Universidad Autnoma de Chile Sede Talca Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales Ctedra Introduccin al Derecho.

Ayudanta 2011

Gua Pedaggica N 7 Todo conocimiento supone una relacin entre sujeto y objeto; debemos comenzar entonces por la madre de todas las disciplinas: la filosofa. Maritain nos dice de ella que es el conocimiento que la razn natural nos procura de todas las cosas por las causas primeras. Ese conocimiento universal de todos los objetos es el aspecto material de la filosofa; en cambio, el estudio de las causas primeras constituye su aspecto formal. Por ello nos ha dicho Ortega que la filosofa es autnoma debido a que sus principios no se basan en ningn otro, ya que contiene en s el fundamento de todas las dems verdades. Santo Toms nos dice que si bien los sentidos pueden conocer algo individual y concreto, solo la razn conoce el orden de las cosas entre s; y por ello tantas sern las partes de la filosofa cuanto diferentes tipos de orden existan. Hay un orden, contina, en que la razn no hace sino que slo se descubre y considera orden de las cosas naturales o real, correspondiendo su estudio a la filosofa natural. Hay otro orden, objeto de la lgica, en que la razn nace de sus propios actos, como cuando ordena entre s los conceptos. En un tercer orden la razn se introduce en las operaciones de la voluntad; es el orden moral o tico. El cuarto orden, finalmente, es aquel en el que la razn se introduce en las cosas exteriores hechas por el hombre; se trata del orden del arte. Los dos primeros se refieren a la filosofa especulativa (lgica, matemticas, metafsica). Los dos siguientes a la filosofa del obrar y del hacer humanos. Dentro del obrar se hallaran la moral y el derecho, y dentro del hacer, el arte. En la filosofa especulativa la razn conoce para conocer, en la prctica conoce para dirigir la accin1. Toda filosofa del derecho forma parte de una determinada filosofa general, puesto que ofrece reflexiones filosficas acerca de los fundamentos generales del derecho. Estas reflexiones pueden derivar de una posicin filosfica existente, o pueden llevar a una posicin de esta clase. Es caracterstico de la historia de la filosofa del derecho y
Torres Lacroze, Federico. Manual de Introduccin al Derecho. Editorial La Ley. Buenos Aires. Pg. 12.
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tambin muy natural - que los filsofos se hayan inclinado por el primero de estos mtodos, y abogados y juristas por el segundo. No obstante, no toda filosofa conduce a una filosofa del derecho. As, por ejemplo, Descartes filosofaba muy poco acerca del derecho. Por otra parte, muchos juristas se conforman con estudiar la masa de normas legales que se les enfrenta y dejan a los dems toda exploracin filosfica general de este mundo, limitndose a los conceptos generales que no son comunes a la profesin. El derecho comn, tradicional en gran parte, descansa en una visin general de la ley. Incuestionablemente, se puede ser un buen abogado o jurista sin tener clara nocin de nuestra filosofa jurdica, as como es verdad que se puede ser un buen filsofo sin haber elaborado una filosofa del derecho. Pero es dudosa la idea expresada con frecuencia por los abogados de tipo ms prctico, de que la ley no involucra una filosofa del derecho. Porque la ley consiste en declaraciones o enunciados expresados verbalmente, y tales declaraciones, comnmente llamadas juicios que en derecho son, netamente, juicios normativos-, dan lugar a una clase de cuestiones filosficas generales, de significacin para tales juicios. Si, ocasionalmente, los positivistas, los pragmatistas y los formalistas hablan de la ley como si existiese en un vaco, independientemente de valores, opiniones o creencias, semejante punto de vista implica, de hecho, una posicin filosfica de otro tipo. Tampoco la filosofa puede declararse ajena a la filosofa del derecho y la circunstancia de que tal o cual filsofo no elaboren una filosofa del derecho no impide que otros se dediquen a dar forma a esta filosofa. As, por ejemplo, tenemos una filosofa cartesiana del derecho, aun cuando Descartes mismo no se ocupara de elaborarla. En consecuencia, es necesario tomar en consideracin dos puntos de vista al estudiar la filosofa del derecho, para que dicho estudio sea emprico, o "cientfico" en el amplio sentido de la palabra. Desde luego, en este contexto la palabra "ciencia", no se emplea en el estrecho sentido en que la ciencia se ocupa nicamente de regularidades, normas y hasta "leyes" generales, estas ltimas interpretadas como las leyes de la naturaleza de las ciencias naturales. Hay dos puntos de vista desde los cuales puede tratarse la filosofa del derecho. En primer lugar, una filosofa "cientfica" del derecho, deber examinar el desarrollo de las doctrinas filosficas con objeto de determinar que problemas han quedado ya declarados sustancialmente, para que podamos edificar as sobre la base de conceptos anteriores. En segundo lugar, es necesario describir, siquiera someramente, los cimientos filosficos sobre los que se asientan las diversas aportaciones, es decir, de los que ha nacido la filosofa general. La

comprensin y el conocimiento cientficos se basan totalmente en la experiencia. Sin embargo, los empiristas se equivocaron al tratar de reducir toda la experiencia humana a la de los sentidos. Tambin la vida intelectual y espiritual del hombre forma parte de su experiencia. Pensar es, ya en si, cierta clase de experiencia, como lo son el sentir, el desear y, mas particularmente, la accin creadora. Para el derecho, todos estos tipos de experiencia tienen importancia. Sera ms fcil lograr la claridad filosfica si se pudieran contemplar estas diferentes clases de experiencia como una unidad coherente y lgica. Ello es, sin embargo, imposible, y todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para lograrlo (esfuerzos que constituyen gran parte de la historia de la filosofa) han llevado a la negacin de uno u otro campo de la experiencia. La experiencia de observar una sucesin de impresiones de los sentidos lleva a la hiptesis de la causalidad. Hume analiz el carcter hipottico de la ley de causalidad; a su vez Kant demostr cuan esencial es esta ley para todo pensar ordenado. Es imposible pensar acerca de la experiencia de los sentidos sin postular causas (lo mismo puede decirse de muchas otras experiencias, particularmente la histrica, que se presenta al observador como informes de hechos que se afirma que han ocurrido). De esta hiptesis de causa y efecto se llega a la posicin filosfica conocida como determinismo. Pero la experiencia de la voluntad, de la facultad de adoptar una decisin en una situacin que permite dos o ms alternativas, nos lleva a la hiptesis de la libertad. Es imposible empearse en un acto de la voluntad si no se da por sentado que se puede actuar en una u otra forma. El carcter hipottico de esta libertad fue formulado por Hobbes, aunque tambin en este caso logr Kant demostrar que la hiptesis de la libertad es necesaria para la persona actuante. El famoso imperativo categrico tiene por objeto demostrar el carcter esencial de todos los juicios normativos. Pero la consecuencia lgica de la hiptesis de la libertad es la filosofa del "indeterminismo". Los sistemas filosficos monistas existentes pueden, por tanto, dividirse en dos clases: los que rechazan la hiptesis de la libertad o, al menos, la reducen en su alcance, los cuales son, por tanto deterministas, y aquellos que, si bien no rechazan la hiptesis de la causalidad, la han restringido notablemente en su alcance y que son, por consiguiente voluntaristas. Lo ltimo es vlido, en sentido general, aun cuando al rechazar la hiptesis de la causalidad esta ligado a cierto tipo de desmo (sistemas teolgicos). Existe, todava, otra posibilidad que consiste en el intento de lograr la hiptesis de dos mundos radicalmente separados, es decir, de separar en la naturaleza el mundo de las normas del mundo de los eventos, como lo hizo Kant (sistemas dualistas). No obstante, queda siempre cierto residuo de incoherencia filosfica, dado que, si el componente lgico del

comportamiento humano es parte de la humana experiencia, se desprende de ah que no podemos hacer de la experiencia un todo lgicamente coherente. Hemos desarrollado este concepto con referencia a los problemas de la causalidad y de la libertad, relacionados ambos con los de observar y decidir. Pero encontramos dificultades semejantes si consideramos los problemas de la experiencia creadora y tambin, si nos volvemos a la experiencia sensorial, que es otra que puede equiparse con las experiencias de otras clases slo por medio de construcciones sumamente artificiales (no obstante lo cual se han hecho frecuentes intentos para lograrlo). As pues, parece ser que la filosofa radical de la experiencia no es sino un punto de vista general del mundo que acenta los problemas. A este respecto tiene cierto parentesco con el pragmatismo, si bien los problemas no derivan, como en el pragmatismo de nociones funcionales y relacionadas, sino que se forman dentro del contexto mismo de la base dada. Son el primer orden del ser. Una filosofa de la experiencia es una filosofa del problema, considerado el trmino, problema en el mismo sentido concreto en que la palabra problema se refera originalmente en griego a algo que, como una piedra en la carretera, se atraviesa en nuestro camino. Y el problema que se presenta una y otra vez, es ste: como puede la total experiencia humana resultar fructuosa para la progresiva comprensin de determinado objeto de conocimiento. El derecho es uno de esos objetos, y nosotros proponemos desde el comienzo, a la luz de nuestra filosofa de la experiencia, la hiptesis bsica de que, sin un conocimiento comprensivo de los problemas de la experiencia total, el derecho solo puede presentarse de manera artificial y contradictoria. Solo si toman en cuenta todos los distintos tipos de experiencia, podemos dar una imagen del derecho que sea adecuada a la realidad y al mismo tiempo, general. Solo entonces se podr desarrollar una amplia filosofa del derecho. Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje, la relacin del Derecho con el lenguaje. Se trata simplemente de obtener a travs de los datos etimolgicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados para este concepto provisional del Derecho. Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los trminos dret en cataln -, direito en portugus -, dirito en italiano -, droit en francs -. Y siguiendo tambin el anlisis del trmino ius, se llega a las siguientes conclusiones: - Derecho evoca la idea de ordenacin.

- La palabra ius (sinnima en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y tambin mandar, ordenar. - En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relacin y direccin en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relacin, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y de valorar su conducta en relacin con una norma o regla. En las relaciones de cada da se utiliza el trmino Derecho con significados distintos: 1.2.3.4.El El El El Derecho Derecho Derecho Derecho como como como como conjunto de normas (Derecho objetivo). valor sinnimo de justicia. facultad de un sujeto (Derecho subjetivo). ciencia (facultad de Derecho).

De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas que organiza la convivencia humana. De ah se desprende que no forma parte de la naturaleza fsica. El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. El Derecho es intermedio entre hechos y valores: por ser humano, realiza valores. A travs de esas relaciones humanas cristalizadas en normas se implantan valores (la libertad, la igualdad, la seguridad) en la vida social. En definitiva, Derecho es una creacin con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo cultural espritu e histrico-. El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas: - Se refiere a la vida humana en su dimensin espiritual valorativa axiolgica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad fsica o somtica, aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, tambin el Derecho afecta a los actos corpreos del hombre. - La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los dems hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relacin entre hombres y representa una tcnica de organizacin social: es una forma de control social.

- Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen suponen un deber ser que tiene pretensin de cumplimiento inexorable, y est apoyado por la efectividad del poder. Es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en normas, que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensin de cumplimiento inexorable. La historia, y especialmente la historia intelectual, manifiesta un designio, y que las sucesivas filosofas del derecho incorporan intuiciones progresivas, partes de la verdad que estamos buscando. Por lo tanto, esa historia sistemtica nos suministrar el fundamento para algo que podemos aadir. Y a la vez, la parte sistemtica no pretende ofrecer una filosofa cabal del derecho, sino ms bien lo que yo concibo que deba ser un consenso que ha ido emergiendo sobre cierto nmero de problemas que han permanecido abiertos. Nuestra bsqueda de lo nuevo viene templada por una concepcin de la antigua verdad que Goethe aconsejaba a sus romnticos contemporneos que mantuvieran en su poder. La mayor parte de las llamadas novedades son viejos errores en nuevos atavos lingsticos. Pero hay nuevas perspectivas que se perfilan. La repetida frase del Magistrado de la Suprema Corte Holmes, de que "la vida del derecho no ha sido lgica, sino de experiencia", exagera acremente una visin interna decisiva esto es decisiva, si la experiencia se considera en una acepcin amplia y compresivamente humana. Por lo mismo, las posiciones a medida que surgen del panorama histrico, cuando se completan con las observaciones sistemticas suplementarias delinean mi filosofa del derecho. No es una posicin kantiana o neokantiana, ni una posicin positivista o de derecho natural, sino ms bien una visin del derecho y la justicia, en la cual hechos y valores se ven ntimamente relacionados en toda experiencia humana en poltica.El ocaso de la filosofa del derecho Si bien es cierto que en la escuela de Stammler y en la de Kant percibimos cierto escepticismo, esta tendencia recibi gran impulso con el positivismo ya que en el fondo, el positivismo contiene implcito al menos por lo que atae a la filosofa- un punto de vista notablemente escptico. No dicen todos los positivistas que el filosofar no tiene sentido, que carece de valor? Adems, insisten en que lo importante es el anlisis sistemtico digno de confianza por las pruebas empricas que ofrezca del material jurdico contenido en estatutos, ordenanzas, sentencias y prctica administrativa. Cmo deber llevarse a cabo ese anlisis? Cmo podemos elegir entre tan vasto material? Cmo vamos a organizarlo? En respuesta a este problema metodolgico, los escpticos

pueden adoptar una actitud puramente formal, basada en una evaluacin critica de los lmites de la comprensin humana, o pueden fijar su atencin en el sentido comn, la communis opinio doctorum y conceptos similares. Estas variaciones del sentido comn, como el formalismo en s, ocultan el problema filosfico en vez de resolverlo, pues la cuestin es precisamente esta: de donde provienen las normas que rigen la evaluacin del hombre de la calle, cuyo sentido comn se proclama? Su origen puede ser religioso, filosfico o cultural. Es de presumir que este punto de vista sea o demasiado ingenuo o hper-critico. Este ltimo es el nico que nos interesa. El escepticismo es resultado de una multiplicidad de sistemas y de un gran caudal de educacin filosfica. Tal fue la situacin en la antigedad clsica, y tal ha sido la situacin en pocas recientes. Si este escepticismo positivo lleva a trabajos cientficos y al anlisis del material jurdico positivo, puede combinarse con logros eruditos de primer orden. Es solo cuando llega hasta el conocimiento como tal que se vuelve hostil a la labor cientfica en sentido general. El relativismo es una sutil variante del escepticismo y ha sido expuesto de manera impresionante por Gustav Radbruch (1878-1949), uno de los modernos filsofos del derecho. En su filosofa del derecho muestra con claridad que el relativismo se origin en el neokantianismo. La posicin decisiva es la del concepto escptico relativo al descubrimiento de la verdad. Para relacionar concretamente esta posicin con el derecho, se afirma que no es posible descubrir juicios absolutos acerca del derecho, es decir, que no pueden demostrarse. Como la mayora de los neokantianos, Radbruch desarrolla este punto de vista basndose en la estricta separacin del terreno existencial y el normativo, del " es" y el "debe" (Sein y Sollen). "La filosofa de Kant nos ha demostrado la imposibilidad de deducir, de aquello que es, lo que tiene valor, lo que es justo, lo que debera ser". Nada es justo por el simple hecho de ser o haber sido ni tampoco porque vaya a ser. Pero la exactitud de la segunda de estas afirmaciones no prueba la exactitud de la que la predice. Ciertamente nada hay valioso por el simple hecho de ser, pero, a pesar de ello, siempre se puede deducir algo acerca de su valor o falta de el, en determinada cosa o accin, de lo que es y de lo que no es. Lo real es muy pertinente para la esfera de los valores, y no solo porque los valores determinan las acciones, ni tampoco porque sus consecuencias pueden ser distintas de lo que se esperaba. Esa pertinencia, que puede demostrarse en muchos aspectos, es en realidad el resultado de la polifactica calidad del mundo de los valores y de los problemas conectados con su orden interno, es decir, con lo que suele llamarse la jerarqua de los valores. La conviccin de que los valores son totalmente autnomos induce a Radbruch a la conviccin, paralela de la primera, de que no pueden demostrarse. Los valores primarios nacen del terreno

metarracional de la voluntad humana. Dice Radbruch que podemos aclarar nuestro pensamiento acerca de ellos, que podemos comprender sus consecuencias, pero que no podemos demostrarlos a otra persona por medio de un argumento racional. Y, puesto que toda ley depende, en ultimo anlisis, de un tal concepto de los valores ya que est determinada por la idea de justicia, norte del derecho, la filosofa del derecho podr apenas tratar de descubrir estos diversos valores y escalas de valores y sealarlos con mayor claridad; pero no puede resolver la contradiccin existente entre los distintos valores. Ello significa, con referencia a la poca actual, que las posiciones de los distintos partidos son relativas: "Por lo mismo, puesto que la filosofa del derecho es, por una parte, el reflejo intelectual de la lucha de los partidos polticos , esta lucha de partidos adquiere los caracteres de un grandioso debate acerca de la filosofa del derecho". Dicho de otra forma: puesto que las proposiciones relativas al deber son discutibles y demostrables tan solo con referencia a otras proposiciones concernientes al deber, las proposiciones fundamentales acerca del deber pueden "confesarse", pero no pueden "conocerse cientficamente" Qu sucede, pues, cuando el deber, tal como se ha formulado, se encuentra con hechos que no fueron anticipados? No es esta, precisamente, la experiencia del socialismo, en nuestra poca? Es acaso imposible comunicar a otras personas la naturaleza y significacin de esta experiencia? Radbruch llama "mtodo" a la posicin por l representada, y dice que se propone "meramente afirmar la correccin de cierto juicio de los valores, en relacin con determinado juicio superior de los valores, es decir, nicamente dentro del marco de cierto concepto general de los valores y del mundo, pero que no se propone afirmar la rectitud de este criterio de los valores, es decir, de este concepto general de los valores y del mundo. "Si la filosofa del derecho no desea detenerse ante la preferencia arbitraria de un sistema determinado, no le queda otra opcin que desarrollar un sistema de sistemas, sin adoptar posicin alguna entre ellos". Pero por valioso que sea este reconocimiento de la multiplicidad de facetas del mundo de los valores y la influencia cultural que los condiciona, quien ande en busca de la verdad y la justicia no se sentir dispuesto a darse por satisfecho. Se preguntar cual es el elemento comn a todos estos sistemas de valores, puesto que todos ellos son fruto de la voluntad del hombre. As podemos preguntar con Stammler cual es el significado constante y probablemente, idntico, de la ley justa. Ciertamente, se puede seguir un mtodo emprico y comparativo al tratar de contestar esta pregunta, o bien se puede tratar de sacar inferencias mediante el anlisis psicolgico de la naturaleza humana; se puede deducir de la esencia de la ratio, siguiendo consideraciones

formales; o se puede hacer una combinacin de estas distintas maneras. Pero no existe ninguna razn especial para negar que alguna de ellas pueda conducir a una conviccin racional. Radbruch emprendi la tarea de analizar el orden de estos comprensivos sistemas de valores. Hay entre ellos uno de particular importancia: aquel que diferencia los distintos grupos de valores, segn que den preferencia a los valores individuales, a los valores colectivos o a los valores creadores (Werkwerte). As pues, considera que existe tres posiciones: la individualista, la transindividualista y la transpersonal. (Otros relativistas, Jellinek, por ejemplo, establecen un contraste entre individualismo y universalismo). En una formula abreviada, nos dice Radbruch que podramos exponerlo de esta manera: para la posicin individualista, la libertad es el fin ltimo; para la transindividualista, la nacin; para la transpersonal, la cultura. Radbruch recomienda que se reconozca el paralelismo existente entre esta triloga y la triloga sociedad, colectividad y comunidad. Desde el punto de vista de la filosofa jurdica, estas sistematizaciones son tiles como punto de partida, pero nos fallan precisamente cuando empieza la tarea de la filosofa (aun si esa base racional no puede demostrarse de manera concluyente). Porque, como apunt al principio de este estudio, toda filosofa del derecho esta orientada hacia determinada visin filosfica general que la comprende. La visin filosfica general implcita en el relativismo es, como ya dije, el escepticismo, y el escepticismo es, sin lugar a duda, la posicin filosfica ms difcil de defender. Brilla en las criticas a otros, pero no puede defender efectivamente su propia posicin, pues habiendo despertado dudas generales acerca de toda posibilidad de conocimiento y comprensin, queda expuesta a esas mismas dudas. Sobre estas bases filosficas descansa la importante crtica que Arnold Brecht hace de la filosofa relativista del derecho. Brecht parte del punto de vista de que el valor de la justicia consiste en determinar toda ley, enunciado al que el mismo Radbruch da importancia capital en sus reflexiones, siguiendo claramente el neokantianismo. Para el, "la ley es la realidad que tiene el significado de servir al valor, a la idea del derecho". Mas adelante, dice:" La idea del derecho no puede ser otra que la justicia". En una exposicin decididamente idealista, se da a la justicia un valor absoluto, al lado de la verdad y la belleza. Esta posicin central de la justicia es tambin resultado de otra definicin del derecho como " la suma de los arreglos generales para la coexistencia humana". Pero en tanto que Radbruch explica todo lo que puede decirse acerca de la justicia, adems de estas afirmaciones tan generales, como algo relativo a la forma adoptada por la actual o presunta coexistencia humana, Brecht demuestra que la idea de justicia tiene implcitos ciertos requisitos de carcter muy general, a los que llama postulados. Estos postulados son, en las palabras de Brecht:

- Primero, la verdad. En sentido objetivo, la justicia exige la concordancia con la verdad; en sentido subjetivo, exige concordancia con lo que se cree que es verdadero... - Segundo, generalidad del sistema de valores que se aplique. Es injusto elegir, arbitrariamente, un sistema de valores para cada caso que se juzgue. - Tercero, tratar como igual aquello que es igual, de acuerdo con el sistema aceptado. Es injusto establecer preferencias arbitrarias entre casos iguales ("arbitrario" significa contradiccin con el sistema aceptado) - Cuarto, no debe restringirse la libertad mas all de lo exigido por el sistema aceptado. Es injusta la restriccin arbitraria de la libertad (tambin en este caso, "arbitrario" significa contradiccin con el sistema aceptado). - Quinto, respetar las necesidades de la naturaleza en el sentido ms estricto. Es injusto infligir castigos por el incumplimiento de una ley u orden cuyo cumplimiento sea imposible. Basta un solo postulado de Brecht para rechazar el relativismo, en cuanto se le considere demostrable, en principio. A mi modo de ver, tanto el primero como el ltimo de sus postulados pueden demostrarse. Brecht mismo se conforma con hacer indicaciones generales acerca del sentimiento hacia lo que es justo o recto. (Rechtsgefuhl) y acerca del sentido comn, segn el cual no puede ser justo lo que se base en la mentira. Un fallo judicial se considera injusto cuando se basa en hechos que en realidad son falsos. Asimismo, se condenar por injusto un estatuto cuando no corresponda a hechos susceptibles de ser demostrados, etc. Podramos demostrar la tesis de Brecht mediante una comparacin de los distintos sistemas jurdicos. No existe un sistema jurdico que afirme que es justo algo que en realidad es falso, en la inteligencia de que quienes estn sujetos y dan su apoyo a dicho sistema comprenden que es lo falso. Su posicin puede tambin demostrarse de manera formal mediante la consideracin del significado de la justicia que atribuye iguales cosas a los iguales, pues el concepto de igualdad presupone que aquello que se asevera que es igual es realmente igual. El Ordenamiento Jurdico y el concepto de Derecho Para completar la indagacin sobre el concepto del Derecho hay que detenerse ahora en su carcter normativo como conjunto de normas validas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada. Estamos ante el punto central, el que identifica y distingue el fenmeno jurdico de otros usos, de otras formas de control social, por la forma especfica de su normatividad, pero lo hacemos despus de haber

subrayado tanto su relacin con el poder, como su implicacin social al ser, el contenido de las normas, organizacin de la vida social human. Con este planteamiento nos separamos de las concepciones autrquicas, de las que creen que el Derecho se basta a s mismo, del Derecho. Ello supone situarnos en la aceptacin del positivismo, en sentido amplio, como teora del Derecho, como mtodo de estudio. Esta separacin del formalismo jurdico, concepcin que no es nueva, y que haba sido ya preparada por la recepcin del Derecho Romano como ratio scripta, permitir evitar el conceptualismo, la eterna reflexin circular de un orden cerrado. La asuncin de la realidad Derecho y Poder y vida social humana evita considerar al Derecho como orden lgico cerrado, y produce la conexin entre materia y forma. Estamos, pues, ante un formalismo corregido, no excluyente, aunque imprescindible para una visin integral del fenmeno jurdico como perspectiva formal del concepto de Derecho, que supone ya una correccin del rgido formalismo del positivismo estatalista del siglo XIX. Las diversas posibilidades: Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurdica moderna a partir del siglo XIX ha ensayado 6 vas: - En funcin de la coaccin o coercibilidad. - En funcin de las fuentes de produccin, destacando a la ley como fuente preponderante. - En funcin del contenido de las normas. - En funcin de la forma o estructura de las normas. - En funcin del sujeto que pone la norma. - En funcin de los destinatarios de las normas. Todos estos enfoques son insuficientes, aunque no irrelevantes, y ser la consideracin del Ordenamiento en su totalidad la que proporcionar una explicacin ms plausible, vinculndola con la relacin entre Derecho y Poder y con la vida social humana como contenido del Derecho. En funcin de la coaccin o coercibilidad La pretensin de definir al Derecho por el rasgo de la coaccin que supone, tiene races anteriores al positivismo. Por ejemplo, para Kant, el Derecho ser ... el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de Libertad, y la coaccin, la facultad de constreir, ser inseparable del Derecho precisamente para hacer posible esa coordinacin de libertades en que consiste. Otro autor, Rudolph Ihering, en el siglo XIX ser quien sostenga tambin la caracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera ms

profunda, aunque otros autores como Austin, estn tambin en su lnea. As dir: La segunda palanca del Orden Social es la coaccin. En este siglo, cabe sealar a Del Vecchio y a Kelsen. Por nuestra parte ya hemos sealado la relevancia que tienen la idea de fuerza y la de Poder para la concrecin del concepto de Derecho, pero esta importancia debe articularse en una visin ms integral donde se tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir para formular el concepto del Derecho que precisamente permitirn superar las objeciones que han hecho al intento de caracterizacin del Derecho exclusivamente por la coaccin. Entre estas objeciones se pueden sealar: La existencia de normas no coactivas si se las considera aisladamente. La referencia a la costumbre. La dificultad para definir al derecho publico y constitucional por el rasgo de la coaccin, ya que muchas normas que regulan las atribuciones y la actividad de los supremos rganos del Estado, no estn garantizadas por la coaccin, porque no existen otros rganos que puedan aplicarla. En funcin de las fuentes de produccin Tampoco parece posible definir al Derecho en funcin de sus fuentes de produccin. Aunque Hobbes y Bentham sostienen la identificacin entre Derecho y Ley como mandato del soberano, y Bentham identifica constantemente Derecho y Ley. En funcin del contenido de las normas De acuerdo con el criterio material, se pretende la definicin de Derecho sobre la base del contenido de las normas, es decir, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el Derecho. A partir de Thomasio se pretender distinguir al Derecho a travs de la distincin entre acciones internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Pero por este cauce nunca se podr llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social. Bobbio tambin llegar a esta conclusin para descartar una posible definicin del Derecho a travs del contenido de sus normas. En funcin de la forma o estructura de las normas El criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la distincin del Derecho por su consideracin como imperativo hipottico. La distincin parte de la distincin kantiana entre imperativo categrico, propio de las normas morales e imperativo hipottico, que ser el elemento estructural que distingue a las normas jurdicas.

El imperativo categrico propio de la moralidad se representa as: Debes hacer A, mientras que el imperativo hipottico se formulara as: Si quieres B debes hacer A. No debes mentir y deber amar a tu prjimo, seran imperativos categricos propios de la moral, y Si quieres comprar una casa debes pagar por ella un precio en dinero o signo que lo represente, sera una norma hipottica. Con este planteamiento el Derecho se identificara con las normas tcnicas que se construyen sobre la base de normas hipotticas. En la formulacin kelseniana, A sera el ilcito, y B la consecuencia, con lo cual la formulacin sera la siguiente: Si es A debe de ser B (si se produce la actuacin ilcita debe producirse la sancin). Pero tampoco en este supuesto la norma hipottica es exclusiva de las normas jurdicas, ya que esa estructura es comn a todas las normas condicionadas (Si llueve deber ponerte la gabardina). En funcin del sujeto que pone la norma El concepto de Derecho en relacin con el sujeto que pone la norma. Se da en el caso de Bentham, ya que se trata del soberano, Montesquieu al dividir los poderes, vincular la produccin del Derecho a uno de ellos, al legislativo: Por este poder, el prncipe o el magistrado hace las leyes para un tiempo o para siempre y corrige y abroga las que estn hechas, Los jueces de la nacin no son... sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (el de la ley). Sobre estas bases doctrinales se concretara la identificar entre Derecho y Ley o Derecho y Cdigos. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto del Derecho por varias razones: El envejecimiento de los Cdigos es una de las causas de prestigio de la ley. La ley se puede equivocar o ser incompleta, es decir, disminuye el prestigio de la ley y aumenta el de otras formas de produccin normativa, como la jurisprudencia de los tribunales. En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que impugnarn los intentos de identificacin entre Derecho y Ley, as el marxismo, la sociologa y la llamada escuela del derecho libre, la teora de la institucin o las llamadas escuelas realistas, tanto la norteamericana como la escandinava. La ley no es un signo suficiente para establecer el concepto del derecho, como tampoco lo es la persona del sujeto que pone las normas, para esas doctrinas, la evolucin del poder judicial, por ejemplo y el control de constitucionalidad de las Leyes ha puesto de relieve la imposible identificacin entre Derecho y Ley.

En funcin de los destinatarios de las normas El criterio de los destinatarios de las normas no ser significativo si se considera a los sbditos ni tampoco si se considera a los jueces como destinatarios de las normas. En ambos casos habr que recurrir al Ordenamiento, criterio que intentamos sustentar aqu. Como dice Bobbio, la afirmacin pura y simple de que la norma jurdica es aquella dirigida a los sbditos es irrelevante por su generalidad. Y cuando se considera que el destinatario es el Juez, se debe buscar la definicin de juez. No es por consiguiente, casual que la cultura jurdica actual haya orientado sus estudios de teora del Derecho al conjunto de normas, al Ordenamiento Jurdico para intentar una definicin del Derecho. El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico: Quiz sea la aproximacin desde el ordenamiento la que permita encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad social vida humana social contenido material del Derecho y con la relacin entre Derecho y Poder. Santi Romano definir el Ordenamiento desde posiciones institucionistas afirmando que el concepto de Derecho como ordenamiento jurdico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institucin. La utilizacin lingstica de la palabra Ordenamiento es reciente. La idea moderna de que el derecho es un conjunto de normas positivas muy amplias en nmero, producidas por el Estado o al menos amparado por el Estado exigir un concepto integral, un punto de referencia unitaria. En ingls y en francs no existen palabras idnticas para recoger este concepto de ordenamiento jurdico, as, los ingleses utilizan el termino system y en francs se utiliza el termino ordre juridique. La contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que se haban planteado desde otros enfoques. As, resuelve el problema de la insuficiencia de la teora de la norma, el problema de las normas sin sancin, el problema de la relacin entre validez y eficacia del Derecho, el problema del Derecho consuetudinario, el problema del legalismo positivista y de su insuficiencia, el problema de las contradicciones entre normas, de las antinomias, el problema de los destinatarios de las normas. Hemos visto que los enfoques del Derecho desde el sujeto que pone la norma, como el de los destinatarios de las normas, conducen hasta el conjunto del Ordenamiento porque el sujeto que pone la norma es ordinariamente el Poder Soberano del Estado, entonces hay que dar el salto a la pluralidad de normas, por lo que no cabe pensar en un Ordenamiento simple sino en un Ordenamiento complejo con normas diferentes apoyadas por el poder soberano. Y este enfoque nos permite abordar tambin la solucin al problema de los destinatarios de las normas. Teniendo en cuenta que un Ordenamiento est formado por dos grandes tipos de normas: normas

que regulan rganos y procedimientos de produccin de otras normas, y normas que regulan comportamientos, es decir, que organizan pautas de conducta, para la vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y tambin los jueces y otros funcionarios. En cuanto al problema de la coaccin, se resuelve si se contempla desde el conjunto del Ordenamiento, ser el Ordenamiento en su conjunto el que tendr carcter coactivo y la idea de sancin hay que referirla al Ordenamiento, que configura el aparato coactivo del Estado para producir sanciones. Si planteamos el tema en el mbito de la norma, no hay relacin de interdependencia entre validez y eficacia de una norma, es decir, que una norma es valida si perteneces al Ordenamiento, aunque no sea eficaz, es decir, aunque no se aplique. Distinto ser el problema si se plantea en el mbito de todo el Ordenamiento porque su ineficacia general condiciona su validez, y si ese Derecho no es eficaz en conjunto, eso quiere decir que el Poder no es efectivo, y por consiguiente, que no es fundamento ltimo de la validez del Ordenamiento. Validez y eficacia en ese plano se identifican, son interdependientes. En cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el punto de vista del Ordenamiento aporta una solucin. El problema es saber cundo una costumbre es derecho y cundo estamos simplemente en el mbito de los usos sociales. Las primeras aproximaciones a la solucin al problema, desde el punto de vista del Ordenamiento se encuentran en Bentham, que considera que la costumbre no reconocida por los tribunales y apoyada por el poder del Estado es solamente un uso social. Ser una norma del Ordenamiento apoyado por el Poder Soberano del Estado la que establecer los rganos competentes para reconocer a la costumbre como norma jurdica. La distincin entre la costumbre norma jurdica y el uso social no jurdico, derivar de la pertenencia o no al ordenamiento jurdico. La costumbre ser jurdica y no un simple uso social, cuando el rgano al que el Ordenamiento jurdico atribuye la competencia para el reconocimiento jurdico de una costumbre ha calificado a una norma consuetudinaria como Derecho, es decir, como obligatoria. Estamos ya en situacin de resolver la construccin positiva del concepto del Derecho desde el Ordenamiento. Desde el ordenamiento jurdico la relacin Poder y Derecho se entiende coherentemente. El Poder del Estado Soberano produce gran parte del Derecho que forma el ordenamiento jurdico, bien directamente a travs de la ley, bien indirectamente a travs de la recepcin de normas producidas con anterioridad por otras fuerzas o poderes sociales, como la costumbre o los convenios colectivos. Todo ese complejo de normas jurdicas directas e indirectas estn apoyadas por el Poder del Estado Soberano que supone el ltimo

fundamento de la validez del Ordenamiento y de su eficacia, esta afirmacin es complementaria con la de que muchas normas del Ordenamiento tienen como contenido la regulacin del uso de la fuerza y, por supuesto, tambin estas normas necesitan el apoyo del poder poltico para su validez. El apoyo a un Ordenamiento por parte del Poder del Estado puede, en casos excepcionales, ser sustituido provisionalmente por un poder social distinto al poder del Estado; es el caso de una situacin revolucionaria, cuando un poder social distinto del estado pretende sustituir al estado como fundamento ltimo de validez de un Ordenamiento. El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento se produce a travs de su unidad, es decir, a travs de la reconduccin de todas las normas a esa norma primaria o fundamental, as, el Titulo Preliminar del CC espaol tiene, materialmente, valor de norma fundamental. La unidad del ordenamiento jurdico ser elemento central para la elaboracin del concepto de derecho, pero no es una unidad material, sino slo formal. A partir de la norma fundamental se construye la estructura jerrquica, puesto que las normas inferiores ejecutan lo establecido por las normas superiores y producen normas inferiores, todas las normas son as ejecucin de las superiores y produccin de las inferiores, con la excepcin de la norma fundamental que es slo norma de produccin de inferiores pero no de ejecucin de superiores (se agota la remisin a normas y se apoya en el poder), y las normas del ultimo escaln del Ordenamiento que son slo de ejecucin de superiores y no de produccin de inferiores (son los actos ejecutivos). Tambin se puede contemplar desde la clsica dualidad poder y deber, puesto que los actos de produccin jurdica expresan un poder y los actos de ejecucin jurdica expresan un deber. En todo caso nos topamos con el concepto clave de identificacin formal del Derecho, que es el concepto de validez, utilizado por Kelsen: la validez ser la pertenencia al ordenamiento jurdico de una norma. Dir que Con el termino validez designamos la existencia especifica de una norma. La validez de las normas se apoya en la validez de la superior, y de todo el conjunto, y por ello es correcto como hace Raz hablar de cadena de validez. No es necesario, pues, una identificacin del derecho por sus contenidos. Basta el criterio formal de la cadena de validez y el apoyo del poder cuanto se termina la cadena normativa. Con toda esta perspectiva se entiende como en el ordenamiento jurdico se supera la teora positivista legalista que identifica Derecho y Ley. Por otra parte, la llamada coherencia del derecho adquiere tambin otra dimensin y la exclusin de las antinomias reales se puede resolver con la aplicacin de criterios: jerrquico, cronolgico, de especialidad o de competencia, a travs de la unidad del ordenamiento jurdico.

As, podramos definir el Derecho como Conjunto de normas de comportamiento y de organizacin integradas unitariamente en un Ordenamiento que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima instancia en el poder. La situacin de la Ciencia Jurdica en la actualidad. La ciencia del Derecho tiene como misin conocer el derecho positivo, el derecho vlido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento cientfico sobre el Derecho: El paso de concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigir un esfuerzo metodolgico, que no era necesario en el iusnaturalismo. La concepcin monista que identifica ciencia con ciencias naturales y con las ciencias matemticas, lo que llevar a la conclusin de que el conocimiento sobre el Derecho no es un conocimiento cientfico. Superadas esas situaciones, la ciencia jurdica se encontrar con otras dificultades, el formalismo, el realismo y la distinta consideracin del concepto de validez entre otras. El formalismo pretende reducir el conocimiento jurdico al conocimiento de su forma. El exceso en esa orientacin producir un idealismo formalista, con lo que la realidad del poder y de la vida social desaparecer del horizonte del formalismo. El realismo o sociologismo, considera al Derecho como fenmeno real, pero no parte de la realidad de las normas como el normativista formalista. El realismo reducir la validez a eficacia. El realismo y el sociologismo desconsideran la realidad del Derecho valido, del ordenamiento positivo. Limitan el campo de su anlisis al momento de la aplicacin del Derecho para hacer posible, segn ellos, su anlisis emprico. Se diferencian del normativismo en que escogen otro punto de vista distinto sobre la realidad. Para los normativistas son las normas la realidad a analizar, para los realistas son los momentos de aplicacin del Derecho la realidad a considerar. Otro elemento a considerar es el concepto de validez. No es lo mismo el criterio iusnaturalista donde la validez deriva del contenido de las normas y supone una identificacin de validez con justicia, que el criterio normativista, donde la validez deriva de una norma fundamental que encadena a las normas validas. El concepto de validez realista se puede, a su vez, distinguir entre el realismo anglosajn y el escandinavo. La propia confusin, o la pluralidad de enfoques que hemos sealado es otro elemento que se debe tener en cuenta a la hora de hacer balance del itinerario de dificultades que ha tenido la ciencia jurdica moderna. Ante este panorama hay que decir que la Ciencia jurdica ms elaborada es la que se basa en la consideracin del Derecho como conjunto de

normas o como ordenamiento jurdico, y que se ha llamado tradicionalmente dogmtica jurdica. La dogmtica jurdica se sita en el marco del normativismo positivista y es la ms adecuada como punto de partida de la Filosofa del Derecho. Cuando hablamos de Ciencia del Derecho nos referimos a este tipo de conocimiento descriptivo y comprensivo que recae sobre el conjunto de prescriptividades que forman el Ordenamiento jurdico. El objeto de la Ciencia del Derecho sern las normas jurdicas y la conducta humana. Kelsen elabora la consideracin del Derecho como ciencia normativa distinta e las ciencias causales que son las ciencias naturales y basada en el principio de imputacin. La ciencia del Derecho describe, comprende y construye, no prescribe ni crea normas. La Ciencia jurdica trabaja sobre una realidad que el Derecho positivo, es una ciencia emprica, cuya empirie la constituyen las normas y el hecho real ltimo que las fundamenta, el Poder Soberano del Estado. Como todas las ciencias, la produccin de la Ciencia jurdica puede ser verificada en relacin con la realidad de su objeto y se realiza en tres planos diferenciables: 1) el plano de la descripcin; 2) el plano de la explicacin y la sistematizacin; 3) el plano de la operatividad y aplicacin a la realidad. El trabajo del cientfico del Derecho supone lo siguiente: Localizacin e interpretacin de las normas concretas. En este supuesto el anlisis lingstico es esencial. Conexin de las normas entre s y construccin de las Instituciones conjunto de normas que obedecen a una misma idea central o aglutinante, como por ejemplo: la herencia. Coordinacin y unificacin de todo el conjunto en el Ordenamiento jurdico, dividido tradicionalmente en dos grandes ncleos: Derecho pblico y Derecho privado. Aplicacin de las normas al caso concreto (Juez). Esta tarea del jurista cientfico es una elaboracin reconstructora sobre la base del Derecho ya creado. De todas formas, el cientfico no interviene en la creacin cientfica de una forma muy secundaria, pues en este campo hay que sealar la llamada doctrina del uso alternativo del Derecho, tesis hoy superada por ser discutible para la seguridad jurdica. Adems, la elaboracin creadora se produce por la influencia que los conceptos de la ciencia del Derecho producen en la tarea de produccin normativa, ya que el deposito acumulado de reflexin de la ciencia jurdica orientan al legislador en la produccin normativa, donde criterios elaborados cientficamente son recogidos tambin por el legislador.

La elaboracin creadora se ejerce tambin directamente por los juristas que participan en las comisiones legislativas y en los Plenos y tambin por los Jueces, que son juristas y cientficos del Derecho. Por todos estos cauces influye el cientfico del Derecho en la labor creadora de ste, aunque ciertamente su influencia norma se produce a travs de la labor reconstructora del Derecho, que puede ser terica la que corresponde a la Ciencia del Derecho, o prctica, que suele concretarse en actos de aplicacin (elaboracin de contratos, por ejemplo). Este mtodo de trabajo nos lleva al Derecho comparado, nivel ms genrico y ms amplio de conocimiento al que se llega desde la Ciencia del Derecho. El Derecho comparado puede seguir una doble va: horizontal o vertical, segn se trate de comparar los diferentes Ordenamientos jurdicos para agruparlos por familias (Derecho continental, Derecho anglosajn, etc.) o segn se trate de comparar sectores de cada Ordenamiento (por ejemplo: Derecho civil comparado). El punto de vista que es rechazado (Cfr. Gonzlez Dumpirrez), segn el cual la Teora del Derecho es el ltimo nivel de abstraccin de la ciencia jurdica deriva de una defectuosa asimilacin del paso de la forma de pensar el Derecho desde el iusnaturalismo a la forma de pensarlo del positivismo o del historicismo. Algunos autores han hecho Teora General del Derecho, sin plantearse su situacin en el mbito de la Ciencia jurdica o en el de la Filosofa del Derecho. Entre los que niegan a la Teora General del Derecho el carcter filosfico se encontraba Bobbio, quien pretendi demostrar que la Teora General del Derecho es un estudio formal y que no es parte de la Filosofa del Derecho, sin embargo, el propio Bobbio rectificara este planteamiento en otro trabajo posterior. Nosotros preferimos situar a la Teora del Derecho no en el mbito de la Ciencia jurdica sino en la Filosofa jurdica. Segn Kelsen, el jurista puede, sin duda, decirnos qu es Derecho es un momento concreto, qu es lo que las leyes dicen en un lugar y tiempo determinados, por lo que es hablar de una Teora del Derecho meramente emprica. La necesidad y la justificacin de la Filosofa del Derecho (critica de la dogmtica jurdica) La aceptacin de que el Derecho es el positivo, el Derecho valido apoyado en el poder soberano del Estado no se puede entender como rechazo de la Filosofa del Derecho. As lo interpretaron sectores del positivismo en el siglo XIX y an lo sostienen hoy algunos.

El positivismo que rechazaba a la Filosofa era una ideologa conservadora, y en contraste con esa reflexin aparece la justificacin nuclear de la Filosofa del Derecho como pensamiento critico. La distincin entre Derecho y Moral, consecuencia correcta de una sociedad crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones y dejar al Derecho como expresin desnuda del Poder. Por otra parte, el concepto y el significado del Derecho aparece como ineludible si se quiere responder a la pregunta Qu es el Derecho? esta pregunta justifica a la Teora del Derecho como parte de la Filosofa jurdica. La justificacin de la Filosofa del Derecho se produce por la dimensin crtica que aporta, por la toma de posicin que supone respecto a la realidad emprica del Derecho considerado como Ordenamiento jurdico. Quizs la justificacin de la Filosofa del Derecho aparezca ms inmediatamente en su dimensin de bsqueda del Derecho justo o de la moralidad del Derecho, ya que estas dimensiones apartada del anlisis cientfico. Renunciar a una reflexin tica sobre el Derecho supondra acomodarse a una relacin Derecho y Poder, y aunque eso es cierto, no es incompatible con pretender que sea tambin expresin de lo justo, y eso exige reflexin racional y critica. Hart vincular tambin la necesidad de una reflexin tica sobre el Derecho, que es lo que nosotros estamos llamando Teora de la Justicia. Ello supone aadir una justificacin a la reflexin filosfica de la Teora de la Justicia. La existencia de mayores o menores dosis de moralidad o de justicia en el Derecho positivo suponen un fundamento de la obediencia al Derecho. Bobbio justificar tambin la necesidad de la Teora de la Justicia, incluso en algn momento identificara a la Filosofa del Derecho con la Teora de la Justicia. La justificacin de la Teora de la Justicia aparece pues vinculada a su carcter critico del Derecho positivo y a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus conclusiones. La justificacin de la Teora del Derecho, como parte de la Filosofa del Derecho ya se ha apuntado con anterioridad. Una reflexin sobre el concepto del Derecho supone una crtica de la dogmtica jurdica. Esta tarea crtica podr poner de relieve la parcialidad de enfoques vinculados a una ciencia jurdica parcial. A partir de la crtica a las consideraciones de la dogmtica jurdica sobre el concepto del Derecho y sobre los conceptos jurdicos fundamentales, Bobbio dir que las partes principales en las que se podra dividir la teora del Ordenamiento Jurdico son las seis siguientes: - Composicin (concepto de normas y distintos tipos de normas); - Formacin (teora de las fuentes del Derecho); - Unidad (validez y norma fundamental);

- Plenitud (lagunas y su integracin); - Coherencia (antinomias y su eliminacin); y - Relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales, temporales y materiales). Este enfoque de Bobbio parece razonable, pero el concepto de Derecho debe tener en cuenta tambin la realidad de la vida social humana regulada por las normas y el hecho del Poder. Este enfoque, por tanto, debe ser completado con una reflexin funcional, para indagar sobre las funciones que resultan necesarias al Derecho, para entender mejor su concepto. La justificacin de la teora de la Ciencia Jurdica presenta hoy menos problemas. Es ms razonable partir del anlisis crtico de la forma de razonar de los juristas, para a partir de eso elaborar la teora de la ciencia jurdica. Hay que establecer dos ltimas observaciones: - Hay que recordar el punto de partida cientfico de la Filosofa del Derecho, es decir, que las tres dimensiones de la Filosofa del Derecho parten de los conocimientos aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y tambin por otras ciencias que no se ocupan directamente del fenmeno jurdico, como la antropologa o la psicologa. - La Filosofa del Derecho produce una forma de reflexin acotada a un momento histrico y cultural dado, y que es inexplicable sin ese contexto histrico. TEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO La filosofa del Derecho se divide en tres teoras o normas: 1.-) la teora de la Justicia (reflexin tica sobre el Derecho); 2.-) la teora del Derecho; y 3.-) la teora de la Ciencia Jurdica. La teora de la Justicia: Hart realiza una interesante reflexin de la Teora de la Justicia sobre la base de que el desarrollo del Derecho ha estado influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales, como por formas de critica moral. Otros autores aceptarn la necesidad de este enfoque, pero la pospondrn al concepto, lgico y a priori, de lo jurdico. En su trabajo colectivo sobre La Filosofa del Derecho en Espaa, varios de los autores intervinientes se plantearon tambin la necesidad de una Teora de la Justicia. Estos autores insistirn en la dimensin crtica de la Filosofa del Derecho en el corto plazo, en el medio plazo

como ciencia meta jurdica, y en el largo plazo en la reflexin sobre los valores. El propio trabajo de Peces Barba, en esa obra colectiva es tambin una justificacin de la importancia de la teora de la Justicia para la Filosofa del Derecho. En relacin con la reflexin sobre el concepto de Teora del Derecho, los autores neokantianos le otorgan prioridad, y en eso coinciden con los neotomistas. As, Stammler llama a este tema concepto del Derecho y lo define como el que separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas: los meros hechos naturales, la moral y los usos sociales. Bobbio se alinear tambin con los partidarios de esa clasificacin. Hart, en su obra Concepto de Derecho, tendr tambin dedicacin especial a este tema. La Teora de la Ciencia jurdica: Como tercer tema de la Filosofa del Derecho ser muy importante para autores vinculados al pensamiento analtico y al neopositivismo. As, se puede decir que La teora Pura del Derecho, es en gran parte una teora de la Ciencia Jurdica. Bobbio insiste tambin en la importancia de la Teora de la Ciencia Jurdica para la Filosofa del Derecho. Bobbio llama tambin meta jurisprudencia (reflexin crtica a la jurisprudencia) a la Teora de la Ciencia jurdica En cuanto a otros temas, adems de los tres ya indicados, hay que sealar fundamentalmente, el que Del Vecchio llama fenomenolgico, y que estudia la historia jurdica de la humanidad de un modo omnicomprensivo. Es este, pues, otro campo de indagacin filosfica que podramos llamarla mejor meta histrica. Si se considera la aportacin que a este tema hace Del Vecchio, se ver como adolece de los mismos parcialismos que hemos sealado, y supone, en realidad, una historia de la filosofa. Gregorio Peces Barba no coincide con la inclusin de este cuarto tema de Historia (el fenomenolgico) como tema distinto y autnomo de la filosofa del Derecho. Ms bien le parece que la reflexin histrica debe ser el punto de partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Teora del Derecho, como en la Teora de la Ciencia Jurdica, como en la Teora de la Justicia, se planteen. En ese punto de vista, y para cada tema a considerar, ser necesario un enfoque histrico completo. Esta divisin no supone una parcelacin de la Filosofa del Derecho, pues parecen difcilmente separables la Teora del Derecho y la Teora de la Justicia. Por ello no parece procedente una parcelacin y separacin de estos temas. Por tanto, se puede definir a la Filosofa del Derecho como conocimiento integral de la realidad jurdica que pretende establecer el concepto del Derecho, los criterios de Justicia o

contenidos de moralidad que el Derecho debe realizar, y las condiciones y justificacin epistemolgica (teora del conocimiento del saber cientfico) del propio conocimiento sobre el Derecho.

Justicia y derecho:

Histricamente la justicia es considerada como la virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes, constituyendo el principio armnico ordenador de stas. Es el principio y ncleo central de la moralidad, fue reconocida y aceptada tambin como el supremo criterio determinador de la legitimacin tica del derecho. As, cuando se hable de justicia se hace referencia a la idea o principio que debe inspirar la creacin, desarrollo y aplicacin del derecho. Este concepto proviene de los clsicos griegos (Platn, Aristteles), perviviendo entre los juristas romanos y la Edad Media (Toms de Aquino: El Derecho como objeto de la Justicia). En la actualidad, este concepto es vigente, y sigue afirmndose que la Justicia es el principio informador del derecho, su meta ltima de orientacin, su paradigma y su medida de legitimacin. Por eso, hoy en da, la lucha por el derecho justo sigue siendo una buena causa tica y poltica. Contenido de la justicia:

Uno de los retos de cualquier teora de la justicia es la plasmacin de sus exigencias o imperativos en las normas concretas que regularizan el desarrollo de las relaciones sociales: La determinacin del alcance de la justicia en cuanto al principio informador e instancia crtica del derecho positivo es complicado y difcil. Las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la justicia son innumerables, y a veces con conclusiones contradictorias. As, durante siglos, el hombre se ha esforzado en contestar a la pregunta sobre la definicin de la justicia absoluta y sus contenidos, y por tanto, que es lo que es justo y lo que no lo es. En cualquier caso, ante un caso concreto siempre se cuenta con la posibilidad de encontrar una respuesta adecuada en cada momento y en cada situacin. De esta forma, el contenido de la justicia (su cuerpo de exigencias e imperativos) est sometido a los avatares y necesidades de las propias convicciones ticas de los hombres en cada momento histrico. Su presencia y accin orientadora son imprescindibles, en cualquier caso, para que los derechos positivos sean reconocidos como

reglamentaciones legtimas de la vida social y cuenten con el consentimiento de los destinatarios. - Sentidos de la palabra justicia: Histricamente, la justicia ha sido entendida bsicamente de tres formas distintas: Como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo): la justicia es una virtud fundamental y cardinal del hombre. As, un hombre justo es aquel que posee la virtud de la justicia, es decir, el constante habito de realizar actos justos. Desde esta perspectiva, la justicia tiene un valor amplsimo como principio regulador de toda la vida, tanto individual como social y se ha identificado con rectitud moral (el hombre justo es aquel que cumple sus deberes). La justicia equivale a bondad y lo justo es sinnimo de bueno. Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurdicas concretas (punto de vista objetivo concreto). Para actuar justamente y dar a cada uno lo suyo, es imprescindible que el sujeto sepa que es lo suyo de cada uno (lo justo concreto), y para ello ha de haber un criterio o referencia de carcter objetivo que ayude al sujeto a identificarlo. Ese criterio es: Desde el punto de vista particular: lo justo concreto es aquello que corresponde o se le debe a cada uno segn una cierta razn de igualdad (Santo Toms de Aquino). Los criterios o reglas que determinan la razn de igualdad, son las normas jurdicas, el derecho. As, el derecho aparece como un principio objetivo de justicia, como una instancia determinante de la justicia de los sujetos, ya que es la base de determinacin de carcter justo o injusto de los actos. Desde el punto de vista general: el derecho debe supeditarse a un principio general superior de justicia. Las propias normas jurdicas dependen, en cuanto a su justificacin o legitimacin, de la medida de la justicia general. Como principio general objetivo externo del derecho (punto de vista objetivo abstracto). La finalidad o funcin que el derecho cumple dentro de la vida social es hacer posible el orden y la convivencia pacifica entre los miembros del grupo. Por lo tanto, el orden que impone debe ser justo, pues solo un orden basado en la Justicia puede conducir a una convivencia pacifica. Por lo tanto, el derecho ha de ser justo en s mismo y subordinado a un principio superior de justicia como criterio de referencia para saber si el derecho es justo o no lo es. El derecho entre lo justo particular y lo justo general:

- el derecho tiene una doble condicin:

- Es una realidad condicionada por la justicia (tiene como ideal la justicia). - Es una realidad determinante de la justicia (canaliza la justicia hacia la sociedad). La justicia puede considerarse en dos planos o perspectivas: El plano individual-concreto: cualquier persona o situacin es justa porque le da a cada uno lo suyo (lo que corresponde en justicia). El plano general-abstracto afirma que una ordenacin social es justa en la medida que se ajuste a las exigencias derivadas de la justicia. Existe pues, una estrecha relacin entre el derecho y la justicia. El derecho tiene en la justicia su origen y su lmite. El problema del Derecho Injusto Las doctrinas positivistas que sostienen que la justicia no es esencial para el derecho, plantean la posibilidad de un derecho injusto. Este problema tiene una doble dimensin: El problema tico la obligatoriedad de las leyes injustas (planteado por la doctrina escolstica). El problema lgico-ontolgico la justicia no es un elemento indefectible de la realidad del derecho y por tanto de su concepto (planteamiento reciente). Dentro de este planteamiento muchos autores afirman que el derecho es derecho con tal que se cumplan los caracteres formales o valores del derecho que son la certeza2 y la seguridad3, puesto que la justicia de los contenidos es irrelevante. El derecho justo proviene entonces por el enfrentamiento entre las exigencias de justicia y las exigencias de certeza. Este punto de vista es difcilmente asumible, y en realidad la justicia tanto como la certeza y la seguridad, son las exigencias que debe tener cualquier derecho para lograr su finalidad. La norma, por muy cierta y garante de la seguridad del orden social, si es flagrantemente injusta no puede aceptarse como derecho, de ah que por lgica no puede existir un derecho plenamente injusto. Hay unas exigencias fundamentales y mnimas de justicia en todo derecho, sin las cuales las normas seran un mero orden de fuerza, o la legitimacin de la violencia. Por tanto, justicia
Certeza regulacin publica, firme y conocida de las relaciones sociales, vlidamente aceptada por la mayora y capaz de imponerse sobre individuos y sectores parciales de la sociedad. 3 Seguridad valor de derecho que garantiza el orden social y la convivencia pacifica de los hombres.
2

y certeza son dos elementos que integran la nocin de derecho como requisitos complementarios: Una justicia ideal que no se plasma en normas pblicas, seguras y eficaces (sin certeza) es inoperante, una utopa. Una norma, debidamente regulada y vlida (con certeza) absolutamente desprovista de la ms elemental justicia no sera sostenible por la sociedad, que estara sujeta al control por la fuerza. El balance justicia-certeza se inclina a un lado u otro segn las pocas, y en algunos casos llega a valores extremos donde slo prevalece la certeza (dictaduras) aunque en la actualidad parece primar la exigencia de la justicia. Sin embargo, an se dan circunstancias donde prevalece la certeza, segn los siguientes ejemplos: Fijacin de la mayora de edad la norma establece arbitrariamente que es a los 18 aos cuando una persona es madura, responsable y capaz. Pero este no es absoluto (hay inmaduros con 30 aos y responsables con 15), y es injusto, prevaleciendo la certeza, como razn uniformadora, ya que de otra forma (individualizar los casos) sera complejo y creara inseguridad jurdica (cmo sabe uno que el otro es mayor de edad para cualquier transaccin o acto jurdico). La prescripcin o estrictamente justo sera que no se perdieran derechos o que no se eximan responsabilidades (civiles y penales) por el mero hecho de sobrepasar un tiempo determinado, sin embargo se ha optado por la regulacin cierta, para garantizar la seguridad y estabilidad jurdica. La fuerza de la cosa juzgada lo justo sera que cada uno pudiera defender su causa hasta lograr el reconocimiento de sus derechos, pero ello hara interminable los litigios y creara incertidumbre e inseguridad jurdica. Se puede hablar de un derecho injusto, pero ha de tenerse en cuenta que esta expresin puede significar un alcance total o parcial. Si es total, no es sino un conjunto de normas que se imponen por la fuerza, lo que la mayora de los autores no reconocen como derecho, por tanto, habitualmente se habla de un derecho injusto parcial o relativo (lo que es justo para uno es injusto para otros). La Justicia en la regulacin de los casos particulares: La Equidad.

La equidad es la justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulacin de los casos o supuestos particulares. Segn Legaz, es la justicia del caso concreto. As, en casos particulares graves, relevantes o inusuales, la justicia se ha de flexibilizar de modo que a veces sus consecuencias son distintas de las habituales, por ello, a veces se ha considerado a la equidad como algo

distinto a la justicia, pero en verdad, no es sino la justicia que acta bajo el condicionamiento de circunstancias particulares. El protagonismo de la equidad ha variado histricamente, adquiriendo mayor auge continuamente, y hoy en da en nuestra sociedad donde se debilita la valoracin de la seguridad y se fortalece la idea de justicia, la aplicacin intensa de la equidad se perfila como opcin ptima, pero no por ello se constituye en principio ordenador distinto de la justicia, en todo caso, es una peculiar manifestacin del principio general de la justicia, que concede propio derecho al caso individual, y no por ello, se debe considerar que la equidad introduce elementos extrajurdicos por impulsos derivados de ideas moralizadoras del derecho o benevolencia y compasin ante casos concretos, como si fuese opuesta a la propia justicia (Schopenhauer: la equidad es el enemigo de la justicia). La equidad tambin pone de manifiesto la tensin interna de las normas jurdicas que necesitando ser generales en s mismas, tienen que aplicarse a sujetos individualizados, y por tanto, estas normas generales no agotan la realidad del derecho. La funcin de la equidad: En ltima instancia la funcin de la equidad es hacer posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la justicia general y amenazada por la propia generalidad abstracta de las normas jurdicas. Si bien las normas jurdicas, por exigencias de su propia efectividad social, presentan el carcter de la generalidad, y por tanto las normas que intentan aplicar la justicia actan desde una perspectiva eminentemente generalizadora, en un intento de aplicar la exigencia del trato igual. Esto es til y bsico en la regulacin habitual de innumerables relaciones sociales reales, igualadas por algunos de sus caracteres bsicos comunes: regulacin de la compraventa, multas y sanciones, homicidio, etc. Pero, si se presenta un caso, que habitualmente se incluye en la mayora de sus puntos de vista en la norma general, pero que presenta una peculiaridad importante para la justicia, si aplicramos la norma general, con desprecio de esas peculiaridades se llegara a una solucin concreta injusta, es decir, incoherente con el principio de justicia. Por ello, la equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas, lo nico que hace es subordinar la determinacin o decisin jurdica a la consideracin de las circunstancias particulares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta flexibilizacin en la aplicacin de las normas generales. En esta medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los rganos que han de aplicar las normas jurdicas generales, y por ello despierta cierta desconfianza, al plantearse el peligro de conducir al derecho a una situacin de subordinacin respecto de la poltica, pero ello tambin ocurre a nivel de la generalidad de la justicia.

Teora de la Justicia La teora de la justicia es la heredera del derecho natural. Tiene la funcin de reflexionar crticamente sobre los valores del derecho positivo y proponer otros valores distintos. Su reflexin se centra en el derecho ideal, y que hay que distinguir entre el derecho que es y el derecho que debera ser. En el modelo historicista (iuspositivista) en el que se sita la Teora de la Justicia, se parte de la distincin entre el derecho vlido y el derecho justo, es decir, asume que el derecho puede ser vlido sin ser justo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo y trata de organizar los valores del derecho histrico en la cultura jurdica moderna. El punto de partida de la Teora de la Justicia debe ser el anlisis crtico de las doctrinas del derecho natural y de su pretensin de un derecho justo de validez absoluta fundado en la autoridad divina o en la naturaleza humana, ya que estas ideas son demasiado amplias e implican inseguridad jurdica. Este examen debe ser completado con una ordenacin sistemtica de las crticas. Posteriormente se deben analizar los diversos valores propuestos para justificar el derecho positivo, partiendo de la base de que es un derecho vlido, aunque sea injusto. Tambin se deben analizar los diversos modelos de valores, o de moralidad insertos en los derechos positivos histricos. Debe continuarse desde la posicin de tres filsofos del derecho contemporneo: Bobbio, Hart y Elas Daz. Los tres tienen en comn la perspectiva historicista muy vinculada a la cultura jurdica del mundo moderno. Teora de la justicia segn Bobbio: Justifica la Teora de la Justicia desde un punto de vista crtico frente al derecho natural. Por otra parte, tambin es crtico con el positivismo extremo y con su teora legalista de la justicia1, proponiendo la necesidad de una Teora de la Justicia que no necesita de la llamada vuelta al derecho natural para encontrar un camino. Propone los valores de libertad (libertad contra la opresin), igualdad (igualdad contra la desigualdad) y de paz (paz contra la guerra), por lo que recupera ciertos valores del iusnaturalismo que convierten la vida humana en ms digna. Si bien no desarroll a fondo la Teora de la Justicia, su orientacin es vlida como punto de partida fundamental al determinar que el desarrollo de los valores libertad e igualdad se produce, en la cultura jurdica moderna, a travs de los derechos fundamentales.
Esta teora afirma el deber absoluto de obedecer las leyes. Reduce la justicia a validez.
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Teora de la justicia segn Hart: Distingue entre el derecho vlido y moralidad del derecho: el derecho no tiene por qu ser conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho, por lo que distingue un concepto amplio del derecho (el derecho es vlido, sea justo o injusto, y derecho son todas las reglas que son vlidas segn unos criterios formales de elaboracin, an cuando atenten contra la moral de la sociedad); y otro restringido, que excluye del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Para la Teora de la Justicia y los problemas de la obediencia al derecho o a la moral, o para su desobediencia, parece ms razonable el concepto amplio, es decir, la posicin positivista. As pues, segn Hart, se afronta la Teora de la Justicia desde la relacin derecho y moral. El planteamiento de Hart, parte del principio que llama contenido mnimo del derecho natural. Para entenderlo, primero estudiaremos dos problemas: Moralidad del derecho y justicia del derecho no son sinnimos. La justicia es una parte de la moral, por lo que al derecho se le puede juzgar con otros criterios de moralidad distintos de la justicia (como la racionalidad). Este concepto amplio de la moral fortalecer la crtica del derecho e incluso a la propia moral aceptada por una sociedad en cuyas pautas de comportamiento figura primordialmente el derecho. Rechazo del concepto restringido del derecho y la influencia de la moral sobre el derecho: la interpretacin (la decisin judicial, la jurisprudencia), la crtica del derecho y los principios de legalidad y justicia sern los cauces de esa influencia, respecto a esto ltimo dice: necesariamente se realiza un mnimo de justicia donde quiera que la conducta humana es controlada mediante reglas generales que se hacen conocer pblicamente y son judicialmente aplicadas. La mera existencia del derecho supone para Hart la llamada moral interna del derecho y que supone un primer escaln de la justicia, generando seguridad y orden, en virtud del cual el derecho que es, simplemente por serlo, expresa ya un ideal. La teora de Hart sobre el contenido mnimo del derecho natural se basa en las dos afirmaciones: El derecho es vlido, aunque no sea justo, es decir, aunque no incorpore criterios de moralidad aceptados por una sociedad. Existe una relacin dinmica entre derecho y moral, que supone reconocer la influencia de la moral sobre el derecho, aunque con los matices expuestos. Hart llama contenido mnimo del derecho natural a las verdades obvias que toda organizacin social tiene que contener para ser viable, y partiendo de este presupuesto se concretara en cinco reglas:

Primera derivada del hecho de la vulnerabilidad humana, que conduce a restringir el uso de la violencia que se traduce en matar y causar daos corporales. Segunda derivada de la igualdad aproximada de los hombres, aunque estos no sean exactamente iguales, ni en fuerza fsica, ni en agilidad ni en capacidad intelectual. Tercera derivada del altruismo limitado de los hombres, que ni tienen el deseo de exterminarse entre s, ni lo contrario, lo que conduce a un sistema de abstenciones mutuas para controlar las frecuentes tendencias a la agresin. Cuarta derivada de los recursos limitados de la naturaleza, que conduce a la necesidad de alguna forma de mnima de la institucin de la propiedad (individual o colectiva) y las reglas que exijan que se la respete. Quinta derivada de la constatacin de que no todos los hombres comparten por igual la comprensin de los intereses de largo alcance ni la fuerza de la voluntad, de los que depende la eficacia de los motivos para obedecer, por lo que hacen falta sanciones. Crtica a la Teora de la Justicia de Hart, segn el profesor Gregorio Peces Barba: El planteamiento de Hart supone una justificacin de la necesidad del derecho ms que unos criterios de cmo el derecho debe ser. Cuando Hart usa el trmino derecho natural, no tiene el sentido que l le da, sino en el sistema anglosajn, y nos introduce en un sistema iusnaturalista que no es imprescindible para enfocar el tema. No aporta los criterios mnimos de moralidad que el derecho debe contener, sino que aborda la justificacin de la existencia del derecho. No realiza un anlisis histrico para justificar sus conclusiones. La carencia de un ordenamiento jurdico positivo de los elementos que llama contenido mnimo del derecho natural no impone que ese ordenamiento deje de ser jurdico. Slo ofrece buenas razones para la obediencia de los ciudadanos, o al menos de aquellos que detentan el poder. Teora de la Justicia segn Elas Daz: Elas Daz construye la legitimidad crtica (justicia crtica) con arreglo a los siguientes criterios: Primero criterio democrtico de las mayoras: los valores del derecho positivo deben ser aceptados mayoritariamente con libertad por el grupo que se trate, con respecto a los valores de las minoras y reconocimiento de la libre crtica. Segundo pluralismo ideolgico como constante histrica y como conquista histrica.

Tercero crtica del pluralismo: en cuanto se asienta en una estructura social que mantiene o hace mayor la desigualdad humana. Cuarto igualacin de las relaciones socioeconmicas. Quinto confrontacin racional y crtica autocrtica en el interior de cada sistema y dilogo entre las diferentes concepciones e ideologas. Con estos criterios, ms metodolgicos que otra cosa, si sitan en una concepcin de pluralismo crtico y de humanismo real, que se aleja de modelos iusnaturalistas y la sitan en el marco de un modelo historicista. La relacin entre el Derecho y el Poder supone la superacin del error iusnaturalista de prescindir de la misma en su anlisis, y supone tambin superar la teora de la justicia, de reducir la justicia a validez. Supone reconocer que la justicia del Derecho es inseparable de la legitimidad del Poder. Para saber cual es el Derecho justo tendramos que plantearnos cual es el Poder legtimo. Estamos en la postulacin de la fundamentacin democrtica del Poder en la idea de la soberana popular. El Poder legtimo es el apoyado y mantenido con la participacin de los ciudadanos. Dos consecuencias se deducen de esta formulacin: - La constitucin de los valores de la justicia con la aceptacin de las mayoras (fracaso del modelo iusnaturalista). - Consecuencias con relacin a la obediencia al derecho. El Poder apoyado por los ciudadanos es el creador del derecho, cuyos destinatarios sern los propios ciudadanos, pero tambin los funcionarios y los poderes pblicos: la obediencia de los gobernantes al derecho como exigencia de la organizacin jurdica de la sociedad democrtica o el estado de derecho. La obediencia se basa en el consenso de los ciudadanos y la fuerza, interrelacionados y dependientes uno del otro. La primera afirmacin de la justicia formal del derecho ser por consiguiente que el fundamento de un Derecho justo es un poder democrtico2.

Me permito la reflexin particular de analizar la afirmacin de que el derecho justo nicamente deriva del Poder legitimado por las mayoras de forma democrtica, cuando la realidad histrica de Espaa muestra como en los casos de un Poder apoyado en una mayora aplastante (absoluta) a veces deriva en un alejamiento progresivo de la voluntad de los ciudadanos como consecuencia de la corrupcin del Poder (el llamado rodillo socialista) o en los casos en que el Poder legitimado por las urnas lo es por escaso margen (Gobierno del Partido Popular) con la consecuencia de un enorme colectivo de ciudadanos disconformes con las normas jurdicas que emanan de los gobernantes, rompindose el principio del consenso en la obediencia al derecho.
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La segunda afirmacin de la justicia es la necesidad de unas reglas de juego, es decir, de una organizacin jurdica del cambio del derecho, en su relacin con el Poder. En cuanto a las propuestas de contenido, en relacin con el derecho justo o con los contenidos materiales de la moralidad del ordenamiento jurdico, en un primer escaln se encuentra lo que Hart llam la moral interna del derecho, o valor que el derecho realiza por su propia existencia, con independencia de otros valores. A esto se puede definir orden y seguridad que el derecho produce por el hecho de existir. Tambin la mera existencia del derecho supone una certidumbre de que los cambios se producen con arreglo a un determinado procedimiento que excluye la arbitrariedad. Tras el fracaso histrico del modelo iusnaturalista en la construccin de un contenido de justicia nico, constatado tras la experiencia histrica de la humanidad, los valores histricos a realizar por el derecho en el mundo moderno son: la tolerancia (uno de los fundamentos histricos de los derechos fundamentales); pluralismo; libertad e igualdad (ambos suponen una exigencia moral del desarrollo de las posibilidades de la condicin humana en la sociedad y en la historia). Estos valores se realizan en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales. Podramos afirmar que justicia material, es decir, los valores, tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos fundamentales. De ah que sea razonable sostener que el contenido material de la Teora de la Justicia se identifica con la Teora de los Derechos Fundamentales, en la cultura jurdica moderna. La justicia material coincide con la organizacin jurdica de la libertad civil y poltica econmica y social y cultural desde componentes igualitarios, en un sistema donde el hombre y su desarrollo integral fueran las preocupaciones de la mayora (justicia formal o democrtica). La Teora de la Justicia es histrica en el modelo historicista, se inserta en la cultura jurdica moderna. Su fundamento es histrico.