Teoria da impreviso 1.

O CONTRATO E A SOCIEDADE CONTEMPORNEA

O Professor Arnoldo Wald adverte que poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas to diversas quanto o contrato, adaptando-se a sociedades com estruturas e escalas de valores distintas, desde a Antigidade, passando pela Idade Mdia, e chegando at as sociedades neocapitalistas de nossos dias(1). De fato, erigiu-se este instituto filho dileto da autonomia privada - como o mais importante instrumento de circulao de riquezas, verdadeira mola propulsora do incipiente capitalismo do sculo XIX . Tendo o seu ncleo na manifestao livre de vontades, reflexo da autonomia privada, pretendeu-se anunciar o fim do contrato, aps o advento do comunismo e o surgimento do Estado Social. Engano. Mesmo nos regimes socialistas mais severos, a vontade individual embora sufocada nunca deixou de existir e o contrato no perdeu a sua utilidade, passando, sem dvida, por uma importante reestruturao. Alis, como bem asseverou o decano dos civilistas brasileiros, Professor Caio Mrio da Silva Pereira, "o mundo moderno o mundo do contrato. E a vida moderna o tambm, e em to alta escala que, se se fizesse abstrao por um momento do fenmeno contratual na civilizao do n osso tempo, a conseqncia seria a estagnao da vida social. O homo aeconomicus estancaria as suas atividades. o contrato que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios"(2). O contrato, mais importante espcie de negcio jurdico, acompanha o homem durante toda a vida, devendo-se ressaltar que a complexa teia de relaes formada a partir da sua celebrao, nem sempre exige formalidades

extrnsecas para a sua validade. Ao pagar a passagem e sentar -se no nibus que o levar ao trabalho, por exemplo, o passageiro celebra um contrato de transporte, com todas as obrigaes e direitos da decorrentes, sem que haja a necessidade de se documentar o ato em instrumen to prprio(3).

Com o passar do tempo, na medida em que as relaes socioeconmicas e de consumo tornaram-se mais complexas, surgiram as limitaes liberdade de contratar. Consentini, citado pelo Professor Darcy Bessone, afirmava que "quem estuda as consequncias ltimas do direito contratual, tal como sancionado nos Cdigos Civis de todas as naes, verifica que, normalmente, ele permite ao patro reduzir misria o operrio; ao proprietrio expuls -lo, com a sua famlia, mesmo quando no encontre nen hum asilo; ao negociante ou ao usurrio explor-lo, sem que a lei o ampare ".(4) E isso tudo ocorreu porque o Direito Contratual, tal como concebido pelos juristas influenciados pelas idias individualistas do sc. XIX, estaria assentado no princpio da igualdade das partes contratantes, ignorando que tal isonomia apenas aparente. Sobretudo aps as duas grandes guerras, tais desigualdades tornaram -se cada vez mais ntidas, e os Estados passaram a intervir no mbito da autonomia privada para tentar reequili brar os pratos da balana negocial, caracterizando o processo denominado pela doutrina civilista de dirigismo contratual. Nesse contexto, desponta o contrato de adeso nomenclatura consagrada em 1901 por Raymond Saleilles(5) - como resultado das altera es experimentadas pela poltica e economia do mundo, tornando ainda mais vulnervel a posio do contratante hipossuficiente. To comum nos dias que correm, seria inconcebvel no sculo XVIII imaginar se uma figura contratual em que todo o contedo do neg cio fosse ditado

apenas por uma das partes, ou que demandasse, para a sua validade, a anuncia dos rgos governamentais. o resultado do progresso humano. Por fora desta mudana de rumos, sob a influncia de idias solidaristas e em face da hipertrofia do Estado, as legislaes foram levadas ao dirigismo contratual para proteger o economicamente fraco. Tal ingerncia estatal, traduzida por normas de ordem pblica condicionadoras do direito de contratar, foi fruto da necessidade de se impor limite aos organismos empresariais economicamente fortes, cuja situao na relao contratual, por si s, desequilibraria a balana de interesses, em detrimento da outra parte contratante. Com efeito, enquanto absoluta a idia do liberalismo puro, tinha -se como dogma a "igualdade" dos contratantes, ligado umbilicalmente "liberdade de contratar". Acontece que a experincia dos regimes liberais nascidos da Revoluo Francesa acabou por impor o reconhecimento da irrealidade de tais dogmas, sobretudo pela notria diferena social e econmica entre os contratantes, que levava, muitas vezes, o mais forte em uma verdadeira fagocitose jurdica a querer engolir o mais fraco. Nesse diapaso, foroso reconhecer que o dirigismo contratual da segunda metade do sculo XX, alteraria profundamente a feio do Direito das Obrigaes, mudando, at mesmo, o eixo interpretativo do contrato , que passaria a ser, no mais o instrumento de opresso do mais forte, mas sim, dentro da concepo de BETTI, uma simples oportunidade para a manifestao de vontade das partes contratantes. Alis, o Professor lvaro Villaa Azevedo, um dos maiores civilistas brasileiros na atualidade, profetizou que "de futuro, certamente, no plano internacional, dever existir um sistema jurdico de ordem pbl ica, para que se cobam,

abuso nas contrataes, preservando-se, assim, principalmente, a prpria dignidade dos povos em desenvolvimento. "( 6) Tal fenmeno, todavia, no poderia significar, como pretenderam alguns, a aniquilao da vontade individual, da a utonomia privada, a decadncia do prprio contrato(7). A respeito do tema, emocionantes so as palavras do magistral civilista belga Henry de Page: "semelhante sistema seria pura utopia. S se conceberia isto num sistema autoritrio integral, onde o interv encionismo estatal seria tudo, e o indivduo, nada. V -se, facilmente, que aqueles que a pretexto de evitar a explorao dos fracos pelos fortes, sonham com tal sistema, se constituiriam, em definitivo, em coveiros da liberdade . Observe-se, outrossim, que a partir do momento em que toda a atividade contratual seja irremediavelmente submetida a um tipo nico e rgido de justia legal, toda vida econmica, todo prmio ao esforo, capacidade, habilidade, correm o risco de desaparecer".( 8) Toda essa mudana na disciplina normativa do contrato do individualismo absoluto ao dirigismo contratual acabou por relativizar a sua fora obrigatria. Por longo tempo, entendeu -se que os pactos eram informados pelo inatacvel princpio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda), de forma que deviam ser cumpridos sempre, sob pena de execuo patrimonial. Ou seja, por decorrer da livre manifestao de vontades das partes contratantes, que se presumiam iguais, o contrato fazia lei entre elas, tornado-se obrigatrio e intan gvel. O Direito Contemporneo, todavia, diante de toda evoluo no regime jurdico do contrato, cuidou de relativizar a obrigatoriedade contratual, permitindo a reviso do contedo do negcio, ou at mesmo a resoluo da avena, em virtude de transformaes imprevisveis que onerassem sobremaneira a situao jurdica de um dos contratantes. A esse respeito, profticas so as palavras do culto Arnoldo Wald: "num mundo em que nada mais absoluto, o contrato, para subsistir, aderiu ao relativismo, que se tornou condio de sua sobrevivncia no tempo, em virtude da

incerteza generalizada, da globalizao da economia, e da impreviso institucionalizada"(9). Assim, temperando o princpio da obrigatoriedade, em um primeiro momento a jurisprudncia cuidou de revivescer a antiga clusula rebus sic stantibus do Direito Cannico, segunda a qual nos contratos comutativos de longo prazo, a execuo devia ser feita sob o pressuposto de terem as condies externas permanecido imutveis. Tal recurso antiga clusula torno u-se imperioso, sobretudo aps os estragos causados pela Primeira Grande Guerra Mundial(10). A partir do ressurgimento desta clusula medieval, o processo evolutivo, principalmente alimentado pela doutrina e jurisprudncia francesas, desenvolveu a chamada teoria da impreviso(11), pondo por terra o carter absoluto do princpio do pacta sunt servanda.

2. A TEORIA DA IMPREVISO

A Lei 48 do Cdigo de Hammurabi, grafado em pedra 2.700 anos antes de nossa era, j trazia latente to importante teoria: "se algum tem um dbito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destri a colheita, ou por falta de gua no cresce o trigo no campo, ele no dever nesse ano dar trigo ao credor, dever modificar sua tbua de contrato e no pagar juros por esse ano."(12 ) O Direito Romano no cuidou de sistematizar regras que conferissem ao pretor um poder de reviso do contrato. Na Idade Mdia, sob o influxo do Direito Cannico, consagrou -se a clusula rebus sic stantibus, segundo a qual, por imperativo de equidade, a subsistncia de uma relao contratual estaria na dependncia de persistirem as circunstncias existentes no momento da concluso do contrato.

Em fins do sculo XVIII, com a ascenso do individualismo liberal, a clusula entra em franca decadncia, no merecendo, inclusive, nenhuma referncia no Cdigo de Napoleo. Aniquilada, a clusula rebus sic stantibus veio a ressurgir em nosso sculo aps a Primeira Grande Guerra Mundial, ao tempo em que a economia europia encontrava-se desequilibrada e vulnervel. Conforme noticiamos acima, as transformaes imprevistas e imprevisveis ditadas pela Guerra foram de tal ordem que, a manterem-se rigidamente os contratos comutativos de trato sucessivo ou de execuo continuada, sem qualquer reviso, chegar-se-ia a intolerveis situaes, de enorme e injusto enriquecimento de um dos contratantes custa da runa total, ou quase total, do outro. Nesse contexto, surge a primeira lei francesa de reviso dos contratos: a Lei Failliot de 21 de maio de 1918. Com nova roupagem jurdica, a clusula rebus sic stantibus desponta sob a denominao de teoria da impreviso consistente no reconhecimento de que a ocorrncia de acontecimentos novos, imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou na execu o do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. A esse respeito, preleciona o culto Professor Miguel Maria de Serpa Lopes: "a impreviso consiste, assim, no desequilbrio das prestaes sucessivas ou diferidas, em conseqncia de acontecimentos ulteriores formao do contrato, independentemente So da vontade das partes, de tal forma alteram extraordinrios e anormais que impossvel se tornava prev -los razovel e antecedentemente. acontecimentos supervenientes que profundamente a economia do contrato, por tal forma perturbando o seu equilbrio, como inicialmente estava fixado, que se torna certo que as partes jamais contratariam se pudessem ter podido antes antever esses fatos. Se, em tais circunstncias, o contrato fosse mantido, redundaria num enriquecimento anormal, em benefcio do credor, determinando um empobrecimento da mesma

natureza, em relao ao devedor. Consequentemente, a impreviso tende a alterar ou excluir a fora obrigatria dos contratos."(13) Tomemos uma hiptese recente de aplicao desta teoria. H pouco tempo, noticiou-se uma grave crise financeira, marcada pela fuga expressiva de investimentos estrangeiros em nosso pas, o que acarretou a alta explosiva da taxa do dlar. Muitos contratos para a aquisio de bens mveis durveis (automveis, por exemplo), utilizavam indexadores atrelados variao do dlar, para a atualizao das parcelas devidas pelo consumidor. Ora, em funo da alta imprevisvel do dlar, uma vez que a majorao operou se de forma desarrazoada, muitos consumidores invocaram a teoria da impreviso para obter a reviso judicial do contrato, com o escopo de se reequilibrar o eixo obrigacional da avena , evitando-se o indevido enriquecimento do credor. E para que no haja dvidas q uanto aplicao de to importante teoria, cumpre, neste ponto, invocar a autorizada lio do Professor Arnoldo Medeiros da Fonseca, um dos juristas que melhor tratou da matria entre ns, e que cuidou de sistematizar os pressupostos da teoria da impreviso: A) a alterao radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formao do contrato, decorrente de circunstncias imprevistas e imprevisveis; B) onerosidade excessiva para o devedor e no compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperveis, diante dos termos do ajuste; C) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqncia direta da supervenincia imprevista(14). Quanto aos efeitos da teoria da impreviso, Zaki(15) anota que nem sempre a resoluo do contrato a melhor soluo, uma vez que, em sendo possvel e razovel, poder o juiz revisar os termos da avena, adaptando-a novas condies fticas. Alis, preferimos colocar como regra a possibilidade de

reviso, com vistas a se tentar manter o vnculo contratual firmado entre as partes, luz do princpio da conservao do contrato. Alis, o nosso Projeto de Cdigo Civil, cuidando do tema com alguns temperamentos, em sua Parte Especial, Livro I, Ttulo V, Captulo II, Seo IV, intitulada "Da onerosidade excessiva", acaba por consagrar normas que autorizaro, em caso de supervenincia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, a resoluo, e, em algumas hipteses, at mesmo a reviso do contrato(16). Fixadas tais premissas, duas importantes advert ncias devem ser feitas. A teoria da impreviso no aboliu simplesmente o princpio da fora obrigatria dos contratos, nem permitiu que se pretendesse a resoluo ou reviso judicial do negcio, simplesmente porque a execuo ficou mais onerosa, dentro da previsibilidade natural inserta na lea de todo o contrato. Ou seja, no se admite a aplicao da teoria simplesmente porque a parte fez um mau negcio (risco previsto). Outro erro muito comum consiste em confundir-se a teoria da impreviso com as hipteses de caso fortuito ou fora maior(17). A teoria revisionista pressupe a supervenincia de fato imprevisto que dificulta excessivamente a prestao de uma das partes, impondo, como regra, a reviso das clusulas contratuais; ao passo que o caso fortuito e a fora maior ocasionam a impossibilidade absoluta no cumprimento da avena, determinando a extino do contrato, a teor do art. 1058 do CC.

3. A TEORIA DA IMPREVISO E O DIREITO CIVIL BRASILEIRO

O Cdigo Civil Brasileiro no consagrou, de modo expresso e em captulo prprio, a teoria da impreviso como regra geral de reviso dos contratos, embora haja consignado, segundo a doutrina, em alguns dispositivos esparsos, aplicaes particulares da teori a (ex.: no Direito de Famlia: a alterao da situao econmica do alimentante e do alimentando autoriza a reviso da

penso alimentar art. 401, CC; no Direito Obrigacional, a o credor assiste o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipul ado no contrato: III se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor -las art. 954, CC). Nessa linha, saliente-se a importncia da jurisprudncia e da legislao especial, que, reforando a tendncia de se impedir a escravido contratual decorrente do absolutismo do pacta sunt servanda, consagram amplamente a teoria da impreviso, a qual, com alguns matizes novos, passa a ser tratada em alguns diplomas como teoria da one rosidade excessiva. A Lei do Inquilinato um bom reflexo desta tendncia da legislao especial(18), quando, em seu art. 19, em caso de no haver acordo, aps trs anos de vigncia do contrato, admite a reviso judicial do aluguel, para ajust lo ao preo de mercado. No Direito Pblico, a consagrao da teoria da impreviso amplamente admitida pela doutrina, no que tange aos contratos administrativos, com vistas preservao do equilbrio contratual (art. 65, II, d, da Lei n 8666/93). Ao embalo desse argumentos, constata-se a ntida tendncia de se consagrar legislativamente a teoria da impreviso, a fim de que esta importante construo jurdica no se assente apenas em leis esparsas ou seja apenas produto do trabalho jurisprudencial, mas sim, institut o consagrado no prprio corpo do Cdigo Civil, aplicvel s relaes civis em geral.

4. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A REVISO CONTRATUAL

O Cdigo de Defesa do Consumidor consagra a possibilidade de modificao das clusulas contratuais que estabel eam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6, V, do CDC).

Frise-se, em linha de princpio, que respeitvel corrente doutrinria no reconhece a perfeita adequao desta norm a aos pressupostos gerais da teoria da impreviso, uma vez que no faz referncia imprevisibilidade do acontecimento. O fato , todavia, que a denominada teoria da onerosidade excessiva, consagrada na Lei n 8078/90, admite a reviso contratual em termos menos rgidos do que os da teoria da impreviso, talvez em ateno hipossuficincia do consumidor(19). Seguindo a linha de pensamento do brilhante Nelson Nery Jr., verdade que no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, o princpio da obrigatoriedad e do contrato (pacta sunt servanda) no atinge de modo integral o consumidor, nem o prprio fornecedor. O primeiro, por fora do art. 6, V, do CDC, que consagra a possibilidade de reviso do contrato; o segundo, por fora do art. 51, 2, do CDC, que permite a resoluo no a reviso do contrato, quando, da nulidade de uma clusula, apesar dos esforos de integrao do contrato, decorrer nus excessivo para qualquer das partes(20). A esse respeito, o Professor Joo Batista de Almeida, 1 Vice -Presidente do Instituto Brasileiro de Poltica e Defesa do Consumidor, conclui: "Pela sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, busca -se garantir a conservao do contrato, de tal sorte que, expurgado das clusulas abusivas, tenha condies de sobreviver e se r cumprido pelas partes, j que restabelecido o equilbrio contratual. Caso no seja possvel restabelecer -se esse equilbrio, apesar dos esforos de integrao, pois que o nus excessivo ter que ser suportado por uma das partes, nessa hiptese permite o Cdigo de Defesa do Consumidor a resoluo do contrato (art. 51, 2)"(21). Assim, no sendo possvel a composio da lide e nem o caso de nulidade incontornvel, poder o juiz, por fora do poder revisionista que lhe conferido, em defesa do direito do consumidor (art. 6, V), prolatar sentena constitutiva para rever o eixo obrigacional do contrato , alterando a base normativa da avena.

5. CONCLUSO

O direito atual prioriza o justo equilbrio entre as partes de um negcio jurdico, ressaltando, assim, a funo social do contrato. Para tanto, no se imagina mais absoluta a igualdade entre os contratantes, como pretendiam os cultores do individualismo voluntarista do sculo XIX. Sobre o tema, anotem-se as percucientes palavras do Mestre Alvino Lima: "O princpio da igualdade, to nobremente alado como dogma fundamental da concepo individualista, assegurando uma igualdade formal, criou o abismo mais profundo entre os homens, porque se esqueceu de que a igualdade legal no corrige as desigualdades sociais e econmicas reveladas na vida. Destruiu-se, ante o egosmo humano, que encontrou, na prpria lei, o amparo para a explorao do mais fraco social e economicamente. A liberdade contratual tornou-se, na realidade social, a liberdade da ditadura do que socialmente poderoso, e a escravido do que socialmente fraco."(22) Sob a tica do Direito Civil Constitucional, o fato que, diante do disposto na Carta Magna de 1988 em especial nos arts. 1, 170, e 5, XXXV , no mais se pode conceber um contrato em que impere o desequilbrio, a ausncia de boa f e equidade, a vantagem exagerada de um dos contraentes e o prejuzo acentuado do outro, mesmo nas relaes firmadas entre particulares que continuam a ser reguladas pelo Cdigo Civil Brasileiro(23). Humaniza-se a idia do contrato, que seria uma simples oportunidade para que as partes manifestassem as suas vontades (BETTI), e no um instrumento de opresso econmica. Nesse contexto, como vimos, a teoria da impreviso, reforada pela esperada aprovao do Projeto do Cdigo Civil, caracteriza-se por ser um dos instrumentos de socializao do contrato, na medida em que, por imperativo de equidade, permite o restabelecimento do equilbrio negocial injustamente violado por fora de um acontecimento imprevisvel.

Teoria da impreviso somente pode ser aplicada quando o fato no est coberto pelos riscos do contrato

A aplicao da teoria da impreviso ao contrato de compra e venda somente possvel se o fato extraordinrio e imprevisvel causador de onerosidade excessiva aquele que no est coberto objetivamente pelos riscos prprios da contratao. A concluso d a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao dar provimento a recurso especial da ADM do Brasil Ltda., contra vendedor de soja em Gois.

O comerciante entrou na Justia com ao pretendendo resoluo [extino] de contrato, com cumulao alternativa de reviso do pacto. Segundo informou, foi feito contrato com a ADM de adeso para venda de safra futura de soja, com preo previamente estipulado em agosto de 2003, no valor de R$ 30,54 por saca de gros, a ser pago em maio de 2004.

Na ao, ele afirmou que, embora tenha sido verbalmente ajustada a data da entrega do produto para maio de 2004, a empresa alternou -a, unilateralmente, para maro de 2004, o que seria invivel por conta das condies climticas da regio. A defesa sustentou que, apesa r de o preo ser justo para ambas as partes poca da celebrao do contrato, circunstncias supervenientes imprevisveis quebraram a base do negcio jurdico, com a consequente elevao do preo da saca do produto no mercado nacional e internacional. Entre os fatos que teriam gerado desequilbrio contratual, esto: quebra da safra dos Estados Unidos da Amrica, nmero um no ranking mundial de produtores de soja, em cerca de 10 dez milhes de toneladas; a escassez de chuva no ms de dezembro de 2003 e o seu excesso entre janeiro e maro do ano seguinte; infeco das plantas ainda no seu estado vegetativo pela doena denominada "ferrugem asitica".

Tais circunstncias, alheias vontade do autor, no s elevaram o preo da soja no mercado interno e exte rno, mas tambm aumentaram o custo dos insumos para o plantio, ao mesmo tempo em que causou uma diminuio de quase 30% na produtividade, afirmou a defesa. Tudo isso, teria tornado o

pacto excessivamente oneroso para o autor, que requereu, ento, a aplica o da clusula rebus sic stantibus com o efeito de resolver ou revisar o contrato celebrado. Em primeira instncia, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal de Justia de Gois, no entanto, deu provimento apelao do autor, considerando que, nos contratos de execuo diferida, quando houver acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, que tornem excessivamente onerosa a prestao de uma das partes, com vantagem excessiva outra, o acordo poder ser rescindido. Caracteriza -se ofensa ao princpio da boa-f objetiva a imputao de riscos exclusivamente parte vendedora, hipossuficiente (artigo 422 combinado com o artigo 478 da Lei 10.604/02), afirmou o desembargador. A ADM recorreu ao STJ, alegando ser inaplicvel ao caso a teoria da impreviso, pois estaria vigente o pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos). Sustentou, ainda, que inerente espcie o risco futuro e incerto, sublinhando, ainda, a validade da Cdula de Produto Rural emitida por ocasio da celebrao do contrato.

A Quarta Turma deu provimento ao recurso especial. inaplicvel a contrato de compra futura de soja a teoria da impreviso, porquanto o produto vendido, cuja entrega foi diferida a um curto espao de tempo, possui cotao em bolsa de valores e a flutuao diria do preo inerente ao negcio entabulado, considerou o relator, ministro Luis Felipe Salomo.

Ao votar, o magistrado afastou tambm a alegao de que a existncia de pragas e escassez de chuvas podem ser consideradas como imprevisveis em contratos dessa natureza. A ocorrncia da praga chamada ferrugem asitica a castigar lavoura de soja no constitui acontecimento imprevisvel e excepcional a autorizar o chamamento da clusula rebus sic stantibus, acrescentou o ministro.

Ainda segundo o relator, a onerosidade excessiva alegada pelo autor tambm no foi verificada. Muito pelo contrrio, a venda antecipada da soja garante a

aferio de lucros razoveis, previamente identificveis, tornando o contrato infenso a quedas abruptas no preo do p roduto, ressaltou. Em realidade, no se pode falar em onerosidade excessiva, tampouco em prejuzo para o vendedor, mas to somente em percepo de um lucro aqum daquele que teria, caso a venda se aperfeioasse em momento futuro, concluiu Luis Felipe Salomo.
I TEORIA DA IMPREVISO BREVES CONSIDERAES:

O contrato definido por MARIA HELENA DINIZ como o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesse entre as partes, com o e scopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial (1). Lembra a insigne jurista, colacionando a teoria de Blow, da autonomia privada, de maneira que o contrato norma entre as partes. Com efeito, um dos cnones do Direi to Contratual a fora obrigatria do contrato, de sorte que, uma vez concludo, ele se incorpora ao ordenamento jurdico, fazendo lei entre as partes. decorrncia do princpio tradicional pacta sunt servanda. Entretanto, a fora obrigatria dos contrat os no um princpio absoluto, mas relativo. Dentre as suas mitigaes, importa, neste momento, discorrer sobre a teoria da impreviso, que se revela num moderno movimento que permite ao juiz, obedecidas certas circunstncias, revisar o contrato mediante o pleito unilateral de um dos contratantes. A teoria da impreviso tem aplicabilidade quando uma situao nova e extraordinria surja no curso do contrato, colocando uma das partes em extrema dificuldade.

Assim, esta situao nova e extraordinria muda o contexto em que se celebrou a avena e faz crer, com certeza, que uma das partes no teria aceito o negcio se soubesse da possibilidade da ocorrncia daquela situao. Em outras palavras, a teoria da impreviso a traduo da frmula contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, ou seja, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vnculo obrigatrio entende -se subordinado continuao daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulao. Difun diu-se a clusula como apenas rebus sic stantibus (2). Suas origens histricas remontam ao Cdigo de Hammurabi, em que se admitia a impreviso nas colheitas. O Direito Romano apenas a aplicou. Dormente por sculos, o princpio ressurge com a 1 Guerra (191 4-1918) que gerou diversas instabilidades econmicas, tendo surgido inclusive leis como a Failliot (Frana, 1918) que autorizou a resoluo dos contratos concludos antes da guerra porque sua execuo acabou se tornando muito onerosa. No Brasil, a teoria da impreviso foi aplicada pela primeira vez apenas nos anos 30, pelo Ministro NELSON HUNGRIA. A teoria tem larga aplicao em ordenamentos aliengenas, como se verifica pelo art. 1.467 do CC italiano; art. 269 do Cdigo das Obrigaes polons; art. 1.198 do CC argentino, introduzida de forma minuciosa naquela lei por proposta de ITURRASPE, j que r epresenta novidade; art. 437 do CC de Portugal, entre outros. No direito ingls, a teoria leva o nome de frustration, o que revela o esprito do instituto tambm na commom law. A aplicao da clusula rebus sic stantibus no prescinde da observncia de determinados requisitos. Num compndio, pode -se enumer-los assim: 1) Contrato sinalagmtico, oneroso, comutativo e de execuo continuada ou diferida; 2) Acontecimento extraordinrio, geral e superveniente (3); 3) Imprevisibilidade do acontecimento;

4) Desproporo, de forma que a prestao do devedor se torna excessivamente onerosa, ao mesmo tempo que h um ganho exagerado do credor. Entre os requisitos, porm, avulta de importncia a imprevisibilidade do ocorrido. Assim que WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ao examinar a teoria em apreo, asseverou: Para que ela se legitime, amenizando o rigorismo contratual, necessria a ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevistos, que tornem a prestao de uma das partes sumamente onerosa (4). A imprevisibilidade uma questo que deve ser verificada objetivamente, fugindo a questes meramente subjetivas do contratante. Neste diapaso, VENOSA tece a seguinte considerao: O princpio da obrigatoriedade dos contratos no pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos perfeitamente previsveis. O contrato visa sempre uma situao futura, um porvir. Os contratantes, ao estabelecerem o negcio, tm em mira justamente a previso de situaes futuras. A impreviso que pode autorizar uma interveno judicial na vontade contratual somente a que refoge totalmente s possibilidades de previsibilidade (5). Em concluso, a teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus) tem aplicao apenas ao contrato sinalagmtico, oneroso, comutativo e de execuo continuada ou diferida, sempre que houver mudana no contexto de formao contratual, em razo de acontecimento extraordinrio, geral, superveniente e imprevisvel, de maneira que se pode crer, com certeza, que a avena no teria sido concretizada se conhecida pelo contratante a possibilidade desta mudana de contexto.

II A TEORIA DA IMPREVISO NO NOVO CDIGO CIVIL:

Entre diversas inovaes que se pode citar pelo advento do novo Cdigo Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002), q ui a mais notvel seja o rompimento com a conotao liberal do Cdigo de 1916, cujas inspiraes so nitidamente burguesas. Fugindo do individualismo acentuado, o novel diploma se guia por princpios como: a) sociabilidade, de forma que prevalecem os val ores coletivos sobre os individuais; b) eticidade, que impe a observncia de critrios tico -jurdicos fundados no valor da pessoa humana como fonte do Direito; c) operabilidade, ou seja, o Cdigo no uma norma terica elaborada para contemplao cientfica, mas um conjunto de preceitos que devem ser construdos de forma clara e de fcil utilizao; d) concretitude, considerando o ser humano no como ser abstrato, mas um indivduo concretamente situado na sociedade (6). Neste diapaso que se manifesta REALE, ao aduzir que se no houve vitria do socialismo, houve o triunfo da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais (...) (7). Assim que surgem ideais como a funo social do contrato, estampado no art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Destarte, malgrado ainda haja liberdade para contratar, esta deve ser exercida nos limites dos fins sociais do contrato, sob a influncia de valores como a boa-f e probidade, consoante o art. 422 (8). Neste terreno surge a teoria da impreviso, agora definitivamente positivada no ordenamento civil. Ao dissertar sobre as inovaes trazidas pelo novel diploma, CARLOS ROBERTO GONALVES destaca a regulamentao da resoluo do negcio jurdico por onerosidade excessiva, visando manuteno do equilbrio econmico do contrato, com abrandamento do princpio pacta sunt servanda em face da clusula rebus sic stantibus (9). Assim, atendendo a reclamos da doutrina e atento mais recente jurisprudncia, o Cdigo Civil previu expressamente a teoria da impreviso, como se verifica pela leitura dos arts. 478 e 317.

Reza o art. 478: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. A mesma idia repetida pelo art. 317. Como se verifica, os dispositivos deixam claro que os requisitos para a aplicao da teoria so aqueles j expostos anteriormente (item I deste escrito), inclusive a imprevisibilidade do acontecimento. A propsito, vozes mais modernas como, por exemplo, VILLAA, apregoam com louvor que a imprevisibilidade seja desconsiderada para a aplicao da teoria da impreviso nas relaes civis, aplicando-se a teoria da leso enorme (laesio enormis) do Direito justinianeu (10). Em sntese, pois, pode-se dizer que o novo Cdigo Civil tem o mrito de ser um diploma com valores de sociabilidade, entre outros, onde se destaca a indita positivao da teoria da impreviso nas relaes civis, em consonncia com o que j preconizava a doutrina e jurisprudncia mais autorizadas.

III A TEORIA DA IMPREVISO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ESTUDO DO ART. 6, V:

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990), que tem seu fundamento na Constituio da Repblica, em especial no art. 5, XXXII e no art. 48 da ADCT, se revela como uma resposta legislativa necessidade criada pala sociedade de consumo ( mass consumption society ou Konsumgesellschaft) e traz em seu bojo normas de ordem pblica e de interesse social, a teor do seu art. 1. Relevante apontar, neste diapaso, que a lei consumerista , sem qualquer dvida, um modelo de intervencionismo estatal nas relaes e ntre particulares, ao que normalmente se atribui o nome de dirigismo contratual.

No por outra razo que nele se fez inserir, por exemplo, o Captulo III, que trata "Dos Direitos Bsicos do Consumidor", e o Captulo VI, cujo ttulo "Da Proteo Contratual", expondo sem enganos o desiderato do legislador, qual seja, conferir ao consumidor ampla proteo, pois a caracterstica mais marcante do consumidor a sua hipossuficincia em relao aos fornecedores, sobretudo na esfera jurdica, onde se mos tra incapaz de avaliar as consequncias das obrigaes que contrai (11). A aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor est sujeita observncia de uma relao de consumo, ou seja, aquela firmada entre consumidor e fornecedor em torno de um produto o u servio (12). Pode-se afirmar, com SENISE LISBOA, que os mesmos elementos que se encontram presentes na relao jurdica ordinria so encontrados na de consumo, motivo pelo qual pode -se afirmar que o vnculo de consumo espcie de relao jurdica, porm dotada de caractersticas especiais, quais sejam: o fornecedor, o consumidor e o produto ou servio (13). E mais: de acordo com a sistematizao dada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, apenas a relao jurdica de consumo sofrer a sua incidncia, e no outra. Para tanto foram dispostos parmetros para caracterizao da relao jurdica de consumo (14). Postas tais consideraes propeduticas, pode -se estudar a teoria da impreviso no Cdigo de Defesa do Consumidor, analisando, para tanto, o que dispe seu art. 6, V (sem esquecer que o dispositivo se encontra no captulo III "Dos Direitos Bsicos do Consumidor"): Art. 6 - So direitos do consumidor: (...) V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Ora, salta aos olhos que o dispositivo no prev, para sua aplicao, o acontecimento imprevisvel, bastando os fatos supervenientes que tornem as prestaes excessivamente onerosas ao consumidor. Afigura-se lcito concluir, assim, que o direito reviso para reajustar o equilbrio contratual em favor do consumidor pode ser exercido ainda que o fato seja previsvel. A concluso supra, contudo, no unnime na doutri na, que se divide ora considerando o dispositivo como teoria da impreviso ora no. FILOMENO entende que o art. 6, V, do CDC a clusula rebus sic stantibus, como se verifica no seu esclio: Fica ainda definitivamente consagrada entre ns a clusula rebus sic stantibus, implcita em qualquer contrato, sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigaes inquas ou excessivamente onerosas (15). No mesmo sentido, ao dissertar sobre a reviso dos contratos de leasing indexados ao dlar norte-americano, FLVIA ROSSETTI (16) sustenta que a imprevisibilidade do ocorrido essencial para a procedncia do pleito, sugerindo, pois, entender que o art. 6, V, do CDC, manifestao da teoria da impreviso. Por outro lado, NERY aponta que basta a onerosidade excessiva: no h necessidade de que esses fatos sejam extraordinrios nem que sejam imprevisveis (17). De igual teor a lio de VENOSA, que chega inclusive a criticar a opo do legislador, destacando que a dispensa da imprevisibilidade, contudo, ainda que exclusivamente nas relaes de consumo, traz, sem dvida, maior

desestabilidade aos negcios e deve ser vista com muita cautela. Como temos reiterado, o excesso de prerrogativas e direitos ao consumidor opera, em ltim a anlise, contra ns mesmos, todos consumidores, pois desgua no aumento de despesas operacionais das empresas e acresce o preo final (18).

Nos mesmos passos parece caminhar o entendimento do STJ, como se pode aferir do exame de diversos de seus julgados . Veja, por exemplo, o seguinte trecho de ementa da lavra da Ministra Nancy Andrighi: O preceito insculpido no inciso V do art. 6 do CDC dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveniente, bastando a demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor (19). Em que pese o respeito de posio contrria, temos realmente que a posio mais acertada aquela segundo a qual o art. 6, V, do CDC, no traz em seu bojo a teoria da impreviso, mas, qui, teoria da leso enorme ( laesio enormis) do Direito justinianeu, conforme acima mencionado (item II). Isto porque o dispositivo em apreo no exige a imprevisibilidade do acontecimento, de tal sorte que ao intrprete, evidentemente, no ser lcito faz-lo, mormente se esta interpreta o extensiva for prejudicial aos interesses do consumidor e, via reflexa, contrria ao prprio esprito da lei consumerista. Soluo intermediria interessante apresentada por DANIELA MENDES FERREIRA, para quem o CDC contempla a teoria da impreviso, ma s no no seu sentido clssico. Aduz a jurista: no vislumbramos, de outro lado, a necessidade de se conceber a teoria da impreviso clssica. Bastaria desta forma proceder como autoriza o diploma consumerista, ou seja, bastando que o fato autorizador da re viso seja superveniente formao da avena, no necessitando que tal fato seja imprevisto e imprevisvel, como quer o Cdigo Civil, mas somente extraordinrio, nos moldes do Cdigo de Defesa do Consumidor (20). Como se v, esta posio intermediria tam bm dispensa a impreviso do acontecimento, malgrado defenda que o dispositivo consumerista seja expresso da clusula rebus sic stantibus de maneira mais temperada. Mantemos, nada obstante, nosso parecer exposto ut supra, sustentando que o artigo sub examine traz um instituto diferente (embora parecido) da teoria da impreviso, eis que, como visto (item I), a imprevisibilidade do acontecimento

seu apangio imanente, cuja ausncia nos fora a interpret -lo como mais aproximado laesio enormis. De notar-se, de outro lado, que a teoria da impreviso autoriza o contratante a resolver o contrato por onerosidade excessiva (art. 478 do CC), ao passo que o art. 6, V, do CDC, apenas d ensejo reviso judicial do contrato, em homenagem ao princpio da conserva o dos contratos, que orienta este diploma, tudo a evidenciar que realmente so institutos distintos. Portanto, tomadas tais consideraes, de se concluir que no existe a teoria da impreviso no art. 6, V, do CDC, mas sim algo muito mais amplo e favorvel ao consumidor, eis que o direito reviso para reajustar o equilbrio contratual em favor do consumidor pode ser exercido ainda que o fato superveniente seja previsvel, ou seja, prescinde -se do requisito da impreviso.

IV CONSIDERAES FINAIS:

luz de tudo que foi sustentado neste adminculo, pode -se dizer, em apertada sntese, que a teoria da impreviso surgiu como um abrandamento ao princpio da fora obrigatria dos contratos, estando em absoluta consonncia com os princpios norteadores do novo Cdigo Civil, sendo certo que a norma contida no art. 6, V, do CDC, no manifestao da clusula rebus sic stantibus, mas sim algo muito mais favorvel ao consumidor, eis que prescinde da imprevisibilidade do acontecimento para facultar a revis o contratual.

A REVISO DOS CONTRATOS E A TEORIA DA IMPREVISO: UMA RELEITURA DO DIREITO CONTRATUAL LUZ DO PRINCPIO DA SOCIALIDADE.

Bruna Lyra Duque Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais; Especialista em Direito Empresarial; Professora da Graduao e Ps-graduao da FDV; Advogada; Consultora Jurdica.

INTRODUO.

Abordaremos, neste artigo, a teoria da impreviso analisada a partir do princpio da socialidade. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 novas premissas principiolgicas mudaram a tendncia individualista das relaes contratuais para uma vertente preocupada com a funo social das relaes patrimoniais.

Com tal alterao de paradigma no campo legislativo, a sociedade precisou se ajustar nova fase contratual. No entanto, demonstraremos aqui que a alterao desse paradigma individual para o social surgiu primeiro na sociedade e, posteriormente, o direito procurou se adequar s novas condutas sociais.

Analisaremos a interferncia judicial nos contratos, j que a alterao das circunstncias provoca a interveno de um juzo imparcial que dever optar pela resoluo ou reviso do negcio.

O que permite a reviso ou a resoluo contratual em virtude de eventos imprevisveis e extraordinrios que possam surgir no decorrer da execuo dos Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 259 contratos quando ocorrer fato superveniente que provoca a desproporo manifesta da prestao? Esta a indagao que nos propomos esclarecer.

1. NOES GERAIS DA RELAO CONTRATUAL.

Sabemos que por meio das relaes obrigacionais que se est rutura o regime econmico, assim, atravs do direito das obrigaes se estabelece tambm a autonomia da vontade entre os particulares na esfera patrimonial.

Podemos afirmar que o direito das obrigaes exerce grande influncia na vida econmica, em razo da inegvel constncia das relaes jurdicas

obrigacionais no mundo contemporneo. Intervm o direito contratual na prpria vida econmica, principalmente, nas relaes de consumo, sob diversas modalidades e na distribui o dos bens.

Entendemos que o Direito das Obrigaes um ramo do direito civil que tem por fim contrapesar as relaes entre credores e devedores. Consiste este ramo do direito num complexo de normas que regem relaes jurdicas de ordem patrimonial que tm por objeto prestaes de um sujeito em proveito de outro.

Por sua vez, podemos conceituar o contrato como uma espcie do gnero negcio jurdico que possui natureza bilateral e pelo qual as partes se obrigam a dar, restituir, fazer ou no fazer alguma coisa.

O contrato , portanto, o acordo de vontades entre pessoas do direito privado, amparado pelo ordenamento legal e realizado em funo de necessidades que gera, resguarda, transfere, conserva, modific a ou extingue direitos e deveres, visualizados no dinamismo de uma relao jurdica obrigacional.

Antes de iniciarmos o estudo sobre a reviso contratual, consideramos

importante

anlise

de

alguns marcos

histricos

das

relaes

obrigacionais, Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 260 principalmente se for levado em conta que o direito uma estrutura social mutvel, imposta sociedade; afetado por mudanas fundamentais dentro da sociedade e , em ampla escala, um instrumento assim como um produto dos que detm o poder (CAENEGEM, 2000, p.277).

Delineamos a historicidade do contrato a partir do legado advindo do Direito Romano, passando pela Antigidade, Idade Mdia, Renascimento at chegar ao Iluminismo, poca que muito influenciou o direito privado do ponto de vista da autonomia da vontade1 .

Na fase da Antigidade, o direito romano no conheceu o termo obrigao. Esse perodo pode ser dividido em quatro momentos: nexum, contractus, pactum e as Constituies Imperiais. O Nexum foi a primeira idia de vnculo entre dois sujeitos. Por esta ligao contratual, caso o devedor no cumprisse o convencionado, ele era convertido em escravo ou respondia p ela dvida com o seu prprio corpo. J os contractus surgiram com o jus civiles e refletiam um

teor de rigidez na sua estrutura. Tal acordo preocupava -se apenas com os contratos reais ou formais, nos quais, em caso de inadimplemento, o credor poderia se utilizar da actio (forma de preservao do direito utilizada pelos credores). O Pactum era o acordo em que as partes no poderiam responsabilizar o devedor em caso de descumprimento do acordado. Tinham mero valor moral e no possuam carter obrigatrio. O pacto era desprovido da actio. Por fim, com as constituies imperiais, o formalismo dos contractus foi atenuado, criando -se, assim, uma teoria sobre contratos inominados e para os pactos mais simples.

Quanto a isso, ensina Jos Roberto dos Santos Bedaque (2001, p.80) que a actio romana identificava-se mais ou menos com a noo atual de direito subjetivo. Actio seria a atuao de algum perante o pretor, recitando frmulas

1 Estas demonstraes de pocas histricas no esgotam as contribuies para o direito privado. Outros momentos, ainda que no destacados, contriburam para o avano das obrigaes. Entendemos que os perodos acima apresentados so

aqueles que melhor

exemplificam as fases de evoluo das relaes obrigacionais. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 261 legais solenes e sacramentais, para obteno de um jurado particular, incumbido de dirimir a controvrsia.

Na Idade Mdia, entre os Sculos V e XV, a teoria das obrigaes, originria da Europa, derivava dos costumes germnicos. A responsabilidade pelo descumprimento confundia-se com a vingana privada e com a responsabilidade penal. No Renascimento, a relao obrigacional passava a ser caracterizada por dar maior valor s palavras previstas nos contratos. Houve forte influncia da Igreja nos valores morais.

Por fim, no Sculo XIX, surgiu a regra da fora obrigatria dos contratos, atravs do Cdigo Napolenico, em que se procurou dar mais valor autonomia da vontade.

Para R. C. van Caenegem (2000, p.178), a filosofia do iluminismo rejeitou os velhos dogmas e as tradies (especialmente religiosas) e colocou o homem e seu bem-estar no centro de suas preocupaes. Enfim, o centro de tudo era o

indivduo, a propriedade e a aquisio de bens.

Consideramos que o Cdigo Civil brasileiro de 1916 recebeu forte influncia da legislao francesa, inspirado no liberalismo, valorizando o indivduo, a liberdade e a propriedade.

A base contratual que se pautou o diploma civil de 1916 observou caractersticas individualistas, observando apenas uma igualdade formal, fazendo lei entre as partes (pacta sunt servanda). Segundo tal diploma legal, ficava assegurada a imutabilidade contratual e os contraentes celebravam livremente um acordo que deveria ser absolutamente respeitado.

Todavia a aplicabilidade do pacta sunt servanda comeou a ser relativizada e a observar a clusula rebus sic stantibus, como uma prpria cobrana das Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 262 necessidades sociais que no suportaram mais a predominncia de relaes contratuais com desequilbrios, clusulas abusivas e m -f.

Assim, com o advento do Cdigo de 2002, houve um rompimento do aspecto individualista. Os disciplinar novos dispositivos legais deste cdigo passam a

um conjunto de interesses estruturados no princpio da socialidade, em que, por exemplo, a fora obrigatria dos contratos mitigada para proteger o bem comum e a funo social do contrato.

Entendemos, portanto, ser incompatvel o Cdigo de 2002 com o reconhecimento da natureza existencialista do contrato, que no mais pode ser visto como mero smbolo das codificaes do sc. XVIII, menosprezando o ser enquanto ser humano, apenas valorizando -o como titular de um crdito.

2. A REVISO CONTRATUAL.

A possibilidade dos contratantes revisarem os termos previstos em cont ratos, por via judiciria, surge em razo da possvel mutabilidade das relaes civis, que so encaradas a partir de uma viso no estanque e sofrem o impacto de todo o contexto social e econmico onde esto inseridas.

Existem situaes exteriores ao contrato que podem provocar reaes diversas para os contratantes, onerando excessivamente um dos plos da relao jurdica. Em razo disso, o ordenamento jurdico prev que a alterao das circunstncias pode ser suscitada pelo contratante prejudicado por meio da teoria da impreviso.

Esta alterao passou a ter relevncia jurdica no sculo XII que se traduziu na afirmao da existncia da clusula rebus sic stantibus. Tal clusula preceitua que um contrato deve se manter em vigor se permanecer o estado das coisas estipuladas no momento da sua celebrao. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 263 A rebus sic stantibus apresentou grande fora na Idade Mdia, como uma forma de praticar a Justia Superior, a que os espritos estavam vinculados, conforme explica o autor portugus Inocncio Galvo Telles (2002, p. 339). No sculo XVI, considerando que passou a ser dado mais valor vontade do indivduo, a clusula perdeu fora, pois questionava a relativizao da soberania das palavras dispostas em contrato.

Ao analisarmos a previso da rebus sic stantibus em outras legislaes, percebemos que o Cdigo Napolenico (1804) nada mencionou acerca da alterao das circunstncias. A codificao portuguesa, a exemplo da francesa, tambm no legislou acerca do tema.

O Cdigo Civil alemo (1896) no mesmo sentido nada mencionou sobre o circunstancialismo dos contratos, mas a jurisprudncia aceitou a clusula rebus sic stantibus, nos casos onde se v notria injustia, a partir da perspectiva do princpio da boa -f. Neste contexto, o autor alemo Oertmann criou a frmula base do negcio que representava uma frmul a verbal para o entendimento do teor dos contratos.

A teoria da base do negcio foi ainda muito bem explicada por Karl Larenz que tentou conciliar as duas correntes alems e indicar uma distribuio igualitria dos riscos do negcio, a saber: a base do negcio subjetiva e a base do negcio objetiva. A primeira base consistia na viso pautada na atuao dos sujeitos relacionada s decises significativas para a formao do negcio. A segunda base considerava apenas as decises e circunstncias relacionadas ao fim do negcio.

Entendemos que as duas bases do negcio so importantes no momento de se avaliar a reviso do contrato, pois esto relacionadas com as questes fticas que devem ser apreciadas no momento da alterao da conjuntura da relao contratual. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 264

Passada essas explicaes de direito comparado, entendemos que a teoria da impreviso consiste na possibilidade de desfazimento ou reviso forada do contrato quando, por eventos imprevisveis e extraordinrios, a prestao de uma das partes torna-se exageradamente onerosa. D -se em momento posterior concluso do contrato, por isso falamos em desequilbrio superveniente.

A melhor doutrina ensina que a teoria da impreviso se concentra na idia contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Isto signi fica que nos contratos de durao continuada e execuo diferida, o vnculo estabelecido entre os contratantes se atrela continuidade da situao formada no momento da estipulao do negcio.

Dessa forma, a teoria da impreviso foi divulgada pelos civilistas resumidamente significa deixar as coisas como esto. com obedincia clusula rebus sic stantibus que

Esta teoria acaba por relativizar o pacta sunt servanda, porque pretende alterar a situao contratual, em virtude de desequilbrio entre as partes. Por

conseqncia, a rebus sic stantibus est implcita em todos os contratos de execuo continuada ou diferida e, sendo assim, objetiva manter o contrato nos termos em que a negociao inicialmente se pautou, isto , sem quaisquer alteraes.

Conforme acima mencionado, so pressupostos que devem estar presentes no momento da aplicao da teoria da impreviso: 1) configurao de eventos extraordinrios e imprevisveis; 2) comprovao da onerosidade excessiva que causa a insuportabilidade do cumprimento do acordo para um dos contratantes; 3) que o contrato seja de execuo continuada ou de execuo diferida.

respeito

do

primeiro

requisito,

entendemos

como

eventos

extraordinrios e imprevisveis aqueles que so totalmente considerados como impossveis de Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 265 previsibilidade pelos contratantes, isto , eventos que se afastam do curso ordinrio das coisas, como a variao abrupta do dlar norte -americano em

razo da desvalorizao ocorrida no Brasil, no ano de 1999, nas obrigaes que envolviam entrega de produtos importados.

Neste

ponto,

gostaramos

de mencionar

intensa

divergncia

jurisprudencial que se faz presente nas doutrinas civis acerca da aplicao da teoria da impreviso fundada nas alteraes da economia (planos econmicos). Em nossa opinio, entendem alguns magistrados, erroneamente, que, quando o pas enfrenta planos econmicos, torna -se totalmente previsvel a variao do valor expresso no contrato2 . Pensamos que os planos econmicos provocam desequilbrio nos contratos. Isso no pode ser desconsiderado no momento da reviso ou resoluo contratual.

J a onerosidade excessiva significa um fato que torna difcil o cumprimento da obrigao na forma ajustada, pois impe uma desproporo entre a prestao e a contraprestao que, por conseqncia, acabar por provocar uma desvantagem exagerada para um dos contratantes e comprometer a execuo equnime do contrato.

O Cdigo Civil, no captulo que trata da extino do contrato, prev tambm

uma espcie de finalizao contratual, por meio da alegao por uma das partes da onerosidade excessiva (artigo 478). No entanto, desde j, ressaltamos que a onerosidade pode ou no ensejar a extino do contrato, como menciona o artigo 479 ao dispor que a resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.

2 O julgado a seguir exemplifica a posio dos tribunais brasileiros: Contrato Reviso contratual Instrumento particular de confisso e escalonamento de dvida Pretendida aplicao da clusula rebus sic stantibus, fundada na impreviso em virtude de alteraes na economia Inadmissibilidade Circunstncia de o pas ter enfrentado diversos planos econmicos, que afasta a imprevisibilidade desses fenmenos na

economia brasileira. In AZEVEDO, lvaro Villaa; VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo Civil

Anotado e legislao complementar. So Paulo: Atlas, 2004. p. 272. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 266

Por fim, o ltimo requisito refere -se aos contratos de durao continuada que so aqueles que se prolongam no tempo, isto , so contratos de execuo sucessiva, ao contrrio dos contratos de execuo instantnea, que so aqueles em que a prestao realizada em um s ato. J os contratos de execuo diferida so aqueles que possuem o cumprimento da obrigao num momento futuro, previamente acordado entre as partes, como a entrega de um carro um ms aps o pagamento.

Aps delimitar todos os requisitos da teoria da impreviso, indicamos a rev iso contratual como uma forma de adequao do contrato vontade dos contratantes, ou ainda, a hiptese de resoluo contratual para os casos onde a reduo da onerosidade no seja possvel. Assim, o fato superveniente que provoca a desproporo manifesta da prestao causa de resoluo do vnculo contratual quando for insuportvel para a parte prejudicada pela modificao das circunstncias, seja o credor ou o devedor

(GONALVES, 2004, p.175).

Cabe, portanto, questionar: quando o contrato deve ser revisado ou resolvido? O que permite a reviso ou a resoluo contratual em virtude de eventos imprevisveis e extraordinrios que possam surgir no decorrer da execuo dos

contratos?

Considerando que o Cdigo Civil de 2002 conserva ainda uma certa confuso conceitual e substancial quanto aos termos extino e resoluo, aqui por uma questo didtica, antes de respondermos a indagao acima, passaremos a esclarecer os institutos.

Entende o autor portugus Jos Oliveira Ascenso (2003, p.488) que a extino do negcio funda -se na justa causa. Todavia, segundo o ordenamento civil brasileiro nem todas as formas de extino apontadas no Cdigo Civil de 2002 so figuras que se pautam na justa causa. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 267 O Cdigo Civil brasileiro cuidou deste assunto no Ttulo V do Captulo II denominado de Extino do Contrato que divi dido em quatro sees: distrato, resoluo por onerosidade excessiva. clusula resolutiva, execuo do contrato no cumprido e

Por que o Cdigo utiliza a expresso extino? Porque o contrato est inserido no contexto do direito das obriga es e este, por sua vez, trata de um direito pessoal com carter transitrio, sendo assim, uma vez cumprida a obrigao a

mesma se extingue, j que um direito provisrio.

Propomos, diante das disposies legais do Cdigo Civil de 2002, a seguinte classificao para as formas de extino dos contratos: 1) Extino normal; 2) Extino por vcio; 3) Extino por resilio; 4) Extino por resoluo.

A extino normal decorre do cumprimento direto da obrigao, a extino por vcio ocorrer por nulidade ou anulabilidade, j a extino por resilio poder ser bilateral ou unilateral e depende unicamente da vontade dos contratantes, e, por fim, a resoluo refere -se inexecuo culposa ou involuntria do acordado.

A resoluo opera a finalizao do contrato por descumprimento das obrigaes por uma das partes ou de ambas, seja por culpa sua, seja por ato estranho sua vontade (caso fortuito, fora maior e onerosidade excessiva).

O autor portugus Jos Carlos Brando Proena entende que o conceito de resoluo est ligado a uma perturbao da prestao com a

conseqente desvinculao da parte adimplente como fruto dessa mesma quebra ou frustrao do fim contratual (2006, p. 13).

Agora que j conhecemos melhor as nomenclaturas correspondentes ao

trmino da relao contratual, cabe aqui argir a divergncia de entendimentos Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 268 quanto possibilidade de resoluo do contrato nos casos do artigo 478 do Cdigo Civil, j que parte da doutrina entende ser mais aconselhvel a reviso.

A soluo mais coerente parece ser a anlise do julgador em cada caso concreto, ou seja, optar por permanecer com a contratao,

proporcionando apenas a correo mais justa em determinadas situaes, e, em outras, optar pela resoluo contratual, em razo dos prejuzos serem maiores, tornando -se insubsistente a possibilidade de manter a relao jurdica obrigacional.

Ressaltamos que ser na submisso ao juiz do contedo do acordo, ou de alguns de seus termos, que se sente a influncia do dirigismo, admitindo -se a reviso judicial (BITTAR, 2004, p.5 1). Admite-se no dirigismo, ento, a modificao das condies estipuladas pelos contratantes, com o fim de possibilitar o cumprimento do acordado.

Propomos que o marco divisrio, ento, entre a reviso e a extino contratual

deve ser a utilidade e a inutilidade da prestao, e tambm o interesse das partes na manuteno do negcio. No primeiro caso, para privilegiar a prestao em espcie e, no segundo caso, para preservar a segurana das relaes e das expectativas de direitos contratuais gerados.

3. A TEORIA DA IMPREVISO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002.

A teoria da impreviso indiscutivelmente tem previso legal nos artigos 478 e seguintes consideram que tambm a teoria encontra guarida no artigo 316. A este respeito, entendemos que o artigo se aplica melhor clusula de escala mvel que se refere a uma estipulao dos contratantes quanto atualizao monetria presente nas dvidas estipuladas nas obrigaes em pecnia. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 269 Por outro lado, a teoria da impreviso s se aplica quando ocorrer fatos supervenientes, imprevisveis e no imputveis aos contratantes, com reflexos sobre o objeto ou o valor do contrato, e isso poder ensejar a sua reviso ou o do Cdigo Civil brasileiro. Todavia, algumas doutrinas

seu desfazimento.

Precisamos compreender tambm que muitos autores confundem a teoria da impreviso com a ocorrncia da fora maior e do caso fortuito. A fora maior e o caso fortuito referem-se ao fato de que a prestao ajustada no negcio jurdico no poder ser cumprida e o devedor no responder pelos prejuzos da resultante, por se tratar de uma hiptese de excludente de responsabilidade. Por outro lado, para os casos do artigo 317 a sim aplicamos a teoria da impreviso, nos acordos exeqveis a mdio ou longo prazo, se uma das partes ficar em ntida desvantag em econmica.

Quando advir motivos imprevisveis, no curso do contrato, devem as partes recorrer ao juiz, para a devida correo do valor avenado (artigo 317). Um exemplo de oscilaes que podem acontecer no decorrer do contrato so as modificaes nos preos que geralmente ocorrem nos contratos de mtuo e depsito. Outro exemplo seria o caso das conseqncias negativas da excessiva onerosidade sobrevinda parte por fora de fator externo, como a ascenso de preo de materiais necessrios na edificao de prdio (BITTAR, 2004, p.51).

Segue julgado que exemplifica tal situao de motivos imprevisveis no curso do negcio:

Possibilidade da revisional de aluguis por aplicao analgica do artigo 49, 4, da Lei. 6.649/79, substitudo pelos artigos 17, 1, da Lei 8.178/91, e 19, da Lei 8.245/91. Homenagem do legislador ao princpio do equilbrio das prestaes entre as partes pactuantes nas locaes comerciais residenciais e no residenciais, Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 270 ensejando a reviso de aluguis desde que haja alterao das condies econmicas de sorte a provocar defasagem do valor locativo. Recurso conhecido e provido3 .

O artigo 479, que tambm se refere teoria da impreviso, prev que a resoluo poder ser evitada, oferecendo -se o ru (contratante que no se encontra numa situao de prejuzo) a modificar eqitativamente as condies do contrato.

Outro artigo que precisa ser observado ao estudar a teoria da impreviso o artigo 480, que dispe que se no contrato as obrigaes corresponderem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida ou alterada a forma de execut -la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Estes dispositivos coadunam com a noo de aproveitamento do negcio jurdico ao invs de simplesmente descart -lo em respeito ao princpio da conservao dos contratos que busca preservar o negcio quando h a possibilidade de seu rompimento. O magistrado deve conservar o contrato j em execuo, podendo modific-lo, segundo critrios de eqidade e razoabilidade, de modo a torn -lo menos oneroso para uma das partes.

Segue exemplo que demonstra a prevalncia do princpio da conservao numa relao contratual de mtuo:

Mtuo realizado entre cooperativa e cooperado comerciante. Relao de consumo inexistente. Contrato. Invalidade de clusulas no caracterizada. Princpio da conservao do negcio jurdico. 1. Consumidor, nos termos do art. 2 da Lei 8.078, de 1990, o de stinatrio final de produto ou servio. 2. O comerciante cooperado

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Relator: Jos Arnaldo da Fonseca. Dirio da Unio. 15 maro 1994, p. 291. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 271 que celebra contrato de mtuo com a sociedade cooperativa no consumidor, pois o capital mutuado destina-se produo econmica da atividade dele. 3. Pelo princpio da conservao, o legislador e o aplicador da norma jurdica devem, sempre que possvel, preservar o negcio jurdico nos planos da existncia, validade e eficcia. 4. Afastada a aplicao da Lei 8.078 de 1990, no sendo concretizada qualquer uma das hipteses elencadas nos artigos 145 e 147 do Cdigo Civil e com base no princpio da conservao, devem ser tidas como vlidas as clusulas do contrato ajustado entre as partes4 .

Desta forma, preocupando-se com a manuteno de uma situao que j restou configurada, ge rou expectativas e comprometeu o patrimnio dos contratantes, deve o magistrado optar pela conservao do negcio jurdico,

pois estar em sintonia com os princpios da socialidade e da reviso contratual do Cdigo Civil brasileiro de 2002 .

4. O PRINCPIO DA SOCIALIDADE E O DIREITO CONTRATUAL.

Vimos que nos contratos de durao continuada ou de execuo diferida poder ser aplicada a teoria da impreviso ocorrendo a relativizao do princpio do pacta sunt servanda. Isso porque, em razo da mudana de paradigma do Cdigo Civil de 2002 em relao ao Cdigo Civil brasileiro de 1916, aplica-se ao contrato o princpio da socialidade.

A sociedade deve se responsabilizar pela existncia social dos seus membros e incentivar o respeito pelos direitos dos particulares, tudo isso provoca a

4 BRASIL. 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Relator: Caetano Levi Lopes. Dirio da Unio. 07 novembro 2000. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 272 relativizao dos direitos subjetivos com o uso do princpio da funo social nas relaes privadas5

A autonomia da vontade, a ssim, pode ser mitigada de forma a assegurar o equilbrio contratual e promover a socialidade nas relaes privadas, ainda que o interesse tenha sido inicialmente patrimonial. Segue um julgado que

retrata esta situao:

Possvel a reviso contratual por mitigao do princpio pacta sunt servanda. Indevida a limitao das taxas de juros em 12% ao ano, mormente com a revogao do 3 do artigo 192, da CF. Impossibilidade de limitao com fundamento em legislao infraconstitucional, pois s instituies financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional no se aplicam as disposies do Decreto 22.626/33. Entretanto, nos contratos de mtuo, em sendo manifestamente abusiva a taxa de juros, deve ser reduzida taxa mensal cobrada pelas instituies financeiras nacionais para operaes de crdito com recursos livres para pessoas fsicas. Admitida a capitalizao na forma anual, conforme legislao e jurisprudncia dominante. A MP n. 2.170 -36/01 no se aplica s operaes financeiras comuns, vez que se

destina a fixar regras de administrao do Tesouro Nacional. Permitida a cobrana da comisso de permanncia, desde que no cumulada com juros remuneratrios, correo monetria, juros moratrios e multa e, ainda, observados os limites da taxa mdia do mercado, sem exceder o percentual estipulado para os juros remuneratrios, conforme Smula 294 do STJ.

5 RAISER, Ludwig apud GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O

chamado direito civil constitucional. In: Judith Martins Costa (Coord.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 . p. 179. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 273 Prequestionamento. Desnecessria manifestao adicional a respeito dos referidos artigos de lei, uma vez que o acrdo resolve integralmente a de forma fundamentada a matria que interessa ao correto julgamento da lide. Sucumbncia redimensionada frente ao resultado, com possibilidade de compensao6 .

No contrato de mtuo apontado no julgado, o princpio da funo social do contrato pretende concretizar a tendncia atual de socializao, por via da reviso do negcio. Assim, o aspecto social passa a estar presente em todos os direitos e os deveres criados pelos contratantes que devem ser realizados funcionalmente, mas sem se afastar dos fins econmicos e sociais pelos quais o contrato foi celebrado.

Diante da perspectiva de socialidade, percebe -se que o direito contratual, em face das novas realidades scio-econmicas, precisou se adaptar e ganhar uma nova funo, que, no dizer de Cludia Lima Marques (2002, p.154) significa a realizao da justia e o equilbrio contratual.

A socializao se far sentir no intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na prpria mu dana dos paradigmas, o que acabar por levar a maior utilizao dos princpios da boa -f e da reviso contratual na formao e execuo das obrigaes (MARQUES, 2002, p.155).

A boa-f acolhe um princpio tico, fundado na lealdade, confiana e probidade. Caber ao juiz constituir a conduta que deveria ter sido tomada pelo contratante levando em conta ainda os usos e costumes (GONALVES, 2004,

p.36).

6 BRASIL. Dcima Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes. Dirio da Unio. 28 maro 2007. Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 274 A efetividade do princpio da boa -f deve acompanhar a execuo dos contratos, quando configurado o enriquecimento ilcito. A modificao de tal situao dever obedecer ao juzo de eqidade.

CONCLUSO.

Enfatizamos a necessidade de uma releitura das posies jurdicas ocupadas pelos contratantes. Torna -se incompatvel analisar o Cdigo Civil de 2002 com o reconhecimento da natureza existencialista do contrato, que no mais pode ser visto como mero smbolo das codificaes do sc. XVIII, menosprezando o ser enquanto ser humano, apenas valorizando -o como titular de um crdito.

A questo proposta neste estudo girou em torno da alterao das

circunstncias contratuais. Indicamos a resoluo ou reviso contratual como os caminhos a serem seguidos quando uma vez celebrado determina do contrato ocorrer a modificao de suas circunstncias provocando, assim, situaes de onerosidade para uma das partes.

Vivemos o momento de uma renovao terica do contrato e este momento refere-se socializao da teoria contr atual. Procuramos, a partir do princpio da socialidade associado ao princpio da conservao do contrato, indicar as solues plausveis a serem adotadas pelos contratantes, diante do cumprimento do acordo e da reduo da onerosidade por vi a judicial.

Propomos a observncia do marco divisrio, ento, entre a reviso e a extino contratual que deve ser a utilidade e a inutilidade da prestao, e tambm o interesse das partes na manuteno do negcio. No primeiro caso, para privilegiar a prestao em espcie e, no segundo caso, para preservar a segurana das relaes e das expectativas de direitos contratuais gerados.

Do exposto, a responsabilidade da sociedade pela existncia social dos seus membros e tambm o respeito pelos direitos e deveres dos contratantes tem Bruna Lyra Duque Panptica, ano 1, n. 8, maio junho 2007 275

como instrumento, a relativizao dos direitos subjetivos pela funo social dos contratos.