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DROIT DE LA SANTÉ

La santé publique
Droits des malades

Bien-être affectif et spirituel en droit de la santé

Christophe Eoche-Duval
Conseiller d’État

Le droit de la santé fait-il place à l’affection amicale ou spirituelle,


comme le droit  de visiter une personne malade en établissement de
santé ou une personne hébergée en établissement médico-social ? Les
aumôneries sont reconnues depuis 1905, l’accompagnement associatif
bénévole depuis 2002. Le «  droit  » de visite des malades ou résidents
ressort plutôt d’une « police » des visites remontant à 1899. La pauvreté
normative de  ce droit au «  bien-être affectif et spirituel  » est patente,
comme la crise sanitaire l’a révélée. Une reconnaissance justifiée ne 861
fera pas l’économie de la loi. Son fondement est à rechercher dans le
principe constitutionnel de fraternité comme dans l’expression d’un
devoir humanitaire dont le médecin serait le garant.

Mots clés | MALADE – Patient – Etablissement de santé – Résident – Etablissement


médico-social – Droit de visite – Aumônerie – Accompagnement – Devoir
humanitaire – Fraternité

Le besoin d’affection ou de spiritualité beaucoup de témoignages - d’une forme


en santé comme visiter une personne de manque d’humanité.
malade en établissement de santé ou une
personne, âgée ou handicapée, hébergée L’affection (sentiments d’amour, mais
en établissement médico-social 1 pour lui aussi d’amitié ou de compassion pour
porter témoignage de cette affection ou l’être humain) est une occurrence
lui apporter un réconfort spirituel sont- absente au code de la santé publique
ils un droit des « usagers » de santé ? (CSP) 2 et au code de l’action sociale et
Question ravivée par la crise sanitaire et des familles (CASF) 3. Le droit positif
certaines critiques émises - à en croire aurait-il le cœur sec ?

(1) Patient ou résident dans la suite de l’étude.


(2) Contrairement au sens médical de « maladie ».
(3) Sauf mentions au CASF, art. L. 112-3 et L. 112-4, sans rapport ici.

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La spiritualité n’apparait pas mieux prise conseiller spirituel. Le droit de visite des
en compte par ces deux codes 4. Les personnes prises en charge en établisse-
besoins d’ordre spirituel 5 d’un patient ment de santé ou médico-social apparait
ne sont pourtant pas à éluder. Les anglo- relativement discret au CSP et même
saxons ont étudié les rapports entre absent du CASF. Cette nouvelle lacune
maladies et « détresses spirituelles » 6. tranche avec le niveau normatif reconnu
Ce besoin n’est pas nié, par principe, par à d’autres droits de visite : conventions
d’autres codes ou lois sous notre Répu- internationales ou loi. Citons le droit de
blique laïque. Ainsi, le Code de procédure visite aux personnes privées de liberté,
pénale reconnaît aux personnes détenues blessées et malades dans le cadre de
une « vie spirituelle », consacrant un situations de conflits armés, octroyé aux
droit à « l’assistance spirituelle » 7. Les représentants du CICR par les grandes
personnels de la défense et militaires Conventions de Genève (1949), ou l’af-
de la gendarmerie nationale jouissent du firmation d’un droit de visite dont béné-
droit à un « soutien religieux » 8. ficient toute personne détenue 9. Ces
paradoxes de traitements normatifs iné-
Pourquoi cette différence ? Affection, gaux interrogent.
spiritualité, visites rompant l’isolement
ne seraient-ils pas facteurs psycholo- Voyons comment le droit de la santé
giques de retour à bonne santé ? appréhende un droit à la prise en compte
du besoin affectif ou spirituel et à son
Le « visiteur », appartenant au cercle médiateur, le « visiteur », qu’on appel-
familial, amical ou missionné (aumôniers, lera mise en œuvre de la dimension de
bénévoles associatifs), est souvent pour « bien-être », et comment ce droit à un
la personne recluse en établissements bien-être, affectif ou spirituel, est oppo-
862 « fermés » (centres hospitaliers, maisons sable en secteur de la santé, particu-
de retraite…) le seul médiateur entre elle lièrement à l’aune de la crise sanitaire.
et l’expression de son besoin affectif ou Face aux lacunes et difficultés d’appli-
spirituel. Le professionnalisme et l’abné- cation rencontrées, on se demandera s’il
gation des personnels de santé ne rem- ne faut pas ériger ce droit à un bien-être
placeront jamais l’affection d’un proche, affectif ou spirituel en devoir humani-
ni non plus l’écoute bienveillante d’un taire sous responsabilité médicale.

I - Existe-t-il un droit à un bien-être affectif


ou spirituel en droit de la santé ?

Le « bien-être » humain (défini comme ment au « bien-être animal » 10, moins


la disposition agréable au corps non présent en droit positif, sans être tota-
séparé de l’esprit) semble, contraire- lement absent du CSP 11 ou du CASF 12.

(4) V. CSP, art. L. 3211-3 (personne atteinte de troubles mentaux) et CSP, art. R. 1112-46.
(5) Notion plus large que le besoin religieux.
(6) V. A.B. Astrow, C.M. Puchalski et D.P. Sulmasy, Religion, Spirituality, and Health Care : Social, Ethical, and Practical
Considerations, The American Journal of Medicine, vol. 110, March 2001, p. 283-287.
(7) C. pr. pén., art. R. 57-9-7 et D. 439-3.
(8) D. no 2008-1524 du 30 déc. 2008 relatif aux aumôniers militaires, art. 2.
(9) L. pénit. no 2009-1436 du 24 nov. 2009, art. 35 ; M. Bruggeman, Visites familiales en prison : du nécessaire équi-
libre entre la défense de l’ordre et le droit au respect de la vie familiale, Dr. fam. 2012. 18.
(10) 48 résultats pour le « bien-être animal » : v. Légifrance.
(11) Par ex. CSP, art. R. 3224-10, citant le « bien-être mental » parmi les objectifs du « projet territorial de santé
mentale » ; assez proche, art. L. 1431-2 : « développement de la bientraitance ».
(12) Par ex. CASF, art. L. 322-4, citant le « bien-être des personnes hébergées ».

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Ce n’est pourtant pas une incongruité 1 - Un droit, ancien mais


médicale. Dès 1946, pour l’OMS, « la lacunaire, à l’assistance
santé est un état de complet bien-être d’une aumônerie
physique, mental et social et ne consiste
pas seulement en une absence de mala-
die ou d’infirmité » 13. De son côté, l’OIT L’alinéa 1er de l’article 2 de la loi du
en a compris, dès 1970, la nécessité 9 décembre 1905 fonde l’exigence de
pour certains travailleurs reclus, tels les services d’aumônerie, consacrant une
gens de mer 14. Le fait d’être reclus (ici existence pluriséculaire : « pourront tou-
le navire, mais c’est vrai pour l’hôpital, tefois être inscrites auxdits budgets les
la maison de retraite…) accentue les dépenses relatives à des services d’au-
risques liés à la solitude, sociale mais mônerie et destinées à assurer le libre
aussi affective, conviviale, spirituelle… exercice des cultes dans les établisse-
Pourtant, aucun texte international rela- ments publics tels que lycées, collèges,
tif aux « droits » des patients n’a décliné écoles, hospices, asiles et prisons ». Sur
après 1946 les besoins affectifs et spi- ce seul fondement, ténu et jamais repris
rituels des patients ou leur droit à des au CSP, mais solennel et certainement
visites 15. En soft law, l’OMS reconnait supra-législatif, est bâti depuis 1905 le
néanmoins aux autorités religieuses droit à recourir aux services d’aumône-
« un soutien pastoral et spirituel lors de ries de cinq cultes. Encore est-il limité
situations d’urgence sanitaire » 16. Tout aux établissements publics, de santé ou
en appelant à une plus grande consé- médico-sociaux 17.
cration internationale, tournons-nous
vers le droit national qui prend trois
modalités, et examinons les conditions 2 - Un droit, plus récent,
d’effectivité. à l’assistance d’un accompa- 863
gnement associatif
A - Les trois modalités de prise
en compte des besoins La loi no 2002-303 du 4 mars 2002 a
introduit un nouvel acteur. Selon l’ar-
affectifs, spirituels et de ticle L. 1112-5 du CSP, les établis-
visites en secteur de santé sements « facilitent l’intervention des
en droit national associations de bénévoles qui peuvent
apporter un soutien à toute personne
La dimension affective ou spirituelle accueillie dans l’établissement, à sa
des besoins d’un patient ou résident demande ou avec son accord ». La
est traitée dans notre droit de la santé même loi a introduit un acteur associa-
sous trois modalités, peu coordonnées tif « spécialisé » dans l’accompagne-
entre elles. ment de la fin de vie, période particuliè-

(13) Constitution de l’OMS, Conférence internationale de la Santé, New York, 1946.


(14) Recommandation sur le bien-être des gens de mer, 1970 ; Convention no 163 sur le bien-être des gens de mer,
1987.
(15) Sans être exhaustif, absence dans les textes relatifs aux « droits des patients » dans Déclaration sur la promotion
des droits des patients en Europe, Amsterdam, 1994 ou directive no 2011/24/UE du Parlement européen et du
conseil du 9 mars 2011 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfronta-
liers ou la charte européenne des droits des patients (Bruxelles, 2002).
(16) OMS, Considération pratiques et recommandations à l’intention des autorités religieuses et des communautés
de croyants dans le contexte de la covid-19, orientations provisoires, avr. 2020.
(17) Sur leur statut, leurs effectifs et leur rôle, v. C. Eoche-Duval, Les aumôneries d’hôpitaux, « enfants » de la loi de
1905 ?, RD publ. 2021. 719.

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rement sensible, susceptible d’accroitre avec la pratique des familles rendant


chez la personne concernée l’expres- visite aux patients ou aux résidents.
sion d’un besoin intime d’affection ou
de spiritualité au seuil de son existence Déduisons au préalable de la recon-
terrestre. Il s’agit des « bénévoles, for- naissance d’un statut particulier aux
més à l’accompagnement de la fin de personnes relevant soit des services
vie et appartenant à des associations d’aumôneries soit des associations
qui les sélectionnent (…) apport[ant] conventionnées un droit implicite de visi-
leur concours à l’équipe de soins en ter les patients ou résidents.
participant à l’ultime accompagnement
du malade et en confortant l’environne- Deux dispositions du CSP, explicites
ment psychologique et social de la per- cette fois, peuvent être mobilisées.
sonne malade et de son entourage » 18. D’abord, selon l’article R. 1112-46, « les
Le champ est plus large que la loi de hospitalisés (…) reçoivent, sur demande
1905 pour les aumôniers, incluant tous de leur part adressée à l’administration
« établissements de santé publics ou de l’établissement, la visite du ministre
privés et des établissements sociaux du Culte de leur choix ». Le ministre du
et médico-sociaux ». Le conventionne- Culte en question n’est pas l’aumônier
ment des associations n’est pas réservé de l’établissement, mais tout autre reli-
qu’aux associations agréées au titre de gieux 21 (et non pas un laïc) extérieur.
la participation des usagers au fonc-
tionnement du système de santé 19, dis- L’article R. 1112-47 énonce que « les
tinctes, mais en pratique une conver- visiteurs ne doivent pas troubler le repos
gence existe. Environ 350 associations des malades ni gêner le fonctionnement
exercent en 2017, dont 10 000 bénévoles des services. Lorsque cette obligation
864 revendiqués, bénéficiant d’une forma- n’est pas respectée, l’expulsion du visi-
tion prise en charge par l’Assurance teur et l’interdiction de visite peuvent être
maladie 20. décidées par le directeur ». Seul texte
susceptible de concerner cette fois un
Le rôle de ces acteurs ne semble pas particulier, autre qu’aumônier, bénévole
parfaitement coordonné, sauf, peut-être, associatif ou ministre du Culte, tout en
en pratique. s’appliquant à tous à la fois. Le « visiteur »
peut être toute personne revendiquant un
rapport d’affection avec le malade (lien de
3 - Un droit, « policé », parenté, relation intime ou amicale). La
à recevoir d’autres visiteurs « personne de confiance » 22 est évidem-
ment un de ces visiteurs, de droit, sans
justifier d’un motif de visite.
S’agissant du droit de visiter ou à rece-
voir des visites, le droit positif se montre L’analyse des rares décisions du juge
également économe, ce qui contraste administratif 23 intervenues sur l’article

(18) CSP, art. L. 1110-11.


(19) Circ. DHOS/SDE/E1 no 2004-471 du 4 oct. 2004 relative à la convention définissant les conditions d’intervention
des assoc. de bénévoles dans les établissements de santé et comportant une convention type ; comp. CSP,
art. L. 1114-1.
(20) En 2017, 1 175 485 € versés par la CNAM à ce titre ; V. Évaluation du plan national 2015-2018 pour le dévelop-
pement des soins palliatifs et l’accompagnement en fin de vie, Rapport IGAS no 2018-140R, T. 1, p. 28.
(21) Expression inspirée du canon catholique (Can. 232), pouvant poser difficultés pour d’autres cultes, heureusement
interprétée de manière souple comme tout responsable religieux.
(22) CSP, art. L. 1111-6 ; CASF, art. L. 311-5-1.
(23) Sur Légifrance, 5 affaires depuis 2004 avec l’occurrence « R. 1112-47 » : TA Versailles, 25 janv. 2011 (2012 ??),
no 0908664, 0908667 et 1000323, Hôpital de Sainte-Périne AP-HP (visiteur perturbateur, fille du patient, annul.),
AJ fam. 2012. 283, obs. T. Verheyde ; CAA Bordeaux, no 11BX00611 préc. (infra??) (visiteur inopportun pour la
santé de la personne visitée, père du patient, rejet) [et ses deux arrêts du CE préc. (cités infra ??)] ; CAA Marseille,

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R. 1112-47 révèle que, parmi les motifs du droit d’accès étendu aux bénévoles
qui fondent l’intervention de l’établisse- mentionnés aux articles L. 1111-11 et
ment pour refuser ou mettre fin à une L. 1112-5.
visite, sont principalement invoquées
la perturbation (causée par le visiteur) Le droit infra-réglementaire appa-
ou la santé (du patient ou des autres rait plus généreux. La « charte du
patients). En 2019, 18 % des auteurs de patient hospitalisé » 29, introduite par
violence à l’hôpital sont des visiteurs 24. l’article L. 1112-2 CSP, énonce que
Les visiteurs perturbateurs justifient la « la personne hospitalisée peut rece-
faculté de réguler leur accès voire d’être voir dans sa chambre les visites de
poursuivis. son choix en respectant l’intimité et le
repos des autres personnes hospitali-
Si ces dispositions revêtent un carac- sées » 30. Cette charte ne dément pas
tère de « police » d’établissement hos- la conception de « police », interdisant
pitalier, c’est qu’elles trouvent leur ins- tout prosélytisme au visiteur 31. Quant
piration commune dans une tradition 25, à la « charte des droits et libertés
soumettant « toutes les personnes de la personne accueillie » 32 en éta-
admises dans un hôpital ou hospice, à blissements médico-sociaux, annexée
quelque titre que ce soit, aux mesures au « livret d’accueil », prescrite par
de discipline » détaillées dans chaque l’article L. 311-4 CASF, elle apparait
règlement intérieur 26. L’article 46 du moins précise que la précédente : elle
décret du 14 janvier 1974 27 consacra énonce de manière cursive que « les
cette police des « visiteurs », codi- visites dans l’institution, à l’extérieur
fié sans changement jusqu’à l’actuel de celle-ci sont favorisées » 33. Cela
article R. 1112-47. Raison pour laquelle semble succinct au regard de l’idée
sa rédaction trahit une forme de tolé- qu’on peut se faire d’un droit à recevoir 865
rance administrative, sans affect, voire des visites, d’ordre affectif ou spirituel.
suspicieuse que le visiteur soit suscep-
tible d’être un importun. Nous avons qualifié plus haut ce droit de
« police » des visites. Cette approche a
Quant au CASF, il est d’un silence été mise en doute mais dans ses conclu-
assourdissant sur les visites aux per- sions sur un refus de visite d’un père à
sonnes adultes 28 hébergées en établis- son fils placé en « isolement » en unité
sements médico-sociaux, à l’exception psychiatrique 34, le rapporteur public

29 juin 2017 no 17MA00619, Hôpital San Salvadour de Hyères (visiteur perturbateur, père du patient, rejet) ;
TA Nantes, 5 févr. 2019, no 1600898, CHU de Nantes (visiteur perturbateur, fils de la patiente, rejet) ; TA Lyon,
no 2001033 préc. (visiteur perturbateur, fille de la patiente, annul.).
(24) Circ. DHOS/P1/2005/327 du 11 juill. 2005 relative au recensement des actes de violence dans les établissements
mentionnés à l’art. 2 du titre IV du statut général de la fonction publique ; V. rapport ONVS 2020 (données 2019).
(25) V. circ. 15 déc. 1899 puis 31 mars 1926 prescrivant comme art. 58 des règlements intérieurs type : « les parents
ou amis des hospitalisés seront admis … ».
(26) D. no 43-891 du 17 avr. 1943, art. 43.
(27) D. no 74-27 du 14 janv. 1974 relatif aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hôpitaux locaux.
(28) Ecartons les visites dans le cadre d’ASE, sans rapport.
(29) Annexée à la circ. DHOS/E1/DGS/SD1B/SD1C/SD4A/2006/90 du 2 mars 2006 relative aux droits des personnes
hospitalisées et comportant une charte de la personne hospitalisée.
(30) V. son item 9 ; pour l’enfant, la charte est plus précise : « Tout enfant hospitalisé dans un service de pédiatrie doit
pouvoir bénéficier de la visite de son père, de sa mère ou de toute autre personne s’occupant habituellement
de lui, quelle que soit l’heure, y compris la nuit… ».
(31) CE, Rapport public, 2004, Un siècle de laïcité, La Doc. française, p. 315 : « les visites systématiques à l’initiative
des ministres du culte sont interdites ».
(32) Arr. du 8 sept. 2003 relatif à la charte des droits et libertés de la personne accueillie mentionnée au CASF, art.
L. 311-4.
(33) Art. 8 ; V. aussi ses art. 6 et 11.
(34) CE 2 oct. 2017, Centre hospitalier Charles Perrens de Bordeaux, no 399753, Lebon T. 603, 711, 747, concl. C. Tou-
boul ; AJDA 2017. 1863 ; JCP A 2018, p. 17.

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Ch. Touboul semblait en désaccord avec pense de contradictoire 38. L’analyse des
l’analyse de la CAA de Bordeaux 35 qui décisions jugées révèle des décisions de
s’en tenait à la jurisprudence Jamart. refus qui s’apparentent à de véritables
Cela ne correspondrait certainement pas « sanctions » d’un comportement, avec
à l’intention des auteurs du décret de interdiction à temps de toute visite 39.
1974 et aurait pour conséquence de faire
échapper par principe la décision de Tenons-nous-en, faute de jurisprudence
refus de visite à un patient ou résident explicite contraire du Conseil d’État 40,
d’une part à l’obligation, depuis 1979, à l’analyse qu’on est en présence d’une
d’informer sans délai des motifs d’une police des visites.
décision administrative individuelle défa-
vorable 36, d’autre part au respect d’une Ces diverses modalités, complexes en
procédure contradictoire préalable 37. soi, de prise en compte des besoins
Conséquences qui seraient choquantes, affectifs ou spirituels, et dont la visite
alors que l’urgence dans laquelle ce matérialise la satisfaction, concourent
type de décision peut être rendue, ce qui malgré tout à ce « droit » au bien-être
n’est pas anormal (voire son caractère du patient ou résident, même s’il méri-
verbal, comme dans l’arrêt préc.), n’est terait en termes positivés une meilleure
pas un obstacle à satisfaire ultérieure- consécration aux codes. Voyons mainte-
ment l’obligation de motivation, comme nant comment s’apprécie leur opposabi-
à tolérer selon les circonstances la dis- lité en droit actuel.

II - Comment ce timide droit à un bien-être affectif ou


866 spirituel est-il opposable dans le secteur de la santé ?

Non parfaitement évidente en temps débiteur. Rien n’est parfaitement limpide


normal, la question s’est complexifiée à cet égard, augurant des difficultés.
sous la crise de la Covid-19.

1 - Les difficultés inhérentes


A - Quels titulaires et débiteurs au bénéficiaire du droit à un
d’un droit à un bien-être en bien-être affectif ou spiri-
secteur de santé ? tuel et à recevoir des visites

Un droit ne devient effectif que pour Le titulaire du droit à un bien-être affectif


autant que soient clarifiés titulaire et ou spirituel et à recevoir des visites est

(35) G. de la Taille, Le cadre légal des refus de visite opposées aux proches d’une personne hospitalisées » [concl. sous
CAA Bordeaux 8 déc. 2015, no 11BX00611], RDSS 2016. 322] ; les autres décisions de TA ou CAA citées en note
no 23 affirment toutes le caractère de mesure de police.
(36) CRPA, art. L. 211-2 (1°).
(37) CRPA, art. L. 121-1 ; par ex., après avoir admis le bien-fondé : TA Lyon, 23 mars 2021, no 2001033, préc.
(38) D’une part, CRPA, art. L. 211-6, sous la réserve de la question du secret médical, d’autre part, CRPA, art. L. 121-2
(1°).
(39) « Un mois » d’interdiction : v. TA Nantes, no 1600898 préc. ; TA Lyon, no 2001033 préc. ; de « trois semaines »
une première fois à « trois mois » deux fois de suite : TA Versailles, no 0908664, 0908667 et 1000323 préc.
(40) L’arrêt no 399753 ne le tranche pas explicitement, le moyen n’étant pas soulevé devant lui, seules les conclusions
du rapporteur public font état de ce raisonnement ; contra fichage au Lebon : « Polices spéciales. 49-05-01
Police des aliénés (v. aussi : Santé publique) ; 49-05-01-01 Placement d’office. Possibilité de refuser une visite à
un patient hospitalisé (CSP, art. R. 1112-47) - Existence, notamment si la visite n’est pas compatible avec l’état
de santé du patient ou la mise en œuvre de son traitement ».

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indiscutablement le bénéficiaire patient exigée dans les textes organisant la


ou résident. Saute immédiatement aux visite en établissement. Au plus haut,
yeux un certain nombre de difficultés elle puise à des principes constitu-
inhérentes à sa situation particulière. tionnels : liberté de conscience (risque
d’être endoctriné contre son gré) ou
D’abord, la personne concernée a protection de la vie privée (risque d’être
perdu, totalement ou partiellement, sa dérangé par un importun ou une visite
liberté de mouvement, étant temporai- hostile). Ainsi l’article R. 1112-46 pres-
rement admise dans un établissement crit que le ministre du Culte n’est admis
« fermé » (a fortiori en soins psychia- à rencontrer des hospitalisés que « sur
triques). C’est bien ce constat qui avait demande de leur part adressée à l’ad-
conduit le législateur de 1905 à ériger ministration de l’établissement ». La
des services d’aumônerie. Comme le charte du patient hospitalisé rappelle
Conseil d’État l’admettait dans l’ar- que « la personne hospitalisée peut
rêt Union catholique des hommes du recevoir dans sa chambre les visites
diocèse de Versailles 41, il n’est légale- de son choix ». L’article R. 1112-47
ment pas permis « de priver les hos- est rédigé sous forme suspicieuse
pitalisés, qui ne peuvent pas sortir de (« les visiteurs ne doivent pas trou-
l’établissement en raison de leur état bler le repos des malades »), qui
de santé ou des prescriptions de règle- induit presque une suppléance dans le
ment en vigueur, de la possibilité de consentement des patients par les per-
continuer les pratiques de leur culte ». sonnels soignants. La charte du patient
L’absence de liberté de mouvement hospitalisé l’exprime : « une personne
pour faire valoir un droit est déjà en soi hospitalisée peut refuser toute visite et
un handicap. demander que sa présence ne soit pas
divulguée ». Plus étonnant, la charte 867
Ensuite, la personne concernée ne jouit des droits et libertés de la personne
plus exactement du même degré d’au- accueillie en établissement médico-so-
tonomie à agir. Même majeure, on entre cial est muette sur le consentement
dans la « zone grise » du plein et des visites mais ce principe implicite
entier consentement à revendiquer un est observé dans l’intérêt de la per-
droit à son égard. Sans parler du cas sonne hébergée par l’établissement qui
des majeurs sous mesure de protection l’apprécie. Sauf qu’au-delà des grands
juridique, nombreux à occuper les éta- principes théoriques du consentement
blissements médico-sociaux. La ques- à visite, n’est pas niable que toute
tion du consentement, principe cardi- personne diminuée peut être facile-
nal en matière de traitement 42 comme ment persuadée que des visites sont
d’admission en établissement 43, y contre-indiquées « pour son bien ». Qui
compris pour les personnes atteintes peut nier aussi des effets bénéfiques
de troubles mentaux 44, montre à elle sur le moral d’une personne, enfer-
seule la difficulté pratique, sans même mée dans la solitude de sa chambre,
parler d’envisager sa judiciarisation, provoqués par une visite affective ou
en cas de difficultés ou d’entraves. Or spirituelle qu’elle n’avait pas forcément
cette condition, soit de « volonté » de programmée ? Comment donc envisa-
demander une visite soit d’acceptabilité ger un droit « opposable » au profit d’un
de la recevoir est, à juste titre, dûment titulaire fragilisé et isolé ?

(41) CE, ass., 6 juin 1947, Lebon 250.


(42) CSP, art. L. 1111-4.
(43) CASF, art. L. 311-3 et L. 311-4.
(44) Art. L. 3211-3 (L. 311-3 ??), préc.

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2 - L’improbable bénéficiaire décision personnelle éclairée », c’est la


d’un droit à rendre visite « personne chargée de sa protection » 46
qui l’assiste. Encore faut-il qu’elle soit
autorisée par le juge des tutelles « à
On aurait pu imaginer, face aux diffi- représenter l’intéressé ». En ce cas, elle
cultés inhérentes à la position de la serait effectivement titulaire d’un droit,
personne à visiter, que le titulaire du « au nom » de la personne admise en
droit de visite soit, aussi, le visiteur, pour établissement de santé ou médico-so-
lui-même ou au nom du visité. cial, soit à se rendre auprès d’elle soit
à solliciter qu’elle reçoive la visite de
Mettons à part le visiteur institutionnel - tiers : précautions juridiques restrei-
aumônier et bénévole de l’une des asso- gnant d’autant les hypothèses pratiques.
ciations conventionnées - jouissant d’un
droit autonome à visite, sauf exceptions. Pour le patient ou résident majeur non
protégé, on ne trouve pas dans les règles
La question est plus complexe s’agis- de droit positif de présomption de man-
sant de l’immense majorité des parti- dat au profit d’un tiers puisqu’il est
culiers-visiteurs. Leur qualité n’étant censé agir par lui-même. La « personne
énoncée nulle part, il peut s’agir selon de confiance » ne jouit aucunement
nous du conjoint, concubin ou partenaire, d’une telle présomption pour agir « au
des parents ou leurs enfants, de la per- nom » de la personne qui l’a désignée,
sonne de confiance, d’autres membres autre lacune des textes 47.
de la famille mais aussi toute personne
se recommandant d’être un « ami ». On Enfin, mentionnons un cas particulier
ne peut tirer des textes actuels l’opinion mais révélateur : parmi les droits énu-
868 que ces personnes, en soi légitimes dans mérés au profit de la personne atteinte
leur intention de rendre visite, soient par de troubles mentaux par les 1° à 8° de
elles-mêmes titulaires d’un « droit à l’article L. 3211-3, la mention des visites
rendre visite », au sens d’un droit sub- est absente et son droit de se livrer aux
jectif. C’est certainement une lacune activités religieuses ou philosophiques
des codes. L’analyse de la jurisprudence de son choix ne peut être exercé à sa
montre jusqu’ici une admission large de place « par les parents ou les per-
l’intérêt à agir d’un particulier contre un sonnes susceptibles d’agir dans l’intérêt
refus de visite. Les cas soumis au juge du malade » 48. Faut-il en déduire qu’ils
demeuraient le cercle familial étroit, ce ne pourraient demander la visite d’un
qui l’explique. ministre du Culte ?

Existe-il, enfin, un droit du visiteur à agir Constats décevants. Peut-on, sans hypo-
« au nom » de la personne qu’il envisage crisie juridique, s’abriter, en présence
de visiter pour suppléer aux difficultés d’un patient ou résident adulte, derrière
pratiques à ce qu’un patient ou résident la fiction de sa liberté d’action ? Devrait
formalise une « demande » de visite ? être reconnu un droit d’agir à la place et
dans l’intérêt du patient ou du résident.
S’agissant d’une personne majeure pro-
tégée, on en demeure au principe théo- En pratique, comme il a été dit, les
rique du code civil selon lequel elle « a établissements de santé et médico-so-
le droit d’être visitée » 45. Mais si son état ciaux admettent - en période normale -
« ne lui permet pas de prendre seule une assez libéralement les visites, soumises

(45) C. civ., art. 459-2 ; V. pour un cas d’application : Civ. 1re, 13 déc. 2017, Bull. civ. I, no 250.
(46) C. civ., art. 459.
(47) CSP, art. L. 1111-6, étendu et complété par le CASF, art. L. 311-5-1.
(48) CSP, art. L. 3211-3 dern. al.

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à une régulation de bon sens (patient ou Par contre, tous les établissements, quel
résident en état de recevoir une visite, que soit leur statut, sont, en tant que
horaires de visite observés, comporte- personnes morales responsables, orga-
ment convenable du visiteur), si bien nisateurs du « droit » de visite, que ce
qu’il n’y a remarquablement presque soit à la demande de l’usager ou sur
jamais de réclamation. A qui d’ailleurs demande d’un tiers à lui rendre visite.
serait-elle adressée ?
Mais cela en fait-il des débiteurs de ce
« droit » ? La question est plus complexe.
3 - L’établissement, débiteur En soi, aucun texte (de nature législative)
normal du bien-être n’érige de « droit de visite ». Les textes
de ses usagers ? érigent plutôt un droit discrétionnaire à
refuser les visites de tiers dans l’établis-
sement, que l’article R. 1112-47 traduit :
L’établissement de santé ou médico-so- « les visiteurs ne doivent pas troubler
cial ne peut qu’être incontestablement, le repos des malades ni gêner le fonc-
du fait de son autonomie juridique, le tionnement des services. Lorsque cette
débiteur du bien-être de ses usagers. A obligation n’est pas respectée, l’expul-
supposé un tel « droit » exigible. sion du visiteur et l’interdiction de visite
peuvent être décidées par le directeur ».
Rappelons préalablement la réserve, L’expression d’« expulsion » est rude. Ce
importante et déroutante, des établis- n’est d’ailleurs pas une décision « médi-
sements privés de santé, y compris par- calisée » mais émanant de l’adminis-
ticipant au service public hospitalier, et tration du directeur d’établissement 49,
des établissements privés médico-so- même si en pratique elle est exercée
ciaux, qui ne sont pas tenus à un service par les infirmiers ou que l’administration 869
d’aumônerie. En pratique, les établisse- peut s’entourer d’un avis de praticien.
ments privés « laïques » n’interdisent
pas l’accueil de visiteurs à caractère Ce pouvoir de police intérieure est étayé
spirituel extérieurs auprès de résidents par un maillage de textes internes à
qui en ont fait la demande. Le droit à l’établissement, selon sa nature.
une assistance spirituelle en leur sein
relève néanmoins d’une « zone grise », L’article R. 1112-47, valable pour les
entre tolérance et déni du besoin. Seule établissements publics de santé 50,
la loi, tenant compte de la liberté d’en- complété par chaque « règlement inté-
treprendre, pourrait obliger ces établis- rieur », 51 place l’usager de l’hôpital dans
sements privés à gérer en leur sein un rapport de « soumission » aux règles
une activité d’ordre affectif ou spirituel. de droit public. Pour les résidents en
Raison pour laquelle la loi de 2002 est établissements publics médico-sociaux,
intervenue pour consacrer le droit d’in- le lien de droit public l’emporte aussi.
tervention des associations d’accompa- L’encadrement des visites y relève du
gnement de la fin de vie à l’intérieur contrôle du juge administratif, avec les
des établissements privés de santé ou recours d’urgence s’il y a lieu (réfé-
médico-sociaux. ré-suspension, référé-liberté). Par sou-

(49) Pour les établissements de santé : CSP, art. L. 6143-7 ; pour les établissements de l’art. L. 312-1 CSA ??? : le « direc-
teur de l’établissement » (le plus souvent personne morale de droit privé) signe le contrat de séjour, art. L. 311-4,
de même qu’il prépare le règlement de fonctionnement (art. R. 311-33).
(50) CSP, art. R. 1112-10.
(51) Sur le RI : art. L. 6143-1 (sur avis du CA), art. L. 6143-7 (arrêté par le DG) et CSP, art. R. 1112-77 ; citons par ex.
le RI de l’AP-HP (2019) : V. les art. 151 bis, 153, 154 et 204 se rapportant aux « visites » ; l’art. 151 relatif aux
« ministres du culte ; l’art. 156 relatif aux « associations de bénévoles » ; aucun article relatif aux aumôneries ?

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mission, nous soulignons que l’usager tions renfermées dans l’article R. 1112-
n’est pas dans une situation « négo- 47, le juge administratif serait compé-
ciée » vis-à-vis du service public admi- tent pour apprécier leur régulation des
nistratif, même si, s’agissant de cer- visites.
tains services ou établissements publics
médico-sociaux, est conclu un « contrat Enfin, réservons le cas des établisse-
de séjour » 52, « dimension hôtelière » ments de soins psychiatriques pour les
de son admission à laquelle les visites patients admis à la demande d’un tiers
se rattachent. ou en cas de péril imminent ou sur
décision du représentant de l’État. L’ar-
À l’inverse, la personne admise en éta- rêt du Conseil d’État Centre hospitalier
blissements privés de santé ou médi- Charles Perrens de Bordeaux 58, mettant
co-sociaux, partie à ce même « contrat fin à une saga juridictionnelle 59, jugea
de séjour », est dans un cadre de droit que l’article R. 1112-47 se combine avec
privé 53. L’établissement privé est censé l’article L. 3211-3 du même code. L’état
contractualiser les modalités de visite de santé du patient est « notamment »
dans ce contrat de séjour ou dans un motif valable pour justifier un refus.
le « document individuel de prise en Selon l’article L. 3211-3, « lorsqu’une
charge » 54, sans préjudice du « règle- personne atteinte de troubles men-
ment de fonctionnement qui définit les taux fait l’objet de soins psychiatriques
droits de la personne accueillie » 55. Mais (…), les restrictions à l’exercice de ses
il s’agit d’un contrat d’adhésion, sans libertés individuelles doivent être adap-
encadrement protecteur du droit de visite tées, nécessaires et proportionnées à
faute pour ses modalités d’être mention- son état mental et à la mise en œuvre
nées comme devant figurer au titre des du traitement requis ». Ce que vient
870 « conditions de séjour et d’accueil ». seulement encadrer ce texte est l’affir-
Occasion manquée de la loi no 2015- mation du principe de proportionnalité.
1776 du 28 décembre 2015 qui ne l’a pas Mais n’est-ce pas déjà le cas dans le
garanti 56. Cela ne signifie pas que les contrôle des mesures de police admi-
modalités de visite n’y figurent pas mais nistrative restrictives de liberté ? Autre
elles sont « à la main » de l’établisse- particularité : la régularité des décisions
ment. La différence, c’est qu’elles sont administratives concernant ces patients
sous contrôle du juge judiciaire. prises en application du CSP ne peut
être contestée que devant le juge judi-
Dans le cas (non jugé) des établisse- ciaire 60. La réforme engagée par la loi
ments privés de santé participant au du 5 juillet 2011 est censée avoir clarifié
service public hospitalier 57, l’article la compétence judiciaire, conséquence
L. 6112-2 emportant implicitement mais de l’affirmation constitutionnelle de
nécessairement les garanties et obliga- libertés « individuelles ». Mais ni la loi

(52) CASF, art. L. 311-4 ; CE 3 févr. 2016, Hôpital de Prades, no 388643, Lebon 874 ; AJDA 2016. 231 ; RDSS 2016. 332,
concl. R. Decout-Paolini ; en établissements et services d’aide par le travail, ce contrat est dénommé « contrat de
soutien et d’aide par le travail » (art. L. 311-4 préc.) ou « contrat d’hébergement » en EHPAD (CASF, art. L. 334-1).
(53) Pour le secteur privé médical, jurisprudence Mercier (DP 1936, 1, p. 88) ; pour le secteur privé médico-social,
v. Civ. 2e, 12 mai 2005, Assoc. Clair-Soleil, no 03-17.994, Bull. civ. II, no 121 ; D. 2005. 1450.
(54) CASF, art. D. 311-1.
(55) CASF, art. L. 311-7 et R. 311-35.
(56) Ce qu’elle aurait pu au CASF, art. L. 311-4-1 citant la « liberté d’aller et venir ».
(57) À ce jour ne semble pas encore avoir été qualifié d’établissement privé du secteur médico-social « gestionnaire
d’une mission de service public ».
(58) CE 2 oct. 2017, no 399753, préc.
(59) CAA Bordeaux, no 11BX00611, préc., rendu après cassation d’un arrêt précédent de cette cour ; sur cette même
affaire : CE, réf., 16 juin 2010, no 340453 [rejet], CE 26 juin 2015, no 381648, [annul. pour erreur de droit sur
la compétence juridictionnelle], E. Pechillon, À l’hôpital, peut-on refuser le droit de visite à un proche ?, Santé
mentale, 2015, p. 12.
(60) CSP, art. L. 3216-1.

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de 2011 ou une loi ultérieure ni la juris- visites ne font pas parler d’elles. Qu’en
prudence ne semblent avoir clarifié la est-il en période de crise sanitaire ?
« zone grise » des visites au sein de ces
établissements spécialisés. Si le patient
est placé en « isolement » 61, il est clair B - Le « droit » à un bien-être
qu’il ne peut demander ni recevoir des affectif et spirituel
visites et dans ce cas, par le bais de la
contestation de la mesure d’isolement,
à l’épreuve de la crise
pourra être discuté devant le juge des de la covid-19
libertés et de la détention du refus de
visite 62. Mais s’il n’est pas placé en iso- La crise sanitaire sans précédent qu’a
lement, la jurisprudence Centre hospita- traversée notre pays a mis en lumière
lier Charles Perrens de Bordeaux, jugée la fragilité du « droit » à un bien-être
sous l’empire de la loi d’avant 2011, affectif et spirituel dans notre système
semble demeurer valable, au profit de la de santé 65. S’il est difficile de faire
compétence du juge administratif, pour la part entre critique protestataire et
apprécier du refus de visite 63 si l’établis- entraves délibérées aux droits de visite
sement participe au service public. aux patients ou résidents, puisqu’aucune
étude objective ne semble avoir été dili-
Cette « police des visites » ne semble gentée, la presse 66 jusqu’au Défenseur
pas avoir vraiment bénéficié de l’élan de des Droits 67 se sont fait écho de nom-
la « démocratie sanitaire » puisque l’en- breuses difficultés des familles, d’au-
semble de ce maquis est censé avoir été môniers ou de bénévoles associatifs à
pris après consultation ou association de rencontrer, non seulement des patients
la représentation des usagers 64 : mais soignés de la covid-109, mais tout sim-
s’en sont-ils emparés ? plement les autres personnes admises. 871
La crainte de contagion du virus a été
Au terme de cette présentation, on avancée systématiquement. Les direc-
éprouve une difficulté certaine à ancrer teurs d’établissement se sont abrités
un droit de visite opposable aux établis- derrière le principe de précaution (sani-
sements et, à supposer qu’il le soit, sa taire) des médecins, des médecins der-
revendication ne serait guère simplifiée, rière le principe de précaution (conten-
ni en accès aux normes ni en accès à tieuse) des directeurs d’établissement.
un prétoire clairement évident. En pra-
tique, l’usager ou client s’en remettent Les établissements avaient-ils d’ail-
à la compassion de l’établissement leurs le « droit » non plus de réguler
pour admettre, assez libéralement, des mais d’entraver les visites extérieures
visites. En période « normale », les ou l’activité spirituelle à l’intérieur de

(61) Au sens du CSP, art. L. 3222-5-1.


(62) V. CSP, art. L. 3211-12 et L. 3222-5-1 combinés.
(63) Opinion explicite du rapporteur public devant la CAA de Bordeaux, préc. ; opinion implicite du rapporteur public
devant le Conseil d’État, no 399753, préc., au titre d’une mesure du service public hospitalier, l’art. L. 3216-1
s’interprétant restrictivement en dérogeant au principe constitutionnel de la compétence du juge administratif ;
il ne nous semble pas que la récente décision du Cons. const. se rapportant aux « mesures d’isolement ou de
contention » modifie cette opinion : V. Décision no 2021-912/913/914 QPC du 4 juin 2021, AJDA 2021. 1176 ; D.
2021. 1324, et les obs., note K. Sferlazzo-Boubli.
(64) Tels que la Commission des usagers, pour les établissements de santé, CSP, art. L. 112-3 ou le conseil de la vie
sociale, pour les établissements médico-sociaux, CASF, art. L. 311-7.
(65) V. M. Rebourg, S. Renard, Le droit aux relations personnelles des résidents d’EHPAD dans le contexte du covid-
19, JCP 2020. 1137 ; C. Lantero, Patients hospitalisés et Covid : la question des visites », Dalloz actualité, 16 avr.
2021.
(66) V. Tribune « De l’urgence absolue du droit de visite aux malades » par le collectif « Tenir ta main », Libération,
9 avr. 2021.
(67) Rapport « Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD », mai 2021. Selon ce rapport, 900
réclamations ont été adressées au Défenseur des droits ces six dernières années ; 80 % de ces dossiers mettaient
en cause un EHPAD.

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leurs murs ? Le déclenchement du Conseil d’État du 15 avril 2020 72, des


« plan de sécurisation et de confine- requérants sollicitaient que le juge
ment de l’établissement » que comporte des référés enjoigne à l’État d’assurer
tout « Plan blanc » d’établissement de à toutes les personnes en fin de vie
santé 68 (« Plan Bleu » en établisse- souffrant d’une infection au covid-19,
ments médico-sociaux) 69 pendant les notamment à celles résident dans un
périodes de confinement en France ou EHPAD, « la présence d’un de leurs
sur certaines parties de son territoire, a proches ». Bien que constatant qu’« à
fourni des moyens renforcés aux établis- ce stade de l’épidémie de covid-19, les
sements pour, dérogeant à leur police visites de personnes extérieures aux
« en temps normal » des visites, les EHPAD et notamment des membres des
restreindre ou suspendre. Ces mesures familles et de l’entourage des résidents
de « confinement » 70 sont toujours rédi- sont suspendues », le juge rejette ces
gées de manière à la fois générale (la conclusions en s’appuyant sur l’exis-
covid-19 n’ayant pas été envisagée à leur tence d’« autorisations exceptionnelles
origine) et souples pour sécuriser leur de visite [qui] peuvent être accordées
pouvoir de « police intérieure ». par le directeur d’un EHPAD, notam-
ment aux proches d’un résident dont
Ces plans ont été déclenchés le 6 mars la vie prend fin, avec l’accord, le cas
2020 et la « suspension » des visites échéant, du médecin coordonnateur,
de famille en EHPAD et dans les USLD dès lors que des mesures propres à
d’établissements de santé est actée à protéger la santé des résidents et des
compter du 11 mars 71. En revanche, personnels de l’EHPAD ainsi que des
officiellement aucune consigne, ni natio- visiteurs peuvent être prises ». « Dès
nale ni des ARS, ne semble avoir recom- lors, les requérants ne sont pas fondés
872 mandé les restrictions d’accès pour les à soutenir que, de manière générale, il
aumôniers, agents publics de la santé, est exclu que les résidents des EHPAD
même s’il n’est guère contestable que puissent voir un de leurs proches avant
leur accès est devenu plus drastique. leur décès ». Si le juge du référé-liberté
saisi in abstracto ne pouvait que rejeter,
L’intervention du juge comme régulateur rien ne préjugerait d’un cas précis de
de la liberté de visite ne semble pas refus arbitraire.
avoir dépassé quelques cas. Faut-il y
voir le signe soit de l’absence de sujet Dans une seconde saisine, le juge des
soit d’une « impasse juridictionnelle » référés du Conseil d’État 73 saisi au
décourageant d’avance ? principal du rétablissement de la liberté
de culte a répondu le 7 novembre 2020
Les cas de saisine du juge judiciaire à une des conclusions sur les aumône-
nous demeurent inconnus. ries. Il rappelle cursivement l’évidence
du droit de visite des aumôniers : « les
Ceux du juge administratif ont été ministres du culte peuvent continuer
rares. Dans un premier référé du à recevoir individuellement les fidèles

(68) CSP, art. L. 3131-7 ; la circ. DHOS/CGR/2006/401 du 14 sept. 2006 relative à l’élaboration des plans blancs des
établissements de santé et des plans blancs élargis prévoit que chaque plan blanc comporte un « plan de confi-
nement » mais reste floue sur l’accès à l’établissement.
(69) CSP, art. L. 116-3.
(70) CSP, art. R. 3131-13 (7°).
(71) Date ressortant du « rapport d’étape no 1 » au ministre de la Santé du 5 avr. 2020 par J. Guedj, Lutter contre
l’isolement des personnes âgées et fragiles isolées en période de confinement.
(72) CE 15 avr. 2020, Assoc. Coronavictimes et autres, no 439910, cons. 30 ; J.-M. Pastor, De l’arbitraire dans les
EHPAD ?, AJDA 2020. 817 ; X. Bioy, Le droit d’accès aux soins en contexte pandémique, AJDA 2020. 1487.
(73) CE 7 nov. 2020, Assoc. CIVITAS et autres, no 445825, cons. 16 : l’art. 4 du décr. no 2020-1310 du 29 oct. 2020 était
attaqué « dès lors qu’il restreint le déplacement pour les aumôniers et les ministres des cultes appelés à se rendre
au chevet de leurs fidèles » ; AJDA 2020. 2180 ; JA 2020, n° 629, p. 13, obs. X. Delpech.

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dans les établissements précités et à droit public à une liberté fondamentale.


se rendre, au titre de leur activité pro- Mais, malgré la célérité de son office,
fessionnelle, au domicile de ceux-ci ou est-il compatible avec l’effectivité pra-
dans les établissements dont ils sont tico-temporelle de visiter un patient ou
aumôniers ». Le seul apport de ces résident ?
décisions est la reconnaissance que
le droit de visite peut constituer une Face à ces constats, ne faut-il pas appré-
atteinte grave et manifestement illégale hender d’une autre manière ce droit et
portée par une personne morale de par le haut ?

III - Reconnaître le droit à un bien-être affectif


ou spirituel, devoir humanitaire naturel

Les difficultés liées aux visites en Les délais d’intervention d’un juge, fut-il
période de crise sanitaire ont au moins de référé, sont-ils compatibles avec le
permis de révéler le droit à un bien-être besoin d’ordre affectif ou spirituel, qui
affectif ou spirituel est faible. Il n’appa- ne saurait être différé, d’un patient ou
rait pas assuré de fondements suffisam- d’un résident, sans parler de la « bles-
ment solides : codes sociaux presque sure » du procès s’ajoutant à la blessure
muets, « police des visites » suspicieuse, d’une visite entravée, reportée, annu-
maquis de normes infra-réglementaires lée ? L’exemple le plus caricatural nous
mal accessibles et peu lisibles, juge est rapporté par l’affaire Centre hospita-
désemparé pour répondre aux attentes lier Charles Perrens de Bordeaux, tran- 873
d’ordre psychologique… chée (défavorablement) plus de sept ans
après la demande de visite d’un père à
Ce droit peut paraitre assez illusoire son fils ! Une décision de justice comble-
lorsque, paradoxalement, la détresse t-elle un besoin de visite, affective ou
des patients ou résidents se fait plus vive spirituelle, pour en espérer un bénéfice
en raison de circonstances sanitaires immédiat ou presque ?
anxiogènes 74. Il y a consensus pour ren-
forcer un « droit de visite » 75. Toute réglementation d’un droit à visite
n’échappera jamais, ensuite, à la recon-
Certains en tirent comme conclusion naissance en contrepartie d’un droit de
la nécessité d’une intervention législa- l’établissement à s’y opposer au moyen
tive pour l’ériger à l’avenir en véritable d’une régulation qui peut en sortir ren-
« droit opposable » 76 aux directeurs forcée. Car comme il a été souligné, le
d’établissement. Mais la judiciarisation visiteur peut n’être pas forcément animé
est-elle la solution ? Ce n’est pas certain des meilleures intentions ni du meilleur
pour plusieurs raisons qui ressortent de comportement et il serait irresponsable
nos constats précédents. de « désarmer » les acteurs de santé.

(74) Le Comité consultatif national d’éthique admet un « risque affectif de l’isolement » : v. Réponse à la saisine du
ministère des Solidarités et de la santé sur le renforcement des mesures de protection dans les EHPAD et les
USLD, CCNE, 30 mars 2020.
(75) V. 35e proposition rapp. préc. de la Défenseur des droits : « Inscrire dans une disposition du CASF le droit de visite
quotidien du résident par ses proches s’il le souhaite. » ; V. aussi comité scientifique COVID-19, Les EHPAD : une
réponse urgente, efficace et humaine – Note du comité scientifique Covid-19 », 27 mars 2020, ou (même si le
« droit de visite » n’est pas cité) rapport Guedj « d’étape no 2 » du 18 avr. 2020, Recommandations destinées à
permettre à nouveau les visites de familles et de bénévoles dans les EHPAD : concilier nécessaire protection des
résidents et rétablissement du lien avec les proches.
(76) B. Retailleau et a., Prop. de loi no 543 tendant à créer un droit de visite pour les malades, les personnes âgées
et handicapées qui séjournent en établissements, Sénat, avr. 2021.

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DROIT DE LA SANTÉ La santé publique

En tout état de cause, comment un juge moralement » 79. Ce recours au médecin


de droit commun substituera de manière peut n’intervenir qu’en cas de doute des
« confortable » son appréciation à celle personnels de soin à qui il faut conti-
de l’établissement ? L’affaire Centre hos- nuer de faire confiance pour gérer les
pitalier spécialisé de Rennes comme visites qui ne soulèvent pas de question.
l’Ordonnance référé no 439910 révèlent Même pour motif de « désordre » du
que les établissements démontreront visiteur, la médicalisation de la décision
presque toujours qu’ils n’interdisent demeure valable, car outre le fait que
jamais de manière générale et abso- la perturbation objective d’un visiteur
lue 77, qu’une demande d’autorisation vise souvent le service de soins et ses
« exceptionnelle » peut toujours être acteurs, elle est de nature à affecter
sollicitée (sans préjuger de son sens) la santé du patient (stress, angoisses,
et que leurs motifs de refus seront le souffrances morales). L’établissement
plus souvent hors de portée d’annulation demeure compétent naturellement dans
contentieuse par les justiciables 78. La les autres lieux.
judiciarisation se retournerait contre les
patients et résidents… Cette médicalisation offrirait du coup un
avantage d’égalisation, de simplification
La première des évolutions que devrait et d’unification des conditions d’organi-
tirer le droit positif de l’expérience de sation du droit de visite, quel que soit
la crise sanitaire serait, selon nous, de l’établissement, quel que soit son statut,
médicaliser la décision d’autorisation quel que soit le bénéficiaire de la visite.
comme de refus de rendre visite à un
patient ou à un résident, formée par L’aménagement des visites par le
celui-ci ou en son nom par la personne médecin sera pris à l’aune d’un nou-
874 de confiance qu’il a désignée, jouissant veau droit à recevoir des visites qui
d’un mandat implicite. Cette médicalisa- devrait, bien entendu, être reconnu par
tion serait d’ailleurs conforme à la défini- la loi et codifié visiblement dans cha-
tion de la santé qu’en donnait l’OMS dès cun des deux codes sociaux, dans les
1946. Si satisfaire à un besoin d’ordre mêmes termes, au sein de leur chapitre
affectif ou spirituel du patient comme du sur les « droits de la personne ». Mais
résident lui permet d’atteindre le com- c’est son rattachement constitutionnel
plet bien-être physique, mental et social, qui retient l’attention.
nous ne voyons pas en quoi le direc-
teur de l’établissement est compétent Faut-il le rattacher au droit au respect
pour en apprécier les effets. Déontolo- de la vie privée et familiale du patient ou
giquement, cette décision se prendra en du résident, au droit au respect de son
concertation entre le patient et le prati- intimité, au droit au respect de toutes les
cien (praticien hospitalier, médecin trai- croyances ? Mais ces droits, inhérents
tant, médecin coordonnateur, et méde- aux droits humains, constitutionnelle-
cin de famille pouvant dialoguer avec ses ment protégés, préexistent pour les deux
confrères précédents), dans le respect premiers par leur rappel explicite aux
de son devoir préexistant de l’« assister codes sociaux 80 sans avoir paru proté-

(77) Face à une décision de refus de visite d’une personne non grata, le juge fait l’effort, eu égard aux circonstances,
de ne pas y voir de mesure d’interdiction absolue car la décision mentionnait (habilement) la faculté de deman-
der une visite accompagnée : CAA Marseille no 17MA00619, préc.
(78) Contra : TA Versailles no 0908664, 0908667 et 1000323 préc. : malgré le caractère perturbateur des visites d’une
fille unique d’un père la réclamant atteint de la maladie d’Alzheimer, longueur disproportionnée des interdic-
tions de visites ; TA Versailles, 12 mars 1998, no 961195, RDSS 1998. 831, obs. J.-M. de Forges : indemnisant la
faute d’un centre hospitalier de soins psychiatriques refusant pendant huit ans la visite d’un oncle à son neveu,
en hospitalisation libre, constituant une entrave au droit au respect de sa vie familiale au sens de l’art. 8 Conv.
EDH.
(79) CSP, art. R. 4127-37.
(80) « Dignité » : CSP, art. L. 1110-2, CASF, art. L. 311-3 ; « vie privée » : CSP, art. L. 1110-4, L. 311-3 préc.

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La santé publique DROIT DE LA SANTÉ

ger suffisamment le droit du patient ou impartial depuis la réforme de 2002 83.


du résident à être visité. Recherchons Encore un bénéfice de cette égalisation
ailleurs l’ancrage. attendue : le juge ordinal est compétent à
l’égard de tout médecin. Son recours sim-
Le précédent de 1949 du droit humani- plifierait les démarches contentieuses, si,
taire sur le caractère sacré de rendre hélas, elles ne doivent pas disparaitre.
visite aux « prisonniers de guerre » Certes, on objectera que ce juge statuera
ne nous parait pas excessif. Toutes toujours en a posteriori, mais aucun juge
les grandes religions monothéistes ou de droit commun, fût-ce en référé, n’offre
grandes philosophies ont discerné dans de réelle solution en temps réel 84. Ce
la visite des personnes malades comme nouveau paradigme serait aussi de faire
des personnes détenues un devoir d’hu- confiance au sens de l’humanité que tout
manité accomplie. La « liberté » recon- médecin a juré de servir.
nue aux délégués du CICR de visiter
les prisonniers de guerre au sens des Ces « devoirs d’humanité » ne prennent-
Conventions de Genève 81 est fondée sur ils pas, alors, racine dans un principe
un principe humanitaire civilisationnel supérieur reconnu récemment par le
que même les lois de la guerre ne juge constitutionnel : « il découle du
peuvent abolir, sauf barbarie. Visiter principe de fraternité la liberté d’ai-
les malades peut même apparaitre un der autrui, dans un but humanitaire » 85.
devoir humanitaire plus naturel que visi- Le Pr Michel Borgetto le pressentait :
ter les prisonniers, car son enjeu huma- pas de solidarité sans fraternité. Encore
niste n’est pollué par aucune considé- faut-il, pour parvenir à institutionnaliser
ration antagoniste, de nature carcérale, la solidarité, « compléter celle-ci en
punitive ou belliciste. lui donnant ce qui très souvent lui fait
défaut : à savoir de la chaleur dans les 875
C’est donc par devoir humanitaire que relations humaines, de la convivialité,
doit a fortiori être reconnue une liberté de l’amour, de l’affection, de l’humanité
de visite, à des fins de réconfort affectif et de la considération dans les relations
ou spirituel, comme nécessaire au « bien- sociales » 86. Nous y sommes : un droit
être » d’un malade ou d’un résident. Les qui a du cœur. Le parent, le proche,
« devoirs d’humanité » 82 font déjà partie l’ami, l’aumônier, le bénévole qui visite
des devoirs déontologiques généraux du un patient ou un résident, en venant l’ai-
médecin, ce qui renforce le choix d’en faire der, le réconforter, lui prendre la main,
le garant. Si ce choix n’est pas celui de la faire une prière de son choix avec lui,
judiciarisation, il ne signifie pas l’arbitraire manifeste dans cette attention humani-
médical. Erigé en devoir déontologique taire leur fraternité, en même temps que
sacré, la manière pour chaque médecin la personne visitée se trouve remplie
d’y répondre sera susceptible de contrôle dans son humanité, non réductible à sa
par le juge ordinal de la déontologie, dimension biologique.

(81) Art. 126 Conv. (III) Genève relative au traitement des prisonniers de guerre, 1949.
(82) CSP, art. L. 1110-3 et R. 4127-47 ; V. F. Vialla, La faute d’humanisme, RGDM, no 17, 2013. 61 ; J.-C. Bonneau,
Existe-t-il un devoir de compassion du médecin envers le patient ?, JCP 2016. 1362.
(83) CSP, art. L. 4126-1 ; V. nos développements sur l’impartialité in J.-Cl. Adm., no 144-20, « Ordres professionnels de
santé - Discipline », no 5 s.
(84) On pourrait au besoin s’inspirer de la procédure ordinale raccourcie du précédent pour refus de soins discrimi-
natoires, V. CSP, art. L. 1110-3, art. R. 1110-8 à R. 1110-16.
(85) Cons. const. 6 juill. 2018, no 2018-717/718 QPC, paragr. 8 à 10 ; AJDA 2018. 1421 ; ibid. 1781 ; ibid. 1786 ; ibid.
1781, note J. Roux, note V. Tchen ; D. 2018. 1894, et les obs., note C. Saas ; ibid. 2019. 1248, obs. E. Debaets et
N. Jacquinot ; AJ fam. 2018. 426 et les obs. ; RFDA 2018. 959, note J.-E. Schoettl ; ibid. 966, note M. Verpeaux ;
Constitutions 2018. 341, Décision ; ibid. 389, chron. B. Mathieu ; ibid. 399, chron. A. Ponseille ; RSC 2018. 1001,
obs. B. de Lamy ; rappelons seulement l’intuition de M. Borgetto, La notion de fraternité en droit public français.
Le passé, le présent et l’avenir de la solidarité, 1993, LGDJ.
(86) M. Borgetto, Fraternité et Solidarité : un couple indissociable ?, in M. Hecquard-Théron (dir.), Solidarité(s) :
Perspectives juridiques », 2009, LGDJ, p. 29.

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DROIT DE LA SANTÉ La santé publique

N’y aurait-il pas quelque bénéfice à projet initial prévoyant de subordonner


reconnaître par la loi : « toute personne les personnes leur « rendant visite » à
admise dans un établissement de santé la présentation du « passe sanitaire »,
ou médico-social a droit de recevoir des l’Assemblée nationale a d’abord sup-
visites, concourant à son bien-être affectif, primé cette exigence - au nom d’un
moral ou spirituel. En fonction de son état « droit à la visite » 89 - avant - sur ins-
et des conditions de la visite, le médecin tance du Gouvernement 90- de la rétablir.
veille à ce devoir humanitaire » ? Jusqu’au 15 novembre 2021, l’accès des
visiteurs n’est plus régulé sous l’autorité
Addendum : La sensibilité des visites de l’établissement mais au titre de cette
aux patients ou résidents a surgi lors mesure de police sanitaire générale,
de la loi no 2021-1040 du 5 août 2021 temporaire 91. Le débat sur un droit de
relative à la gestion de la crise sani- visite n’est pas en soi obéré par cette loi
taire 87 sous l’angle visiteur et visité 88. Le de circonstance.

876

(87) Le Conseil constitutionnel, non saisi d’un grief sur ce point, ne l’a pas critiqué : décision no 2021-824 DC du 5 août
2021, V. point 42 ; AJDA 2021. 1652 ; D. 2021. 1548, obs. C. const..
(88) Pour les personnes « faisant l’objet d’un test positif à la covid-19 », l’art. 9 de la « petite loi » leur faisait
obligation de se placer à « l’isolement » pendant dix jours sauf entre 10 et 12 h. (donc interdites en théorie
de visiteurs), mais ce lieu d’isolement n’étant pas un établissement tel qu’envisagé dans cette étude, nous ne
développons pas plus et il a été déclaré inconstitutionnel (sur un autre terrain) : V. points 108 à 119, déc. préc.
(89) V. les exposés des motifs des amendements de suppression no 372, 623 et 987, adoptés le 21 juill. 2021.
(90) En seconde délibération, sur amendement Gouvernement no 1, adopté le 23 juill. ; pour rassurer les « préoccupa-
tions », le d) du 2° du II de l’art. 1er a été complété par : « la personne qui justifie remplir les conditions prévues
au présent 2° ne peut se voir imposer d’autres restrictions d’accès liées à l’épidémie de covid-19 pour rendre
visite à une personne accueillie et ne peut se voir refuser l’accès à ces services et établissements que pour des
motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ou du service, y compris de sécurité
sanitaire », le Sénat ayant supprimé cet ajout parfaitement sibyllin, la Commission mixte paritaire l’a rétabli.
(91) V. b) du 9° du II de l’art. 47-1 du décret no 2021-699 du 1er juin 2021, issu de l’art. 1er du décret no 2021-1059 du
7 août 2021 ; le passe est dispensé pour les personnes rendant visite à des résidents « enfants ».

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