Informaes Variadas

4.4 COM A PALAVRA, O UNIVERSITRIO 4.4.1 Da inconstitucionalidade da vedao legal absoluta Liberdade Provisria contida na Lei de Txicos
Do Princpio da Presuno de Inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais O Princpio da Presuno de Inocncia, presente no art. 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica de 1988, ao determinar que Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, mostra-se uma grande conquista no campo dos direitos humanos, visando humanizao do Processo Penal. Eugnio Pacelli (2009) defende que, por tal princpio, deve o Poder Pblico observar duas regras especficas em relao ao acusado: uma de tratamento, e a outra de fundo probatrio. Pela segunda, tem-se que o nus da prova relativamente existncia do fato e sua autoria cabe exclusivamente acusao. J pela regra de tratamento, fica estabelecido que, durante o iter persecutrio, no pode o ru sofrer restries pessoais com base apenas na mera possibilidade de condenao, tendo tal regra aplicabilidade, sobretudo, no instituto da liberdade provisria. Isso porque, pelo estado de inocncia, exige-se que, antes do trnsito em julgado, qualquer restrio liberdade do indivduo esteja fundamentada em razes de natureza cautelar, devidamente motivadas em ordem judicial, vista sempre com carter de excepcionalidade, uma vez que a regra a liberdade. Corrobora-se, ainda, pelo exposto, a obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais que, pela doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho (2001), apresenta-se como garantia de uma atuao equilibrada e imparcial do magistrado, garantia de controle de legalidade das decises judiciais e, finalmente, garantia das partes, ao permitir que elas constatem se o juiz levou em conta os argumentos e provas produzidas. Assim, a Priso Provisria deve ser precedida de fundamentao com base em sua real necessidade, tendo o magistrado o dever de demonstr-la de acordo com os requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, mas sempre diante do caso concreto, no se admitindo abstraes, sob pena da priso cautelar se tornar indevida antecipao da punio estatal. Da Priso em Flagrante A priso em flagrante a modalidade de priso cautelar realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infrao penal, tendo como funo afastar os efeitos da ao criminosa ou, pelo menos, diminu-los, bem como a colheita de provas. Ento, alcanado o seu objetivo, a sua manuteno s pode ocorrer quando baseada em outra fundamentao. De tal sorte, o art. 310, pargrafo nico, do Cdigo

Las Mendes Oliveira

Graduanda em Direito na PUC/MG

Da Supremacia Constitucional A Constituio da Repblica, em seu art. 5, inciso LXVI, preceitua que Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Estabelece, assim, que a liberdade a regra, devendo a priso ser vista como uma exceo. Ainda o artigo 5, LXI, determina que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por deciso motivada de magistrado competente, consoante com a obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais prevista, mais frente, no art. 93, IX. Tais dispositivos vo ao encontro de diversos outros princpios constitucionais, alicerces do Estado Democrtico de Direito, como o Princpio da Liberdade (art. 5, caput e inciso LXI, CR/88), da Presuno de Inocncia (art. 5, LVII, CR/88), do Devido Processo Legal (art. 5, LIV, CR/88), da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, inciso III, CR/88) e da Proporcionalidade (este nsito no Texto). Dessa maneira, fica estabelecido que, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, no pode o acusado sofrer restries ao seu status libertatis, sem que haja necessidade imperiosa. Como cedio, todas as normas infraconstitucionais devem ser compatveis com as regras e princpios previstos na Constituio brasileira. Isso porque adotamos o modelo de Constituio Rgida, no sendo possvel reform-la por lei. Tendo fora irradiante, as normas infraconstitucionais no s devem ser compatveis com a Carta Magna, mas procurar sempre espraiar os valores normativos da Carta Poltica. Desse modo, no h que se falar em vigncia de norma infraconstitucional que contrarie, direta ou indiretamente, a Constituio, do contrrio se negaria vigncia do prprio texto constitucional.

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Multidisciplinariedade Viso Holstica Anlise Crtica

de Processo Penal, impe que o juiz conceda a liberdade provisria quando verificar, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva. Assim, explica Humberto Fernandes Moura (2006) que, ao receber o auto de priso em flagrante, deve o juiz homolog-lo caso a priso tenha observado os ditames legais, sob pena de relaxamento e, aps, proceder anlise acerca da necessidade da manuteno da priso, com base nos requisitos da priso cautelar. Dessa forma, em que pese o flagrante, a priso somente poder ser mantida se estiverem presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, podendo ento ser decretada a priso preventiva. No h espao, ento, nessa interpretao do instituto da priso cautelar luz da Constituio, para uma vedao absoluta concesso da liberdade provisria. Do art. 44 da Lei de Txicos A nova Lei de Txicos, em seu art. 44, determina que: os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Assim, estabelece uma vedao legal absoluta concesso da liberdade provisria, em carter apriorstico, o que no se sustenta em um Estado Democrtico de Direito. Por tal dispositivo, mantm-se de forma automtica a priso ocorrida pelo estado de flagrncia, sem que estejam presentes os requisitos ensejadores da custdia cautelar, utilizando-se a mera arguio da natureza do delito supostamente praticado pelo acusado, de abstrata gravidade, para a configurao da necessidade. Dessa forma, todos aqueles que forem acusados pelo cometimento de tais crimes, presos em flagrante, tero sua liberdade cerceada durante toda a instruo processual, sendo tal medida verdadeira antecipao do cumprimento da pena, partindo-se da presuno de culpabilidade de tais indivduos. Ignora-se por completo, de tal maneira, os princpios da presuno de inocncia e do devido processo legal, uma vez que o indivduo perde seu direito liberdade com base na mera possibilidade de condenao, considerando-o culpado antes do termino da instruo processual. No se pode conformar com tamanha violao aos direitos individuais, uma vez que, conforme defendido por Aury Lopes Jnior:
O juzo de necessidade da priso cautelar concreto, pois implica anlise de determinada situao ftica, pois da essncia das prises cautelares serem situacionais. O juzo de necessidade no admite uma valorao a priori, no sentido Kantiano, de antes da experincia, sendo que demanda uma verificao in concreto. A legitimao decorre da necessidade concreta, sob pena de grave inconstitucionalidade. (JNIOR. 2009. p. 168)

da Priso Provisria somente se sustenta no ordenamento ptrio se tal priso for decretada com base no poder geral de cautela do juiz, partindo-se da necessidade dessa priso para o processo. Concluso No que tange aplicao de tal dispositivo legal (art. 44 da Lei n 11.343/2006), em recente deciso, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a vedao, em abstrato, liberdade provisria em crimes de trfico de drogas. O Ministro Celso de Mello, relator do acrdo, sustentou que o Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infrao penal no se revela circunstncia apta a justificar, por si s, a privao cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecuo criminal instaurada pelo Estado.
EMENTA: HABEAS CORPUS. VEDAO LEGAL ABSOLUTA, EM CARTER APRIORSTICO, DA CONCESSO DE LIBERDADE PROVISRIA. LEI DE DROGAS (ART. 44). INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA, DO DUE PROCESS OF LAW, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. (HC 96715-MC/SP Rel. Min. Celso de Mello pub. DJE de 3.2.2009) (Grifo nosso)

frente, a doutrina majoritria j havia consagrado o entendimento de que tal vedao liberdade provisria, a priori, no pode prosperar e, assim como foi considerada inconstitucional igual vedao contida na Lei dos Crimes Hediondos, deve tal norma ser alijada do nosso ordenamento jurdico. Bibliografia
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2001. JNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 2. ed. vol. II. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Belo Horizonte: Lmen Jris, 2009. MOURA, Humberto Fernandes de. Prises provisrias: evoluo legislativa e sua anlise em face do princpio da presuno de inocncia, estado de inocncia ou da no-culpabilidade. Revista IOB Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre (RS), v.7, n.38 , p. 7-34, jun./jul. 2006. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades no Processo Penal, 7. ed., rev. e ampl., So Paulo: Ed. RT, 2001.

Por tudo exposto, h de se concluir que o instituto

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