrato de convivncia e renuncia alimentos. A renncia prvia aos alimentos inadmissvel, uma vez que as normas que regulam essa matria so de ordem pblica e a renncia prvia implicaria em afastar o dever de mtua assistncia que o legislador impe aos conviventes. Ademais, os alimentos, atualmente, seja decorrente do parentesco, do poder familiar ou da unio estvel, so irrenunciveis. Contrato de convivncia e direitos sucessrios. Qualquer disposio sobre direito sucessrio nula. proibido o pacto corvino art. 426 do CC. Apostila: A sucesso ser legtima, quando no houver disposio de ltima vontade. Como se v, s possvel dispor da herana por testamento e sem prejudicar a denominada legtima dos herdeiros necessrios. Assim, a herana e/ou os direitos sucessrios no podero ser objeto dessa espcie de contrato. Alis, tal proibio era prevista no art. 1089 do CC de 1916 e foi reeditada no artigo 426 do NCC, o qual probe o denominado pacto corvina. Contrato de convivncia e relaes pessoais entre os conviventes. As normas que regulamentam as relaes pessoais entre os conviventes so de ordem pblica e por isso no podem ser objeto do aludido contrato. Assim, ser nula, v.g., a clusula que estabelecer que a unio estvel se caracterizar somente aps 10 anos de convivncia ou aquele que exclua o dever de mtua assistncia ou, ainda, que estabelea o dever de lealdade apenas para um dos conviventes e tantas outras. Contrato de convivncia e relaes materno e paterno-filiais. Pelas mesmas razes elencadas no item anterior, ou seja, pelo fato das normas que regulamentam o parentesco serem de natureza pblica e cogentes, essas matrias no podero ser objeto do contrato de convivncia. Desta maneira, o contrato em questo no poder dispor sobre guarda, poder familiar, dever de assistncia material, moral e intelectual dos conviventes em relao aos seus filhos. Contrato de convivncia e Registro Pblico. O contrato de convivncia s pode ser levado a registro no Cartrio de Ttulos e Documentos e no gera reflexos entre terceiros. Diferente do casamento, pois se o convivente
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

40

fosse vender o imvel poderia, independente de outorga. No casamento seria necessrio outorga uxria ou marital, sob pena de anulao do negcio. Apostila: O contrato no poder ser registrado no registro imobilirio porque no est elencado entre os atos sujeitos a registro ou averbao (art. 167 da LRP). Poder ser registrado no Cartrio de ttulos e documentos, cujo objetivo maior o d preservar o documento. No, porm, dar eficcia em relao a terceiros. Contrato de convivncia e terceiros. A unio estvel tem como origem um conjunto de fatos. Por isso, para ser oponvel em relao a terceiros, em princpio, reclama prvio reconhecimento judicial de sua existncia. Assim, os efeitos do contrato de convivncia, por via de regra, no alcana terceiros, aplicando-se as regras do artigo 219, caput, do NCC, o qual estatui: As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios. de ser observado que os conviventes no necessitam da autorizao de seus respectivos companheiros para alienar os bens que estiver em seu nome, mesmo em se tratando de imveis, de maneira que se um dos conviventes alienar um imvel que estiver registrado em seu nome para terceira pessoa, nada obstante o contrato de convivncia estabelea que parte desse imvel pertena em parte ao companheiro ou companheira do alienante, o negcio ser vlido, salvo se o adquirente estiver de m-f. Caber ao convivente prejudicado com a alienao buscar o ressarcimento do seu companheiro. No, porm, do terceiro adquirente e nem sequer poder bater-se pela anulao do negcio. DIREITOS SUCESSRIOS DOS CONVIVENTES ART. 1790 do CC/02. Observaes preliminares: + At 2003 a linha de sucesses, com a morte da pessoa analisada, dava-se assim: 1) descendentes; 2) ascendentes; 3) cnjuge ou convivente; 4) colaterais; 5) entes pblicos. +Aps 2003, a pessoa casada: 1) descendentes + cnjuge; 2) ascendentes + cnjuge; 3) cnjuge; 4) colaterais; 5) entes pblicos. + Aps 2003, se a pessoa analisada vivia em unio estvel: 1) descendentes + conviventes; 2) demais herdeiros (ascendentes e colaterais at o 4 grau) + convivente; 3) convivente; 4) entes pblicos. Art. 1790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

41

Apostila: O convivente suprstite ter direito a herana to-s em relao aos bens adquiridos de maneira onerosa na constncia da unio estvel. Assim, no sucede nos bens prprios do autor da herana, nem naqueles adquiridos por herana, doaes, ou nos adquiridos por fato eventual (prmio de loteria). Inciso I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; Exemplo da apostila corrigido5: Joo, autor da herana, passou a viver com Maria em 1990, quando tinha um patrimnio no valor de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais). Durante a convivncia adquiriu de maneira onerosa outro patrimnio no valor de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais). Faleceu em 2003, deixando 5 filhos com Maria. Da quantia partilhvel ser subtrado os bens adquiridos antes da convivncia, os quais, sero destinados aos herdeiros filhos, exclusivamente, de sorte que caber, em relao a esses bens e para cada filho, quinho no valor de R$24.000,000 (vinte e quatro mil reais). Maria nada herda desses bens. Ela herdar uma cota dos bens adquiridos onerosamente pelo falecido, na constncia da unio estvel, cujo valor, neste exemplo de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) tendo em vista que ela sempre ter direito meao dos bens adquiridos onerosamente do bem seu, de sorte que somente a outra ser partilhada entre ela e os filhos comuns. Assim, essa parte da herana ser dividida entre ela e os filhos e por cabea . 5 filhos + 1 = 6 cabeas. R$ 60.000,00 : 6 = R$10.000,00 (dez mil reais), caber, pois, dessa parte da herana e para cada um dos filhos, bem como para a convivente sobrevivente, quinho no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Os filhos, que participaro da sucesso de todos os bens deixados pelo de cujus herdaro, cada um, quinho no valor de R$34.000,00 (trinta e quatro mil reais) e a companheira sobrevivente herdar to-s o quinho no valor de R$10.000,00 (vinte mil reais). Com isso a herdeira, ter o R$ 60.000,000 do bem, que corresponde sua meao e, herdar R$ 10.000,00. Inciso II Se concorrer com descendentes do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; Exemplo: o convivente morre e deixa um bem, conquistado onerosamente na constncia da unio estvel, no valor de R$ 240.000,00, deixando tambm dois filhos exclusivos (que concebeu em outro relacionamento). 1 etapa: deve-se excluir a do valor do aludido bem, que a meao do convivente suprstite. Resta R$120.000,00. 2 etapa: deve-se atribuir ao convivente suprstite metade do que couber a cada filho exclusivo. No caso, dois descendentes, cada qual com peso 2, e o convivente suprstite com peso 1. Soma-se: 2 de cada filho + 1 do convivente suprstite = 5. Assim, divide-se R$ 120.000,00 por 5, cujo resultado R$ 24.000,00 = esse o valor de uma cota. No exemplo cada filho tem direito a duas cotas R$ 48.000,00 para cada, e uma cota para o convivente suprstite R$24.000,00.

Existncia de filhos comuns com filhos exclusivos? A lei silente quanto essa hiptese. Todavia, h quem diga que deve-se aplicar as regras do inciso I no entanto, tal prejudicaria os filhos exclusivos. H quem diga que deva ser aplicado as regras do inciso II mas isso feriria o direito do convivente suprstite. Giselda Yonaka prope a diviso em sub-heranas:

Considerando que na apostila, no mesmo exemplo, deixou-se de considerar a meao a que o convivente sempre tem direito.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

42

Exemplo: deixou bem de R$240.000,00 que adquiriu onerosamente na constncia da unio estvel, deixando dois filhos comuns e dois filhos exclusivos. do valor do bem direito de meao do convivente suprstite. A outra metade ser dividida entre os filhos mais o convivente suprstite. Divide-se o valor de R$ 120.000,00 por quatro (porque so 4 filhos), ignorando-se o convivente suprstite. O resultado R$ 30.000,00. 1 sub-herana: Apostila: A dos filhos comuns encontrada a sub - herana dos filhos comuns, incluindo-se o convivente suprstite e dividi-se por cabea. No exemplo citado, temos dois filhos comuns (30.000,00 + 30.000,00 = 60.000,00). Agora inclui-se o convivente suprstite e divide-se por cabea, ou seja, R$60.000,00 dividido por 3 = R$ 20.000,00 para cada. 2 sub-herana: Apostila: A dos filhos exclusivos do autor da herana encontrado o valor desta sub herana, inclui-se o companheiro sobrevivente a quem dever ser atribudo metade do que couber a cada um dos filhos s do autor da herana. No caso, j foi distribudo R$ 60.000,00 para os filhos comuns e para o suprstite (que por sua vez tambm participar dessa 2-sub-herana). Aqui pega-se o valor restante, ou seja, R$ 60.000,00 e utiliza-se o esquema de cotas. Cada filho exclusivo tem peso 2 e o suprstite peso 1. divide-se R$ 60.000,00 por 5 = R$ 12.000,00 (esse o valor da cota). Se cada filho exclusivo tem peso 2, receber, cada qual, a quantia de R$ 24.000,00 e o suprstite receber R$12.000,00. fcil notar que os filhos esto sendo tratados de forma desigual, o que fere o princpio constitucional da igualdade entre os filhos. Assim, a regra que est ganhando adeptos tratar todos os filhos como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herana (inciso II), para preservar a igualdade dos filhos. Inciso III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da herana. Apostila: Concorrncia com outros parentes sucessveis (abarca toda a herana no s dos bens adquiridos de modo oneroso). Nos parentes aqui tratado, incluem-se os ascendentes at o infinito e os colaterais at o 4 grau (primo, sobrinho, neto). O convivente ter direito a 1/3 da herana. Crticas na legislao anterior o convivente preferia os colaterais. Exemplo: o autor morre sem deixar descendentes mas deixa os pais como herdeiros. A regra deixar 1/3 do montante para o convivente. Trata-se de 1/3 de todos os bens (no se questionando se so bens comuns ou prprios do autor da herana. Com relao aos bens prprios do autor da herana o convivente suprstite ter direito a 1/3 dos bens. Com relao aos bens comuns = direito seu de meao, mas receber 1/3 da outra metade e o saldo remanescente ser dividido entre os ascendentes. Assim, com relao ao bem adquirido onerosamente na vigncia da unio estvel do suprstite (direito de meao) + 1/3 da outra . Inciso IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Sucesso exclusiva o convivente herdar os bens de seu parceiro, com exclusividade, quando este no deixar ascendentes, descendentes ou colaterais at o 4 grau. DIREITO DE HABITAO Art. 1831 do CC/02. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. (grifei). Art. 7, p. nico, da Lei 9.278/96. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia.
Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

43

1 corrente No se pode confundir lacuna com silncio eloqente. O art. 7, pargrafo nico da Lei 9.278/96 est revogado. O Cdigo Civil de 2002 regulou toda matria pertinente a Unio Estvel, e se no tratou desse assunto porque no quis fazer, e toda matria fora do CC/02 est revogada. 2 corrente O Cdigo Civil de 2002 regulamentou a Unio Estvel, no entanto no tem nenhuma norma expressa dizendo que revogou expressamente a Lei 9.278/96, considerando, ainda, que tal matria no foi tratada no CC/02 (no h falar-se ento em revogao tcita). Logo, o convivente tem tambm direito habitao. Aqui, existem duas teorias: TEORIA RESTRITIVA: A exigncia imposta ao vivo (cnjuge sobrevivente) tambm deveria ser imposta ao convivente suprstite, uma vez que a CF-88 prefere o matrimnio e no poderia atribuir mais direitos ao convivente do que se atribui ao cnjuge. Assim sendo, se para os cnjuges no pode haver mais de um imvel a inventariar para ter direito habitao, para os conviventes idem.
TEORIA AMPLIATIVA: Tem direito habitao o convivente suprstite, bem como o cnjuge sobrevivente (vivo) independentemente do nmero de imveis a inventariar, de modo que interpreta-se de forma ampliada o art. 7, pargrafo nico, da Lei 9.2787/96, aplicando-o tanto ao convivente como ao cnjuge sobreviventes.

Direito Civil V Prof Eduardo Gesse. 1 Trimestre.

44