F.E.E. FUNDAMENTOS DE DERECHO EMPRESARIAL. 2010 PROFESOR RODRIGO PEREIRA ESTRADA.

CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCIN AL DERECHO
CONCEPTO DE DERECHO "derecho" a que esta se le entregue en dominio; el dueo de una cosa tiene "derecho" a usarla gozarla o disponer de ella, etc.). Los conceptos de Derecho Objetivo y Subjetivo son, como hemos visto, diferentes, pero no se excluyen. Al contrario, son totalmente complementarios, dado que los Derechos Subjetivos de las personas son reconocidos o nacen a partir del Ordenamiento Jurdico o Derecho Objetivo, ya sea que las diversas fuentes de aquel reconozcan tales derechos (como por ejemplo el derecho de alimentos, que es reconocido en el Cdigo Civil a determinadas personas), o bien que el mismo autorice la creacin de dichos derechos, y por ende, sus obligaciones correlativas a los particulares, como sucede con el ejercicio de la autonoma de la voluntad fundamentalmente a travs de los contratos, en que los particulares, por regla general, pueden crear toda clase de derechos y obligaciones, mientras no sean contrarias al mismo derecho, o al Orden Pblico.

Para los efectos de presente curso, resulta importante establecer las diversas acepciones del trmino "DERECHO", pudiendo distinguir al efecto dos nociones bsicas de dicho termino: 1. El Derecho Objetivo: Se define como el conjunto de normas jurdicas que regulan la convivencia y relaciones entre las personas al interior de una sociedad. Derecho Objetivo es una nocin sinnima de "Ordenamiento Jurdico". El Derecho Objetivo es el Ordenamiento Jurdico. 2. El Derecho Subjetivo: Es la facultad o poder jurdico de que dispone una persona para exigir algo a alguien o poder ejecutar una determinada conducta. Cuando nos referimos a los derechos que tiene tal o cual persona, estamos aludiendo a los derechos subjetivos (Ej. La Constitucin Poltica reconoce a todas las personas el "derecho" a la vida; el comprador de una cosa tiene

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Derecho objetivo y derecho subjetivo son dos caras de una misma moneda. CARACTERISTICAS DEL DERECHO OBJETIVO

El Derecho Objetivo, como conjunto de normas jurdicas que regulan la convivencia y relaciones entre las personas en una sociedad, tiene determinadas caractersticas que lo diferencian de otros ordenamientos normativos que pueden regular a las personas (la moral, los usos sociales o normas de trato social, etc.). Se distinguen fundamentalmente tres caracteres bsicos: a) Estatalidad: El Derecho es un ordenamiento estatal, lo que conlleva que: Las normas para tener carcter de jurdicas, deben ser creadas directamente por el poder legislativo, o bien reconocidas por El Estado. Por ejemplo, El Estado crea directamente la ley, a travs de uno de sus poderes, el Legislativo, que detenta el Congreso Nacional. Por otra parte, el Estado tambin puede reconocer ciertas prcticas realizadas de forma constante, como es lo que ocurre con la costumbre. A qu nos referimos con esto?. La costumbre, lo consuetudinario, nace espontneamente en la comunidad como una practica repetitiva y generalizada, siendo necesaria, para tener validez como norma jurdica, el reconocimiento por parte del por El Estado, quien puede o no darle tal valor. El estado garantiza el cumplimiento y observancia de las normas que componen el Ordenamiento Jurdico, a travs, incluso, del ejercicio legitimo de la fuerza.

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b) Bilateralidad: Las normas que componen el Derecho son bilaterales, lo que significa que regula las relaciones que se forman entre dos o ms personas, al interior de la sociedad. Por el ello el Derecho objetivo regula conductas externas y no la disposicin anmica de las personas, salvo que ella se traduzcan en hechos positivos, es decir concretos. c) Obligatoriedad: El Derecho es obligatorio. Ello significa que las normas jurdicas que lo conforman no son objeto de sometimiento voluntario por parte de las personas, se deben cumplir an en contra de su voluntad. Por ende, las personas no se encuentran facultados para exigir si se regulan o no por el Ordenamiento Jurdico, por cuanto ste se les impone en forma obligatoria. Las personas estn facultadas para decidir si acatan o no una norma jurdica, pero stas le son aplicables al margen de su voluntad. As, podemos concluir que el Ordenamiento Jurdico, est constituido por el conjunto de imperativos jurdicos vigentes en una comunidad. Estos imperativos, creados o reconocidos por el Estado y

sancionados por l, constituyen el Ordenamiento Jurdico estatal1. Resulta menester recalcar, que si bien este ordenamiento es el ms importante, existe una pluralidad de ellos, como por ejemplo, los ordenamientos internacionales, que slo poseen valor, en la medida que nuestro Estado los reconozca.

Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil (Parte General), Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin, ao 1994, Santiago, Chile, pg. 1.
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CLASIFICACION DEL DERECHO OBJETIVO

Tradicionalmente las normas que conforman el Ordenamiento Jurdico se han clasificado en Derecho Pblico y Derecho Privado. Las normas del DERECHO PUBLICO son las que regulan la organizacin del Estado y sus relacin con otros Estados. Asimismo, las que se relacionan con la constitucin, organizacin y determinacin de los fines de los dems entes pblicos. En cambio, el DERECHO PRIVADO, es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su organizacin familiar y a su actividad patrimonial. As, en esta divisin simplista las normas de derecho pblico regulan la estructura y funcionamiento del Estado, y las de derecho privado el Estado y la convivencia de las personas.2 No resulta fcil establecer criterios para distinguir cuando estamos frente a una norma de Derecho Pblico y cuando nos encontramos frente a una norma de Derecho Privado. Al efecto se han elaborado una serie de teoras que definen cual seria el criterio bsico para distinguir entre Derecho Pblico y Privado, sin que ninguna de ellas establezca un criterio que se baste por s solo para dicho efecto. Veamos cada una de ellas:

1.- Teora del Inters Protegido: Segn ella, las normas de Derecho Pblico protegen el inters colectivo, y las de Derecho Privado protegen el inters individual. Este criterio no sirve por cuanto muchas normas que son de Derecho Privado, sin bien tienden a proteger el inters de los particulares, tambin protegen el inters colectivo, como por ejemplo las relativas a la prescripcin de los derechos, las que regulan el derecho de propiedad, etc. Lo propio acontece con normas de Derecho Pblico que junto con propender a satisfacer el bien comn ayudan a proteger los intereses privados, como ocurre con las garantas constitucionales, etc.

Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 3.

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2.- Teora de la Irrenunciabilidad (o de la derogabilidad o inderogabilidad): Segn esta teora las normas de Derecho Pblico siempre contemplan derechos subjetivos irrenunciables, en tanto las de Derecho Privado siempre establecen facultades o poderes renunciables. Contratara esta tesis la existencia de diversas normas de Derecho Privado que no tienen el carcter de renunciables, como ocurre con las relativas al estado civil de las personas. Se confunden en realidad las normas de Derecho Pblico con las de Orden Pblico, que son aquellas irrenunciables y que pueden ser tanto de Derecho Pblico como de Derecho Privado. 3.- Teora Subjetiva: Esta teora diferencia normas de Derecho Publico y Privado, en atencin a que personas intervienen en las relaciones jurdicas que ellas regulan. As, son normas de Derecho Publico todas aquellas que regulan relaciones en las que interviene el Estado, y son normas de Derecho Privado las que regulan relacin que se traban exclusivamente entre particulares. Tampoco sirve realmente esta tesis para practicar tal diferenciacin, ya que olvidan que El Estado acta muchas veces frente a los particulares en numerosas relaciones reguladas por normas que son claramente de Derecho Privado (por ejemplo, contratos con particulares). Los autores que niegan las existencia de los derechos subjetivos, como Duguit y Kelsen, niegan tambin la distincin, considerando impropio enfrentar un derecho privado frente al derecho pblico.3 4.- Teora de la Naturaleza de la Relacin: Esta tesis es quizs la ms cercana a la realidad y aquella que utilizamos en este curso toda vez que resulta ms lgica y exacta. Su supuesto bsico es la diferenciacin entre dos tipos de relaciones jurdicas: las de coordinacin y las de subordinacin. En las primeras las partes se encuentran en un plano de igualdad, en una relacin de intercambio y cooperacin. Nos referimos bsicamente a los contratos, en sus diferentes tipos y categoras. En las segundas, por el contrario, nos encontramos en una relacin de desigualdad, en que una de las partes tienen el poder de subordinacin a la otra, llamada tambin
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Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 4.

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facultad de imperio. El Estado interviene generalmente en relaciones jurdicas en que utiliza dicha facultad o poder de imperio, pero ello no ocurre siempre. Las normas que regulan relaciones de coordinacin sern normas de Derecho Privado y las que regulan relaciones de subordinacin sern de Derecho Pblico. Ello independiente de si quienes intervienen en ellas son particulares o bien el Estado. As, luego de la explicacin de cada una de estas teoras y dejando claro que ninguna de ellas es suficiente por si misma para explicar satisfactoriamente la diferencia entre Derecho Pblico y Privado, resulta necesario esclarecer que se entiende por Derecho Pblico y Derecho Privado. El Derecho Pblico esta constituido por el conjunto de normas jurdicas que regulan la estructura y funcionamiento del Estado y sus diversos rganos, as como las relaciones entre los diversos Estado y las relaciones entre el Estado y los particulares, siempre y cuando sean de subordinacin, es decir, en que el Estado acte con poder de imperio frente a las particulares. As, si analizamos las distintas actividades que el derecho pblico debe reglamentar, considerando las diversas funciones que corresponder al poder, podemos resumirlas en cuatro categoras esenciales: la funcin constituyente, la legislativa, la administrativa y la judicial4. El Derecho Privado estar constituido por el conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas que se traban entre los particulares o bien, entre estos y el Estado, cuando este ltimo acte sin poder de imperio, es decir, en relaciones de coordinacin. Resulta menester destacar, que al hablar de derecho privado, nos referimos bsicamente al derecho civil, bsicamente por que el derecho civil es el derecho privado comn y general. Comn porque es una proyeccin del antiguo derecho romano, actualizado a nuestras necesidades, y general porque da su base dogmtica a todo el derecho que no sea estrictamente poltico.

Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 5.

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LAS DIVERSAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Dentro del Ordenamiento Jurdico, tanto en el Derecho Pblico como en el Derecho Privado, distinguimos varias ramas u ordenamientos, que se identifican en atencin a la especificidad de las materias que regulan u los principios propios que la sustentan, sin perjuicio de los principios generales del Ordenamiento Jurdico, que les son plenamente aplicables. Dentro del Derecho Pblico se distinguen el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Tributario, el Derecho Procesal, etc. En el Derecho Privado, distinguimos fundamentalmente el Derecho Civil -que es el derecho privado comn y general - y el Derecho Comercial, cuyas instituciones bsicas sern estudiadas en el presente curso introductorio, sin perjuicio de la existencia de otras ramas: _____________________________________________________________________________. 1. DERECHO PUBLICO: 1.3.- El Derecho Penal establece las normas que contienen el catlogo de delitos y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellos, fijando adems, reglas para la determinacin del grado de participacin criminal y de consumacin de los diferentes tipos penales. 1.4.- El Derecho Tributario regula los supuestos de hecho que la ley establece como hechos gravados y que dan origen a la obligacin de tributar a las personas que se encuentran en tales situaciones (Ej.: venta o prestaciones de servicios, generacin de rentas, giro de cheques, etc. Asimismo, se preocupa de regulacin de las diversas

1.1.- El Derecho Constitucional tienen como fuente bsica la Constitucin Poltica de Estado, norma fundamental del Ordenamiento Jurdico, que establece la estructura y funciones bsicas de los poderes del Estado, define el rgimen poltico de ste y consagra los derechos fundamentales que el Estado reconoce y garantiza a todas las personas. 1.2.- El Derecho Administrativo regula en detalle la estructura, funcionamiento y atribuciones de los diversos rganos que conforman la Administracin del Estado.

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exenciones tributarias y determina las reglas para hacer efectiva la obligacin tributaria. 1.5.- El Derecho Procesal, por otro lado, establece las reglas de competencia de los tribunales para conocer de diversas materias planteadas en los procesos judiciales, los procedimientos para el conocimiento y substanciacin de dichos procesos judiciales y el efecto obligatorio de las resoluciones que emanan de los Tribunales. 2.- DERECHO PRIVADO:

As, podemos ver que el Derecho Civil se preocupa de la regulacin de las instituciones jurdicas relacionadas con las siguientes materias: - El estado civil y las relaciones de familia de las personas; - Los requisitos y efectos de los actos jurdicos en general, as como los diversos tipos de contratos civiles reconocidos por la legalizacin; - Las reglas relativas a la sucesin por causa de muerte; - El rgimen jurdico al que se encuentran sometidos los bienes, - Las obligaciones. 2.2.- El Derecho Comercial, finalmente es una rama especial del Derecho Privado, que surge en atencin a las especificidades que presenta una actividad humana determinada: El Comercio. Esta rama del Derecho Privado se preocupa de la regulacin de los elementos, requisitos y efectos de los denominados Actos de Comercio y de la actividad jurdica del comerciante.

2.1.- El Derecho Civil es el Derecho Privado comn y general, que como sealbamos anteriormente. Se seala que es comn por cuanto es una proyeccin del antiguo derecho romano, actualizado a nuestras necesidades, y general porque da su base dogmtica a todo el derecho que no sea estrictamente poltico.

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LAS FUENTES DEL DERECHO

Continuando con el estudio, resulta menester detenernos en el anlisis de las Fuentes del Derecho, bsicamente porque ellas, en primer termino, influyen en el rgimen jurdico de una sociedad determinada y por otro lado, en los modos a travs de los cuales el derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad5. Por esta razn, debemos sealar que Las fuentes del ordenamiento jurdico pueden clasificarse en Materiales y Formales. Ambos tipos de fuentes son de naturaleza diferente. En trminos generales podra afirmarse que las fuentes materiales preceden a la norma jurdica en tanto las formales son el acto a travs del cual la norma se expresa, resultando sta ltima de mayor inters, para nosotros. I. FUENTES MATERIALES

Constituyen fuentes materiales las causas o fenmenos que motivan el surgimiento de una norma jurdica, con un contenido determinado, en un lugar y poca definido. En otras palabras, son el conjunto de fenmenos de diversa naturaleza - sociales, culturales, econmicos, polticos, religiosos, de la naturaleza, etc., que contribuyen a la generacin de una norma jurdica. Ejemplo de fuentes materiales: El fenmeno creciente de la violencia en los estadios de ftbol, que se produjo en Chile hace algunos aos atrs, motivo en el Congreso Nacional la aprobacin de una ley especial para prevenir y sancionar a las responsables de dichos actos de violencia; El actual terremoto, y las innumerables personas desaparecidas como consecuencia del mismo, ha determinado la necesidad de dictar una ley (actualmente en proyecto) que permita de modo rpido y eficaz decretar su muerte presunta.-

Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg.31.

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II.

LAS FUENTES FORMALES

Se definen como actos formales a travs de los que se expresan las normas jurdicas. En este sentido conviene diferenciar las nociones de "normas jurdicas" y "fuentes formal". La norma jurdica es una regla de conducta obligatoria, en tanto la fuente formal es el acto que contiene dicha norma. La Ley, por ejemplo, es una fuente formal contiene normas jurdicas determinadas. En el Ordenamiento Jurdico existe diversidad de fuentes formales, de diferentes alcance e importancia jerrquica. En efecto, no todas las fuentes formales tienen el mismo valor, estructurndose en relacin jerrquica y de dependencia. Por ello se dice que el Ordenamiento Jurdico tiene una estructura piramidal, en cuyo nivel mas alto se encuentra la Constitucin, bajo la cual esta la ley y las fuentes formales de rango legal, y luego los reglamentos. A la cabeza del Ordenamiento Jurdico se encuentra la Constitucin Poltica del Estado, que es la fuente formal de mayor jerarqua dentro de aquel, a la cual se subordinan las dems fuentes del Ordenamiento Jurdico. Ella regula la estructura y atribuciones bsicas de los rganos que representan los diversos poderes del Estado y establece el conjunto de garantas o derechos fundamentales que el Estado se compromete a respetar y hacer respetar a las personas. En un nivel jerrquico inmediatamente inferior se encuentra la ley, la que sin embargo constituye la ms extendida y conocida de las fuentes formales del Derecho, por lo menos en un sistema jurdico como el nuestro, de corte legalista (en oposicin el "Case Law" norteamericano o "Common Law" ingles). Podemos encontrar variadas definiciones de ley, que analizaremos ms adelante, pero a modo de esbozo podemos ver la planteada por Planiol, quien la define como una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza 6 Asimilados en rango jerrquico a la ley se encuentran los Decretos Ley (D.L) y los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L), como tambin los Tratados Internacionales suscritos por el Estado y que versen sobre materias que, segn la Constitucin, deban ser materia de regulacin mediante ley.

Marcel, Planiol, Citado por: Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 34.

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En un nivel inferior a la ley se encuentran los Reglamentos, que son cuerpos de normas dictadas por el Presidente de la Repblica u otras autoridades de la Administracin del Estado dotadas de esa facultad, tales como los Intendentes, Alcaldes, etc. Su objetivo puede ser reglamentar en mayor detalle aquellas normas de la ley que tienen carcter general (ej. Reglamento de la Ley de Sociedades Annimas, etc.), o bien regular directamente ciertas materias que, segn la Constitucin, no deben ser necesariamente reguladas mediante ley. La facultad de dictar reglamentos (decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.) se denomina "Potestad Reglamentaria", y esta reconocida en la Constitucin. Esta potestad puede ser "De ejecucin", cuando consiste en reglamentar en mayor detalle el contenido de una ley, o bien "Autnoma", cuando faculta a regular materias que no deben ser objeto de regulacin legal segn la Constitucin.

Ordenamiento Jurdico: La Estructura Piramidal

LA CONSTITUCIN

LA LEY, LOS D.L, LOS D.F.L Y TRATADOS INTERNACIONALES

REGLAMENTOS: DECRETOS, RESOLUCIONES Y ORDENANZAS, POR EJEMPLO.

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La Costumbre, merece un tratamiento especial, como fuente del Derecho. En Chile tiene un valor muy limitado. Existen ramas del Derecho en que la costumbre simplemente no tienen valor alguno, como por ejemplo en el Derecho Penal, donde los delitos y las penas solo pueden crearse mediante ley y con anterioridad a la conducta que se pretende sancionar. Hay otras reas del Derecho en que la costumbre tiene valor jurdico solo cuando la ley se remite a ella, como el caso del Derecho Civil. Finalmente, adems de cuando la ley se remite a ella, tiene valor en silencio de la ley, es decir, puede regular aquellas situaciones no reglamentadas directamente por la ley, como ocurre en el Derecho Comercial. En efecto, de acuerdo al articulo 4 del Cdigo de Comercio, "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyan son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciara prudencialmente por los juzgados de comercio". Por otro lado y en relacin con lo anterior, no constando al Tribunal respectivo la autenticidad de la costumbre que se invoca, esta solo podr probarse, de acuerdo al artculo 5 del Cdigo de Comercio, por alguno de los siguientes medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. A diferencia de la Ley, la Costumbre es Derecho "no escrito", no teniendo la certeza que caracteriza a la primera. A consecuencia de ello, cuando la Ley le reconoce valor regulatorio a la Costumbre, el interesado en que se aplique debe probar su existencia. La Costumbre puede definirse como la conducta constante y uniforme que observan las personas de una sociedad, comunidad o grupo determinado, asumida por ellos como una regla de conducta jurdicamente obligatoria. Tiene entonces la Costumbre dos aspectos: uno material u objetivo, denominado "precedente", que es la forma de comportamiento de un grupo o

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comunidad, que debe, adems, ser constante, uniforme y genera; y otro subjetivo, llamado "opinio iuris", que es la conviccin de los miembros de dicha comunidad o grupo, en orden a que la forma especfica de comportamiento es una norma jurdica. Ambos puntos nos permiten alcanzar la certeza sobre ella. Por otro lado, encontramos a La Jurisprudencia. , que se conceptualiza como el "conjunto de fallos de los Tribunales de Justicia, que interpretan y aplican la ley de manera uniforme para las situaciones similares". Esto es manifiesta la necesidad de conocer el contenido cabal de las normas vigentes, y cmo stas se han ido aplicando en pocas diferentes. As, el estudio sobre los cambios o evoluciones que tiene la jurisprudencia a lo largo del tiempo, resulta ser la mejor forma de conocer la aplicacin concreta de las leyes. En nuestro sistema jurdico la Jurisprudencia no puede ser considerada fuente formal del Derecho, toda vez que las sentencias de los tribunales tienen un alcance relativo, siendo obligatorias, por regla general, solo para las partes que han intervenido en el juicio en que se dictan. Es mas, en nuestro Ordenamiento Jurdico la forma en que se ha aplicado e interpretado la ley por los tribunales en casos anteriores, no obliga a aquel que conoce de un juicio actual a fallar de la misma manera, y un mismo tribunal puede variar en el tiempo su criterio interpretativo al fallar casos similares. En el sistema norteamericano (Case Law) en cambio, el precedente judicial tiene valor fundamental. En este sistema, tambin llamado derecho anglosajn, es una fuente de primaria debido a que los jueces deben sustentar sus resoluciones o sentencias judiciales mediante un estudio prolijo de los precedentes.

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS RAMAS DEL DERECHO

Tanto el derecho pblico como el derecho privado estn regidos por ciertos principios que orientan sus normas y que definen la libertad de accin que tienen las personas en cada una de estas reas del derecho. -Existen bsicamente dos grandes Principios del Derecho: 1.- El de la Autonoma de la Voluntad; y el de 2.- La Legalidad o Juridicidad.

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El primero es de aplicacin preferente en el Derecho Privado y el segundo, de aplicacin preferente en el Derecho Pblico. Lo anterior no significa que no existan otros principios aplicables a las diferentes ramas del derecho, a saber: La Responsabilidad, Buena Fe, El no Enriquecimiento sin Causa, etc. Sin embargo los principios de La Autonoma de la Voluntad y La Legalidad, definen el carcter de las relaciones jurdicas que se rigen por el Derecho Pblico y Privado, por ello resultan ser ms relevantes, y de nuestro inters. 1- PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD a) Este principio es de aplicacin preferente, pero no exclusiva, en el Derecho Pblico (Derecho Constitucional, Administrativo, Procesal, Penal, Tributario, etc.) b) Concepto: Es un principio que consiste en que en el Derecho Pblico las personas deben enmarcar su conducta en forma estricta a las atribuciones que les confiere la ley, pudiendo solo realizar aquellos actos que la ley expresamente les faculta. Se traduce en el siguiente aforismo o idea: "En el Derecho Pblico las personas solo pueden realizar aquello que expresamente la ley les permite". c) Ejemplos: Las normas de la Constitucin Poltica slo permiten a las autoridades realizar aquellos actos que se enmarcan dentro de las competencias, definidas por ley y la Constitucin. Este es el caso del actual de los Jueces, Ministros de Estado, Jefes de Servicios, Alcaldes, Intendentes, etc. El articulo 6, inciso primero de la Constitucin Prescribe: "Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella". Asimismo, el articulo 7 del mismo cuerpo constitucional seala: "Los rganos del Estado actan validamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o

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derecho que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes. Todo acto en contravencin a este articulo es nulo y originara las responsabilidades y sanciones que la ley seale". 2- PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Este principio es de aplicacin preferente en el mbito del Derecho Privado (Derecho Civil y Comercial)., se encuentra consagrado en el artculo 12 del Cdigo Civil, que nos seala que Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Encontrndonos ms adelante con otro artculo interesante, el 1445, del mismo cuerpo legal, que nos seala que Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin. Los que nos permite, esbozar en primer termino, cual es la idea fundamental de este principio. As, en el mbito de Derecho Privado se reconoce la voluntad libre y espontnea de las personas, como la principal fuente creadora de los derechos y obligaciones, pudiendo los particulares realizar, en general, cualquier acto o contrato, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley. Comprendemos, de esta forma y en resumen, que el hombre es libre de vincularse con otros y si decide obligarse lo va a hacer por su propia voluntad. Como dice Stolfi, la libertad individual es le presupuesto de toda accin humana, en el sentido de que permita al individuo acerca de dar vida o no a una relacin cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que l solo juez y, al mismo tiempo, constituye el limite de accin, ya que el particular se obliga a s mismo (no puede obligar a nadie ms) y, en consecuencia, solo a su patrimonio.7 Este principio se reduce al siguiente aforismo, donde el principio de la autonoma de la voluntad hace al hombre arbitro de s mismo y de lo suyo, de forma que puede hacer todo lo que no est prohibido8.

Stolfi, Citado por: Vial del Ro, Vctor, Teora General de Acto Jurdico, Editorial Jurdica de Chile, Quinta edicin, ao 2003, Santiago, pg. 56. 8 Stolfi, Citado por: Vial del Ro, Vctor, Op. Cit., pg. 56.

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Como son los particulares, mediante la libre manifestacin de su voluntad, los principales creadores de los derechos y obligaciones, el derecho privado protege y garantiza la expresin libre y espontnea de dicha voluntad. De este modo, su voluntad tiene el imperio de una verdadera ley para las partes, la cual, a pesar de no tener ejecutoriedad general, tiene una validez absoluta en el mbito de sus relaciones reciprocas. LA LEY

La ley es la forma ms comn de regulacin (fuente formal) en nuestro Ordenamiento Jurdico. Ello es as por cuanto nuestro sistema es "legalista", a diferencia de otros sistemas jurdicos, en que la principal fuente es la costumbre (common law ingls) o las sentencias de los tribunales (case law norteamericano). I. Concepto y caractersticas: Planiol defini la ley como una "Regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza". Por otra parte, el articulo 1 del Cdigo Civil Chileno, define a la ley como "La declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe y permite". Podemos ver, entonces, que es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado en palabras determinadas y a travs de un procedimiento preestablecido.9 Fundamentalmente a partir de la definicin de Planiol, podemos analizar las principales caractersticas de la ley, a saber: a) La Ley es una regla social, es decir, regula conductas externas (a travs de la imposicin de una conducta, o bien de la facultad para ejecutarla). b) La Ley emana de a Autoridad Pblica. En efecto, la ley es creada por el rgano del Estado que ejerce la funcin legislativa; el Congreso Nacional. c) La Ley es obligatoria: Sus preceptos se imponen obligatoriamente, no pudiendo los sujetos decidir si le son o no aplicables.

Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 33.

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d) La Ley es sancionada por la fuerza: Coincidente con su carcter obligatorio. El cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, ejercida legtimamente por el Estado para tal efecto. Por ende es coercitiva. e) La Ley es general: Y tambin abstracta, ya que es aplicable a un nmero indeterminado de actos o hechos, o para que rija a todas las personas que se encuentren en una situacin determinada. 10 f) La Ley es permanente: Por regla general, rige en forma continua en el tiempo, desde su promulgacin y publicacin en el Diario Oficial y hasta su derogacin por otra ley. No implicando su perpetuidad. Por ejemplo, hay leyes temporales, que tienen vigencia por un lapso de tiempo.

g) La Ley es cierta: No necesita ser acreditada. Es escrita y se presume conocida por todos los sujetos regidos por ella, desde la publicacin de su texto en el Diario Oficial (contenido el artculo 8, del Cdigo Civil). Resulta menester recalcar, que esto no se aplica ni a la costumbre, o bien cuando se suple el silencio en materia comercial.

II. CLASIFICACION DE LAS LEYES: Tomando como base la definicin de Ley que da el artculo 1 del Cdigo Civil que enfatiza el contenido de sus normas (el tipo de conducta que regula la ley) estn pueden clasificarse en: a- Leyes imperativas: aquellas que imponen a las personas la obligacin de ejecutar una conducta o acto. b- Leyes prohibitivas: aquellas que prohben a una persona, de manera absoluta, la ejecucin de un acto o conducta. c- Leyes permisivas: aquellas que facultan a las personas a ejecutar un acto o conducta. Como sabemos, la Constitucin Poltica del Estado - fuente de mayor jerarqua en el Ordenamiento Jurdico - otorga al Congreso Nacional la funcin de dictar leyes y establecer los requisitos y procedimientos bsicos para aprobarlas. No todas las leyes requieren del mismo qurum de aprobacin en el Congreso, el que aumenta segn la importancia de las materias que la ley regula, por lo que, en atencin a este criterio, las leyes se clasifican en:
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Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 34.

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a- Leyes interpretativas de la Constitucin: para ser aprobadas requieren tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. b- Leyes orgnicas constitucionales: para ser aprobados requieren cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio. c- Leyes de qurum calificado: para ser aprobados requieren mayora absoluta (la mitad mas uno) de los senadores y diputados en ejercicio. d- Leyes ordinarias: par ser aprobadas requieren de la mayora de los parlamentarios presentes en cada cmara. III. SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN: La Constitucin Poltica del Estado es la norma fundamental del Ordenamiento Jurdico, la fuente de mayor jerarqua. De este modo es lgico que la ley se subordina a ella, tanto en lo relativo a los procedimientos o requisitos para que se apruebe, como en el contenido de sus normas. De esta manera, la ley se subordina a la Constitucin de dos formas: a- Subordinacin de forma: La Constitucin seala el rgano competente para dictar leyes- el Congreso Nacional - as como los procedimientos bsicos y qurum necesarios para la aprobacin de las leyes. Adems, establece lmites a la discrecionalidad legislativa. b- Subordinacin de fondo: La Constitucin seala que materias deben ser objeto de regulacin legal y en ningn caso una ley puede ser contraria a las normas constitucionales o desconocer o afectar en su esencia los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce a las personas (tambin llamados garantas constitucionales). Si una ley no se subordina en la forma o en el fondo a la Constitucin, es una ley inconstitucional III. Cmo se controla la constitucionalidad de la ley?:

Durante el ao 2005, nuestra Constitucin sufri ciertas reformas, a fin de integrar a nuestro ordenamiento legal, nuevas instituciones, o sencillamente, variaciones de redaccin en determinados artculos. As, el tema de la inconstitucionalidad de una determinada ley, ahora se encuentra tratado en el Capitulo VII, sobre el Tribunal Constitucional. ( * ver constitucin) De esta forma en artculo 93, del citado cuerpo legal, podemos ver las

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atribuciones de ste rgano, siendo de nuestro inters, determinados numerales, que explicaremos a continuacin: Artculo 93.- Son atribuciones del Tribunal: 1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin; En este punto, se nos muestra el control a priori anterior-, que se efecta con las leyes, antes de que stas sean promulgadas, donde la Cmara de origen del proyecto de ley deber enviar al Tribunal Constitucional, dentro de los primeros cinco das siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso. 6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin; Aqu, encontramos el control a posteriori despus-, que realiza en Tribunal Constitucional. Esta actuacin, llamada Inconstitucionalidad por Inaplicabilidad, se efecta cuando dentro de un juicio llevado a cabo por nuestro Tribunales, entra en cuestin si la norma aplicable al caso concreto resulta ser contraria a las normas dela Constitucin., permitiendo que los legitimarios activos, es decir, las personas que pueden detentar esta accin; sean las partes de juicio o al juez que conoce el asunto. El Tribunal Constitucional resolver sobre el asunto de inaplicabilidad por mayora de sus miembros en ejercicio, lo que importa que el conocimiento del fondo de la cuestin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ser de competencia del pleno.

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EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la Ley son las consecuencias que ella genera, en una dimensin espacio-temporal determinada, y en relacin con sujetos o personas tambin determinados. En otras palabras, se trata del mbito de validez de una ley con relacin a las personas, al tiempo y al territorio. I . EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO (AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ) PRINCIPIO GENERAL: La ley rige y tiene validez desde el da de su promulgacin y publicacin hasta el da se su derogacin. I. La promulgacin tienen por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto; se efecta mediante la dictacin de un decreto promulgatorio por parte del Presidente de la Repblica. II. La publicacin, a su vez, tiende a dar a conocer el texto de la ley al publico en general y se efecta mediante su insercin en el Diario Oficial. III. La derogacin, finalmente, es la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea por su reemplazo por otra, sea por su simple eliminacin.

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EXCEPCIONES: Existen tres tipos de excepciones a la regla general anteriormente enunciada: la retroactividad de la ley, la ultractividad y la vacancia legal. A- RETROACTIVIDAD DE LA LEY: Tiene lugar cuando la ley se aplica o rige respeto a situaciones que han ocurrido con anterioridad al da de su publicacin (nos ocuparemos de ello ms adelante). B- ULTRACTIVIDAD DE LA LEY: Tiene aplicacin cuando la ley sigue rigiendo situaciones no obstante su derogacin (nicamente en el caso del estatuto legal vigente cuando se suscribe un contrato, el cual rige hasta la terminacin de contrato aunque en el tiempo intermedio hayan derogaciones). Ello dado que la ley seala expresamente que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo se su celebracin.

C- VACANCIA LEGAL: Ocurre cuando la ley empieza a regir, no desde el da de su publicacin, sino desde el cumplimiento de un determinado plazo o el cumplimiento de una condicin a que este supeditada su vigencia. En estos casos excepcionales, el perodo que va desde el da de la publicacin y el del cumplimiento del plazo o condicin se denomina vacancia legal (ejemplo clsico: toda ley tributaria comienzo a regir el primer da del mes siguiente de su publicacin).

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DEROGACIN DE LA LEY (Causal extrnseca)

La derogacin es la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya sea, por su reemplazo por otra o por su simple eliminacin. La derogacin de la ley corresponde al legislador; quien tiene la facultad para dictar las leyes, tiene tambin la facultad de dejarlas sin efecto.Los particulares no tienen facultad para derogar las leyes. Incluso la no aplicacin de una ley por todo el cuerpo social y durante un largo tiempo, el desuso de la ley, no implican su derogacin11. As, como dice un viejo aforismo jurdico, las cosas en derecho, se deshacen de la misma forma como se hacen; vale decir, en este caso slo una ley puede invalidar a otra ley (as como tambin un acuerdo de voluntades puede terminarse por un acuerdo posterior). Hay que recordar que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes tienen carcter legal por lo que son perfectamente derogables por una ley y, a la inversa, pueden tambin derogar a un precepto legal. Debe reiterarse, por ltimo, que los particulares -mediante acuerdos o declaraciones de voluntad- no pueden derogar una disposicin legal: slo pueden renunciar al ejercicio de derechos establecidos en las leyes, siempre que la ley no prohbe su renuncia (ej. Derecho de Alimentos) y que el derecho ceda en su exclusivo beneficio (mire a su solo inters). Esto se encuentra consagrado en el artculo 12 del Cdigo Civil, sealando que; podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters del renunciante y no est prohibida su renuncia.

CLASES DE DEROGACIN
1- Primera Clasificacin: a) Derogacin Expresa: La nueva ley dispone explcitamente la eliminacin de la anterior. (artculo 52 del Cdigo Civil)

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Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 54.

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b)

Derogacin Tcita: La Ley antigua queda derogada porque es absolutamente incompatible con la nueva. No pueden ambas conciliarse, tienen un contenido opuesto e idntico mbito de validez. (artculo 52 del Cdigo Civil). Derogacin Orgnica: Planteada por la doctrina, seala que tiene lugar cuando una ley reglamenta completamente la materia regula por la o las leyes precedentes. En este caso las leyes anteriores quedan sin vigencia aunque no se diga expresamente y aunque no exista incompatibilidad alguna con la nueva reglamentacin legal.

c)

2- Segunda Clasificacin: a) Derogacin Total: Se suprime por completo la antigua ley. b) Derogacin Parcial: Se suprime uno o ms preceptos de la ley antigua. Resulta menester, sealar que una vez derogado el precepto legal, no revive posteriormente sino por un acto de legislacin. Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el precepto primitivo derogado por la ley derogatoria no revive. Para que en este caso recobrara vigencia el precepto primitivo se necesitara que la ley que deroga la ley derogatoria lo dijera expresamente, pero ello implicara que se ha dictado una nueva ley sobre la materia.12

CAUSALES INTRINSICAS DE TERMINO DE VIGENCIA DE UNA LEY

En adicin a lo anterior, debe destacarse que existen ciertas y excepcionales causales intrnsecas de termino de vigencia de una ley (la derogacin es una causal extrnseca). Se llaman intrnsecas porque provienen de la ley misma. Son las siguientes: a) Cumplimiento de un plazo de vigencia: La propia ley declara que rige hasta una poca determinada (ej. Diversas disposiciones de la ltima reforma tributaria tienen una vigencia de dos aos).

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Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 56.

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b) Cumplimiento de una condicin: La norma declara regir hasta la ocurrencia de un hecho o condicin determinada (ej. Ley dictada en situacin de guerra externa, que rige, desde luego, solo hasta el termino de la guerra).

PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

El Cdigo Civil chileno seala, en su artculo 9 que: "La Ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo", aplicndose claramente no solo a las leyes civiles, sino que a toda la legislacin. Siendo un principio general en nuestro derecho. Dicha disposicin tiene su fundamento en el deseo de otorgar cierta seguridad, certeza, confianza a los particulares de que la ley no cambiara las "reglas del juego", afectando a situaciones que ya estn consolidadas bajo un cierto estatuto legal. En otras palabras, la irretroactividad de la ley es un sub-principio de la seguridad jurdica. Debe consignarse, sin embargo, que esta garanta no esta reconocida constitucionalmente, sino que slo a un nivel legal (Cdigo Civil), por lo que el legislador puede derogar parcialmente dicho principio promulgando leyes retroactivas, con la nica limitacin de no vulnerar la garanta constitucional del derecho de propiedad. Constituye, de este modo, un acto excepcional, su carcter no puede, ni debe ser inferido, siendo necesaria su expresividad. Por ende, al poseer un carcter excepcional, debe ser aplicado de una forma restrictiva e interpretado de igual forma. Es necesario agregar, por ltimo, que la Constitucin dispone nicamente la irretroactividad de la ley penal; esto significa que ningn acto puede considerarse delito si no existe la ley que lo penaliza con anterioridad a su perpetracin (hay retroactividad, no obstante, si la nueva ley es favorable al reo, vale decir, si despenaliza total o parcialmente el delito o bien si rebaja la pena).

LEYES INTERPRETATIVAS Y RETROACTIVIDAD

Toda ley que se limite a aclarar el sentido de otra disposicin, se entiende, segn el Cdigo Civil, incorporada a sta (a la ley interpretada), tal y

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como lo plantea el artculo 9 del Cdigo Civil, sealando que: las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectaran en manera alguna de los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Implicando por ende, que las leyes interpretativas, tendrn de una forma clara, en todos los casos un carcter retroactivo, pues sta se entiende incorporada a la ley anterior interpretada. Resulta necesario referirnos ahora a que las limitaciones que posee las leyes interpretativas. La primera de ellas dice relacin con las limitaciones constitucionales, que ya tratamos en relacin con las leyes retroactivas. Y en segundo lugar, la contenida con el artculo 9 del Cdigo Civil, que nos seala que no afectar a ninguna sentencia judicial en que se haya interpretado la primera ley en un sentido diverso a aquel que dispone la ley interpretativa (se requiere, desde luego, que el proceso judicial haya terminado con sentencia firme en una poca anterior a la dictacin de la ley interpretativa); en dichas circunstancias, lo decidido por la sentencia es inamovible.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Con el fin de decidir todos los posibles conflictos resultantes de la aplicacin de leyes de distintas pocas, derogatorias unas o otras, se dicto en el siglo pasado la Ley Sobre Retroactividad de las leyes. En ella se resuelven dichas controversias con respecto a las siguientes materias: estado civil capacidad, derechos reales, posesin, derechos condicionales, sucesiones, contratos, procedimientos judiciales y prescripcin. A pesar de la existencia de la mencionada ley, normalmente todo nuevo cuerpo legal contiene una serie de normas para solucionar esta clase de conflictos; se trata de las denominadas normas transitorias (ej. Articulo transitorio de la Constitucin de 1980).

EFECTO DE LA LEY EN EL TERRITORIO (AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ)

PRINCIPIO GENERAL : (TERRITORIALIDAD DE LA LEY) Por territorialidad se entiende que la aplicacin de la ley se efectuar, dentro de los lmites del territorio del Estado. A diferencia de lo que comprende la extraterritorialidad, donde la aplicacin de la norma es fuera de dichos lmites geogrficos.

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As, en nuestro derecho, el principio que nos rige es la territorialidad, ya que en Chile la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluyendo los extranjeros (artculo 14 del Cdigo Civil). Luego el artculo 16, hace referencia que los bienes situados en Chile, estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esto significa que la ley chilena, dentro del territorio nacional, regula el derecho de las personas, de los bienes y de los actos y contratos sin distinguir entre chilenos y extranjeros. - EXCEPCIONES: El principio de la territorialidad no puede ser absoluto. Si as fuese, en Chile no tendr valor los derechos adquiridos validamente por extranjeros en sus respectivos pases y adems, siendo esto an ms grave, les seria fcil a los nacionales burlar las prohibiciones legales chilenas trasladndose a un pas extranjero. Por lo anterior existen casos de extraterritorialidad, vale decir, situaciones en las cuales la ley de un pas determinado se aplica dentro del territorio de un Estado diverso. En Chile se reconocen casos en que se aplica la ley nacional en el extranjero y, a la inversa, casos en que la ley extranjera es aplicable en Chile. Veamos ahora algunos de esos casos:

a) APLICACIN DE LA LEY CHILENA EN EL EXTRANJERO:

El Cdigo Civil precepta en su artculo 15 que: "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero" en dos casos: 1.- En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2.- En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo respecto a los cnyuges y parientes chilenos". Tomando como caracterstica ser excepcional, en cuanto a las personas a quienes afecta, ya que rige exclusivamente para los chilenos y no aplica a los extranjeros. En segundo lugar, en cuanto a las leyes a queda sujeto el chileno

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en el extranjero, porque no se refiere a todas las leyes, ni siquiera a todas las leyes personales, sino solo a las que taxativamente enumera.13 En los casos mencionados la ley chilena "sigue" al nacional no obstante su permanencia en territorio extranjero. b) APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA EN CHILE: De acuerdo a nuestra ley, ms especficamente el artculo 16 inciso 2 del citado cdigo, le otorga valor a las estipulacin de los contratos otorgados validamente en pas extranjero, reconociendo la validez de stos. Tambin, podemos citar al artculo 955 del Cdigo Civil, donde hace referencia a las normas que regulan todo lo relativo a las sucesiones, que seala que la sucesin se rige por el domicilio en que abre. Es decir, si se abre aqu, en nuestro pas, se rige por nuestras leyes, en cambio, si se abre en pas extranjero, deber regirse por las normas de aquel. EFECTO DE LA LEY EN LAS PERSONAS (MBITO PERSONAL DE VALIDEZ) PRINCIPIO GENERAL. Toda persona que habite el territorio chileno, cualquiera sea su nacionalidad, esta sujeta a la ley chilena. EXCEPCIONES. Las excepciones a este principio dicen relacin con el Derecho Internacional y consisten en que el derecho chileno no es aplicable a quienes cuentan con la denominada inmunidad de jurisdiccin (soberanos extranjeros, diplomticos extranjeros, naves de guerra o tropas militares extranjeras en trnsito, etc.).

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS (IGUALDAD ANTE LA LEY) Al mismo tiempo que el Cdigo Civil somete a los extranjeros y a los chilenos a la ley chilena, iguala o asimila a unos y otros ante la ley civil: "La ley expresa el Cdigo - no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles".

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Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pg. 66.

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