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PONTO 2 Princpios do Direito do Trabalho. Princpios Constitucionais do Trabalho. Fontes Formais do Direito do Trabalho.

Conceito, classificao, hierarquia e soluo de conflitos. Elaborado por Luis Augusto Moreira Iannini - Braslia/DF (luisianni@yahoo.com.br), atualizado em julho de 2006 por Patrcia Agnes Moreira Ipatinga/MG (pattyagnes@gmail.com), tendo nova atualizao em Julho de 2008 por Nthalie (naespe@yahoo.com.br). Para a confeco do presente resumo, foram consultados os seguintes autores: Maurcio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, Ltr, 5 edio-2006); Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (Manual de Direito do Trabalho - 2003, Lmen Jris Editora); Lus Roberto Barroso (A nova interpretao constitucional - ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas - Renovar- 2003); Francisco Meton Marques de Lima (Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista - Ltr - 2004); Arnaldo Sussekind e outros (Instituies de Direito do Trabalho, 21 edio -2003); Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Dir Adm, 12 edio); Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo- 17 edio - 2004); Gilmar Ferreira Mendes, Inocncia Mrtires Coelho e Paulo Gonet (Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais 1 edio 2002) 1. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO A palavra princpio traduz, de maneira geral, a noo de proposies fundamentais que se formam na conscincia das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, aps formadas, direcionam-se compreenso, reproduo ou recriao dessa realidade. No dizer de Miguel Reale: princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas, tambm, por motivo de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis. Para a Cincia do Direito, os princpios conceituam-se como proposies fundamentais que informam a compreenso do fenmeno jurdico. So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que, aps inferidas, a ele se reportam, informando-o. Nas cincias fsicas, biolgicas e sociais a idia de princpios, como conceitos preestabelecidos e como instrumento da anlise da realidade, tem sido muito contestada, por limitar o potencial investigativo da realidade. Realmente, sendo o objeto dessas cincias os fatos e atos ocorridos ou potencialmente verificveis, aquilo que poderia ser genericamente designado como ser, a submisso do cientista a princpios seria conduta acientfica, pois a resposta por ele buscada j estaria condicionada, em funo do princpio utilizado. J na Cincia do Direito os princpios cumprem papel de suma importncia, no se lhe aplicando a crtica lanada pelas cincias naturais, pois seu objeto a anlise dos institutos jurdicos e da norma (e dos prprios princpios jurdicos), que se constituem em modelos de conduta ou de organizao - e que correspondem a fenmenos que poderiam ser genericamente designados como dever-ser.

Os princpios podem ser resumidos como os parmetros fundamentais da norma jurdica e possuem natureza hbrida, cumprindo funes diferenciadas no Direito. Na fase pr-jurdica, que nitidamente poltica, voltada construo das regras e institutos de Direito, os princpios atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, influindo no processo de construo das regras jurdicas, orientando o legislador no desenvolvimento desse processo (limitada, pois as fontes materiais principais do direito situam-se fora do sistema jurdico, como, e.g., nos movimentos sciopolticos e correntes poltico-filosficas e econmicas) na produo da ordem jurdica. J na fase propriamente jurdica, os princpios desempenham funes diferenciadas e combinadas, classificando-se segundo a funo especfica assumida. Qualquer princpio geral de Direito, ou os especficos de cada ramo jurdico, cumprem os papis interpretativos, normativos subsidirios e normativos concorrentes. As funes desempenhadas que se diferenciam, sem que impliquem a existncia de categorias incomunicveis de princpios gerais do Direito. Os princpios na fase jurdica se classificam segundo a funo especfica que cumprem, da seguinte forma: 1) Princpios Descritivos (ou informativos): atuam como proposies ideais que direcionam a compreenso de uma regra jurdica. No atuam como fontes formais, mas sim cumprem, aqui, a funo mais clssica dos princpios, qual seja, a de servir de auxlio interpretao da regra jurdica. 2) Princpios Normativos Subsidirios: atuam como verdadeiras regras jurdicas em face de casos concretos no regidos por fonte normativa principal da ordem jurdica. Cumprem papel destacado no processo de integrao jurdica, atuando como fontes formais supletivas (art. 8 da CLT; art. 126 do CPC; e art. 4 da LICC). Art. 8 da CLT As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Art. 126 do CPC O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caberlhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Art. 4 da LICC Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 3) Princpios Normativos Concorrentes: nesse caso, os princpios cumprem uma funo normativa prpria, resultante de sua dimenso fundamentadora de toda ordem jurdica. Essa dimenso passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinrio de sua natureza de norma jurdica efetiva e no de simples enunciado programtico no vinculante (como sustentado por diversos juristas a partir da segunda metade do sculo XX, tais como Norberto Bobbio, Canotilho e Paulo Bonavides). Assim, o carter normativo presente nas Constituies, nas leis e diplomas correlatos tambm estaria presente nos princpios gerais de direito (por isso tambm designados como normas-chave, super-fonte, ou mandamentos de otimizao).

Na idia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas as noes de regras (ou norma, em sentido estrito) e de princpios. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre duas normas (dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatrios que regulam a vida social).

A prevalncia dos princpios sobre as regras legais, defendida por diversos autores, relativa, sob pena de criar-se total insegurana na ordem jurdica e no meio social regulado. Para Godinho, na verdade, parece mais adequado sustentar que os princpios atuam como comandos jurdicos instigadores, com funo normativa concorrente, e no com papel normativo autnomo. Essa funo normativa concorrente age em concurso com a funo interpretativa, no processo de compreenso e interpretao do Direito, estendendo, restringindo ou esterilizando o comando de uma regra analisada (funo simultaneamente interpretativa/normativa). Assim, se uma regra legal realiza o comando genrico contido em certo princpio, mas entra em choque com outro, pode prevalecer, sem dvida, em face do peso do princpio realizado. Contudo, isso no significa que o princpio preterido no tenha certa influncia na compreenso da norma enfocada, atenuando, adequadamente, seus efeitos pensados na origem. Distino entre princpio e norma: Como vimos, na idia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas as noes de regras (ou norma, em sentido estrito) e de princpios. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre duas normas. Lus Roberto Barroso, em sua obra "A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Editora Renovar 2003", aduz que a idia da normatividade dos princpios fruto do ps-positivismo. Para explicar tal afirmao, ele faz um breve excerto histrico sobre as bases filosficas do direito, abordando a ascenso e decadncia do jusnaturalismo e do positivismo jurdico, bem como o surgimento do ps-positivismo. Resumidamente, temos que: o termo "jusnaturalismo" identifica uma das principais correntes filosficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na existncia de um direito natural, o qual, a despeito de mltiplas variantes, apresenta-se em duas verses: a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razo. Assim, haveria na sociedade um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do direito positivo. O jusnaturalismo moderno, que comeou a formar-se a partir do sculo XVI, dominou por largo perodo a filosofia do Direito, atingindo seu apogeu (e paradoxalmente o incio de sua superao) ao longo do sculo XIX, com o advento do Estado Liberal, e a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de codificao. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positivista do final do sculo XIX. O positivismo filosfico foi o fruto de uma crena exacerbada no poder do conhecimento cientfico. Sua importao para o Direito resultou no positivismo jurdico, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca da objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito seria norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as outras, deveria fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam a tomada de posio diante da realidade. No no mbito do Direito que se deveria travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia.

A decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, movimentos polticos esses que ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao genrica e provisria de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, implcita ou explcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. O discurso acerca dos princpios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a tica - ao qual, no Brasil, deve agregar o da transformao social e o da emancipao - deve ter repercusso sobre o ofcio dos juzes, advogados e promotores, sobre a atuao do Poder Pblico em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexo filosfica, ingressar na dogmtica jurdica e na prtica jurisprudencial e, indo mais alm, produzir efeitos positivos sobre a realidade. Da o esforo de elaborao terica a servio dos ideais de avano social e da construo de um pas justo e digno. Nesse contexto, uma nova interpretao constitucional, (onde o juiz desempenhe papel criativo, vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados, determine o sentido da norma, produzindo a soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido, sem abandono do mtodo clssico "o subsuntivo", por meio do qual a interpretao jurdica consiste num processo silogstico de subsuno dos fatos norma, sendo a lei a premissa maior, os fatos a premissa menor e a sentena a concluso, onde o juiz desempenha papel de mero conhecimento), o reconhecimento dos princpios como normas jurdicas (normatividade dos princpios), a ponderao de valores, a teoria da argumentao, dentro outros, fazem parte do caminho para a construo da normatividade e da efetividade do ps-positivismo. Tudo isso sem renegar o conhecimento convencional, a importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas (em casos mais simples, onde as regras a serem analisadas possuem baixo teor valorativo, como, e.g., a regra do art. 40, pargrafo 1, II, da CR, que aduz que o servidor que atingir certa idade ser aposentado compulsoriamente). Na trajetria que conduziu os princpios ao centro do sistema jurdico houve, primeiramente, a necessidade de se atribuir o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata.

Antes de uma teorizao mais sofisticada a respeito dos princpios, a distino entre princpios e regras fundava-se no critrio da generalidade, pelo qual as regras contm um relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas a que se dirigem e os princpios, por sua vez, teriam maior teor de abstrao, incidindo sobre uma pluralidade de situaes. No h hierarquia entre princpios e normas, vista do princpio da unidade da constituio, o que no impede que cumpram funes distintas dentro do ordenamento. Nos ltimos anos, todavia, comeou-se a realizar uma distino qualitativa e estrutural entre regra e princpio, que, como vimos, veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista, onde as normas se confudiam (se limitavam) s regras jurdicas. A Constituio passa a ser um sistema aberto de princpios e regras, permevel por valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo sistematizao de Ronald Dworkin (em sua clebre obra, "Taking rights seriously", Cambridge: Harvard University), o qual elaborou a diferenciao entre os papis desempenhados pelas regras e pelos princpios da seguinte forma: regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada (all ou nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos (e.g, quando o servidor pblico completa 70 anos incide a regra constitucional que o obriga a passar inatividade). O comando objetivo e no d margens a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno. Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam determinada direo a seguir. Ocorre que, em ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, com faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o interprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como, e.g., os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. Esse tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor alemo Robert Alexy, cujas idias centrais na matria sero resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definio, ao passo que os princpios so mandados de otimizao. Por essas expresses se quer significar que as regras tm natureza biunvica, isto , s admitem duas espcies de situao, dado seu substrato ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. Uma regra vale ou no vale juridicamente. No so admitidas gradaes. A exceo da regra ou outra regra, que invalida a primeira, ou a sua violao. J os princpios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimizao, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possvel, admitindo, entretanto, aplicao mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizao dos princpios, so (1) regras que o excepcionam em algum ponto e (2) outros princpios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderao.

Pois bem: ultrapassada a fase de certo deslumbramento com a redescoberta dos princpios como normas, o pensamento jurdico tem se dedicado elaborao terica das dificuldades que sua interpretao e aplicao oferecem, tanto na determinao de seu contedo quanto no de sua eficcia. A nfase que tem se dada teoria dos princpios deve-se, sobretudo, ao fato de ser nova e de apresentar problemas ainda irresolvidos. O modelo tradicional foi concebido para interpretao e aplicao de regras. bem de ver, no entanto, que o sistema jurdico ideal se consubstancia com uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras desempenham o papel referente segurana jurdica - previsibilidade e objetividade das condutas - e os princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso concreto. Aprofundando a diferenciao entre regras e princpios, temos que, dos mltiplos critrios distintivos possveis, trs deles so destacados: 1) o contedo; 2) a estrutura normativa 3) as particularidades da aplicao. Quanto ao contedo, os princpios so normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados. Trazem em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social, desenvolvimento nacional, reduo das desigualdades regionais so fins pblicos. J as regras se limitam a traar uma conduta. A questo relativa aos valores e aos fins pblicos no vem explicitada na norma porque j foi decidida pelo legislador, e no transferida ao intrprete. Da ser possvel afirmar-se que regras so descritivas de conduta, ao passo que princpios so valorativos ou finalsticos. Com relao estrutura normativa, tem-se que o relato de uma regra especifica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado. Apesar de a atividade do intrprete no ser mecnica, tal no envolver um processo de racionalizao mais sofisticado. J os princpios indicam fins, estados ideais a serem alcanados. Como norma no detalha a conduta a ser seguida para sua realizao, a atividade do interprete ser mais complexa, pois a ele caber a ao a tomar. Pode ocorrer ainda uma dificuldade adicional: o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade pode no ser objetivamente determinado, envolvendo uma integrao subjetiva por parte do interprete. Um princpio tem um alcance mnimo, um ncleo essencial, no qual se equiparam s regras. A partir de um determinado ponto, no entanto, ingressa-se em um espao de indeterminao, no qual a demarcao de seu contedo estar sujeita concepo ideolgica ou filosfica do interprete. Um exemplo fornecido pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Alm de no explicitar os comportamentos necessrios para realizar a dignidade humana (est a primeira dificuldade) poder haver controvrsia sobre o que significa a prpria dignidade a partir de um determinado contedo essencial, conforme o ponto de vista do interprete. Quanto ao modo ou particularidades de sua aplicao, a doutrina que se desenvolveu sobre as premissas tericas de Dworkin e Alexy traa a distino entre princpios e regras na forma j registrada acima: subsuno ou ponderao. Mais recentemente, j se discute tanto a aplicao do esquema tudo ou nada aos princpios como a possibilidade de ponderao de regras, isto porque, determinados princpios apresentam um ncleo de sentido ao qual se atribui a natureza de regra e h regras, vlidas em abstrato, que podem gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente. Esses so fenmenos de percepo recente, que comeam a despertar o interesse da doutrina, inclusive e sobretudo por seu grande alcance prtico.

Assim, princpios - e com crescente adeso na doutrina tambm as regras so ponderados, vista do caso concreto. E na determinao de seu sentido e na escolha dos comportamentos que realizaro os fins previstos, dever o interprete demonstrar o fundamento racional que legitima sua atuao, ensejando, assim, a aplicao da "ponderao de interesses, bens, valores e normas". Trata-se a referida ponderao de interesses de uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, via o balanceamento e o sopesamento de interesses, bens, valores ou normas, cujo processo possui trs etapas: detectar as normas aplicveis, examinar os fatos relevantes e atribuir pesos, com a produo de uma concluso. Essa tcnica, por se sujeitar discricionariedade do julgador, necessita, para fins de controle da legitimidade das decises obtidas mediante ponderao, da teoria da "argumentao jurdica". Referida teoria tem por objetivo verificar a correo dos argumentos apresentados em suporte concluso ou ao menos racionalidade do raciocnio desenvolvido em cada caso, especialmente quando se trata do emprego da ponderao. Pretende responder seguinte indagao: se h diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hiptese, qual a mais correta? Como resposta apresenta a necessidade da verificao de trs parmetros: o primeiro parmetro aduz que a argumentao deve estar embasada em fundamentos normativos (mesmo que implcitos), devendo a argumentao estar explicitamente apresentada (motivao das decises). De acordo com o segundo parmetro, os critrios adotados na deciso devem estar abertos possibilidade de universalizao, por imperativo da isonomia (espera-se que os critrios adotados num certo caso concreto possam ser transformados em regra geral para casos semelhantes). O terceiro parmetro capaz de balisar a argumentao jurdica, especialmente a constitucional, formado por dois conjuntos de princpios: o primeiro, composto de princpios instrumentais ou especficos de interpretao constitucional (tais, o princpio da supremacia da constituio; o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico; o princpio da interpretao conforme Constituio, o princpio da unidade da Constituio; o princpio da razoabilidade e proporcionalidade; o princpio da efetividade); o segundo por princpios materiais propriamente ditos (classificados em princpios fundamentais, como os princpios republicano, federativo, do Estado democrtico de direito, da separao dos poderes, da livre iniciativa; e em princpios gerais, como os princpios da legalidade, liberdade, os diversos do artigo 5, juiz natural, acesso ao judicirio; e princpios setoriais, como os princpios da Administrao Pblica, tais a legalidade administrativa, a impessoalidade, o concurso pblico; tributao, como a capacidade contributiva, a isonomia tributria, etc), que trazem em si a carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Ambas as categorias de princpios orientam a atividade do intrprete, de tal maneira que, diante de vrias solues igualmente plausveis, dever ele percorrer o caminho ditado pelos princpios instrumentais a realizar, to intensamente quanto possvel, luz dos outros elementos em questo, o estado ideal pretendido pelos princpios materiais. As modalidades de eficcia dos princpios so:

1) eficcia positiva ou simtrica: pelo qual se reconhece quele que seria beneficiado pela norma, ou quele que deveria ser atingido pela realizao dos seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos. Assim, se os efeitos pretendidos pelo princpio constitucional no ocorreram - tenha sido a norma violado por ao ou omisso -, a eficcia positiva ou simtrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-lo diretamente ou judicialmente, se necessrio. 2) eficcia interpretativa: que significa que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que esto vinculadas. Isso acontece, e.g., entre leis e seus regulamentos, e entre as normas constitucionais e a ordem infraconstitucional. Ou mesmo dentro da prpria Constituio, em relao aos princpios, pois, embora no sejam os princpios superiores hierarquicamente sobre as demais regras constitucionais, possvel reconhecer-lhes uma ascendncia axiolgica sobre o texto constitucional em geral, atm mesmo para dar unidade e harmonia ao sistema (Jose Afonso da Silva). 3) eficcia negativa: autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. Para tanto preciso saber quais efeitos so esses. Como j dito, os efeitos pretendidos por um princpio podem ser relativamente indeterminados a partir de certo ncleo, mas a existncia desse ncleo que torna plenamente vivel a modalidade de eficcia negativa. Por exemplo: em que pese a relativa indeterminao do conceito de dignidade da pessoa humana, h consenso de que em seu ncleo central devero estar a rejeio s penas corporais, fome compulsria e ao afastamento arbitrrio da famlia, pelo que, se uma empresa rural prev, num contrato de trabalho, penas corporais, ou sanes como privao de alimentos ou proibio de avistar-se com seus familiares no caso de descumprimento de determinadas regras, o princpio da dignidade da pessoa humana conduziria invalidade de tal norma. 4) eficcia vedativa do retrocesso: derivao da eficcia negativa, particularmente ligada aos princpios que envolvem os direitos fundamentais. Ele pressupe que a concretizao dos princpios atravs de normas infraconstitucionais e que haja a progressiva ampliao dos mesmos. Assim, se uma norma infraconstitucional, pura e simplesmente, revoga uma outra norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar, haver invalidade de tal alterao, por inconstitucionalidade. Inocncio Mrtires Coelho, em sua obra Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, apresenta um inventrio dos critrios, elaborados pelo Gomes Canotilho, que se poderia utilizar para distinguir com segurana os princpios das regras jurdicas, apontando ainda as funes a serem cumpridas pelas normas: a) Grau de abstrao, que nos princpios se apresenta mais elevado do que no das regras; b) Grau de determinabilidade na aplicao ao caso concreto, sendo as regras, em geral, imediatamente aplicveis e os princpios carecedores de mediao judicial ou legislativa; c) Carter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito, pois os princpios, ao contrrio das regras, tm importncia determinante para a compreenso do ordenamento como um todo; d) Proximidade da idia de direito, pois os princpios funcionam como pautas, como padres informadores da concepo de justia que informa o ordenamento positivo; e) Natureza normogentica, pois os princpios so o fundamento, a ratio das regras.

Por fim, segundo Francisco Meton Marques de Lima, os princpios so normas abertas, de maior abstratividade e de maior amplitude; enquanto as regras so preceitos de alcance mais restrito, enquadrando fatos precisos e declinando as conseqncias. Para esse ltimo autor, j est pacfico que a norma o gnero de que so espcies as regras e os princpios, sendo o ponto em comum entre ambos a normatividade, o carter preceptivo. Mas possuem incontveis diferenas, as quais, citando Guerra Filho, poderiam ser resumidas em dois pontos: a) quanto estrutura lgica e deontolgica, as regras vinculam-se a fatos hipotticos especficos, um determinado functor ou operador normativo ("proibido", "obrigatrio", "permitido"), enquanto os princpios no se reportam a qualquer fato particular, e transmitem uma prescrio programtica genrica, para ser realizada na medida do jurdica e faticamente possvel; b) quanto tcnica de aplicao, as regras, uma vez aceita a subsuno a elas de certos fatos, inevitavelmente decorrem as conseqncias jurdicas previstas; mas se colidirem com outras de grau superior, so por estas derrogadas, perdendo validade. J os princpios, em geral so colidentes entre si nos casos concretos, o que leva ao sopesamento, para aplicar-se o mais adequado, sem, contudo, deixarem de coexistir na ordem jurdica. Princpios jurdicos gerais aplicveis ao direito do trabalho - Adequaes H princpios gerais de todo o Direito, que possuem a funo de preservar a noo de unidade da ordem jurdica, mantendo o Direito como um efetivo sistema. Tais princpios tm inquestionvel aplicao no Direito do Trabalho, porm sofrero uma adequada compatibilizao com os princpios e regras prprias a este ramo jurdico, de modo que a insero da diretriz geral no se choque com a especificidade inerente ao ramo justrabalhista. Um dos mais importantes princpios gerais do Direito aplicveis ao direito do trabalho seria o da inalterabilidade dos contratos, segundo o qual os ajustes contratuais firmados pelas partes no so modificveis ao longo do prazo de sua vigncia, impondo-se o cumprimento fiel pelos pactuantes. A intensidade da adequao que esse princpio sofreu para sua aplicao no ramo justrabalhista desfigurou a sua matriz civilista, dando origem a uma diretriz prpria: o princpio da inalterabilidade contratual lesiva, que ser adiante analisado. Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, na obra Manual de Direito do Trabalho, Editora Lmen Jris, afirmam que: "O princpio da inalterabilidade dos contratos no absoluto. Em situaes excepcionais, o sistema jurdico ameniza o cumprimento das execues ou at mesmo limita o campo de atuao quanto manifestao de vontade das partes. A doutrina moderna tem reconhecido a teoria da impreviso (nova roupagem da clusula rebus sic stantibus), ou seja, a reviso judicial do pactuado a favor da parte onerada injustamente em virtude acontecimentos extraordinrios. No Direito do Trabalho, os contratos tambm devem ser cumpridos - pacta sunt servanda. As alteraes contratuais so permitidas, excetos se mais benficas ao trabalhador (art. 468, CTL). Geralmente, a reviso dos pactos - a clusula rebus sic stantibus - repelida pelo DT. H algumas excees: a) a reduo do salrio mediante negociao coletiva; b) a supresso do adicional noturno no afeta o direito adquirido (Enunc 265, TST); c) a supresso das horas extras habituais no afeta os salrios, gerando apenas o direito

a uma indenizao (Enuc. 291, TST); d) a reverso do cargo comissionado ao cargo efetivo (art. 468, pargrafo nico)." Os princpios da lealdade e boa-f, da no alegao da prpria torpeza e do efeito lcito do exerccio regular do prprio direito (vedao prtica do abuso de direito), em conjunto, sintetizam a noo de que a ordem jurdica deve apenas acolher e conferir conseqncias s condutas lcitas e de boa-f praticadas por uma pessoa. No que tange aos princpios da boa-f, da lealdade e do efeito lcito ao exerccio regular do prprio direito, eles encontram-se inseridos em distintas normas trabalhistas, como, e.g, nas relativas s figuras da justa causa obreira (art. 482, CLT) e das figuras empresariais faltosas (art. 483, CLT). No que tange no-alegao da prpria torpeza, esse princpio sofre adequao singular ao Direito do Trabalho, pois a bilateralidade da conduta irregular no inviabiliza, necessariamente, a alegao judicial do ilcito perpetrado, ao contrrio do assentado no Direito Civil (art.150 do NCC). Assim, uma simulao bilateral de contrato societrio, e.g., no impede, por si s, a tentativa de desconstituio judicial da relao civil formalizada, em favor de um um suposto vnculo empregatcio encoberto. Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, na obra Manual de Direito do Trabalho, afirmam que: "o princpio do efeito lcito do exerccio regular do prprio direito (art. 188, I, do NCC) implica vedao prtica do abuso do direito. Na constatao do abuso de direito a doutrina aponta duas correntes: a) a objetiva, em que o abuso de direito caracterizado pelos prejuzos causados a outrem; b) a subjetiva, que, alm dos prejuzos causados a outrem, impe a prova quanto ao dolo, culpa ou m-f no exerccio do direito. O exerccio regular do direito tambm esta presente nas relaes do trabalho. Como exemplos: ato lesivo da honra ou da fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legitima defesa, prpria ou de outrem (482, j, CLT); e as hipteses do 482, k e 482, f, tambm da CLT." O princpio da razoabilidade, que dispe que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critrio associativo de verossimilhana, sensatez e ponderao, aplica-se ao direito do trabalho, inclusive no referente ao seu comando negativo, o qual sugere que se tenha incredulidade, cetismo quanto a condutas inverossmeis ou insensatas. Francisco Ferreira Jorge Neto aduz que o princpio da razoabilidade representa bice ao abuso dos ius variandi (ato abusivo), tendo fcil visualizao nos casos de aplicao de punio excessiva ou transferncia de funo ou de horrio com a finalidade de prejudicar direitos ou o cumprimento do contrato de trabalho.

Outro princpio aplicvel ao DT o princpio da tipificao legal de ilcitos e das penas, adotado fundamentalmente na fixao das figuras das justas causas obreiras e empresariais. Sua aplicao, entretanto, no absoluta, pois a pena de advertncia, e.g., apesar de no prevista na CLT, aceita pela doutrina, mesmo tendo sido criada pelo costume trabalhista. Dentre outros, ainda so princpios aplicveis ao DT o da dignidade humana, o da no-discriminao, o da proporcionalidade (que se associa ao da razoabilidade). Existem ainda outras diretrizes gerais que se estendem ao Direito do Trabalho, respeitadas as adaptaes necessrias, quais sejam, as mximas, parmias e/ou brocardos, que no chegam a ter a generalidade, o status e a natureza dos princpios, mas possuem importncia para a utilizao emprica do Direito. So exemplos: "a no exigncia do impossvel a qualquer pessoa", o "quem pode o mais pode o menos" e o "res perit domino" (a coisa perece para o dono). Francisco Ferreira Jorge Neto aduz que outro princpio geral aplicvel ao Direito do Trabalho seria o da exceptio non adimpleti contractus, pelo qual nenhuma das partes contratantes, antes de cumprir sua obrigao, pode exigir o cumprimento pela outra parte. Representa o equilbrio das prestaes, nos termos do art. 476 do CC. Seria aplicvel ao Direito do Trabalho em face do carter sinalagmtico do contrato individual do trabalho. Esse mesmo autor, ainda aponta o princpio da autonomia da vontade, pelo qual as partes tm a liberdade de contratar, tendo como limites a ordem pblica e os bons costumes, que, no mbito trabalhista, no tem a mesma aplicao que lhe dada no Direito Civil, eis que o artigo 9 da CLT estabelece direitos indisponveis e irrenunciveis, sendo de se conservar o mnimo legal, nos termos do artigo 444 da CLT. Princpios constitucionais do Direito do Trabalho (trecho baseado no livro "Instituies do Direito do Trabalho" - Arnaldo Sussekind) A nova Carta Magna brasileira no revelou expressamente os princpios informadores do Direito do Trabalho, tal como procedeu em relao seguridade social e a outros ttulos. Todavia, no art. 1, ao sublinhar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, referiu-se dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho. De fato, os instrumentos normativos alusivos s relaes de trabalho devem objetivar a prevalncia dos valores sociais do trabalho. E o respeito dignidade do ser humano constitui um dos direitos supra-estatais inerentes ao ser humano, cuja observncia independe da vigncia de leis nacionais ou tratados internacionais. Por seu turno, ao relacionar os princpios gerais da atividade econmica, seguiu a orientao do estatuto bsico anterior, aludindo, em seu artigo 170, valorizao do trabalho humano, justia social, funo social da propriedade e busca do pleno emprego. A condenao do trabalho forado, objeto das Convenes ns. 29 e 105 da OIT, e por estas classificadas no elenco dos tratados sobre direitos humanos fundamentais, sintoniza-se com o estatudo nos artigos 1, III e IV, e 170 da CR/88. Tambm o princpio da isonomia, afirmado pelo artigo 5 da Carta Magna, corresponde s Convenes ns 100 e 111, includas no mesmo elenco antes mencionado. (Obs: ver, ao final, os princpios especficos do DT consagrados pela CR/88 (Anexo I), segundo esse mesmo autor.) 2. PRINCPIOS ESPECFICOS AO DIREITO DO TRABALHO

Da diferenciao social, econmica e poltica bsica entre os sujeitos da relao empregatcia, onde o empregador age naturalmente como ser coletivo, com aptido natural para produzir impacto na comunidade mais ampla, e onde o trabalhador inscreve-se como ser individual, sendo incapaz de, isoladamente, produzir aes de impacto comunitrio, emerge um Direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por mtodos, princpios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, essa relao desigual vivenciada na prtica cotidiana da relao de emprego. J o Direito Coletivo construdo a partir de uma relao entre seres teoricamente equivalentes. Em virtude desse quadro ftico distinto, surgem, no Direito Coletivo, mtodos, regras e princpios distintos. Ncleo Basilar de Princpios Especiais: Nove princpios formam o ncleo basilar do Direito Individual do Trabalho, no apenas por incorporarem a essncia da funo teleolgica do Direito do Trabalho, como por possurem abrangncia ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurdico, tudo isso sem que se confrontem de maneira inconcilivel com os princpios jurdicos gerais, mais fortes, externos ao ramo jurdico especializado. So eles: 2.1) Princpio da proteo Pode ser identificado no princpio da isonomia, ou seja, temos que tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na busca da igualdade. O princpio da proteo uma verso desse princpio na forma trabalhista. Informa esse princpio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, princpios e presunes prprias, uma teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar) no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho. Pode-se afirmar que sem a idia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho no se justificaria histrica e cientificamente. H quem queira mitigar este princpio, pois, s vezes, uma proteo exagerada acaba desprotegendo, por isso, tem que se achar a medida de proteo. Apesar das crticas, o entendimento majoritarssimo de que esse princpio deve ser mantido tal como estudado. Amrico Pl Rodrigues (Princpios do direito do trabalho, editora LTR) entende que este princpio se divide em trs regras especficas: 1) Regra da norma mais favorvel 2) Regra da condio mais benfica 3) Regra do in dbio pro misero Maurcio Godinho Delgado desenvolve sua argumentao como se cada uma destas regras fossem princpios prprios, mas o contedo exatamente o mesmo. Segundo o Professor Antnio Loureiro, este princpio justifica a prpria existncia do Direito do Trabalho, norteando todo o sistema trabalhista e inspirando os demais princpios trabalhistas.

2.2) Princpio da norma mais favorvel Tal princpio aplicvel quando h conflito de normas aplicveis ao mesmo tempo. Assim, a escolha deve ser tendo em vista a que mais proteger o empregado. O operador do Direito do Trabalho deve optar pela norma mais favorvel ao obreiro em trs dimenses distintas:

Na fase pr-jurdica, como critrio de poltica-legislativa, sendo, portanto sua funo essencialmente informadora nesse momento. Na fase jurdica, esse princpio atua como: 1) Critrio de hierarquia: permite eleger como regra prevalecente, em uma dada situao de conflito de regras, aquela que for mais favorvel ao trabalhador (respeitados os critrios da teoria do conglobamento). 2) Princpio de interpretao do Direito: permite a escolha da interpretao mais favorvel ao trabalhador, caso antepostas ao intrprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretao em face de uma regra jurdica enfocada (respeitados os rigores da Hermenutica Jurdica). Neste mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento diz que este princpio tem trplice dimenso: - Informativo / informador: o legislador deve ter em mente que o Direito do Trabalho marcado pelo mencionado princpio, agindo, assim, como verdadeira fonte material do ramo trabalhista; - Interpretativa: entre duas interpretaes diferentes, aplica-se a que for mais favorvel ao trabalhador; - Hierarquizante: havendo conflito de normas, mesmo que hierarquicamente diferentes, aplicar-se- a mais favorvel. Aplica-se esse princpio quando as normas em anlise forem do tipo regras jurdicas em que se aplica uma ou outra, e no as duas. Isto porque quando o conflito for entre princpios a regra diferente utilizando o mtodo da ponderao de interesses (estudado em constitucional). Quando se utiliza convenes internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil o mtodo diferente, no se faz a anlise do ou tudo ou nada, pois elas entram no nosso ordenamento jurdico para melhorar, para adicionar, por isso, ao analisar, olhase tudo aquilo que a conveno tem de melhor e aplica, se a norma da CLT, ou CF, ou outras leis forem melhores se aplica estas. As Convenes Internacionais da OIT vem para integrar o nosso ordenamento jurdico avanando na conquista dos direitos fundamentais na concretizao dos direitos fundamentais. errado, no caso de conflito entre a conveno e CLT, optar por um das duas. Conflito entre normas coletivas So dois tipos bsicos de normas coletivas: a conveno coletiva e o acordo coletivo. A conveno coletiva deve ser feita entre o sindicato de empregadores de um lado e o sindicato de empregados de outro lado, cria normas em abstrato aplicveis hipoteticamente todas as pessoas que fazem parte da categoria, tem corpo de contrato, mas, alma de lei. O acordo coletivo tem a mesma natureza, mas feito entre sindicato dos trabalhadores de um lado e o prprio empregador de outro, tendo um mbito de aplicao menor, portanto. A conveno coletiva serve para todos os trabalhadores daquela categoria, como a categoria dos metalrgicos, dos bancrios, dos industriais etc. Geralmente uma norma com muitas clusulas e muitos direitos. Exs.: reajustes de 10%; HE a 70%; garantia de emprego etc. O acordo coletivo normalmente mais reduzido, porque tem entre sindicato de trabalhadores e uma empresa ou grupo de empresa. Ele mais pontual, sobre um determinado assunto. Havendo o conflito dessas duas normas coletivas, a escolha ocorre pelo princpio da norma mais favorvel, atravs das seguintes teorias:

So trs teorias bsicas: a) Teoria do conglobamento: deve-se analisar no impasse as normas inteiras, ou seja, analisa a conveno coletiva inteira e depois o acordo coletivo inteiro e do bojo de cada norma se extrai a quantidade de direitos que se consegue vendo qual ser mais favorvel. Ela preserva a norma conforme a sistemtica do direito. Essas normas so criadas num sistema de transao, onde se toma l e d c. Preserva o esprito da negociao coletiva. Crtica: geralmente entre a conveno e acordo prevalecer a conveno, pois ela ter uma gama de direitos maior, sendo um dilema. a teoria majoritria. b) Teoria atomista ou por acumulao: no se deve analisar a norma por inteira e sim clusula por clusula. Por exemplo, analisa qual norma tem a melhor no reajuste aplicando esta; qual norma tem a melhor hora extra, aplicando esta. Vai pinando item por item do que tem de melhor de cada norma. a teoria que mais d direitos ao empregado. Crtica: O problema que quebra a sistemtica do direito, o esprito da negociao coletiva, impondo ao empregador o pagamento de benefcios de forma acumulada que no tinha previsto, imaginado, podendo levar a empresa a ter problemas financeiros, ou seja, levando ao medo de negociar. minoritria. c) Teoria mista ou dos institutos (ou teoria de indifundibilidade dos institutos): Os institutos no podem ser fundidos, no podem ser cortados. um meio termo. Analisa-se instituo por instituto, ou seja, olha-se uma matria em cada instituto vendo qual a melhor. Por exemplo: em matria salarial, se o acordo estiver melhor, aplicase o acordo; em matria de estabilidade uma conveno pode estar melhor etc. No preserva totalmente o esprito de negociao coletiva, mas tambm no acaba com o mesmo. minoritria. H, tambm, a Teoria da adequao ou da especializao: uma teoria mais moderna. Tal qual no ordenamento jurdico heternomo existe lei geral e lei especial, nas normas coletivas poderia ter o mesmo sistema: uma lei geral, na conveno coletiva, e a lei especial, seria o acordo coletivo adequado realidade de cada um dos trabalhadores. uma idia que permite certa flexibilizao pra se conseguir manter a sade econmico-financeira de cada uma das empresas separadamente. Art. 620 da CLT aplicar este artigo reinterpretando o conceito do que mais favorvel. O mais favorvel no s o que d mais direito ao trabalhador, aquilo que permite dignidade ao trabalhador, que, de primeiro plano, seria a manuteno do emprego.
Art. 620. As condies estabelecidas em Conveno quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo.

uma teoria nova, e portanto um pouco estranha nos tribunais. Est no seu comeo. Percebe-se que o Direito do Trabalho no adota o sistema clssico da hierarquia das normas, aplicvel ao direito comum, mas, sim, um modelo de hierarquia dinmica das normas, consistente na aplicao prioritria de uma norma fundamental, que sempre ser a mais favorvel ao trabalhador, salvo disposies estatais proibitivas ou de ordem pblica. Como corolrio desse princpio, a Constituio permite, salvo excees expressas de seu texto, que normas e condies de trabalho mais vantajosas para os

trabalhadores, conferindo direitos acima dos constitucionalmente previstos, venham a ser criadas pelas normas inferiores do escalonamento jurdico. A Constituio da Repblica garante um mnimo de proteo aos trabalhadores. Melhores condies de trabalho podem ser estabelecidas por normas de inferior hierarquia. Em regra, as condies mais benficas ao trabalhador sero sempre preservadas, ainda que norma jurdica posterior estabelea condies menos favorveis. 2.3) Princpio da imperatividade das normas trabalhistas

Tambm chamado na doutrina de: Princpio de carter de ordem pblica ou Princpio da limitao da autonomia da vontade ou Princpio do vcio de consentimento presumido do empregado. Informa tal princpio que as partes na relao de emprego no podem deixar de observar as normas trabalhistas, pois so essencialmente imperativas, no podendo de maneira geral, ter sua regncia contratual afastada pela simples manifestao das partes. Na verdade, h domnio de regras jurdicas imediatamente obrigatrias em detrimento de regras apenas dispositivas. H dois tipos de normas imperativas: 1) Normas imperativas ou impositivas ou coercitivas so aquelas normas que tem que ser observadas tal como so estabelecidas. Como exemplos: obrigatrio assinar a carteira de trabalho; proibido trabalho para menor de 16 anos, salvo como aprendiz. 2) Normas imperativas complementares so aqueles que estabelecem direitos cogentes, mas mnimos, tais como: adicional de hora extra no mnimo de 50%; remunerao do trabalho noturno superior ao diurno. Em regra, a base mnima do direito do trabalho composta por normas imperativas, seja coercitivas ou complementares. Essa restrio autonomia da vontade das partes instrumento assecuratrio eficaz de garantias fundamentais do trabalhador, em face do desequilbrio de poderes inerentes ao contrato de trabalho. Esta restrio tida como instrumento assecuratrio eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face do desequilbrio de poderes inerentes ao contrato de emprego. De forma excepcional, tambm existem normas dispositivas, so algumas normas utilizadas apenas quando no existe nada estabelecido no contrato, onde se pode dispor diferente do que est na norma. Como exemplo: art. 456, pargrafo nico, CLT:
Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho ser feita pelas anotaes constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Pargrafo nico. A falta de prova ou inexistindo clusula expressa e tal respeito, entender-se- que o empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com a sua condio pessoal.

Esse pargrafo nico uma norma que se utiliza quando no h nada pactuado no contrato de trabalho. 2.4) Princpio da Trabalhistas Indisponibilidade (ou irrenunciabilidade) dos Direitos

Esse princpio projeo do anterior e traduz a inviabilidade tcnico-jurdica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestao de vontade, das vantagens e protees que lhe asseguram a ordem jurdica e o contrato. Apesar de parte da doutrina valer-se da expresso irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o autor prefere a expresso indisponibilidade para se referir ao presente princpio, pois tanto a renncia (que ato unilateral) como a transao (ato bilateral) que importem objetivamente em prejuzo ao trabalhador so vedadas por sua aplicao.

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante aduzem que no contexto da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, tambm se pode inserir a temtica da flexibilizao. Aduz que, apesar de necessria a flexibilizao, tal no pode conduzir ao predomnio do individual sobre o social, nem que resultar na negativa do avano do Direito do Trabalho. Assim, deve ser valorizada a flexibilizao como avano no trato das relaes trabalhistas, mas no se pode negar a necessidade de manuteno de direitos que foram alcanados aps dcadas de lutas. O princpio examinado vai alm do simples ato unilateral, interferindo tambm nos atos bilaterais de disposio de direitos (transao, portanto). Para a ordem justrabalhista, no sero vlidas quer a renncia, quer a transao que importe objetivamente em prejuzo ao trabalhador. O empregado, em regra, no pode fazer nem renncia e nem outro negcio jurdico de disposio de direitos, como transao. As partes no podem renunciar s normas trabalhistas. O que de ordem pblica no est livre para disposio das partes. Deve ser observado na forma como est prevista. Pergunta: Todas as normas so irrenunciveis ou tem alguma que poder se dispor? A regra geral de que so de indisponibilidade absoluta os direitos previstos na base jurdica primria, ou seja, as normas de proteo do trabalho. Essas normas esto na CF, nas convenes internacionais da OIT (normas universais que apresentam direitos mnimos do trabalhador) e na legislao heternoma, como CLT. Mas nem tudo de carter indisponvel absoluto, s as que dizem respeito sade, higiene, segurana do trabalhador, que so direitos que asseguram a dignidade, so de proteo mnima, no podendo ser objeto de transao e nem de renncia. As normas coletivas tambm so de direitos indisponveis quanto ao ponto de vista dos direitos individuais do trabalho. Nenhum contrato de trabalho pode contrariar as normas coletivas.
Art. 619 da CLT Nenhuma disposio de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Conveno ou Acordo Coletivo de Trabalho poder prevalecer na execuo do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

No estudo do direito coletivo do trabalho, os sindicatos e as partes tm livre possibilidade de mudar as normas coletivas, pois eles so os autores dessas normas, eles tm o que se chama de criatividade jurdica. diferente no contrato individual do trabalho, onde no pode ser diferente das normas coletivas, no pode modificar as normas coletivas. No ponto de vista do direito individual do trabalho, esses direitos das normas coletivas, tm carter absoluto, indisponibilidade absoluta. Os direitos contratuais tambm tm certa proteo. Eles so disponveis de forma relativa. Tem que preencher certos requisitos para disporem desses direitos puramente contratuais. Tem que ter uma contrapartida, algo que justifique essa conduta e que no traga prejuzo ao empregado.
Art. 468 da CLT Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.

Esse artigo procura evitar condutas maliciosas do empregador, mas no transforma os direitos contratuais em direitos de ordem pblica. H certa confuso nesse sentido, pois, quanto s nulidades, no estudo do direito civil, a nulidade para norma de ordem pblica e anulabilidade para normas contratuais.

Importante frisar que a proteo do artigo 9 (normas de ordem pblica) e 619 (normas coletivas) muito mais forte do que a do art. 468, ou seja, sendo de indisponibilidade absoluta, sendo que o art. 468 no o , pois este protege as normas contratuais, onde a carga de proteo menor. Os atos que causam leso s normas de proteo mnima ou normas coletivas podem ser passveis de reparao e esse ato estar sujeito apenas prescrio parcial, ou seja, poder ser exigida a qualquer tempo. No prescreve, no se convalida com o tempo. J o direito contratual mais fraco, pois a leso mais fraca. O interesse particular, onde pode ocorrer a prescrio total. Pode convalidar. Na verdade o art. 468 gera anulabilidade e no nulidade como est expresso no artigo. Em suma: Indisponibilidade absoluta = normas de proteo mnima e normas coletivas. Indisponibilidade relativa = direitos puramente contratuais. Majoritariamente, a doutrina adota a nomenclatura de princpio da irrenunciabilidade, no entanto o empregado no pode renunciar e nem transacionar, ento a adoo de uma nomenclatura mais ampla, princpio da indisponibilidade. 2.5) Princpio da condio mais benfica Esse princpio importa na garantia de preservao, ao longo do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do carter de direito adquirido (art. 5, XXXVI, CR/88). Diferencia-se do da norma mais favorvel porque diz respeito especificamente s clusulas do contrato de trabalho e no legislao. Ademais, para o princpio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, h de prevalecer o mais favorvel ao empregado. A expresso prefervel seria princpio da clusula mais benfica. Incorporado pela legislao (art. 468, CLT) e pela jurisprudncia (Smulas 51 e 288 do TST), o princpio informa que as clusulas contratuais benficas somente podero ser suprimidas por clusulas posteriores ainda mais favorveis, mantendo-se intocadas (direito adquirido) por alteraes menos vantajosas do contrato ou do regulamento da empresa (j a alterao implementada por norma jurdica submete-se a outro critrio). No se trata tambm, claro, de condio no sentido tcnico-jurdico (isto , clusula que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto - art. 121 do CC). Traduz-se, de certo modo, em manifestao do princpio da inalterabilidade contratual lesiva.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.

TST Smula 51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opo pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redao em decorrncia da incorporao da Orientao Jurisprudencial n 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. TST Smula 288 - Complementao dos proventos da aposentadoria (Res. 21/1988, DJ 18.03.1988) A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do direito.

Tem a idia de que tudo aquilo que bom no se pode mais perder. Porm, falar que tudo que j tem no se perde, falso. O que se tem contratualmente que no perde mais. No entanto se a lei mudar poder perder, mesmo estando no contrato, porque a norma de ordem pblica pode mandar o empregador fazer algo deixar de existir. Art. 444 da CLT. O contrato de trabalho construdo com a base jurdica primria que so as normas de proteo ao trabalho, so as normas que do o contedo mnimo do contrato de trabalho, as que mostram a funo social do contrato de trabalho. Esta funo limita o contedo do contrato, sou seja, est vinculado a conservar e contribuir com o mnimo.
Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

H um segundo patamar do direito que base jurdica secundria, que so as normas coletivas. So normas cogentes, ao celebrar um contrato de trabalho no se pode deixar de aplicar tudo aquilo que est previsto na norma coletiva, pois elas tambm so obrigatrias. Art. 9 e 619 da CLT qualquer ato que tende a impedir ou desvirtuar a aplicao das normas cogentes, que so as normas do estatuto mnimo estatal e as normas coletivas, nulo de pleno direito.
Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Art. 619. Nenhuma disposio de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Conveno ou Acrdo Coletivo de Trabalho poder prevalecer na execuo do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

Todos os benefcios que se adquirem por fora do contrato, sejam eles pactuados expressamente ou tacitamente, no podes ser suprimidos em prejuzo do empregado. Toda a parte puramente contratual, aquela adquirida no contrato, no pode ser alterada em prejuzo do empregado. Art. 4 da CLT. Tudo que se adquire vai incorporando e no pode mais perder. a idia do direito adquirido. As bases primrias e secundrias so diferentes, porque as naturezas de seus direitos so diferentes. A base jurdica primria a legislao federal, enquanto existir a lei em vigor, tem que pagar o benefcio, no existindo mais a lei no precisa mais pagar. Pergunta: As normas coletivas tem prazo de vigncia mxima de 2 anos. Assim, cessada essa vigncia continua a pagar os benefcios? Eles incorporam ou no o contrato de trabalho? H trs entendimentos:

I Tudo aquilo que se consegue numa norma coletiva incorpora sempre. Minoritria. Usa o argumentos do direito adquirido, do princpio da condio mais benfica e as smulas 51 e 288 do TST. Crticas aos argumentos pelo professor Otvio Calvet: a) Direito adquirido: no existe direito adquirido aos benefcios que foram criados com vigncia no tempo. J se tinha previso de que depois de um certo tempo no existiria mais. J nasce com termo. b) Princpio da condio mais benfica: No se pode aplicar o princpio da condio mais benfica porque esses benefcios no so oriundos de contrato de trabalho, no foram estabelecidos entre empregado e empregador no contrato, so benefcios que o empregador tem que pagar porque as normas coletivas so cogentes, obrigatrias. O empregador no esta emitindo vontade no sentido de dar esses benefcios, ele est cumprindo a legislao que manda ele observar as normas coletivas. Por isso a condio mais benfica no incide sobre normas cogentes que podem ser alteradas. c) Smulas 51 e 288 da TST na verdade essas smulas esto tratando de outro instrumento. Elas falam de regulamento de empresa, no tratam de normas coletivas. considerado pela doutrina como parte do contrato. O regulamento de empresa criado pelo empregador para aplicar nos contratos de trabalho e a norma coletiva fruto de negociao coletiva entre sindicatos. Ou seja, tem naturezas distintas. Por isso errado invocar essas smulas para justificar essa corrente. II No incorpora nunca. Ainda muito utilizada, mas minoritria. A norma coletiva tem vigncia de 2 anos. Para que continue a receber os benefcios da norma coletiva tem que tentar negociar de novo e fazer outra norma. Acabando o prazo acaba o benefcio. A norma coletiva norma cogente. No gera direito adquirido. Aqui no se aplica o princpio da condio mais benfica. Acabando a norma acaba a obrigao do empregador de cumprir/aplicar o que a norma obriga. Essa teoria preserva a negociao coletiva. O que foi pactuado. Essa corrente majoritria no que diz respeito s sentenas normativas smula 277 do TST. Sentena normativa fruto de dissdio coletivo de natureza econmico. H a sentena normativa quando sindicatos de trabalhador e empregador tentam negociar e no conseguem, tendo algum impasse, no conseguindo celebrar nem acordo coletivo e nem conveno coletiva. Esse impasse pode ser resolvido de trs formas: a) Pela arbitragem b) Pela sentena normativa de comum acordo entre as partes, pode se buscar o poder judicirio, um tribunal do trabalho, para solucionar o impasse. Nesse caso h o dissdio coletivo de natureza econmica e essa deciso final a sentena normativa. uma deciso judicial que tem corpo de sentena e alma de lei, como se fosse um supedneo do acordo e da conveno. Acaba sendo uma verdadeira norma tambm. Tem vigncia mxima smula 297 do TST. c) Pela greve. III Corrente da ultra-atividade. Majoritria. Entende que no incorpora.

H um questionamento do que pode acontecer na prtica. Como exemplo: H uma determinada norma coletiva em vigor de 2002 a 2004. Chegando em 2004 tem-se um impasse onde no houve negociao para 2006, assim, esse impasse pode ser resolvido ou pela arbitragem, ou pelo poder judicirio, ou por greve etc. O fato que, em algum momento na frente esse impasse vai acabar. Em algum momento uma nova norma coletiva vai aparecer. Assim, a norma j existente ter eficcia at que seja criada a prxima norma coletiva. Continua a valer os efeitos da norma que j existia, para manter uma paz social, at que surja uma nova norma.
Art. 114, 2 da CF 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A deciso desse conflito a sentena normativa. Essa corrente entende que as disposies convencionadas anteriormente so as da velha norma. Essa a interpretao utilizada atualmente. 2.6) Princpio da Inalterabilidade Contratual Lesiva O presente princpio tem sua origem no princpio geral da inalterabilidade do contrato. Porm, sofreu forte e complexa adequao ao ingressar no Direito do Trabalho. Em primeiro lugar, a noo genrica de inalterabilidade perde-se no Direito do Trabalho, pois esse ramo, na verdade, incentiva alteraes contratuais favorveis ao obreiro - que tendem a ser permitidas (art. 468, CLT).
Art. 468 da CLT Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.

Em segundo lugar, a inalterabilidade torna-se sumamente rigorosa, caso contraposta alteraes desfavorveis ao trabalhador - que tendem a ser vedadas pela normatividade trabalhista (arts. 444 e 468, CLT).
Art. 444 da CLT As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

Em terceiro lugar, a atenuao civilista da frmula rebus sic stantibus (teoria da impreviso) tende a ser rejeitada pelo Direito do Trabalho, pois o nus do empreendimento do empregador (art. 2 da CLT, caput: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio."). Assim, crises econmicas, gerais ou especficas de um segmento, mudanas drsticas na poltica industrial do Estado ou em sua poltica cambial - fatores que afetam a atividade da empresa - no so acolhidos como excludentes ou atenuantes da responsabilidade trabalhista do empregador (os Planos Bresser, Vero, Collor, e.g., no eliminaram ou restringiram a responsabilidade do empregador por suas obrigaes trabalhistas). No absoluta, entretanto, a vedao s alteraes contratuais lesivas, pois as situaes decorrentes, e.g, do chamado jus variandi ordinrio empresarial (que englobaria mudanas de menor importncia, sem atingir efetivas clusulas contratuais), bem como outras modificaes implcita ou explicitamente autorizadas por lei (como a reverso prevista no pargrafo nico do art. 468, CLT: "no se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo

empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.") ou franqueadas pela ordem jurdica prpria negociao coletiva (art. 7, VI, CR/88: "irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo"), acabam por relativizar tal vedao. Intangibilidade contratual objetiva: trata-se de uma particularizao do princpio da inalterabilidade contratual lesiva, que acentua que o contedo do contrato empregatcio no poderia ser modificado nem mesmo se ocorresse sucesso empresarial, ou seja, mudana subjetiva empresarial (sujeito-empregador). O contrato seria intangvel do ponto de vista objetivo, embora mutvel do ponto de vista subjetivo, desde que a mudana envolvesse apenas o sujeito-empregador. Trata-se da sucesso trabalhista, tambm conhecida como alterao subjetiva do contrato de trabalho. Essa alterao subjetiva do contrato de trabalho no capaz de modific-lo objetivamente, ou seja, o contrato permanece intangvel em seu plano objetivo, salvo se a mudana for favorvel ao empregado. 2.7) Princpio da Intangibilidade Salarial Estabelece esse princpio que essa parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurdica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefcio do empregado. A noo da natureza alimentar simblica, sendo a essencialidade dos bens a que se destinam o salrio do empregado o fundamento dessa garantia. Nesse quadro, garantir-se juridicamente o salrio em contextos de contraposio de outros interesses e valores harmonizar-se o Direito do Trabalho realizao do prprio princpio da dignidade do ser humano.

Projeta-se em distintas direes: garantia do valor do salrio, garantias contra mudanas contratuais e normativas que provoquem a reduo do salrio (aqui o princpio especial examinado se identifica pela expresso princpio da irredutibilidade salarial, englobando-se tambm, de certo modo, no princpio da inalterabilidade contratual lesiva); garantias contra prticas que prejudiquem seu efetivo montante trata-se dos problemas jurdicos envolventes aos descontos no salrio do empregado (o princpio aqui tambm tende a se particularizar em uma denominao diferente: o princpio da integralidade salarial); finalmente, garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do prprio empregado. O princpio, contudo, no absoluto: a proteo relativa ao valor do salrio ainda no o preserva de perdas decorrentes da corroso monetria; a vedao a mudanas contratuais e normativas provocadoras da reduo de salrios pode ser flexibilizada mediante negociao coletiva (art. 7, VI, CF/88); a garantia de integralidade salarial, com controle de descontos em seu montante, excepcionada pela prpria norma jurdica que a instituiu (art. 462, CLT); a proteo contra constries externas, como a penhora, embora ampla, encontra exceo na penso alimentcia (art. 649, CPC).
Art. 462 da CLT Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo. Art. 649 do CPC So absolutamente impenhorveis: IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia;

2.8) Princpio da Primazia da Realidade sobre a Forma Esse princpio tambm decorrente do princpio da proteo. comum que estejam diferente o que est escrito e o que na pratica ocorre, seja porque as pessoas querem fraudar ou porque a relao de emprego de trato sucessivo, onde, com o tempo, as coisas vo acontecendo, vo modificando, como por exemplo, uma promoo com aumento do salrio, mas que no foi escrita. s vezes o que est formalmente pactuado no condiz com aquilo que esta acontecendo na realidade. Como a relao de emprego desigual, onde o trabalhador mais fraco, normalmente o trabalhador aceita qualquer tipo de pacto pra conseguir seu emprego, sua ocupao. Segundo Mario de La Cueva, o contrato de trabalho um contrato realidade. ampliao da noo civilista de que o operador jurdico, no exame das declaraes de vontade, deve atentar mais inteno dos agentes do que ao envoltrio formal de que transpareceu a vontade. Tambm chamado de princpio da primazia da realidade, informa, pois, que o contedo do contrato no se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente toda a prtica concreta efetivada ao longo da prestao do servio. Autoriza, assim, e.g., a descaracterizao de uma pactuada relao civil de prestao de servios, desde que presentes os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego. Constitui-se, pois, em valioso instrumento para a pesquisa da verdade real em uma situao de litgio trabalhista.
Art. 9 da CLT Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Segundo Srgio Pinto Martins, muitas vezes o empregado assina documentos sem saber o que est assinando. Em sua admisso, pode assinar todos os papis possveis, desde o contrato de trabalho at seu pedido de demisso, da a possibilidade de serem feitas provas para contrariar documentos apresentados, que iro evidenciar realmente os fatos ocorridos na relao entre as partes. So privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada. Deve ser buscada a verdade real, a verdadeira situao jurdica existente, mesmo quando os documentos apontarem em sentido diverso. Embora diferente o que acontece no papel e na realidade o que se aplica a realidade, desde que provado. As alegaes sero provadas. O empregador no pode utilizar esse princpio, pois ele no o destinatrio da relao de emprego, no ele o protegido. O que ele pode utilizar alegao de vcios de consentimento, como por exemplo, escrever errado o valor do salrio na carteira. Descobrir, por exemplo, que o empregado mentiu na sua qualificao no curriculum. 2.9) Princpio da Continuidade da Relao de Emprego Informa tal princpio que de interesse do Direito do Trabalho a permanncia do vnculo empregatcio, com a integrao do trabalhador na estrutura e dinmica empresariais. Trs correntes de repercusso favorveis ao empregado resultam da permanncia da relao de emprego: A permanncia da relao de emprego provoca trs correntes de repercusses favorveis ao obreiro: a) a tendencial elevao dos direitos trabalhistas (avano da legislao ou da negociao coletiva, ou mesmo vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de servio no contrato); b) o investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos (com o objetivo de elevar sua produtividade e compensar o custo trabalhista percebido); c) a afirmao social do indivduo favorecido pelo longo contrato de trabalho (estabilidade social/econmica). Esse princpio perdeu grande fora com a criao do FGTS em 1.966, mas a CR/88 inclinou-se a reinserir esse princpio em patamar de relevncia jurdica, a uma, afastando a anterior incompatibilidade do FGTS com qualquer eventual sistema de garantias jurdicas de permanncia do trabalhador no emprego (art. 7, III); a duas, fixando a regra da relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de LC, que prever indenizao compensatria, dentre outros (art. 7, I); a trs, lanando a idia de aviso-prvio proporcional ao tempo de servio, nos termos da lei (art. 7, XXI). No obstante, as vicissitudes, ainda hoje o princpio da continuidade da relao de emprego cumpre razovel importncia na ordem jurdica, como, e.g., gerando presunes favorveis ao empregado, conforme Smula 212 do TST, fazendo presumir-se a ruptura contratual mais onerosa ao empregador. Faz tambm presumida a prpria continuidade da relao de emprego, em contextos processuais de controvrsia sobre a questo.
TST - Smula 212 O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

Prope ainda como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, pelo que os contratos por prazo determinado somente podem ser pactuados nas estritas hipteses autorizadas por lei. Finalmente, esse princpio ainda confere suporte terico sucesso trabalhista, regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT.
Art. 10 da CLT Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

O legislador no quer que a relao de emprego termine por nenhuma razo, sem motivo, sem fato relevante. H uma proteo para a continuidade do emprego. Essa proteo tambm se demonstra no art. 10 da ADCT (Atos das disposies constitucionais transitrias). uma proteo parcial:
Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: I - fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, "caput" e 1, da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966; II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. 1 - At que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7, XIX, da Constituio, o prazo da licena-paternidade a que se refere o inciso de cinco dias. 2 - At ulterior disposio legal, a cobrana das contribuies para o custeio das atividades dos sindicatos rurais ser feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo rgo arrecadador.

3 - Na primeira comprovao do cumprimento das obrigaes trabalhistas pelo empregador rural, na forma do art. 233, aps a promulgao da Constituio, ser certificada perante a Justia do Trabalho a regularidade do contrato e das atualizaes das obrigaes trabalhistas de todo o perodo. Essa norma de eficcia contida, ou seja, ate que venha a lei complementar ter no mnimo 40%, mas isso no impede que j se reconhea a eficcia dessa norma constitucional no sentido de vedar condutas que sejam arbitrrias ou vexatrias. Conseqncias, de acordo com o professor Otvio Calvet: 1) Em regra, o contrato ser por prazo indeterminado, j que a relao de emprego eterna. Assim, os contratos por prazo determinado sero excees. 2) Por ser de prazo indeterminado, h maiores possibilidades de modificaes no seu curso. Sofrer mutao. Em regra, benficas. 3) Resistncia dispensa. A dispensa algo que no est de acordo com o princpio da continuidade do emprego. O ordenamento jurdico cria dificuldades para a dispensa, como os 40% do FGTS, aviso prvio. 4) Possibilidade de interrupes e suspenses do contrato de trabalho. O contrato eterno, mas possvel que fique afastando de sua atividade, mas sem terminar o contrato. Em regra, o contrato a termo no se prorroga, mas se tiver, como exemplo, uma doena, poder ter os institutos da interrupo e suspenso do contrato.

5) Possibilidade de manuteno do vnculo de emprego com mudana do empregador. Caso da sucesso de empresa ou sucesso de empregador. 6) Presuno quanto ao fim do contrato de trabalho. Toda vez que o contrato de trabalho tem fim presume-se que a culpa do empregador. Toda vez que o contrato se extingue presume-se a dispensa sem justa causa. Cabe ao empregador provar que o motivo da dispensa foi outro que no a dispensa sem justa causa. H a smula 212 do TST o nus de provar o trmino de contrato de trabalho quando negados a prestao de servio e o desprendimento do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado. Essa smula se aplica numa relao trabalhista onde o empregado pede reconhecimento do vnculo de emprego. Se ele prova que trabalhou presume-se que foi dispensado. Se o empregador afirmar que no trabalhou ter que provar. 3. PRINCPIOS JUSTRABALHISTAS ESPECIAIS CONTROVERTIDOS Existem dois princpios os quais so objeto de dissenso doutrinria acerca de suas existncias e/ou validades, o que, compromete, em boa medida, seu status no mundo do Direito. So eles: 3.1) Princpio in dubio pro operrio (ou pro misero) Trata-se de transposio adaptada ao Direito do Trabalho do princpio penal in dubio pro reo (pois no processo trabalhista, em geral, o empregador o ru). Tal princpio apresenta dois problemas: o primeiro de que ele abrange dimenso temtica j acobertada pelo princpio da norma mais favorvel; o segundo, mais grave, de que noutra dimenso ele entra em choque com um princpio jurdico geral de essncia da civilizao ocidental, e, hoje do Estado Democrtico de Direito: o princpio do juiz natural. Nessa sua segunda dimenso (dimenso processual), onde prope-se que a deciso do juiz deveria ser favorvel ao empregado, em caso de dvida no exame de situaes fticas concretas, tendo em vista a maior dificuldade que o trabalhador teria para provar certos fatos e obter certos dados ou documentos, a aplicao desse princpio, a par de no ser cientfica, comprometeria a essncia da promoo da justia, que a existncia da imparcialidade do juiz. Assim a da teoria do nus da prova sedimentada no Direito Processual do Trabalho, e as presunes que caracterizam o Direito do Trabalho j franqueiam, pelo desequilbrio do nus probatrio imposto s partes (em benefcio do empregado), possibilidades mais eficazes de reproduo no processo do princpio da verdade real. Assim, no se faz mister transferir tal desequilbrio figura do juiz, que deve decidir, em casos de dvida em face do conjunto probatrio e das presunes aplicveis, em desfavor de quem possua o nus da prova naquele tpico duvidoso e no sempre em favor do empregado, ou seja, segundo a diretriz genrica do in dubio pro operario. No direito comparado, Porraz Lopes defende a aplicao deste princpio sob argumento de que o empregador tem maiores condies de produzir provas, e se ele no o faz e o empregado no consegue instrumentos probatrios, deve-se aplicar o in dubio pro misero. De acordo com o professor Otvio Calvet, este princpio no uma regra de julgamento, como no direito penal, que utiliza o princpio in dubio pro reu. Sendo que, se no h prova suficiente pelo reclamante, indefere-se o pedido. Entende ser uma

regra de interpretao da norma material, utilizando a interpretao mais favorvel. Ou seja, quando h uma norma trabalhista com contedo duvidoso, quando a regra no clara, resolve-se interpretando a norma pelo aspecto mais favorvel para o trabalhador. Exemplo prtico: com relao ao intervalo intra-jornada: se no gozar desse intervalo o empregador tem que pagar. A dvida consiste se esse pagamento de natureza de hora extra ou de indenizao. Sendo hora extra incorpora, tendo natureza salarial, que reflete em FGTS, repouso, aumenta o salrio, a contribuio etc. Se for entendido como indenizao o valor recebido, mas no refletindo em nada.
Art. 71 da CLT Em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis) horas, obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no mnimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrrio, no poder exceder de 2 (duas) horas. 4 - Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% (cinqenta por cento) sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho.

Essa norma no clara quanto a esse acrscimo. O TST tem utilizando a interpretao mais favorvel. 3.2) Princpio do maior rendimento (princpio do rendimento / princpio da leal contraprestao) Informa tal princpio que o trabalhador estaria na obrigao de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando servios regularmente, disciplinar e funcionalmente. Seria a diretriz subjacente a todo poder disciplinar empregatcio, conferindo fundamento a algumas figuras de justa causa, como, e.g., a desdia e negociao concorrencial ao empregador. Porm, apesar da singularidade do princpio estar na tutela de interesse empresarial, em contraposio a todos os outros princpios, que tutelam interesse do empregado, na verdade, o que prope esse princpio a lealdade e boa-f do empregado no cumprimento de suas obrigaes trabalhistas, no sendo diferente, pois, desses princpios gerais do Direito. Assim, mesmo que se estenda sua abrangncia figura do empregador, enunciando-se uma expresso genrica do tipo princpio da leal contraprestao, no h como se afastar da diretriz geral dos princpios da boa-f e lealdade processual. No aceito por AMRICO PL RODRIGUEZ. 4. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO APLICVEIS S RELAES DE EMPREGO DOS SERVIDORES PBLICOS Em relao ao tema ora em foco, so duas as posies na doutrina e na jurisprudncia ptrias, seno vejamos.

Alguns autores, como o Francisco Ferreira Jorge Neto, o Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e o Francisco Antnio de Oliveira entendem que quando a Administrao Pblica contrata o servidor pblico pelo regime celetista ela equipara-se ao empregador particular, sem quaisquer prerrogativas especiais. Os princpios de direito administrativo s se aplicariam aos servidores estatutrios. Assim, quando o Estado deixa o privilgio do mbito administrativo para contratar em mbito celetista, sua relao com seus empregados seria regida pelo Direito privado, no mais pelos princpios de direito pblico. Poder-se-ia mesmo dizer que em casos tais o Estado se despe do seu poder de imprio, perdendo at mesmo a sua dignidade de autoridade pblica para figurar em sede de mandado de segurana. Arrematam esses autores que, contudo, mesmo nessa hiptese, impe-se relao jurdica de trabalho preceitos de Direito Pblico, como: exigncia de concurso pblico para a contratao dos empregados pblicos; vedao da acumulao de cargos e empregos; remunerao, etc. O TST j julgou no sentido de que certos princpios administrativos no se aplicam a ente pblico sujeito ao regime jurdico privado, por fora do art. 173, 1, da Carta Magna. Isso porque, a uma, nesses casos os atos praticados por esses entes no seriam verdadeiros atos administrativos; a duas, por que, havendo a contratao pela Consolidao das Leis do Trabalho a Administrao Pblica se equipararia inteiramente ao empregador comum trabalhista, seno vejamos: TRIBUNAL: TST DECISO: 08 10 2003 NUMERAO NICA PROC: RR - 1362-2001-006-13-00 RECURSO DE REVISTA RGO JULGADOR - QUINTA TURMA FONTE DJ DATA: 14-11-2003 RELATOR MINISTRO RIDER NOGUEIRA DE BRITO EMENTA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DEMISSO SEM JUSTA CAUSA. REINTEGRAO. Mesmo considerando os princpios esculpidos no art. 37, caput, da CF/88, e a obrigatoriedade de concurso pblico para o ingresso na Administrao Pblica Indireta, valida a demisso imotivada de empregado de sociedade de economia mista, pois no se est praticando ato administrativo tpico, mas ato jurdico privado, por fora do previsto no art. 173, 1, da Carta Magna, que estabelece para esses entes o mesmo regime jurdico das empresas privadas nas relaes de trabalho. A sociedade de economia mista, quando contrata trabalhadores sob a gide da Consolidao das Leis do Trabalho, equipara-se inteiramente ao empregador comum trabalhista, no havendo necessidade, portanto, de motivar o ato de dispensa de seus empregados. (Item n 247 da Orientao Jurisprudencial da SBDI-1 do TST). Recurso de Revista conhecido e provido. Seguindo esse raciocnio, temos que, de fato, mesmo para aqueles que entendem que tanto os atos vinculados quanto os discricionrios devem ser motivados, e que, uma vez motivados, pela teoria dos motivos determinantes, se os motivos alegados pelo administrador no forem verdadeiros o ato ser invlido, a necessidade de motivao prende-se a uma premissa anterior e necessria, qual seja, a de que esse ato, vinculado ou discricionrio, seja, antes de tudo, um ato administrativo. Para se saber se um ato administrativo ou no mister se faz a anlise de seu conceito. Segundo Maria Sylvia, ato administrativo a declarao do Estado ou de

quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da Lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle judicial. Dessa forma, se no prprio conceito de ato administrativo h a referncia a ato praticado pelo Estado sob regime de direito pblico, pode-se extrair a concluso que, no caso de um ato praticado por sociedade de economia mista, submetida ao regime jurdico das empresas privadas, por fora do art. 173 da CR/88, a motivao realmente no seria obrigatria, pois no se trata de ato administrativo, mas sim ato da administrao. Para reflexo: como no captulo referente ao regime jurdico administrativo a Maria Sylvia aduz que a motivao um princpio de toda a Administrao Pblica, no se poderia afirmar que tanto nos atos administrativos, quanto nos atos da administrao a motivao seria sempre necessria? Ademais, como cedio, mesmo quando a administrao se submete ao regime de direito privado ela sempre sofre restries de ordem constitucional ou infraconstitucional, tendo em vista a supremacia do interesse pblico sobre o particular (finalidade pblica) e/ou a indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. A segunda corrente doutrinria e jurisprudencial, no esteio dos ensinamentos da Maria Sylvia, entende que toda a Administrao Pblica, direta ou indireta, independentemente do tipo de vnculo estabelecido com os seus servidores (se estatutrio ou se celetista), est sujeita aos princpios explicitados pelo caput do art. 37 da CR, a dizer: aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficincia. J a Lei 9784/99 (lei do processo administrativo federal) acrescentou a esses princpios, os seguintes: finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico. Implcitos ou explcitos, os princpios acima se aplicam toda Administrao Pblica. Nesse sentido j entendeu o TST, afirmando que, mesmo nos casos de empresas pblicas sujeitas ao regime das empresas privadas, por fora do 173 da CR, h derrogao das normas privadas por preceitos de ordem pblica, como os princpios previstos no caput do art. 37 da CR, seno vejamos: ORIGEM TRIBUNAL: TST DECISO: 20 10 2003 PROC: ERR NUM: 514118 ANO: 1998 REGIO: 01 EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA TURMA: D1 RGO JULGADOR - SUBSEO I ESPECIALIZADA EM DISSDIOS INDIVIDUAIS FONTE DJ DATA: 07-11-2003 PARTES EMBARGANTE: SERVIO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SERPRO. EMBARGADOS: MARLYSE DA COSTA DIAS E OUTROS. RELATORA MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

EMENTA RECURSO DE REVISTA - ANISTIA - LEI N 8.878/94 - ATO JURDICO PERFEITO - PRINCPIO DO ACESSO UNIVERSAL AOS CARGOS PBLICOS - DISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORAMENTRIOS - MOTIVOS DETERMINANTES DA DISPENSA ILCITOS - REINTEGRAO AUTORIZADA PELA LEI DE ANISTIA ENUNCIADO N 126/TST. No h violao ao art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. O dispositivo aludido uma garantia individual oponvel contra o Estado. Existe para proteger o particular da supervenincia de norma elaborada pelos poderes constitudos que venha a afetar, em relao a sua situao jurdica subjetiva, o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Deve-se relativizar a idia de irretroatividade para permitir que a lei alcance atos discriminatrios do Estado, fundados em odiosa poltica segregacionista, para alijar da Administrao pessoas identificadas com movimentos polticos de oposio. Em outras palavras, o direito potestativo de extinguir a relao de trabalho no absoluto e comporta restries de diversas modalidades, dentre elas a que impe, com fora constitucional, o princpio do pluralismo poltico, esculpido no art. 1, IV, da Constituio da Repblica. Igualmente, no h que se falar em ofensa ao art. 37 constitucional, sede material dos princpios da moralidade administrativa e da legalidade, pois o que a Lei de Anistia preconiza precisamente a sua afirmao. No tocante violao ao princpio do acesso universal aos cargos pblicos - art. 37, II, da Constituio Republicana - tambm no tem melhor sorte o recurso. Ora, como j assentado em diversos outros precedentes desta Corte, o que o dispositivo constitucional referido probe a investidura primria do empregado pblico sem o crivo do princpio da universalidade de acesso, cujo instrumento o concurso pblico. No se probe que servidores dispensados arbitrariamente sejam reintegrados aos quadros da Administrao. No que concerne ofensa ao artigo 169, pargrafo nico, da Carta Magna, no assiste razo ao Embargante. Conforme assentado pelo acrdo regional, o Reclamado no demonstrou que havia insuficincia de recursos oramentrios. Assim, para chegar-se concluso preconizada pelo Recorrente, necessrio seria reavaliar as provas e fatos da causa, providncia vedada em sede extraordinria, por fora do Enunciado n 126/TST. Finalmente, no h a vislumbrada violao ao art. 173, 1, da Constituio Federal. certo que as empresas pblicas esto submetidas ao regime celetista. Todavia, por fora do regime de direito especial positivado na Constituio, sofrem o influxo derrogatrio de diversas normas publicistas, como as que compem o "caput" do art. 37 da Carta, dentre as quais destaco os princpios da moralidade e legalidade. Desse modo, se o Direito Administrativo dispe que os motivos alegados pelo administrador o vinculam e tendo ficado assentado, na moldura ftica delineada pelo acrdo regional, que o SERPRO no comprovou os motivos implausveis da dispensa, incide a Lei de Anistia, conforme bem detectado pela Corte inferior, como consectrio da teoria dos motivos determinantes. Embargos no conhecidos. DECISO Por unanimidade, no conhecer dos Embargos.

Para a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os empregados pblicos so contratados sob o regime da CLT, o qual aplicvel com as alteraes decorrentes da CR/88. Estados e Municpios no podem derrogar outras normas da legislao trabalhista, j que no possuem competncia para legislar sobre direito do trabalho, reservada privativamente Unio (art. 22, I, da CR). Embora sujeitos CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulao de cargos, vencimentos, entre outras previstas no captulo VII, do Ttulo III, da Constituio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, os agentes pblicos integrantes das empresas estatais so empregados, submetidos s normas da CLT, seja por fora de tratar-se de entidade de Direito Privado, seja por disposio expressa constante do art. 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das exploradoras de atividade econmica, por imposio tambm do pargrafo 1 do art. 173 da CR/88, sendo a Justia do Trabalho a competente para conhecer das questes relativas a tais vnculos. Esse autor aduz que, sem embargo, ainda aqui h influxo de princpios ou regras de Direito Pblico que determinam algum tratamento peculiar a esses empregados, a comear pela limitao da remunerao dos agentes das empresas estatais ou de suas subsidirias. que (tal como ocorre no servio pblico em geral) se sujeitam ao teto remuneratrio correspondente ao dos subsdios de Ministro do STF, salvo se a empresa no receber recursos da Unio, Estado, DF, ou Municpio para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral (art. 37, 9, da CR/88). Aduz, ainda, estarem tais servidores jungidos ao art. 37, II, da CR/88, que prev a necessidade de concurso pblico para o acesso a emprego pblico (exceto, em casos de necessidade imediata de admisso de pessoal ou de contratao de profissionais de maior qualificao). Outro princpio aplicvel aos servidores com emprego pblico seria o da necessidade de processo regular, com direito defesa, para apurao da falta cometida ou de sua inadequao s atividades que lhe concernem, sob pena de nulidade do despedimento, e da conseqente reintegrao (e no meramente compensao indenizatria) via judicirio trabalhista. O princpio da impessoalidade tambm seria aplicvel na hiptese, e.g., de poltica de conteno de despesas na rea de pessoal, ou de reduo do quadro, de forma que se estabelecem previamente critrios objetivos em funo dos quais sero feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou quais empregados obedeceu a critrios impessoais, como tem de ser. Por fim, haveria a submisso ao artigo 37, XVII, da CR/88, o qual veda que sejam cumulados cargos, funes ou empregos pblicos, salvo as excees de acmulo permitido. ANEXOS: Texto 1) PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO (Resumo do livro "Instituies de Direito do Trabalho" - Arnaldo Sssekind) 1. Conceito e importncia A CLT inclui os princpios gerais de direito "principalmente direito do trabalho" entre as fontes a que a justia do trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omisses no campo das relaes de trabalho. Para Alonso Olea, o princpio geral de direito mais do que uma fonte supletiva para ser aplicada na

omisso ou impreciso da lei ou do costume; na verdade um critrio geral de ordenao, que inspira todo o sistema com mltiplos efeitos. Amrico Pl Rodrigues, define os princpios como "linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e resolver casos no previstos". O autor diz que princpios so enunciados genricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intrprete, ao aplicar as normas ou sanar omisses. Alfredo Ruprecht deduz as seguintes conseqncias dos princpios: a) tem carter de preceitos jurdicos que podem ser aplicados; b) tem carter normativo, pois se aplicam situaes de fato e de direito; c) so eles os preceitos que sustentam e tipificam o direito do trabalho; d) orientam a interpretao da lei e solucionam situaes de dvida ou no previstas; e) do unidade e confiana disciplina. 2. Princpios constitucionais gerais A nova Carta no revelou expressamente os princpios informadores do direito do trabalho, tal como procedeu em relao seguridade social, por exemplo. Todavia, ao sublinhar os fundamentos da Repblica, referiu: III - dignidade da pessoa humana, e IV - os valores sociais do trabalho. Os instrumentos normativos alusivos s relaes de trabalho devem objetivar a prevalncia dos valores sociais do trabalho. E o respeito dignidade do trabalhador constitui um dos direitos supraestatais inerentes ao ser humano, cuja observncia independe da vigncia de leis nacionais ou tratados internacionais. Por seu turno, ao relacionar os princpios gerais da atividade econmica, aludiu: "valorizao do trabalho humano, justia social, funo social da propriedade, busca do pleno emprego". 3. Princpios especficos do direito do trabalho O princpio da proteo do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pblica, que caracterizam a interveno bsica do Estado nas relaes de trabalho, visando a opor obstculos autonomia da vontade. A necessidade de proteo social do trabalhador constitui a raiz sociolgica do direito do trabalho e imanente a todo o seu sistema jurdico. Hoje a maior ou menor interveno do Estado nas relaes de trabalho, depende no apenas do sistema econmico adotado pelo respectivo regime jurdico-poltico, mas tambm da possibilidade real de os sindicatos por meio dos instrumentos da negociao coletiva, conseguirem a estipulao de condies adequadas de trabalho ou a complementao da base mnima fixada por lei. Poder-se-ia afirmar que, nos pases de economia de mercado o intervencionismo estatal nas relaes de trabalho reduz-se na razo inversa do fortalecimento da organizao sindical. Pondere-se nesse passo que se vem desenvolvendo a tese da flexibilizao, que a constituio brasileira adotou, ainda que timidamente, capaz de proporcionar a adaptao de condies de trabalho, mediante tutela sindical, a situaes conjunturais ou a exigncias de nova tecnologia, assim como a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais. Os fundamentos jurdicos-polticos e sociolgicos do princpio protetor geram, sem dvida, outros: a) princpio in dbio pro operrio, que aconselha o intrprete a escolher entre duas ou mais interpretaes possveis, a mais favorvel ao trabalhador, desde que no afronte a ntida manifestao do legislador, e nem se trate de matria probatria; b) princpio da norma mais favorvel, em virtude do qual, independentemente da sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas, aplica-se em cada caso, a que for mais favorvel ao trabalhador;

c) princpio da condio mais benfica, que determina a prevalncia das condies mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurdica imperativa prescrevendo menor nvel de proteo e que com esta no sejam elas incompatveis; d) princpio da primazia da realidade, em razo do qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes, ainda que sob a capa simulada, no correspondente realidade; e) os princpios da integralidade e da intangibilidade do salrio, que visam a proteg-lo de descontos abusivos, preservar sua impenhorabilidade e assegurar-lhe posio privilegiada em caso de insolvncia do empregador A carta Magna de 1988, consagra, especificamente quanto ao direito trabalho: a) princpio da no-discriminao, que probe diferena de critrio de admisso, de exerccio de funes e de salrios por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, ou de critrio de admisso, de salrio em razo de deficincia fsica, e bem assim que se distinga na aplicao de normas gerais entre o trabalho tcnico, manual ou intelectual ou entre os profissionais; b) princpio da continuidade da relao de emprego, o qual no sendo inflexvel, uma vez que no foi consagrada a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, das normas de indenizao nas despedidas arbitrrias, independentemente do levantamento do FGTS, e do aviso prvio; c) princpio da irredutibilidade do salrio, j embutido na regra da inalterabilidade salarial decorrente do princpio protetor, o qual somente em casos especiais, pode ser afetado pelos instrumentos da negociao coletiva - flexibilizao. Embora se trate de um princpio geral do direito, o da boa-f tem ampla aplicao nas relaes de trabalho, em virtude do intenso relacionamento entre trabalhador e empregador. Ruprecht enumera os seguintes princpios: protetor (do qual derivam o in dbio pro operrio, norma mais favorvel e da condio mais benfica) o da irrenunciabilidade de direito, o da continuidade do contrato, o da realidade, o da boa-f, o do rendimento, o da razoabilidade, colaborao,. Nodiscriminao, dignidade humana, justia social e equidade. Texto 2) Que aprofunda certos temas estudados nesse ponto, como, e.g., o referente s diferenas entre princpios e regras. A fora normativa dos princpios constitucionais Por George Marmelstein Lima, Juiz Federal Substituto (extrado do seu site: www.georgemlima.hpg.com.br) "Da morte no fao caso. O que no quero passar por doido, porque ento o princpio cairia. Que me importa a vida? O que me importa que o princpio se mantenha". Passanante, regicida italiano do sculo passado, recusando a justificao de irresponsabilidade que se queria alegar em sua defesa. Sumrio: 1. Princpios: um bom comeo - 2. Normas, princpios e regras - 3. Princpios expressos e no expressos: "descobrindo" os princpios constitucionais - 4. Pode um princpio embasar uma pretenso em juzo? - 5. Afronta a princpios constitucionais e o recurso extraordinrio - 6. Concluso - Bibliografia 1. PRINCPIOS: UM BOM COMEO "os princpios haurem parte de suas majestades no mistrio que os envolve." Jean Boulanger

Para discorrermos com segurana acerca da fora normativa dos princpios constitucionais, precisamos, antes de tudo, entender, ainda que superficialmente, o que so os princpios. (Para uma compreenso mais completa e profunda do tema, fundamental a leitura da obra Conceito de Princpios Constitucionais - Elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada, de Ruy Samuel Espndola. Da mesma forma, o captulo 8 (Dos Princpios Gerais de Direito aos Princpios Constitucionais) do Curso de Direito Constitucional (7a ed.) do professor Paulo Bonavides traz uma anlise insupervel do tema). "Princpio", do latim pricipium, significa, numa acepo vulgar, incio, comeo, origem das coisas. Tal noo, explica-nos PAULO BONAVIDES, deriva da linguagem da geometria, "onde designa as verdades primeiras" (Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 228). No este, porm, o sentido que adotamos quando nos referimos aos "princpios constitucionais". Realmente, aqui a palavra princpio conota a idia de "mandamento nuclear de um sistema", utilizando o clebre conceito de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, para quem princpio , por definio, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico..." (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 230. Em sentido semelhante, a Corte Constitucional italiana assim definiu princpios: "so aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter geral e fundamental que se possam deduzir da conexo sistemtica, da coordenao e da ntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histrico, o tecido do ordenamento jurdico." apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230) A despeito de ser uma noo bastante clara, no podemos deixar de lado que princpio um termo multifacetrio, equvoco (Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a ed. Malheiros, So Paulo, 1994, p. 84) e polissmico (Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 76). MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, discorrendo sobre o tema, faz a seguinte elucidao: "os juristas empregam o termo 'princpio' em trs sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam 'supernormas', ou seja, normas (gerais ou generalssimas) que exprimem valores e que por isso, so ponto de referncia, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas especficas - ou seja, as disposies que preordenem o contedo da regra legal. No ltimo, seriam generalizaes, obtidas por induo a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matrias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotao prescritiva; no derradeiro, a conotao descritiva: trata-se de uma 'abstrao por induo'" (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Ed. Ltr, 1991, Vol. I, pp. 73-74). Da mesma forma, GENARO CARRI, citado por EROS ROBERTO GRAU, indica sete focos de significao assumidos pelo vocbulo princpio, a partir dele enunciando, nada mais, nada menos do que onze significaes atribuveis expresso princpio jurdico (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 76). O que importante assinalar, a despeito da multi-dimensionalidade do sentido da palavra, que, no atual estgio de evoluo da Teoria Geral do Direito, sobretudo do Direito Constitucional, os princpios jurdicos, em qualquer ngulo em que se ponha o jurista ou operador do direito, caracterizam-se por possurem um grau mximo de

juridicidade, vale dizer, uma normatividade potencializada e predominante. "Tanto uma constelao de princpios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigao legal" (apud BONAVIDES, Paulo. Curso, p. 238), na sugestiva passagem de RONALD DWORKIN. E mais: "violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma [rectius, regra]. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valor es fundamentais..." (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes so nossos). Dada a fundamental caracterstica normativa dos princpios, afigura-se acertada a noo desenvolvida por CRISAFULI, j em 1952: "Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm" (Apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230. Em sentido contrrio, ARNALDO VASCONCELOS: "Os princpios gerais de Direito, nada obstante sua fora vinculante, no so, contudo, normas jurdicas no sentido formal do termo" (Teoria da Norma Jurdica, 3a ed. Malheiros, So Paulo, 1993, p. 210). "(...) apesar de terem positividade, no constituem normas jurdicas" (p. 208). Porm, mais frente, o professor cearense, a meu ver, contraditoriamente, sustenta que o princpio "no representa mera aspirao ideolgica (...), mais do que isso: uma norma jurdica iguais s outras, sem mais, nem menos, tanto que no lhe falta a possibilidade de sancionamento"- p. 210). Partindo dessa "pr-compreenso" de princpio como norma jurdica, cumpre fazer uma melhor distino entre regras e princpios, que so, na atual fase de evoluo da Teoria Geral do Direito, as duas espcies de normas (Deve ser ressaltado, outrossim, que alguns autores (Perez Luo, Pietro Sanchis e Garca de Enterria) incluem os valores, ao lado dos princpio e das regras, como espcies de norma. Porm, por transcender aos estreitos limites do objeto desse estudo, deixaremos de tratar dos valores como espcie de normas, preferindo inclu-los como parte componente do prprio princpio, tendo em vista a enorme carga valorativa que nele est inserida). O prximo tpico tratar do assunto. 2. NORMAS, PRINCPIOS E REGRAS Durante muito tempo houve uma dissociao dos conceitos de normas e princpios, o que leva, ainda hoje, a grandes juristas incorrerem no erro primrio de igualar as regras s normas. Graas, em grande parte, aos estudos de ROBERT ALEXY e do jusfilsofo norteamericano RONALD DWORKIN, sucessor de HERBERT HART na ctedra de Jurisprudence na Universidade de Oxford, essa dissociao foi superada: "a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema." (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998, p. 141). Seguindo esta trilha, BOBBIO faz um clara anlise dos princpios gerais do Direito (Segundo PAULO BONAVIDES, os princpios gerais do direito foram os antecedentes histricos dos princpios constitucionais. Vale ressaltar que SAMPAIO DRIA, em trabalho pioneiro escrito em 1926 (!), cujo ttulo era Principios Constitucionais, tendo

como referncia a Constituio Republicana de 1891, j definia os princpios como normas: "principios se entendem por normas geraes e fundamentaes que inferem leis. E, em direito constitucional, principios so as bases organicas do Estado, aquelas generalidades do direito publico, que como naus da civilizao devem sobrenadar s tempestades politicas, e s paixes dos homens. Os principios constitucionaes da Unio brasileira so aquelles canones, sem os quaes no existiria esta Unio tal qual nas suas caractersticas essenciaes" (apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 109), inserindoos no amplo conceito de normas: "Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo que servem as normas. E por que no deveriam ser normas?"( BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7a ed. Unb, Braslia, 1996, p. 159). Dessume-se, por conseguinte, que, na atual classificao, de cunho ps-positivista, norma o gnero do qual so espcies as regras e os princpios (e os valores, para os que aceitam essa tese), que se diferenciam lgica e qualitativamente. No pode, pois, o estudioso do direito equiparar a norma jurdica s regras. Estas so apenas uma das faces das normas. O jurista, ao analis-las, deve aferir-lhes a espcie (princpios ou regras) e a hierarquia (norma constitucional, legal ou mesmo infralegal) para bem entender seu posicionamento no ordenamento jurdico. E qual seria a diferena entre regras e princpios? A resposta no simples, mas se pode, com a ajuda de doutrinadores, chegar a uma distino satisfatria. Para CANOTILHO, saber como distinguir, no mbito do superconceito norma, entre regras e princpios, uma tarefa particularmente complexa, podendo, porm, ser utilizado os seguintes critrios por ele sugeridos: "a) O grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta. c) Carcter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) 'Proximidade da ideia de direito' : os princpios so 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de 'justia' (DWORKIN) ou na 'ideia de direito' (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um contedo meramente formal. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante" (Apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 65).

Na lio de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, as regras "possuem a estrutura lgica que tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio (ou "tipificao") de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva, amparada em uma sano (ou na ausncia dela, no caso da qualificao como "fato permitido"). J os princpios fundamentais - prossegue o jurista cearense -, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituio, no se reportam a um fato especfico, que se possa precisar com facilidade a ocorrncia, extraindo a conseqncia prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opo pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis, juntamente com outras tantas opes dessas, outros princpios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando j no so mesmo, in abstracto, antinmicos entre si" (Direitos Fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, p. 17). Em outras palavras: a) as regras descrevem uma situao jurdica, ou melhor, vinculam fatos hipotticos especficos, que, preenchidos os pressupostos por ela descrito, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos (direito definitivo), sem qualquer exceo. P. ex. "aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor" (art. 62 do CPC); b) os princpios, por sua vez, expressam um valor ou uma diretriz, sem descrever uma situao jurdica, nem se reportar a um fato particular, exigindo, porm, a realizao de algo, da melhor maneira possvel, observadas as possibilidades fticas e jurdicas (reserva do possvel). Possuem um maior grau de abstrao e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistemas, informando a compreenso das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo. P. ex., "todos so iguais perante a lei", onde a igualdade surge como a instncia valorativa adotada pela Carta Magna. Como se observa, a diferena entre os princpios e as regras so quantitativas e qualitativas. J no sculo passado, JEAN BOULANGER, que, segundo PAULO BONAVIDES, foi o mais insigne predecessor da normatividade dos princpios, dizia: "H entre princpio e regra jurdica no somente uma disparidade de importncia mas uma diferena de natureza. Uma vez mais o vocbulo a fonte de confuso: a generalidade da regra jurdica no se deve entender da mesma maneira que a generalidade de um princpio" (BONAVIDES, Paulo. Idem, p. 239). Pode-se dizer, assim, que as regras so "concrees dos princpios" (GRAU, Eros Roberto. Licitao e Contrato Administrativo. Malheiros, So Paulo, 1995, p. 16), e estes so "mandamentos de otimizao" (A expresso de Alexy, conforme SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999, p. 14. Ressalte-se que Alexy um dos grandes expoentes dessa dogmtica principialista que domina os discursos constitucionais da atualidade) das regras. Afinal, por trs de toda regra h um princpio que a fundamenta (Dessa assertiva, vem logo tona a famosa frase do jurisconsulto WACH de que "a lei mais sbia que o legislador", ou seja, a regra "tem no esprito do intrprete sua usina e complemento de produo" (FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. Malheiros, So Paulo, 1997, p. 265). Cabe, pois, ao hermeneuta extrair da regra o sentido que melhor se coadune com a diretriz dada pelo princpio que fundamenta essa regra mesma). a natureza normogentica dos princpios. Importante salientar que tanto as regras quanto os princpios so necessrios composio do sistema jurdico, pois, na lio de CANOTILHO: "Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um 'sistema de segurana', mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e

desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional (...). O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios (...) levar-nos-a a conseqncias tambm inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios conflitantes, a dependncia do 'possvel' fctico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema" (Apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 186). Malgrado possa parecer que essa idia de sistema jurdico como o somatrio de regras e princpios tenha valor meramente doutrinrio, o certo que ela enfatiza a fora normativa e vinculante dos princpios, impondo sua aplicao sempre e sempre. De fato, na antiga noo que distinguia as normas dos princpios, estes, por possurem grande traos de indeterminao, tinham valor suplementar, meramente indicativo, quando muito, subsidirio. Tratava-se mais de disposio poltica do que jurdica. Ainda hoje, h juristas que no compreendem a verdadeira fora normativa dos princpios. Assim, por exemplo, h quem entenda que a violao a um princpio no justifica a concesso de um mandado de segurana, porquanto, no caso, no haveria um "direito" lquido e certo a ser protegido. Trata-se, porm, de uma viso distorcida e desatualizada que, na verdade, retira grande parte da eficcia protetiva do mandado de segurana, vez que, na maioria dos casos, a violao a direito lquido e certo ocorre por transgresso a princpios. Com o evoluir da Teoria Geral do Direito, mormente em face da insero dos princpios nos textos constitucionais, operou-se "uma revoluo de juridicidade sem precedentes nos anais do constitucionalismo. De princpios gerais se transformaram, j, em princpios constitucionais" (BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 232). Assim, "as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais" (Idem. P. 237), tornando "a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies" (Idem, p. 253). E mais: "a constitucionalizao dos princpios constitui-se em axioma juspublicstico de nosso tempo" (Idem, p. 18). Realmente, considerando que a Constituio um sistema de normas ("A Constituio, uma vez posta em vigncia, um documento jurdico, um sistema de normas. As normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio de coao, de cumprimento forado, apto a garantirlhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqncias de insubmisso ao seu comando. As disposies constitucionais so no apenas normas jurdicas, como tm um carter hierarquicamente superior, no obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nesta matria, considerando-as prescries desprovidas de sano, mero iderio no-jurdico" - BARROSO, Lus Roberto. A Constituio e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996, p. 287), e que os princpios, doravante, so peremptoriamente normas de hierarquia constitucional, no h mais como negar o seu carter jurdico e vinculante, impondo, por esse motivo, a sua observao, densificao e concretizao pelos trs poderes (O termo aqui utilizado com acepo semelhante dada por Montesquieu, qual seja, a de "Poder Constitudo", pois, conquanto seja termo bastante criticado - vez que "poder", no aspecto substancial, uno e indivisvel e pertence ao povo - ainda est consagrado em nossa Carta Magna e refora a importncia e fora poltica das trs funes estatais, alm de ser amplamente usado pela melhor doutrina. Nas palavras de Jos de Albuquerque Rocha: "a 'diviso dos poderes', na verdade, diviso de rgos, ou

separao relativa de rgos, para exercitarem as distintas funes do Estado. Uma coisa o poder do Estado, uno e indivisvel, outra coisa a diversidade de funes com a correspondente diversidade de rgos preordenados ao seu exerccio" Estudos sobre o Poder Judicirio. Malheiros, So Paulo, 1995, p. 13) estatais (Legislativo, Executivo e Judicirio) e, por que no dizer, pela prpria sociedade, que, longe de querer adentrar em discusses jusfilosficas, a principal destinatria das normas jurdicas. Concretizar o princpio, seguindo a lio de CANOTILHO, fazer com que ele chegue at a norma de deciso, ou seja, fazer com o princpio "construa" a norma jurdica concreta, passando de normas generalssimas abstratas (dos textos normativosconstitucionais) a normas concretas de deciso (contextos jurdicos-decisionais). Densificar, por sua vez, significa preencher, complementar e precisar o espao normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos. As tarefas de concretizao e de densificao de normas andam pois, associadas: densifica-se um espao normativo (= preenche-se uma norma) para tornar possvel sua concretizao e a conseqente aplicao a um caso concreto. de grande importncia ter em mente que a densificao no tarefa apenas do legislador. De fato, a densificao de um princpio uma tarefa complexa, que se inicia com a leitura isolada do texto que enuncia o princpio, passando, em uma segunda fase, por uma anlise sistemtica do texto constitucional, e, a partir da, buscando os contornos capazes de preencher o significado do princpio. Esses "contornos", portanto, podem ser encontrados tanto no prprio texto constitucional, quanto na lei, na doutrina, na jurisprudncia etc. Ou seja, a densificao do princpio qualquer atividade capaz de fornecer subsdios hbeis a melhorar a compreenso do significado da norma. 3. PRINCPIOS EXPRESSOS E NO PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS: "DESCOBRINDO" OS

"Por que, toleires, fazer tratantadas fora da lei, se h lugar de sobra para faz-las dentro?" G. Dossi Se por um lado parece fcil aceitar a idia de que os princpios expressos so normas jurdicas e, por isso mesmo, devem ser tratados como normas capazes de impor obrigaes e direitos no mundo ftico, o mesmo no se pode afirmar quando nos referimos aos princpios no expressos. Com efeito, ningum duvida que o "princpio da funo social da propriedade", explcito no art. 5o, inc. XXIII, da CF/88, deve ser por todos observado, sobretudo por se tratar de norma elevada categoria de clusula ptrea ou, como preferem alguns, garantia de eternidade. Por outro lado, bem mais difcil admitir a juridicidade de princpios tais qual o da proporcionalidade, ou mesmo da unidade da Constituio, que carecem de disposio expressa. Quanto ao princpio da proporcionalidade, de se anotar que vrias leis infraconstitucionais fazem a ele referncia, sendo de se destacar que a recente Lei do Processo Administrativo Federal (9.784, de 29 de janeiro de 1999), em seu art. 2o, inclui expressamente a proporcionalidade entre os informadores do procedimento administrativo. No entanto, deve-se ter em conta - e isto j pacfico, apesar das interminveis discusses em torno do Direito Natural, que parece estar superada em face do surgimento dessa nova teoria ps-positivista que, ao "valorizar" a norma, considera que o Direito Natural est "positivado" - que os princpios no necessitam estar expressos num determinado diploma jurdico para ter fora vinculante, vez que eles podem ser encontrados "de forma latente" no ordenamento. "Assim como quem tem vida fsica, esteja ou no inscrito no Registro Civil, tambm os princpios 'gozam de vida prpria e valor substantivo pelo mero fato de serem princpios, figurem ou no nos Cdigos" (BONAVIDES, Paulo. Curso.... p. 229. Crtica interessante acerca da

necessidade de se "normatizar" a Constituio feita por LUS ROBERTO BARROSO: "(...). Em matria de Direito Constitucional, fundamental que se diga, ser positivista no significa reduzir o direito a norma, mas sim elev-lo condio de norma, pois ele tem sido menos que isto. No prprio das normas jurdicas - e, ipso facto, das normas constitucionais - sugerir, aconselhar, alvitrar. So elas comandos imperativos. O resgate da imperatividade do texto constitucional, por bvio que possa parecer, uma instigante novidade neste Pas habituado a maltratar suas instituies). Com efeito, os princpios jurdicos podem estar expressamente enunciados em normas explcitas ou podem ser descobertos no ordenamento jurdico, sendo que, neste ltimo caso, eles continuam possuindo fora normativa. Ou seja, no por no ser expresso que o princpio deixar de ser norma jurdica. Reconhece-se, destarte, normatividade no s aos princpios que so, expressa e explicitamente, contemplados no mago da ordem jurdica, mas tambm aos que, defluentes de seu sistema, so anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito (ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 55). Como observa LUS ROBERTO BARROSO, "os grandes princpios de um sistema jurdico so normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. No obstante, e sem pretender enveredar por discusso filosfica acerca do positivismo e jusnaturalismo, tem-se, aqui, como fora de dvida que estes bens sociais supremos existem fora e acima das regras legais, e nelas no se esgotam, at porque no tem carter absoluto e se encontram em permanente mutao. No comentrio de Jorge Miranda, 'o Direito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados pelos rgos do poder'" (BARROSO, Lus Roberto. Direito...p.288). Apesar disso, o mais prudente que os princpios sejam, na medida do possvel, expressos, a fim de que se prestigiem a segurana jurdica e a harmonia sistemtica do direito (Neste sentido, JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA: "Segundo alguns, os princpios no necessitariam de formulao normativa explcita. No entanto, pensamos que a falta de concreo normativa dos princpios, expresso da certeza jurdica, pode trazer certo grau de insegurana. Ademais, so tantas, e to heterogneas, as proposies que se incluem entre os princpios gerais, que o mais prudente recorrer ao ordenamento jurdico-positivo para determin-los, especialmente Constituio que, como norma fundamental, e fundamentadora do ordenamento jurdico, a instncia onde devemos colher os materiais para uma reflexo sobre os princpios. Isto no nega, porm, a existncia de princpios que, embora no expressos, podemos considerar implcitos no ordenamento jurdico" - Teoria...p. 48)., evitando-se, dessa forma, que os mais apegados aos formalismos de outrora neguem a existncia de determinado princpio, tal como ocorre ainda hoje com o princpio da proporcionalidade, ou ento que haja um "abuso principiolgico" por parte dos operadores do direito, levando o intrprete a "encontrar" um princpio que no esteja "descoberto" no texto constitucional, "mas em instncia valorativa fundada em subjetivismos, em posturas axiolgicas, ideolgicas, ou outras formas de subjetividade interpretativa, que frustrem a tendencial objetividade exigvel na atividade de extrao dos princpios da ordem constitucional positiva", fazendo com que, de forma arbitrria, sejam introduzidas normas exticas, que podero destruir a ordenao jurdica (ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 197 e 200. Vale a pena reproduzir o ensinamento de CANOTILHO sobre o assunto: "Mas o que deve entender-se por princpios consignados na constituio? Apenas os princpios constitucionais escritos ou tambm os princpios constitucionais no escritos? A resposta mais aceitvel, dentro da perspetiva principialista (....), a de que a considerao de princpios constitucionais no escritos como elementos integrantes do bloco da constitucionalidade s merece aplauso relativamente a princpios reconduzveis a uma densificao ou revelao especfica de princpios constitucionais positivamente plasmados" - ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 198)

LUS ROBERTO BARROSO, no mesmo texto j citado, enumera alguns princpios que, embora no expressos no texto constitucional ou em qualquer outro diploma escrito, so de comum observncia: princpio da supremacia da Constituio, princpio da unidade da Constituio, princpio da continuidade da ordem jurdica, princpio da interpretao conforme a Constituio. Em suma: so princpios que, embora no constem no texto constitucional, esto positivados, pois decorrem do prprio sistema em que esto inseridos. Alis, interessante notar que a prpria Constituio ptria vigente "positiva" este entendimento quando afirma que "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados" (2o, do art. 5o). 4. PODE UM PRINCPIO EMBASAR UMA PRETENSO EM JUZO? Feitas essas consideraes, podemos agora formular e responder uma questo processual que atormenta deveras os juristas. Diz respeito s condies da ao, mais especificamente possibilidade jurdica do pedido: pode um princpio, por si s, fundamentar uma pretenso em juzo? Em outras palavras: decorrem direitos subjetivos dos princpios ou seria "juridicamente impossvel" recorrer ao juridicirio fundamentado to-somente em um princpio constitucional? Nossa resposta a essa pergunta categrica: bvio que os princpios, enquanto normas jurdicas, podem fundamentar autonomamente uma pretenso! Embora possa no parecer difcil essa assimilao, sobretudo em face de tudo o que foi exposto acerca da normatividade dos princpios, o certo que no foi fcil - como ainda hoje para alguns juristas no o - aceitar que os princpios podem gerar direitos subjetivos. At CANOTILHO j defendeu, nos seus primeiros estudos, que os princpios no poderiam, de per si, fundamentar autonomamente pretenses: "enquanto um direito constitucional pode ser directamente invocado em tribunal como justificativo de um recurso de direito pblico, j a inobservncia de um princpio considerada insusceptvel de, por si s, fundamentar autonomamente um recurso contencioso. Seria, por exemplo, difcil fazer valer uma pretenso em tribunal invocando-se to somente o princpio da proporcionalidade. Os princpios fundamentais, fornecendo embora directivas jurdicas para uma correta anlise dos problemas constitucionais, no possuem normatividade individualizadora que os torne suscetveis de aplicao imediata e autnoma" (Esse texto pode ser encontrado na primeira edio de seu Direito Constitucional, de 1977). Somente posteriormente, aps seu "encontro terico" com ALEXY e DWORDIN, que o mestre portugus passou a ter um posicionamento mais principialista, passando a reconhecer a fora normativa imediata dos princpios constitucionais. 5. AFRONTA A EXTRAORDINRIO PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O RECURSO

possvel encontrar uma postura tradicional (anti-principiolgica) nas decises do Supremo Tribunal Federal ao entender que "no cabe recurso extraordinrio quando a alegada ofensa Constituio reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrrio, toda a alegao de negativa de vigncia de lei ou at de m interpretao desta passa a ser ofensa a princpios constitucionais genricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinrio - ao contrrio do que pretende a Constituio - meio de ataque aplicao legislao infraconstitucional" (STF, AgRg 170637-7, rel. Min. Moreira Alves). No nosso entender, quando a Constituio determina que caber recurso extraordinrio quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio (art. 102, III, a), inegvel que, se a deciso recorrida contrariar princpio constitucional, configurado est o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinrio. Nem se diga que, no caso, a contrariedade seria "reflexa" ou "mediata". Primeiro, porque a

Constituio no exige que a contrariedade seja direta; segundo, porque os princpios constitucionais so normas jurdicas e, por isso, sempre que a deciso contrariar o princpio estar contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma de violao, que a contrariedade a princpio. Do contrrio, o princpio constitucional seria mero iderio poltico, destitudo do fora sancionatria, e todos se sentiriam " vontade" para os contrariar. Em sintonia com esse posicionamento, o Min. Marco Aurlio d-nos a soluo ideal: "Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais" (RE-158655 / PA). 6. CONCLUSO No h mais dvidas: os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas. E mais: os princpios, cuja ambincia natural a Constituio, so normas jurdicas com um grau mximo de juridicidade, cuja normatividade , por conseguinte, potencializada. Se isso verdade - e, nesse ponto, parece que no h mais tanta discusso quanto havia outrora -, por que ento os nossos Tribunais insistem em no reconhecer a fora normativa dos princpios? Por que h quem afirme que o princpio no pode fundamentar uma pretenso jurdica em juzo? Por que h quem defenda que um mandado de segurana no pode ser impetrado com base unicamente em princpios? Ser que um princpio no pode ser um "direito" em lquido e certo? Por que a violao a princpio constitucional, segundo a orientao vetusta do Supremo Tribunal Federal, no enseja o cabimento de recurso extraordinrio? Violar um princpio constitucional no violar a prpria Constituio, de forma direta? A resposta para todas essas questes bem simples: os nossos juristas ainda no do o devido valor fora normativa dos princpios. E o pior: fazem uma completa inverso de valores, fazendo com o princpio tenha que se rebaixar lei para ser aplicado, como se fosse o princpio que girasse em torno da lei, e no o inverso. Para finalizar o presente artigo, que abordou sucintamente alguns aspectos acerca da normatividade dos princpios constitucionais, permitimo-nos transcrever passagem de texto de PAULO BONAVIDES que sintetiza bem tudo o que foi exposto: "Tudo quanto escrevemos fartamente acerca dos princpios, em busca de sua normatividade, a mais alta de todo o sistema, porquanto quem os decepa arranca as razes da rvore jurdica, se resume no seguinte: no h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios a espcie. Daqui j se caminha para o passo final da incurso terica: a demonstrao do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide normativa; supremacia que no unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possvel na medida em que os princpios so compreendidos e equiparados e at mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurdicos, a expresso mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder" (Curso de Direito Constitucional, p. 255). BIBLIOGRAFIA BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998 _____________________. A Constituio e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996

BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7a ed. Unb, Braslia, 1996 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, So Paulo, 1998 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de Princpios Constitucionais - Elementos para uma dogmtica constitucionalmente adequada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999 FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. Malheiros, So Paulo, 1997 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Vol. I, Ed. Ltr, So Paulo, 1991 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo, 1998 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coor. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980 ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. Malheiros, So Paulo, 1995 ________________________. Teoria Geral do Processo. 4 ed. Malheiros, So Paulo, 1999 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a ed. Malheiros, So Paulo, 1994 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 3a ed. Malheiros, So Paulo, 1993 Texto 3) Texto no qual a questo dos princpios e regras de direito administrativo aplicveis aos empregados pblicos analisada incidentalmente A ADMINISTRAO PBLICA QUANDO CONTRATA PELA CLT EQUIPARA-SE AO EMPREGADOR PRIVADO. UMA AFIRMAO QUE TEM LIMITADO A COMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO. (Benedito Librio Bergamo - procurador autrquico em So Paulo) I - Introduo. Comum na jurisprudncia e doutrina do Direito do Trabalho a utilizao da expresso da idia de que a "administrao pblica quando contrata pela CLT equipara-se ao empregador privado" que, por to usual a sua utilizao, passou-se a empreg-la como um "regra jurdica", um "axioma jurdico" que inibe aos mais novos operadores (entre os quais nos inclumos) do Direito do Trabalho e do Direito Administrativo qualquer especulao acerca da necessidade de um maior aprofundamento nos estudos das implicaes sobre a relao de emprego pblico das regras constitucionais e legais que regem a administrao pblica. Buscaremos oferecer demonstraes de que a "expresso da idia" que inaugura o ttulo do presente artigo no tem a carga de juridicidade necessria para justificar seu emprego como sntese de metodologia ou de soluo para a aplicao das regras e princpios do Direito do Trabalho no mbito da administrao pblica e, consequentemente , defender o reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho para muitos das lides que, hoje, se processam perante a Justia Comum,

ainda que envolvam pretenses e resistncias entre empregados pblicos e a administrao pblica, consoante orientao jurisprudencial do STF. II - A ORIGEM E ALCANCE JURDICO DA EXPRESSO " A ADMINSTRAO PBLICA QUANDO CONTRATA PELA CLT EQUIPARA-SE AO EMPREGADOR PRIVADO". Lopes Meirelles preleciona que "A administrao pblica pode praticar atos ou celebrar contratos em regime de Direito Privado ( civil, comercial), no desempenho normal de suas atividades. Em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mo de sua supremacia de poder desnecessria para aquele negcio jurdico." O mesmo entendimento compartilhado por Cretella Jnior ao transcrever a lio de LABAND: "a fim de atingir os fins a que se prope, o Estado se utiliza , s vezes, de seu direito soberano sobre o pas e os que nele habitam: exige certas prestaes, ordena e limita, por meio de proibies , a liberdade de ao de seus sditos. Outras vezes, deixa de fazer vigor seu imperium, colocando-se no mesmo nvel de outras pessoas jurdicas para celebrar contratos." Importa, aqui, diante das citaes de Meirelles e Cretella, a aplicao do correto sentido da idia de equiparao da administrao pblica ao empregador privado, quando ela emprega mo de obra pela CLT, para afastar a errnea idia que se possa formar sobre o empregador pblico deixar de ser administrao pblica, numa relao de trabalho regida pela CLT, para ser um empregador privado, POIS A EXISTNCIA DE UM CONTRATO DE TRABALHO NO PODE DERROGAR TODA A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL ACERCA DA ADMINISTRAO PBLICA, como, alis, advertido por Lopes Meirelles, pois "mesmo nesses atos ou contratos o Poder Pblico no se libera das exigncias administrativas que devem anteceder o negcio jurdico almejado", j que "administrao pblica tem o dever de somente celebrar contrato cujo fim imediato seja o interesse pblico. Ademais tem o dever de no dispor da coisa pblica, que indisponvel. Portanto, no pode pactuar com autonomia de vontade". Numa relao de contrato de trabalho regida pela CLT, a administrao pblica no deixa de se submeter observncia dos princpios e regras constitucionais e legais de regulam os poderes e deveres do Poder Pblico, sendo O RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO FORMADO SEM PRVIO CONCURSO PBLICO (art. 37, II da CF), exemplo jurisprudencial trabalhista acerca do descumprimento pelo empregador pblico de regras constitucionais sobre a administrao pblica, j que a nulidade do contrato por ausncia de concurso no decorre do contrato de trabalho em si, pois no diz respeito nem ao objeto ( art. 129, 130 e 145 do Cd. Civil), nem capacidade das partes (145 do cd. Civil e art. 7., XXXIII da CF) e nem forma (art. 442 da CLT, salvo excees legais, quanto ao aspecto informal do contrato), mas decorre da desobedincia pelo poder pblico de seu poder-dever de S CONTRATAR EMPREGADOS MEDIANTE PRVIO CONCURSO PBLICO, sendo exemplo a Orientao Jurisprudencial n. 85 da SDI do Colendo TST. III - O PRINCPIO DA LEGALIDADE NAS RELAES TRABALHISTA COM A ADMINISTRAO PBLICA. CONTRATUAIS

"O princpio da legalidade expressa a regra segundo a qual a administrao deve agir de acordo com a lei". A exteriorizao da vontade da administrao pblica, ou seja, a realizao daquilo que conforme a lei previamente estabelecido como dever- poder de agir,

desde de que tenha finalidade de criar reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas, se denomina ato administrativo. O princpio da legalidade no deixa de ser verificado, quando a administrao pblica age como empregador e promove admisso, demisso, concesso de frias, reajustes salariais, promoes e o mais que um tpico empregador pode promover atravs de atos unilaterais e bilaterais numa relao de trabalho regida pela CLT, pois todo e qualquer ato administrativo que produza efeitos jurdicos numa relao de emprego deve obedecer, sob pena de ser anulado ( pela prpria administrao ou pelo Judicirio), aos comandos legais aplicveis administrao e ao interesse pblico. Pode parecer que numa relao de emprego pblico no h nada de diferente ou de especial no modo de sujeio do poder pblico aos ditames da legalidade, que possa diferenci-la de um empregador comum, entretanto, tal aparncia apenas aparncia, motivada, s vezes, pela confuso que se faz entre a aplicao do "princpio da legalidade" com fundamento no inciso II do art. 5. da Constituio e a aplicao do "princpio da legalidade" com fundamento no art. 37, caput, tambm da Constituio Federal, j que o princpio da legalidade que est disposto no inciso II do art. 5., de modo geral, submete todos ( cidados e poderes estatais) vontade da lei, estabelecendo uma relao entre a liberdade sobre tudo o que no proibido e a legalidade da interveno em tal liberdade de agir e, no outro lado e de modo especial, o princpio da legalidade com fundamento no art. 37,II caput, no consagra liberdade alguma administrao pblica, j que ela "no tem fins prprios, mas h de busclos na lei, assim como, em regra, no desfruta de liberdade, escrava que da ordem jurdica"19, pois "na administrao pblica, no h liberdade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe, na administrao pblica s permitido fazer o que a lei autoriza"6, arrematando Bandeira de Mello que "a legalidade na administrao no se resume ausncia de oposio lei, mas supe autorizao dela, como condio de sua ao." Podemos citar como exemplo de aplicao do princpio da legalidade baseada da no art. 37, caput da CF, a ilegalidade da administrao pblica, numa relao de emprego, de dispensar imotivadamente o empregado concursado e contratado pela CLT, ainda que a CLT apenas preveja a obrigao de dao aviso prvio em relao ao trmino da relao contratual por prazo indeterminado (art. 487 da CLT) , como, exemplo, Bandeira de Mello comenta o ato de despedimento dos empregados das estatais ( empresa pblica e empresas de economia mista) onde "no livre o desligamento de seus empregados. Cumpre que haja razes prestantes e demonstrveis para efetu-lo, j que seus administradores no gerem negcio particular, onde prepondera o princpio da autonomia de vontade, mas conduzem assunto de interesse de toda a coletividade, cuja gesto sempre reclama adstrio finalidade legal estabelecida, exigindo, pois, transparncia, respeito e fundamentao satisfatria."8 Seguindo o mesmo exemplo, podemos citar as anlises feitas por Carlos Ari Tundfeld deciso do STF proferida no RE n. 130.206 -DF, onde foi consagrado que " requisito de validade do ato de despedida de empregado pblico a existncia de interesse pblico que o legitime".9 A prpria jurisprudncia dos Tribunais do Trabalho j vem colecionando julgados que expressam o entendimento de que "o administrador pblico, ao demitir o empregado pblico, deve observar os princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade que protegem o ente pblico, a fim de evitar o nepotismo, o arbtrio e a satisfao de interesses pessoais (TRT - 6. R. - Ac. Un. Da 1. T. publ. No D.J. de 20.06.95 - R. O. - 10628/94 - Jaboato dos Guarpes/PE - Rel Juiz Joaquim da Costa Filho.)"10

Os exemplos citados trazem luz a certeza de que existem atos praticados pela administrao pblica na constncia da relao contratual de emprego ( sem excluir atos anteriores a contratao - concurso p. ex. - e atos posteriores ao fim do contrato - concesso de complemento de aposentadoria p. ex.), que so tpicos atos administrativos cuja validade se resolve pela aplicao dos princpios e regras do Direito Administrativo, ainda que os efeitos da verificao de tais atos administrativos atinjam, alterando , modificando ou extinguindo o contrato de trabalho ( No mesmo sentido o Professor e Procurador Luiz R. Nues Padilla19 Em outras palavras, existem atos do empregador pblico cujos efeitos recaem sobre o contrato de emprego ( patrimnio do empregado) que no tm sua validade e efeitos apreciados sob os princpios ( norma mais benfica, condio mais favorvel, contrato realidade, continuidade da relao de emprego, por exemplo) e regras do Direto do Trabalho, so, ao invs, apreciados sob a luz das regras e princpios da administrao pblica, como, exemplo j encontramos na jurisprudncia dos Tribunais do Trabalho, onde o princpio da legalidade ( art. 37 da CF) precede a aplicao dos princpios de Direito de Trabalho: "Vinculo de emprego - cesso de funcionrio pblico - no h transformao do vnculo pela consolidao por decurso de tempo, se h regular cesso do servidor a outro rgo. A norma constitucional se sobrepe ao princpio da primazia da realidade, preservando-se a coisa pblica" (TRT 9. reg.; 4. T.; rec. Ord. N. 0084/94, acrdo n. 015589/98 - PR; Rel. Juiz Luiz Celso Napp, j. 17.06.1998, V. U. - ementa)" At aqui, cremos que a repetida "equiparao" da administrao pblica ao empregador privado ou a "abdicao do status de administrao pblica"11 nas relaes de emprego pblico , certamente, muito relativa, pois no contrato de emprego pblico possvel detectar dois campos de incidncia de normas, um de Direito do Trabalho e outro de Direito Administrativo, como identificado pelo Professor e Juiz do Trabalho ao afirmar que " ...o servidor pblico celetista subordina-se a dois sistemas, integrados e dependentes: 1. - ao sistema da administrao pblica; 2. - ao sistema funcional trabalhista. O 1. impe suas regras da impessoalidade do administrador, da publicidade, da legalidade, da moralidade administrativa, da oportunidade, bem como motivao do ato administrativo; 2. traa simplesmente os contornos dos direitos e deveres mtuos na execuo do contrato do contrato e dos efeitos da extino do mesmo."20 Os dois campos de normas, o administrativo e o trabalhista, que incidem no contrato de emprego pblico, coexistem de modo a impedir, limitar ou ampliar a aplicao de preceitos de um campo no outro sobre o mesmo contrato de trabalho. Para exemplificar, anotamos: a) O art. 1., I do Decreto-Lei 779, que d validade relativa quitao e pedidos de demisso de empregados da administrao pblica que especfica e exclui expressamente os preceitos do art. 477 da CLT, constantes dos pargrafos que indica. Na norma indicada est um claro exemplo de acolhimento pelo legislador da presuno de legitimidade dos atos de resciso e quitao feitos pela administrao pblica, como decorrncia natural do princpio da legalidade; b) Os artigos 169, par. nico, I e II e o artigo 61, par. 1., II, "a", ambos da CF, que tratam do oramento pblico e da reserva de iniciativa legislativa acerca do pessoal da administrao pblica, impedem que se estabelea novas disposies sobre salrios e outras condies de trabalho por acordo coletivo, conveno ou sentena Normativa, "quer dizer, a sistemtica dos servidores pblicos, regime jurdico, vencimentos e remunerao, assentam-se na lei, mesmo porque a legalidade constitui princpio a que a administrao deve obedincia rigorosa ( CF, art. 37)."12

No difcil concluir que na formao, conduo e at o trmino da relao contratual de emprego pblico os atos do empregado que produzam efeitos jurdicos no contrato sero apreciados, em regra, COMO ATO DE VONTADE, segundo o regramento jurdico privado acerca dos atos jurdicos lcitos e ilcitos e seus vcios, por outro lado, os atos da administrao pblica que produzam efeitos jurdicos no contrato sero apreciados COMO REGRA JURDICA, segundo o regramento do direito pblico que regido pelo princpio da legalidade ( aferio da pertinncia do ato com as regras de direito pblico) e, neste caso, o resultado de tal aferio poder concluir por uma conseqncia de direito pblico apenas e ou uma direito comum ou trabalhista. Exemplo de disciplina legal, que serve de forma para a concluso anterior est na Lei Federal 9.962/2000 que trata do emprego pblico no mbito da administrao pblica Federal (direta, autrquica e fundacional), ou seja, lei tpica de direito pblico que se dirige ao administrador pblico ( no norma de direito do Trabalho), estabelecendo hipteses de dispensa do empregado que no previstas na CLT e nem em conduta do empregado, mas se funda em hipteses de regras impostas prpria administrao pblica, como o caso de dispensa na constatao acumulao ilegal de cargos ( art. 3., II), ou seja, uma aferio da contratao sob o princpio da legalidade - constatao da infringncia do art. 37,XVI da CF - tendo como conseqncia a nulidade de tal contratao ( conseqncia de direito pblico) e a conseqente resciso contratual ( conseqncia de direito trabalhista). Observa-se que a mesma dinmica de raciocnio pode ser verificada nas rescises de contratos de emprego pblico que no foram precedidos de concurso pblico, como comumente tm julgado os Tribunais do Trabalho. IV - A COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA TODA E QUALQUER AO DO EMPREGADO PBLICO, REGIDO PELA CLT MAS QUE NO DEIXA DE SER, EM GNERO, SERVIDOR PBLICO. H algum tempo, o Supremo Tribunal Federal j tem sedimentado o entendimento de que a contratao pela administrao pblica "com base na relao contratual de emprego" suficiente para determinar a competncia material da Justia do Trabalho para processar e julgar as pretenses de empregado pblico contratado frente ao seu empregador, a administrao pblica, mesmo que ao direitos buscados sejam oriundos de Leis aplicveis ao funcionalismo estatutrio, como ilustramos: "Exceo de incompetncia. Servidor Pblico estadual contratado sob o regime da CLT. Postulao, com base na relao empregatcia, de vantagens atribudas a funcionrios estatutrios. Competncia da Justia do Trabalho, em face do disposto na parte inicial do artigo 114, "caput", da atual Constituio. A competncia da Justia Trabalhista decorre da existncia da relao de trabalho em que se funda a pretenso, ainda que diga esta respeito a vantagens oriundas da leis estaduais aplicveis a funcionrios estatutrios, porquanto s a Justia do Trabalho que caber julgar da pertinncia, ou no, da postulao dessas vantagens com base no contrato de trabalho, para dar pela procedncias, ou no, da reclamao trabalhista. Recurso extraordinrio conhecido e provido." (Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, no julgamento do RE n 130.325, Rel.: Min. MOREIRA ALVES (RTJ 139/960. No mesmo sentido, o RE n 136.193, Rel.: Min. OCTAVIO GALLOTTI, in RTJ 145/625) Importa para o objeto de nosso estudo a fixao do alcance jurdico das expresses seguintes, contidas no texto do julgado cotejado: a) "A competncia da Justia do Trabalho decorre da existncia da relao de trabalho em que se funda a pretenso,..."; b) "...ainda que diga esta respeito a vantagens oriundas da leis estaduais aplicveis a funcionrios estatutrios..."

Na primeira frase clara a referncia da competncia material da Justia do Trabalho, segundo a lide nascida dentro de uma relao jurdica, a relao de trabalho, que fundamento jurdico da pretenso posta em juzo, que se encontra na causa de pedir prevista no art. 282,III do CPC.16 O art. 114 da CF, caput, claro ao dispor que a relao de trabalho que importa para a competncia da Justia do Trabalho aquela regida pela CLT, ou seja, sob o vnculo de emprego ( art. 2. e 3. da CLT). Vale relembrar que a distribuio do exerccio da jurisdio, atravs das "competncias" definidas na Constituio e na Lei "como quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo cada rgo ou grupo de rgos (Liebman)" impede que existam mais de um rgo ou grupo de rgos jurisdicionais com a mesma competncia, 13 j que pela Constituio ou pela Lei que a atribuio de competncia define, previamente, o campo de atuao de cada rgo ou grupo de rgos jurisdicionais, estabelecendo qual deles competente para determinada lide com excluso dos demais. A determinao de competncia se d por critrios estabelecidos na prpria lei, como condio das pessoas, local dos fatos que originaram lide, valor, entre outros, do quais destacamos o critrio de determinao da competncia pela "natureza da relao jurdica controvertida, ou seja, pelo fundamento jurdico material da demanda", 14 ou seja, a competncia fixada " vista da natureza da relao jurdica de direito material subjacente ao conflito de interesses".15 Na segunda frase destacada para anlise, a concluso do julgado da Corte Constitucional evidencia, tambm, que o texto do art. 114 da CF, deve ser interpretado para o reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho, apenas sob a identificao da relao jurdica de emprego, desprezando-se qualquer incurso sobre a origem dos direitos aplicveis ao contrato de emprego pblico, ou seja, no importa para a competncia da Justia do Trabalho se os direitos que compe a pretenso so direitos previstos na CLT ou em leis que dispunham sobre servidores pblicos estatutrios, desde que o vnculo jurdico que une as partes da lide seja um vnculo de contrato de trabalho regido pela CLT, que "corresponde ao trabalho subordinado, contrapondo-se, de um lado, relao civil do trabalhador autnomo e, de outro, relao pblica do regime estatutrio, ou seja a caracterstica do funcionrio pblico".17 Parece, at aqui, ser irrefutvel a concluso de que a Justia do Trabalho competente, em razo da matria, para processar e julgar dissdios acerca da aplicao de direitos previstos no conjunto de normas e princpios do Direito administrativo que envolvam o empregado e o ente pblico, o seu empregador. V - SER QUE O MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO ABUSIVO E ILEGAL DO EMPREGADOR PBLICO CABERIA NO GNERO DA EXPRESSO "DISSDIOS" EMPREGADO NO ARTIGO 652 DA CLT? Sabemos que a expresso "dissdios" empregada nos incisos do art. 652 da CLT que dispe sobre a competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento ( atualmente Vara da Justia do Trabalho, com Juiz singular e vitalcio), no tem seu significado restrito hiptese das "reclamaes trabalhistas", j que essas so espcies daquela e "dissdios" envolvem, tambm, como gnero, as aes de consignao, cautelares, anulatrias, aes civis pblicas, execuo de "Termos de Conciliao" surgidos nas Comisses Prvias de Conciliao e os "Termos de Ajuste de Conduta" firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho ( art. 876 da CLT, com redao dada pela Lei 9.958/00).

Tudo indica que a Justia do Trabalho, em princpio tem plena competncia para processar e julgar mandados de segurana contra atos abusivos e ilegais de autoridades pblicas praticados contra empregado pblico, dentro da relao de trabalho, ante as seguintes constataes que, resumidamente, destacamos: 1. - Aps a Emenda Constitucional n. 24 deixou de existir os problemas relativos ao julgamento de Juizes leigos na Justia do Trabalho, da estarem afastadas as discusses e problemas que poderiam surgir com as indagaes sobre a conhecimento tcnico jurdico, concesso de liminar em Mandado de segurana, seu processamento, sentena mandamental e o mais que poderia existir como crtica fundamentada na forma de composio colegiada dos rgos jurisdicionais trabalhistas; 2. - A competncia originria do TRT para o mandado de Segurana ( art. 678, I, "b", 3 da CLT), diz respeito, apenas aos mandados de segurana impetrados contra as autoridades judicirias; 3. - A smula 195 do extinto TFR que preconizava ser o mandado de segurana instrumento inadequado para a soluo dos conflitos trabalhista, somente tem sua razo ser em se tratando de ao ou omisso do empregador pblico em relao, exclusiva, ao cumprimento de suas obrigaes dispostas no regime da CLT. Diz-se "exclusiva" pois o simples descumprimento de obrigao trabalhista numa relao contratual de emprego no se traduz em ato de autoridade para os fins da utilizao do remdio herico, nesse mesmo sentido a Smula 269 do STF que informa que "o mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana." ; 4. - O direito constitucional ao mandado de segurana, nos termos do art. 5., LXIX da CF e nos termos da Lei 1.533/51, como qualquer outro direito de ao, obedece, no seu exerccio, as fontes legais e constitucionais de regulamentao de competncias jurisdicionais, alm de sua razo de ser um instrumento de garantia dos cidados, inseridos em qualquer relao jurdica com os Poderes do Estado, contra ATO ILEGAL OU DE ABUSO DE PODER. Deve ser observado, como observa Celso Agrcola Barbi18, que para caracterizar o cabimento do mandado de segurana NO IMPORTA O DIREITO LESADO OU AMEAADO SER PBLICO OU PRIVADO ( onde se inclui o direito trabalhista), sendo necessrio, entretanto, que o ato lesivo ou ameaador seja praticado pelo Estado como Poder pblico e praticar atos como PODER PBLICO NADA MAIS DO QUE AGIR COM FUNDAMENTO NAS NORMAS ADMINSITRATIVAS CRIADORAS E REGRADORAS DO SEUS PODERES E PRERROGATIVAS QUE PERMITEM OU OBRIGAM A ADMINSITRAO AGIR DESSA OU DAQUELA FORMA, MESMO NUMA RELAO DE CONTRATO DE TRABALHO (ver os termos e a natureza administrativa da Lei Federal9.962/2000, por exemplo). 5. - Havendo posicionamento do STF acerca da competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar as aes do empregado pblico em face da administrao pblica seu empregador, CABVEL O ENTENDIMENTO DE SER ADMITIDO NA JUSTIA DO TRABALHO O MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE AUTORIDADE PARATICADO COM ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER QUE ACARRETE PREJUZO AOCONJUNTO DE DIREITOS CELETISTAS DO EMPREGADO, dado que o ato reputado de ilegal e abusivo para efeito do Mandado de Segurana no o prejuzo de cunho trabalhista, mas a desobedincia pela autoridade impetrada de eventual regra de direito pblico que no legitimou seu ato que redundou em prejuzo para um empregado. Para encerrar o presente trabalho, com a crena de que ele possa representar um contribuio para o alargamento dos horizontes da competncia da Justia

Obreira, oportuna a elaborao do seguinte exemplo, para melhor demonstrao do que foi dito at aqui, como hiptese de mandado de segurana na justia do trabalho: - Um empregado de Autarquia Federal, contratado pela CLT, nos termos da Lei 9.962/2000 dispensado sumariamente sem justo motivo. O fato exemplificado nos oferece uma clara demonstrao de ato abusivo e ilegal da administrao autrquica federal, j que no agiu nos limites das hipteses legais de dispensa prevista na Lei 9.962/2000 ( art. 3.) e o direito lquido e certo est em exigir a anulao do ato abusivo ( conseqncia administrativa) o restabelecimento do vnculo contratual com a reintegrao e o mais ( conseqncia trabalhista). Aqui cabvel o mandado de segurana, sendo adequada a adoo da orientao da STF para reconhecer-se a competncia da Justia do Trabalho em semelhantes mandados de segurana. NOTAS 1.Hely Lopes Meirelles, ,"Direito Administrativo Brasileiro", Pg. 139, 22. ed., 1990, Malheiros, SP; 2.Jos Cretella Jnior, "Tratado de Direito Administrativo", pg. 181, vol., X, 1. ed., 1972, Forense, RJ. 3.Hely Lopes Meirelles, obra e pg. citadas; 4.Lcia Valle Figueiredo, "Contratos Administrativos", na obra "Direito Administrativo na Constituio de 1988", coordenada por Celso Antnio Bandeira de Mello, pg. 139, RT, 1991, SP; 5.Jos Cretella Jnior, obra citada, pg. 38;.19 Celso Ribeiro Bastos, "Comentrios Constituio do Brasil", pg. 27, 3. vol. Tomo III, ed. Saraiva, 1992, SP; 6 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1964, p.56, citado por Celso Antnio Bandeira de Mello, na obra "Curso de Direito Administrativo, pg. 25, 4. edio, Malheiros Editores, 1993. SP; 7 Antnio Bandeira de Mello, obra e pgina citadas na nota anterior; 8 Idem, pginas 135/136; 9 "No livre a demisso sem justa causa se servidor celetista", artigo publicado no Boletim de Direito Administrativo - Julho/95, pg. 395/397. 10 ADCOAS 8148820; 11 Francisco Antnio de Oliveira, "Direito do Trabalho em sintonia com a nova Constituio", pg. 19, editora RT. 1993 , SP; 12 Trecho do voto do Sr. Ministro Carlos Velloso, no julgamento da Adin 492-1 DF i Tribunal Pleno - STF (D.J. 12.03.1993) - Lex - JSTF - 175/49; 13 Antnio Carlos Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido R. Dinamarco, "Teoria Geral do Processo", pg. 194, 9. ed., Malheiros, 1999, SP; 14 Idem ao anterior, pg. 201; 15 Joo Oreste Dalazen, "Competncia Material Trabalhista", pg. 36, editora Ltr, 1994, SP. 16 Moacyr Amaral Santos, "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil" , pg. 160, 1. vol., 15. ed., Saraiva, 1992, SP; 17 Comentrio n. 3 ao texto do art. 643 da CLT, por Valentim Carrion, "Comentrios CLT, pg. 476/477, 22. ed. , Saraiva, 1997, SP; 18 Celso Agrcola Barbi, "Do Mandado de Segurana", pg. 92, 6. ed. , Editora Forense, 1993, RJ. 19 Luiz R. Nues Padilla, Porf. Da UFRS e Procurador do RGS, no artigo "O novo Direito Pblico do Trabalho", Bol. LTr n.09/94, pg. 57/58; 20 Francisco Meton Marques de Lima, Professor da UFPI e Juiz do Trabalho, no artigo "Porque o empregador pblico da administrao direta e indireta no pode praticar a denncia vazia dos contratos de trabalho", Bol. Ltr 142/90, pg.677/680; 4. FONTES DO DIREITO 4.1. Conceito

Fonte do Direito do Trabalho a origem das normas jurdicas trabalhistas, o processo especfico que leva a formao das normas que constituem o Direito. Para De Plcido e Silva, fonte se diz do texto em que se funda o Direito ou dos elementos subsidirios que possam formular e esclarecer. 4.2. Classificao Sua classificao, segundo a perspectiva de enfoque do fenmeno das fontes, separase em dois grandes blocos: As Fontes primrias e secundrias e as fontes materiais e formais. Num momento pr-jurdico, fontes seriam os fatores que conduzem emergncia e construo da regra de Direito (fontes materiais). Num momento jurdico, considerando a regra j constituda, fontes seriam os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior (fontes formais).

A) Fontes Primrias (lei) e Secundrias (costume, jurisprudncia e doutrina) A.1) Fontes Primrias - Hoje em dia esta mais importante, em razo do Enunciado 3 da 1 Jornada do Direito e Processo do Trabalho. So aquelas que existem dentro do prprio sistema que se tm as normas.
Enunciado 3. FONTES DO DIREITO NORMAS INTERNACIONAIS. I FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENES DA OIT NO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, fonte subsidiria do Direito do Trabalho. Assim, as Convenes da Organizao Internacional do Trabalho no ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso no haja norma de direito interno ptrio regulando a matria. II FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENES E RECOMENDAES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organizao Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivao do Direito Social e no se restringe aplicao direta das Convenes ratificadas pelo pas. As demais normas da OIT, como as Convenes no ratificadas e as Recomendaes, assim como os relatrios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretao da lei nacional e como referncia a reforar decises judiciais baseadas na legislao domstica.

A.2) Fontes Secundrias Dentro do caso concreto se verifica dentro da norma trabalhista se h soluo para ele. Se no existir dentro do nosso sistema se busca em fontes secundrias. Art. 8 da CLT. Este artigo criticado por trazer confuso entre conceitos.
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

Este artigo um leque de opes quando no se acha na fonte primria. Mas nem tudo que esta aqui fonte do direito. Analogia no fonte do direito, um mtodo. O direito comparado est previsto neste artigo. B) Fontes Materiais (fato social) e Fontes Formais (exteriorizao) B.1) Fontes Materiais no tem fora vinculante. Servem para auxiliar na interpretao das fontes formais. Fontes potenciais, que emergem do prprio direito material. Tais como ideologias, filosofias, um momento social como greve. o que cria. a centelha que d origem aos nomes. Dividem-se em distintos blocos, segundo o tipo de fatores que se enfoca no estudo da construo e mudanas do fenmeno jurdico. Podem ser econmicas, sociolgicas, polticas e filosficas. Do ponto de vista histrico, os fatores materiais, apesar de distintos, tendem a atuar conjugadamente, no processo de induo elaborao ou modificao do fenmeno do Direito. Perspectiva Econmica: fontes vinculadas existncia e evoluo do sistema capitalista (Revoluo Industrial, sc. XVIII, e suas consequncias na estruturao e propagao do sistema capitalista, da forma de produo adotada - modelo grande indstria -, em oposio manufatura e ao artesanato, que potencializou, na sociedade contempornea, a categoria central do ramo justrabalhista, a relao de emprego.

Perspectiva Sociolgica: relativas aos distintos processos de agregao de trabalhadores assalariados e decorrente da crescente urbanizao, criao de verdadeiras cidades industriais-operrias e de grandes unidades empresariais, fatores sociais importantes na formao do Direito do Trabalho. Perspectiva Poltica: relativa aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, de ntido carter reivindicatrio, como o movimento sindical, no plano das empresas e mercado econmico, e os partidos e movimentos polticos operrios, reformistas ou de esquerda, atuando no mbito da sociedade civil e do Estado. Perspectiva Filosfica: relativas s idias e correntes de pensamento que influram na construo e mudana do Direito do Trabalho. Em um primeiro instante, as vertentes filosficas democrticas (socialistas) que ajudaram a derrubar a hegemonia do iderio liberal capitalista, preponderante at a segunda metade do sculo XIX. J nos ltimos cem anos, as vertentes autocrticas, como o neoliberalismo, que trouxeram tona ideais autocrticos, culminando com o acirramento da dualidade poltico-filosfica democracia x autocracia. Segundo Maurcio Godinho, os princpios tambm podem ser fontes materiais medida em que orientam a atividade legislativa. Os princpios podem ser fontes materiais do direito do trabalho, mas no s isso, pois eles tm uma funo multifuncional. Tem a funo tambm de inspirar a criao da norma e a funo integradora de lacunas, sendo uma fonte mesmo formal, alm de tambm serem considerados como norma, pois o prprio princpio pode resolver um caso concreto. Assim, como norma ele uma fonte formal pura, principalmente os princpios constitucionais, que j tem essa fora normativa atualmente no nosso ordenamento jurdico. B.2) Fontes Formais - Exteriorizao final das normas jurdicas. So os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, e cristalizamse no ordenamento jurdico. Como se apresentam no ordenamento jurdico. Tem fora vinculante. a necessria abstrao. aplicada para todas as pessoas que se enquadram naquela hiptese prevista na norma. como se exterioriza no mundo jurdico, que pode ser atravs de uma lei, decreto, acordo e conveno coletivos. A teoria monista, positivista e capitaneada por Kelsen, sustenta que as fontes formais do Direito derivam de um nico centro de positivao, o Estado, caracterizado como o nico dotado de coero/sano (a teoria monista carece de consistncia terica). A teoria pluralista no considera vlida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existncia de distintos centros de positivao jurdica no mbito da sociedade civil, como os costumes, os instrumentos jurdicos de negociao coletiva (contrato coletivo, conveno coletiva ou acordo coletivo de trabalho). Assim, o reconhecimento do Estado como centro hegemnico de positivao jurdica no impede a percepo da ntida convivncia, no mbito societrio, de outros ncleos de produo de fontes formais. Dentro das fontes formais h a classificao das fontes formais heternomas e fontes formais autnomas: Heteronomia e Autonomia

A percepo da diversidade de centros de positivao de regras jurdicas faz relevante a tipologia das fontes em torno de sua autonomia/heteronomia. Fontes Formais Heternomas so regras cuja produo no se caracteriza pela imediata participao de seus destinatrios principais. feita por terceiro. So, geralmente, regras de direta origem estatal (Constituio, leis, medidas provisrias, decretos e outros diplomas estatais, a exemplo da sentena normativa). Fontes Formais Autnomas so regras cuja produo se caracteriza pela imediata participao de seus destinatrios principais, regras originrias de segmentos ou organizaes da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos de negociao coletiva privada. Consubstanciam um autodisciplinamento das condies de trabalho pelos prprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratizao das relaes de poder existentes na sociedade. Como nas negociaes coletivas, onde os prprios autores negociam as regras que sero aplicadas a eles mesmos. O Brasil aceita que coexistam, no mesmo ambiente jurdico, vrios produtores de normas. O Brasil no adota uma teoria nica/monista quanto produo das normas, ou seja, no apenas o Estado, pois criada tambm atravs de outros organismos. Para Jorge Luiz Souto Maior no h que falar em uma ordem estatal e uma ordem no estatal, porque, de acordo com a teoria positivista do direito, h que se lembrar que essa variedade de centros de normatizao no seno uma possibilidade transcrita na norma legal, a qual, em ultima anlise, que confere legitimidade s normas produzidas por via autnoma. O direito como ordem jurdica, segundo nosso examinador, que se identifica com o Estado, enquanto personificao dessa ordem, sempre um direito estatal. O que se pode identificar como no estatal no o direito em si, mas sua origem. B.2.1) Fontes Heternomas do Direito do Trabalho Constituio Federal da Repblica do Brasil Dotada de prevalncia na ordem jurdica, confere validade - fundamento e eficcia - a todas as demais regras jurdicas. A norma infraconstitucional ser vlida e eficaz desde que no agrida o comando ou princpio constitucional estabelecido. O cotejo das regras jurdicas com os princpios e regras constitucionais pode provocar trs fenmenos: revogao; recepo; invalidao. Revogao: a antiga regra infraconstitucional suprimida da ordem jurdica, tcita ou expressamente. Recepo: a antiga regra infraconstitucional preserva-se na ordem jurdica, por compatibilizar-secom o novo quadro constitucional. Invalidao: a regra produzida se choca com a ordem constitucional vigente, esterelizando-se por declarao de inconstitucionalidade. A primeira Carta a vislumbrar direitos e princpios justrabalhistas foi a Constituio de 1934, logo suspensa pelo Estado de stio de 1935. A partir dela, todas incorporaram preceitos justrabalhistas, culminando com a de Cosntituio de 1988, a mais relevante Carta de Direitos j escrita no pas. Leis em sentido lato (Complementares, Delegadas, Ordinrias, Medida Provisria) Normas abstratas e vinculantes que resolve os casos concretos.

Lei, em sentido material, toda regra de Direito geral, abstrata, impessoal, obrigatria, oriunda de autoridade competente e expressa em frmula escrita (lei complementar/ordinria, medida provisria e decreto do Poder Executivo). Lei, em sentido formal, regra jurdica geral, abstrata, impessoal, obrigatria, emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pela Chefia do Poder Executivo ( a lei em sentido material aprovada segundo o rito institucional especfico fixado na Carta Magna). No existe hierarquia entre leis complementares e ordinrias, h a diferena da matria inerente elas e o quorum de votao. Medida Provisria - O STF tem preservado orientao jurisprudencial de que as matrias trabalhistas enquadram-se nos requisitos de relevncia e urgncia, da tm sido produzidas, com grande intensidade, transformaes por intermdio de simples medidas provisrias. Tratados e Convenes Internacionais Organizao Internacional do Trabalho (OIT) - rgo da ONU que delibera sobre matria trabalhista comisses tripartides Assemblias - patamares civilizatrios mnimos. Tem o papel de universalizar o direito do trabalho. Tratados internacionais so documentos obrigacionais, normativos programticos, firmados entre dois ou mais Estados ou entes internacionais. e

Convenes internacionais so espcies de tratados multilaterais, sem delimitao do nmero de participantes, indeterminvel. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programticos, aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros (podem ser subscritas apenas por estados, sem participao de entes internacionais). Contudo, a ONU e a OIT tm atribudo o nome de conveno aos tratados multilaterais adotados por suas assemblias e conferncias. Pode ser assinado posteriormente por outros pases, no tem um nmero certo de participantes, aberto porque pode ser adotado, assinado, subscrito, ratificado pelos pases que esto no momento deliberando, ou por outros pases no futuro que nem eram da OIT poca da conveno. Tratados e Convenes internacionais podem ser fontes formais (fontes normativas heternomas) (lei em sentido material). Ingressam, aps a devida ratificao/adeso com status de norma infraconstitucional (entendimento j pacificado pelo STF). O Brasil pas membro da OIT e tem por obrigao de, toda a vez que a OIT editar uma conveno internacional, submeter a autoridade competente nacional se vai ou no adotar aquela conveno. A aplicao no automtica. Tem que submeter aprovao ou no desses diplomas no campo interno. A autoridade competente no Brasil o Congresso Nacional art. 49, I, da CF. A OIT edita alguns diplomas normativos. So trs tipos de diplomas: - as convenes; - recomendaes; - declaraes. Convenes so uma espcie de tratado internacional, mas um pouco diferente, porque o tratado, normalmente, bilateral. A conveno multilateral, pois no h delimitao de participantes, aberta, podendo aplicar a conveno no s os pases que a criaram, mas tambm qualquer outro pode aderir posteriormente, mesmo

que no tenha participado anteriormente. So essas regras jurdicas internacionais, que podem ser adotadas pelos pases ou no. No se aplica imediatamente no pas membro. Quando se quer adotar a conveno deve-se submet-la autoridade competente que o Congresso Nacional, art. 49, I CRFB. Esse procedimento se chama RATIFICAO. A conveno submetida ao Congresso, onde deliberam no sentido de adotar ou no a conveno. A aprovao se d por um Decreto Legislativo no vernculo oficial, ou seja, na lngua portuguesa, que enviado ao Poder Executivo que promulgar um Decreto do executivo publicando a conveno para que tenha um incio de vigncia interna. Essa vigncia s ocorre aps a publicao do Decreto do executivo. H diferena entre vigncia interna e internacional. Uma conveno entra em vigncia internacional normalmente quando trs pases membros a adotam e passa ater vigncia interna, aqui no Brasil, aps a sua ratificao. Uma conveno com vigncia interna considerada uma das fontes primrias do ordenamento. J a conveno no ratificada, mas com vigncia internacional, pode ser utilizada como fonte subsidiria, secundria, pois faz parte do direito comparado. O art. 8 traz o direito comparado como fonte subsidiria, alm de ajudar na interpretao do prprio ordenamento jurdico. Pergunta: Ratificada a conveno internacional, em que local, em que posio deve ser integralizada? Com fora de Constituio ou abaixo da CF como lei infraconstitucional? Pra o status da conveno internacional ratificada no ordenamento jurdico brasileiro h 2 teorias Teoria Dualista e a Teoria Monista. 1) Teoria Monista - O STF e o TST tem a posio majoritria de que entra na categoria de lei ordinria federal, sendo norma infraconstitucional, independente do contedo dessa norma, dessa conveno. Estatuto OIT, art. 19, item 8 - norma mais favorvel interna. Expressa que a conveno ratificada no pode piorar com o que o pas j tinha. Todos os direitos superiores j existentes no podem ser diminudos por uma conveno. Assim, cada item da conveno que for melhor que o previsto no ordenamento interno poder ser aplicado. A ratificao de uma conveno produz um avano social nos pontos em que estvamos atrasados no ordenamento interno. As convenes no ratificadas servem para interpretao das normas internas e servem como fontes subsidirias por fora do art. 8 da CLT. 2) Teoria Dualista adotada pela doutrina (Flvia Piovesan). Ela entende que deve-se analisar o contedo desse tratado ou conveno ratificado, porque se for contedo de direitos humanos, uma vez ratificado pelo pais membro, esses direitos humanos ratificados entram no nosso ordenamento na categoria de direitos fundamentais, assim como ocorre da CF. Para boa parte da doutrina os direitos humanos so os direitos fundamentais positivados no ordenamento interno. Ou seja, ao lado da CF como emenda constitucional, por serem assim considerados direitos fundamentais. O argumento para esse entendimento a prpria CF, art. 5, 2:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Para essa doutrina, uma vez ratificado uma conveno que trata sobre direitos humanos, estar aumentando o rol de direitos fundamentais. Tendo fora de EC. Outro forte argumento o 3 do art. 5 da CF:

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Para quem adota a corrente do STF argumentava que antes desse 3, que foi incluindo pela CE 45, no se podia dar a conveno carter de emenda constitucional. Para quem adota a corrente da Piovesan, antes todos os tratados que cuidavam de direitos humanos ratificados eram materialmente constitucionais, ou seja, tinham fora de emenda. Agora so tambm formalmente constitucionais. Conseqncias das correntes Para quem adota a corrente da Piovesan o tratado no poder ser revogado, por ser considerado direitos fundamentais. Todas as outras leis tero que passar pelo crivo de constitucionalidade do tratado. Se entender que uma simples lei ordinria federal, caberia modificao, revogao. Princpio da vedao ao retrocesso social Toda vez que se ratifica uma conveno que cuida de direitos humanos no pode mais retroceder. Com a retificao se est avanando nos direitos. Importante registrar o posicionamento de Souto Maior a propsito da insero dos Tratados Internacionais que veiculam direitos humanos em nosso ordenamento: Diz ele que: a) As normas internacionais de tratados que, ratificados pelo Brasil, digam respeito a direitos humanos tm status supraconstitucionais e se incorporam de imediato ao ordenamento interno, independentemente de lei ordinria, por fora dos artigos 4, II, e 5, 2, da Constituio Federal; b) Os direitos trabalhistas ligados diretamente dignidade da pessoa humana, a exemplo daqueles garantidos pela Declarao da OIT sobre os Princpios de Direitos Fundamentais no Trabalho (Genebra, 18.06.1998), tm natureza de direitos humanos. "As normas internacionais, para serem obrigatrias no territrio nacional, dependem de ratificao e uma vez cumpridos os trmites legais, diz-se, o texto integra-se ao ordenamento como norma infraconstitucional, na qualidade de lei ordinria. Para outros, no entanto, esta integrao se d no nvel constitucional. Sem adentrar esta discusso, o fato que em se tratando de normas pertinentes aos direitos humanos, a sua insero no ordenamento interno se d, insofismavelmente, em nvel constitucional, por previso do 2o., do art. 5o., da CF/88, que estabelece que os tratados internacionais constituem regras complementares s garantias individuais e coletivas estabelecidas na Constituio e do art. 4o., inciso II, da mesma Carta, que prev que nas relaes internacionais, a Repblica Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princpios, pela prevalncia dos direitos humanos (inciso II)." "E, no se pode negar ao direito do trabalho o status de regulao jurdica pertencente aos direitos humanos. O prprio dado histrico do direito do trabalho obriga-nos este reconhecimento" (extrado de sua tese A Insero no Direito Interno de Normas Internacionais Trabalhistas Ligadas aos Direitos Humanos, disponvel no site www.conamat.com.br). Recomendaes consiste em diploma programtico expedido por ente internacional enunciando aperfeioamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados. Pela teoria clssica, no tem fora vinculante. Seria uma

espcie de pr-estgio antes de uma conveno, pois geralmente antes de uma conveno h uma recomendao. Elas apenas recomendam, no so fontes formais, no podem ser ratificadas, apenas recomendam que o pas adote uma poltica em certo sentido. Uma recomendao normalmente precede uma conveno. Serve como fonte material, serve de inspirao para outras regras jurdicas. O Enunciado n 3 da 1 jornada diz que se pode utilizar as recomendaes j de imediato para, no mnimo, auxiliar na interpretao da nossa norma interna. Declaraes tambm diploma programtico, embora expedido por Estados soberanos em face de determinado evento ou congresso. So espcies de esclarecimentos sobre a matria, tambm no tem fora vinculante, no tem aplicao imediata, no uma futura conveno, ou seja, s uma orientao da OIT. Elucidam alguma dvida. Obs: Enunciado 3 da 1a Jornada
Enunciado 3 - FONTES DO DIREITO - NORMAS INTERNACIONAIS. I - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENES DA OIT NO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, fonte subsidiria do Direito do Trabalho. Assim, as Convenes da Organizao Internacional do Trabalho no ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso no haja norma de direito interno ptrio regulando a matria. II - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENES E RECOMENDAES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organizao Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivao do Direito Social e no se restringe aplicao direta das Convenes ratificadas pelo pas. As demais normas da OIT, como as Convenes no ratificadas e as Recomendaes, assim como os relatrios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretao da lei nacional e como referncia a reforar decises judiciais baseadas na legislao domstica.

Recomendao e Declarao no constituem fontes formais do Direito, no gerando direitos e obrigaes aos indivduos na ordem jurdica interna dos Estados celebrantes. Porm, tm carter de fonte jurdica material. Regulamento Normativo (Decreto) Caracteriza-se como um desenvolvimento e especificao do pensamento contido na lei, objetivando operacionalizar a observncia concreta do comando legal originrio. Atribuio do Presidente da Repblica, art. 84, IV da CF, tem a funo especfica de regulamentar outra norma jurdica, de regulamentar as leis, no podendo exorbitar o que a lei dispe. Toda vez que um decreto exorbitar dessa funo ser ele ilegal. No pode ultrapassar da simples regulamentao de uma lei. O adicional de periculosidade dos eletricitrios. O decreto que regulamentou a lei pra esse adicional inventou uma aplicao proporcional ao tempo de disposio. Por tempos se discutiu se esse proporcional ilcito, o STF entendeu ser ilcito.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Portarias, Avisos, Instrues, Circulares A rigor no tem fora vinculativa internamente. No constituem fontes formais apenas aos funcionrios a que se dirigem e Faltam-lhes qualidades da lei em sentido abstrao e impessoalidade. geral nenhuma, s regulamentam do Direito do Trabalho, pois obrigam nos limites da obedincia hierrquica. material, quais sejam generalidade,

H, contudo, possibilidade tcnica de serem alados ao estatuto de fonte normativa, assumindo aquelas qualidades e criando direitos e obrigaes na vida trabalhista, quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto) a que se reportam, passando a integrar o contedo desses diplomas. Exemplos: CLT, arts. 192 e 193:
CLT - Art. 192. O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salrio mnimo da regio, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. CLT - Art. 193. So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado.

Em tais casos, o tipo jurdico inserido na respectiva portaria ganhar o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situaes ftico-jurdicas, com qualidade de lei em sentido material. Qualquer norma jurdica que implemente polticas ou medidas de reduo dos riscos inerentes ao trabalho ser vlida em face da Constituio, qualificando-se, na verdade, como um efetivo dever do prprio Estado. Em sentido contrrio: ADCT, art. 25, I:
"Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ao normativa;(...)"

Sentena Normativa fonte heternoma singular do Direito do Trabalho, decorrente da atribuio constitucional deferida ao Poder Judicirio de fixar, no mbito das relaes laborais, regras jurdicas, como ocorre nos dissdios coletivos e respectivas sentenas normativas. A sentena normativa uma sentena que no se identifica com seu prprio corpo. formalmente uma sentena, mas o contedo uma lei. A sentena normativa deciso dos tribunais em dissdios coletivos (interesse coletivo aprensentado pelo sindicato ou por rgos de classe, cuja competncia originria do TRT (se estiver no mbito de apenas uma regio) cabendo recurso ao TST. Primeiro passo se d com uma negociao coletiva. Se no conseguir negociar passa a buscar o recurso da arbitragem, onde vai resolver o conflito coletivo. Se no

quiser utilizar a arbitragem pode usar o dissdio coletivo de natureza econmica, onde, em comum acordo, gera uma deciso final que a sentena normativa. O dissdio coletivo pode ter natureza econmica ou jurdica. A de natureza econmica possibilita ao Judicirio criar normas para determinada categoria, no mbito do dissdio. O de natureza jurdica no gera sentena normativa, pois, haver uma lei preexistente que ter sua aplicao declarada pelo Tribunal. No traduz a aplicao da norma jurdica existente sobre a relao fticajurdica configurada, como verificado nas sentenas clssicas. Expressa, ao contrrio a criao de normas jurdicas gerais, abstratas, impessoais, obrigatrias, como resultado de um nico e especfico processo posto a exame do tribunal trabalhista para aquele preciso e especificado fim, no exerccio de funo tpica e tradicional do Poder Legislativo (e no do Poder Judicirio). comando abstrato, constituindo-se em ato judicial criador de regras gerais, impessoais, obrigatrias e abstratas (aspecto material). lei em sentido material, embora se preserve como ato judicial do ponto de vista de sua forma de produo e exteriorizao. Em decorrncia da dualidade apresentada, Calamadrei produziu a hoje clssica referncia sentena normativa como corpo de sentena, alma de lei. A lei brasileira determina que o tribunal prolator da sentena normativa fixe o prazo de sua vigncia, o qual no poder ser superior a quatro anos.
CLT Art. 868 - Pargrafo nico. O Tribunal fixar a data em que a deciso deve entrar em execuo, bem como o prazo de sua vigncia, o qual no poder ser superior a quatro anos. TST Smula 277 As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos.

B.2.2) Fontes Autnomas do Direito do Trabalho Conveno Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho As convenes coletivas, embora de origem privada (normas autnomas), criam regras jurdicas, preceitos gerais, abstratos, impessoais, dirigidos a normatizar situaes ad futurum (so lei em sentido material, mas do ponto de vista formal so acordo de vontades/contratos). Tem vigncia. A conveno coletiva resulta de negociaes entabuladas por entidades sindicais, envolvendo o mbito da categoria. J no acordo coletivo no necessria a presena do sindicato no plo empresarial de contratao: constri-se por empresa ou empresas, seus efeitos dar-se-o apenas entre a(s) empresa(s) e os trabalhadores envolvidos.
CLT - Art. 611. Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais do trabalho. 1 facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas relaes de trabalho.

Natureza jurdica no se enquadra em nenhuma figura ante da normatividade, que resulta de um acordo de vontades. H duas vises:

- tem natureza de contrato pois so duas partes que celebram um negcio jurdico. O professor acha perigosa a corrente porque deve ser interpretado um contrato mais pela inteno das partes do que pelo que est escrito. - tem natureza de fonte do direito, de norma como lei, como norma, uma vez criado o texto, o que decisivo para a interpretao a vontade da lei. Do ponto de vista formal so acordos de vontades (contrato lato sensu). Do ponto de vista substantivo so desveladores de normas jurdicas tpicas, qualificadas por serem gerais (em seu mbito mais delimitado, verdade), abstratas, impessoais e dirigidas regulao ad futurum de relaes trabalhistas. Sobre a aderncia contratual das regras previstas nas Convenes Coletivas de Trabalho e nos Acordos Coletivos de Trabalho, trs correntes tratam do assunto: aderncia irrestrita; aderncia limitada pelo prazo; aderncia limitada por revogao. - Aderncia irrestrita (corrente minoritria): ingresso para sempre nos contratos individuais, no podendo mais deles ser suprimidas. - Aderncia limitada pelo prazo: os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado para vigncia de tais diplomas, no aderindo indefinidamente a eles (corrente mais prestigiada jurisprudencialmente):
TST - Smula 277 - Sentena normativa. Vigncia. Repercusso nos contratos de trabalho. As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos.

- Aderncia limitada por revogao (tecnicamente mais correta, mas no a mais aceita pela jurisprudncia): os dispositivos vigorariam at que novo diploma negocial os revogasse (seria uma integrao contratual limitada por revogao). Contrato Coletivo de Trabalho Pacto contratual coletivo, celebrado no exerccio da autonomia privada coletiva, com aptido formal para produzir normas jurdicas (tentativa de gerir um instrumento de negociao coletiva que fosse capaz de ultrapassar os limites da estrutura corporativista tradicional do Direito Coletivo no Brasil). A estrutura sindical brasileira no adequada, tendo em vista que as entidades sindicais obreiras organizam-se por segmento profissional e a idia relevante do contrato coletivo fixar normas mais abrangentes do que as dirigidas ao universo delimitado de uma nica categoria, como no acordo ou conveno coletiva. Usos e Costumes Uso prtica habitual adotada no contexto de uma relao jurdica especfica, envolvendo as especficas partes componentes dessa relao e produzindo, em conseqncia, efeitos exclusivamente no delimitado mbito dessas mesmas partes. Assim, o uso no emerge com ato-regra, no sendo, portanto, norma jurdica, tendo o carter de clusula contratual tcita. A doutrina aconselha ter cuidado com o termo uso porque para ela, o uso seria na verdade uma forma de executar o contrato, uma forma que no foi pactuada expressamente, mas que naturalmente se utiliza na execuo do contrato. Por exemplo, a lei fala que o salrio deve ser pago at o quinto dia do ms til subseqente, mas ocorre que muitas vezes o empregador paga antes, como todo dia 5 do ms, ou no dia 30 de cada ms, e isso acaba incorporando no contrato porque tacitamente foi celebrado uma clusula mais benfica. Liberalidade com habitualidade gera clusula contratual tcita. Isso a rigor no seria uma fonte do direito, porque tudo ligado ao contrato, a clusula contratual, para a corrente majoritria, no tem a abstrao necessria para ser uma fonte, e sim tem um aspecto concreto entre as partes do contrato. Por isso criticado pela doutrina o uso como fonte. CLT trata em conjunto, mas so figuram diferentes. O uso uma prtica adotada dentro de uma relao jurdica especfica e que somente produz efeitos entre essas partes. Funciona como clusula tacitamente ajustada. No DT, ocorre normalmente gerando direitos aos empregados. Se funcionar apenas como meio de interpretao de negcios jurdicos, no ser fonte formal de direito, mas meio de interpretao da vontade das partes. Costume prtica habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, regio etc., firmando um modelo ou critrio de conduta geral/impessoal, aplicvel ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. Os costumes, atos-regra, so normas jurdicas autnomas, vocacionadas a suprirem lacunas percebidas nas fontes jurdicas principais do sistema (so fontes jurdicas supletivas). Ocorre quando um ncleo social adota e observa, constante e espontaneamente, certo modo de agir de contedo jurdico. uma prtica reiterada e espontnea, porque se acredita ser a conduta certa na sociedade. No est escrito em lugar algum, ningum estabeleceu nada, mas espontaneamente se acha ser a conduta certa. Os integrantes do ncleo agem com o sentimento de que tal norma deve ser cumprida. Reveste-se, portanto de uma obrigatoriedade espontnea. No se encontra na forma escrita (diferena para lei).

Nossa legislao e doutrina reconhecem o costume como fonte do direito. Exemplo: gorjeta no tem previso legal de que tem que receber. um costume. A doutrina classifica os costumes em trs tipos: 1 - Secundum legem segundo a lei. A lei se refere expressamente ao costume. Integra o contedo da norma escrita. Exemplo se encontra na lei do rural onde prev que o intervalo seja feito de acordo com o uso e costume da regio. 2 - Praeter legem supre lacuna da lei. Art. 8 da CLT. Se a lei no supre deve-se buscar os costumes para suprirem a lacuna da lei. 3 - Contra legem que contraria a lei, o contedo da lei. No se admite em princpio, mas deve-se reconhecer a fora dele que atua no sentido de forar o desuso da lei. Em DT se for mais favorvel pode ser aplicado em detrimento da lei, salvo de a lei for imperativa proibitiva. B.2.3) Figuras controvertidas Laudo Arbitral Deciso de carter normativo tomada por algum escolhido por entidades coletivas, no contexto da negociao trabalhista, para incidncia no mbito das respectivas bases sindicais (deciso proferida por um rbitro escolhido pelas partes, num conflito coletivo de trabalho). O laudo arbitral, em princpio, fonte estritamente heternoma, porque produzido por terceiro, rbitro ou comisso arbitral, sem a participao direta dos destinatrios das normas contidas no laudo. Poder, contudo, ter faceta autnoma, se decidido pela livre faculdade dos agentes destinatrios das normas pretendidas e se absorver, na comisso arbitral, a representao direta dos destinatrios das normas. Quando se est no campo das relaes individuais de trabalho, no pode, em regra, porque a arbitragem s possvel para direitos patrimoniais disponveis. No mbito coletivo, a arbitragem permitida e incentivada. Art. 114, 1 da CF. facultativa. Quando frustrada a negociao coletiva pode-se utilizar a arbitragem e o laudo arbitral, que a deciso do rbitro, resolvendo o conflito coletivo de trabalho, ter natureza de corpo de laudo com alma de lei, sendo parecido com sentena normativa. A deciso do rbitro pode ser considerada como fonte formal heternoma (semelhante sentena normativa).
CF Art. 114 1 Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.

Regulamento Empresarial Tem aparente qualidade de regra jurdica, pois seus dispositivos so gerais, abstratos, impessoais, mas a jurisprudncia trabalhista tem lhe negado tal qualidade e respectivos efeitos, em face de sua origem unilateral, da ser negado seu carter de fonte normativa autnoma, valendo como ato de vontade unilateral. Seus dispositivos valero como clusulas do contrato de trabalho. No se enquadra como fonte formal de direito eis que resta limitado ao mbito de vontade do empregador, pois resulta de seu ato unilateral de vontade. baixando unilateralmente pelo empregador. Este, dentro do seu poder diretivo, mais especificamente no poder regulamentar, baixa esse regulamento, podendo ser atravs de portaria, circular etc. No tem a abstrao generalizada. O regulamento e o contrato so concretos na aplicao entre as partes. Srgio Pinto Martins entende diferente achando que so fontes do direito, mas minoritrio. Pela posio majoritria integra-se aos contratos de trabalho como clusulas. anexo ao contrato de trabalho. Tudo que est no regulamento vira contrato. No direito comparado, em algumas doutrinas o regulamento pode ser considerado fonte quando edita regras gerais e abstratas. Modernamente: regulamento negociado pelos representantes dos empregados. Quando no baixando unilateralmente, mas baixando unilateralmente. Caso em que o empregador e empregado negociam o regulamento, como em alguns pases. Jurisprudncia Origem da jurisprudncia: direito anglo-saxnico. a reiterada interpretao conferida pelos tribunais s normas jurdicas, a partir de casos concretos colocados a seu exame jurisdicional (consubstancia a autoridade das coisas decididas similarmente em juzo). No mbito justrabalhista, o exame das smulas de jurisprudncia uniforme do TST demonstra sua qualidade de comando geral, abstrato e impessoal, tendo, pois, inquestionvel fora jurdica e jurgena. No Brasil a jurisprudncia tem o sentido de decises reiteradas dos tribunais sobre a interpretao das normas. No a jurisprudncia que vira uma norma, e sim mostra qual a interpretao reiterada da norma. a cristalizao de entendimentos dos tribunais superiores. No tem fora vinculante tradicional, qualquer juiz pode contrariar uma smula, um entendimento jurisprudencial. Com a criao das smulas vinculantes do STF, onde a discusso muda um pouco, a matria ainda no est pacificada. No igual a lei, mas tem generalidade, abstrao e vinculao, ou seja, forma vinculante. Onde todos passam a ter que adotar aquele verbete. A interpretao passa a ser vinculante. No so fontes formais como so as leis, mas tem uma mitigao no papel tradicional da jurisprudncia no Brasil. Possuem certo aspecto que aproximam as smulas vinculantes das fontes formais, que essa obrigatoriedade na utilizao. A CLT, art. 8, dispe ser a jurisprudncia fonte normativa (supletiva): CLT Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros

princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Princpios Jurdicos Podem ocupar o papel de fonte supletiva (princpios normativos subsidirios), em situaes de lacunas nas fontes jurdicas principais do sistema (ler estudo sobre princpios no incio deste ponto). Viso clssica/tradicional Informam a criao (agindo assim como fontes materiais), inspiram a criao de normas. Informam a interpretao das normas jurdicas existentes. Atuam na integrao das normas quando existe lacuna da lei utiliza-se a mesma orientao que informou a criao das diversas normas sobre o assunto para ser suprida a ausncia de norma mera forma de integrao das normas (maj Dlio, Srgio Pinto Martins). Godinho chama de fonte supletiva subsidiria Viso moderna Princpios constitucionais como norma jurdica, com fora normativa Dworkin e Alexy. Podendo ser utilizados nos casos concretos usando a metodologia correta.
CPC - Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. LICC - Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

Doutrina Conjunto de apreenses e leituras sistematizadas da ordem jurdica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral, que informam a compreenso do sistema jurdico e de seus ramos, institutos e diplomas normativos, auxiliando o processo de aplicao concreta do Direito. Os trabalhos doutrinrios servem como fontes materiais eis que atuam como subsdios aos intrpretes e ao legislador na compreenso do sistema jurdico. As construes doutrinrias no so fonte normativa por padecerem de abstrao e obrigatoriedade. No tem fora vinculante. Pode inspirar criao de normas e interpretar normas. Equidade Significa a suavizao do rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstncias especficas do caso concreto posto a exame judicial. A lei regula situao-tipo, construindo regra fundada nos elementos mais globalizantes dessa situao, mas o intrprete, pela eqidade, mediatiza, adequa o comando abstrato, tornando-o concreto. Pela CLT, art. 8, tambm fonte normativa subsidiria, que dever ser invocada em razo de lacuna em fonte normativa principal.

Analogia Apesar da citao no art. 126 do CPC, no tem carter de fonte, mesmo supletiva. Somente a operao lgico-comparativa pela qual o operador jurdico, diante de lacuna nas fontes normativas principais, busca preceito adequado que seja existente em outros segmentos do universo jurdico. , pois, instrumento de concretizao da integrao jurdica, pela qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicao ao caso concreto. Forma de integrao das normas jurdicas. No constituem fontes de direito. A analogia um mtodo de integrao de lacunas de direito. No uma fonte. o mtodo pelo qual, em uma lacuna, busca outra norma semelhante para resolver a lacuna. Clusulas Contratuais No o contrato um diploma instituidor de atos-regra, abstratos, gerais, impessoais. Ao contrrio, as clusulas contratuais so concretas, especficas e pessoais, envolvendo somente as partes contratantes. No so, assim, fontes de regras jurdicas, mas sim fontes de obrigaes e direitos especficos, concretos, pessoais. Srgio Pinto Martins enquadra como fonte. 4.3) Hierarquia entre as Fontes Justrabalhistas 4.3.1) Hierarquia Normativa: teoria geral (Direito Comum) J foi estudado no contexto do princpio da condio mais benfica. Hierarquia segundo maior ou menor extenso de eficcia e sua maior ou menor intensidade criadora do Direito (h uma verticalidade fundamentada entre os diplomas normativos, mediante a qual um diploma encontra respaldo e fundamento naquele que lhe superior). Na hierarquia tem a pirmide de Kelsen, onde se tem uma norma buscando fundamento de validade em outra. Fundamento na validao de uma norma em cotejo com outra de eficcia mais ampla, ou seja, a norma inferior no pode contrariar a superior. Constituio da Repblica, como norma fundamental do direito positivo, tem posio hierrquica mxima, j que todas as outras fontes no podem contrari-la. No conflito de normas se resolve com a norma mais favorvel, desde que seja vlida. Em DT - Princpio protetivo na sua regra da norma mais favorvel. O DT surgiu como uma base de comandos mnimos de observncia obrigatria pelas partes no intuito de amparar o trabalhador frente ao poder econmico do empregador. O fundamento do DT traz em si a idia de possibilitar que os interessados livremente possam efetuar a estipulao de regras mais favorveis (que criam melhores condies de trabalho e de vida) ao empregado. Dessa forma, no ramo laboral, no se pode falar em hierarquizao rgida das diversas fontes de direito, pois obviamente figura no topo da pirmide aquela mais favorvel ao empregado. A hierarquia prpria s fontes normativas componentes do Direito Comum rgida e inflexvel: nada agride a Constituio e, abaixo dessa, nada agride a lei.

4.3.2) Hierarquia Normativa: especificidade justrabalhista No ramo justrabalhista no se deve, em princpio, falar em hierarquia de diplomas normativos (lei em sentido material), mas em hierarquia de normas jurdicas (heternomas e autnomas). Ainda, o princpio da norma mais favorvel no se compatibiliza com a inflexibilidade piramidal tpica do Direito Comum. Assim, o critrio normativo hierrquico vigorante no Direito do Trabalho constri-se de modo plstico e varivel, elegendo no vrtice da pirmide a norma que mais se aproxime do carter teleolgico do ramo justrabalhista (princpio da norma mais favorvel) (hierarquia dinmica e varivel). O vrtice da pirmide normativa, varivel e mutvel, no ser, necessariamente, a CF ou a lei federal, mas si a norma mais favorvel ao trabalhador, que prevalecer sobre as demais. Limitaes: O princpio de prevalncia da norma mais favorvel ao trabalhador encontra limites nas normas proibitivas estatais, que sempre preservaro sua preponderncia, dado revestirem-se do imperium especfico ao Estado.

Souto Maior entende que h hierarquia no direito do trabalho nos mesmos moldes do direito civil: Constituio, lei em sentido amplo, sentena normativa, conveno coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa, costumes, etc. O que h de diverso no direito do trabalho, no seu ponto de vista, a possibilidade de no se aplicar a norma superior quando uma inferior estabelea maiores garantias ao trabalhador, com base no princpio da norma mais favorvel. No entanto, isso s possvel porque as regras trabalhistas em geral, so normas de garantias mnimas. No caso de ser a norma superior de carter mximo no pode a inferior ser aplicada (citese como exemplo a norma constitucional que probe o trabalho noturno, insalubre e perigoso aos adolescentes - uma lei infraconstitucional no poder permitir a execuo deste trabalho, ainda que se apie no princpio da norma mais favorvel). Conflitos e suas Solues Aplicao da Teoria Especial Trabalhista - Acumulao X Conglobamento As teorias da acumulao e do conglobamento buscam informar critrios de determinao da norma mais favorvel. Teoria da Acumulao Prope como procedimento de seleo, anlise e classificao das normas cotejadas, o fracionamento do contedo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorvel ao trabalhador (acumulam-se os preceitos favorveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em equiparao) (teoria cientificamente criticvel, pois enseja um sancionamento do sistema normativo, conduzindo a resultados jurdicos casusticos e incomunicveis). Teoria do Conglobamento Cada conjunto normativo apreendido globalmente, considerado o mesmo universo temtico. Compara-se, assim, cada conjunto com os demais, tambm globalmente considerados, encaminhando-se, ento, pelo cotejo analtico, determinao do conjunto normativo mais favorvel. (organiza o instrumental normativo em funo da matria tratada (ratione materiae)) ( um critrio sistemtico, em que a percepo da norma mais favorvel feita considerando-se seu sentido no universo do sistema a que se integra)(a teoria do conglobamento foi absorvida pela legislao - Lei 7.064/82, art. 3, III). Ex. Conflito de competncia - Lei n. 7.064, que dispe sobre a situao de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestarem servios no exterior, socorrem-se da teoria do conglobamento no contraponto entre a lei territorial externa e a lei brasileira originria. Art. 3 - II a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo em que no for incompatvel com o disposto nesta lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria. O parmetro de comparao no o indivduo, mas a coletividade interessada ou o trabalhador inserido em um quadro de natureza global. - Art. 651, 2 - a competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissdios

ocorridos em agncia e filial estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional dispondo em contrrio. (vide Constituio Federal de1988). - Smula 207 do TST: A relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servios e no por aquelas do local da contratao. Souto Maior identifica trs critrios de comparao entre as diversas normas para encontrar a mais favorvel: acumulao, conglobamento e acumulao por instituto. O da acumulao no respeita limites, sendo aplicvel, por exemplo, um pargrafo de um artigo de uma lei com o caput de outra. No conglobamento, analisase todo o ordenamento, para se verificar qual, no geral, se apresenta mais vantajoso ao empregado. No ltimo e mais racional, segundo o examinador, analisam-se as regras instituto por instituto (ex: frias). Isso, evidentemente, quando houver tratamento harmnico da matria. Alm disso, deve-se respeitar o critrio da especializao: ou seja, as leis especiais devem prevalecer sobre as gerais (atleta profissional, domsticos). Ressalta ainda Souto Maior que nesta anlise o trabalhador deve ser abstrado, isto , considerado como integrante de um grupo, no se devendo buscar atender s peculiaridades de cada trabalhador, a no ser excepcionalmente. Conflito de acordo coletivo ou conveno coletiva e sentena normativa A sentena normativa faz coisa julgada atpica. No uma coisa julgada tradicional no sentindo de que ultrapassado todos os prazos transitou em julgado e nunca mais poder ser modificado. Portanto atpica, porque uma sentena com alma de lei. Pode ocorrer que as partes no gostem da sentena normativa. Nestes casos alguns tribunais tm feitos convenes coletivas negociadas, ainda na vigncia da sentena normativa. Isso possvel. Tem se dado preferncia soluo negociada, ou seja, pra conveno coletiva.

O poder normativo uma interferncia do Estado na vontade coletiva privada. O professor Otvio Calvet observa que gosta do requisito do comum acordo, porque se cria um freio do Estado sobre essa vontade coletiva. Atualmente a vontade coletiva privada est mais preservada. Possibilidade de alterao do fato social. Pelo fato do poder judicirio no ser rpido, pode sair uma sentena normativa hoje pra regular um reajuste salarial de anos atrs. Nesses casos pode acontecer do fato social ser outro, ser alterado, as necessidades se transformaram em outras. Se os prprios interessados entendem que a sentena pode estar caduca, vo dar preferncia pro negociado, porque estar de acordo com o novo fato social. Exceo: norma mais favorvel no possuir validade se confrontada com preceitos imperativos proibitivos art. 623 CLT (aquelas normas de ordem pblica de aplicao obrigatria independentemente da vontade dos interessados, que no admitem estipulaes em contrrio ex. assinatura da CTPS, norma de segurana do trabalho).