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Droit international priv gnral. La cour de cass a rcemment abandonn le critre de comptence de la loi applique par le juge tranger.

Depuis l'arrt Cornlissenn. Dans ces conditions, c'est possible qu'une incapacit ait t prononc l'trenger ev vertu d'une loi autre que la loi nationale de l'intress. On observe trois rattachements, celui du domicile ou la rsidence habituelle. Cependant, les effets de l'incapacit doivent tre apprcis en vertu de la loi nationale de l'incapable. Ap remire vue, cette solution peut surprendre mais elle s'axplique par le fait que les effets de l'incapacit soulve un pb de conflits de loi . De ce fait, ces effets doivent tre soumis la loi nationale de l'intress. Les csquences pratiques sont les suivantes. Le contenu de la dcisio, trangre ne va se rapporter qu'au prononc de l'incapacit et ventuellement la dsignation des organes de protection. Ensuite, les autres effets vont rsulter de la loi applicable l'incapacit. A une nuance prs toutefois. Les droits nationaux st trs diffrents en matire d'incapacit. De ce fait, il peut tre inoppotun de'appliquer de manire concommitante une loi nationale aux causes de l'incapacit et une autre loi nationale ses effets. Dans ce cas, on applique la thorie de l'adaption, on soumettra l'ensemble du problme une loi unique, cette loi tant celle du prononc de l'incapacit. Il s'agira de l'adaption de la rgle de conflits franaises. III le contenu et la rgle de conflits de lois. C'est le domaine de la li nationale qui appelle des prcisions. La loi nationale de l'intress va s'appliquer aux causes de l'incapacit. Cela signifie que cette loi va dterminer les vnements l'origine de l'incapacit. On peut voquer l'ge, l'altratrion des facults mentales, la prodigalit. La loi nationale va aussi prciser si l'intervention d'une autorit publique est ncessaire ou si la survenance de l'vnement suffit entraner l'incapacit (= lgale). La comptence de la loi nationale sera vinc au profit de la loi du for lorsqu'il s'agit de prciser la nature judiciaire ou administrative de l'autorit qui doit intervenir. C'est justifi car il s'agit d'une organisation tatique ncessairement soumise la loi du for. Lorsque le principe de l'incapacit a t admis, la loi nationale devra aussi tre consulte pour dterminer l'tendu de l'incapacit quant aux actes. La loi nationale de l'intress indiquera les actes que l'incapable peux accomplir seul, les actes totalement interdits et les actes pour lesquels une autorisation ou l'intervention d'une personne extrieure est ncessaire. Enfin, la loi nationale sera aussi comptente pour prciser les sanctions de l'inobservation des rgles de protection. Tout le rgime de la sanction est soumis la loi nationale de l'intress. En matire dce prescription, certins pays considrent qu'elle relve de la procdure et donc de la loi du for. La mise en oeuvre des rgles de comptences 1 - conflit mobile C'est en cas de modification de l'lment de rattachement entre le moment

En matire d'incapacit l'hyp de conflit mobile est valable. On peut concevoir un changement de naionalit de l'intress. Le juge franais doit appliquer la loi de l'ancienne ou la nouvelle nationalit. A cette question, JP constante = faut appliquer immdiatement la loi de la nouvelle nationalit de l'intress. Cela se justifie comme une application des rgles gnrales du droit transitoire interne. La vritable justification doit tre recherche dans des considrations pratiques. Il s'agit de protger, la ou les personnes qui ont contract avec l'incapable. Le co-contractant peut connatre la nationalit actuelle de la personne mais pas son ancienne. La JP considre que l'absence d'incapacit en vertu de la loi nouvelle entrane automatiquement la cessation des effets de la dcision qui avait prononc l'incapacit en vertu de la loi ancienne. Certains auteurs continuent douter du bien-fond de cette JP, elle pourrait entraner la fraude la loi . Mais, un changement de nationalit n'est pas chose facile et cette difficult de changer de nationalit limite les cas de fraude. II l'incapacit apparente Il est possible qu'une incapacit rsultant d'une loi trangre porte atteinte la validit d'un acte accompli en France. C'est la loi nationale de l'intress qui est comptent pour la sanction. En consquences, si la loi nationale est en ce sens, il doit rsulter de l'incapacit, la nullit de l'acte juridique en France. La JP considre cette incapacit comme innoposable au co-contractant franais de l'incapable lorsque celui-ci tait excusable de l'ignorer. Cette question a t consacr par la Cour de cass., 16 Janvier 1861 affaire Lizardi, chambre des requtes. Il s'agissait d'un ressortissant mxicain ag de 22 ans et qui avait souscrit en France des B O en rglement d'un achat de bijoux un commerant franais. Or la loi mexicaine fixait la majorit 25ans de sorte que ces B O taient nuls. La Cour de cass. a considr l'acte valable et condamn Lizardi payer au motif que le bijoutier ne pouvait connatre les lois des diverses nations et il suffisait qu'il eut trait sans lgret, imprudence et avec bonne foi. . Ce sont les critres de la mise en oeuvre de cette exception d'incapacit apparente. Art. 11 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi apllicable aux Obligations contractuelles, consacre cetteJP en la bilatralisant. Pour un contrat conclu entre personnes physiques dans un mmes pays, une personne phys qui serait capable selon la loi de ce pays, ne peut invouqer son incapacit rsultant d'une autre loi que si au moment de la conclusion du contrat, le co-contractant a connu cette incapacit ou ne l'a ignorer qu'en raison d'une imprudence de sa part. Cette convention s'est appliqu jusqu'aqu 17 Dcembre 2009. Dsormais c'est remplac par le rglement Rome 1, du 17 Juin 2008. L'article 13 du rglement reproduit le texte l'identique. La vritable justification est l aussi de nature pratique. On obligerait les commerants s'informer sur la nationalit de l'autre partie et dans le cas d'une nationalit trangre, le co-contractant franais devrait s'informer sur la nationalit de l'autre partie et devrait s'informer de la capacit de l'autre s'il est tranger. C'est infaisable.

Section 2 L'organisation de la protection de l'incapable. En droit compar, il existe une trs grande diversit des organes deprotection. Il peut s'agir de personnes prives, et dans d'autres cas des autorits publiques, autorits judiciares, autorits administrative. Cette grande diversit on la constate en droit compar. Concrtement, une mme situation peut donner lieu dans un pays une protection essentiellement priv et dans un autre pays une tutelle tatique dans les mmes circonstances. Lorsque l'intervention d'une autorit publique doit tre envisage, des problmes de comptences et de pouvoirs vont s'ajouter aux problmes de conflits de loi et ces problmes de comptence et de pouvoirs vont l'emporter sur les problmes de conflits de loi. De nombreuses tentatives de conventions internationales en la mtire ont t faites. La France fait partie des conventions de la Haye ne matire de protection de l'enfant et l'autre en matire de protection de l'adulte.L'xistence de ces conventions restreignent considrablement le domaine de droit commun. I Le droit commun franais 1 la comptence lgislative S'agissant de l'organisation de la protection de l'incapable, la JP a consacr une solution de principe qui donne comptence la loi nationale de l'intress. Ce sera la loi en vertu de laquelle l'incapacit a t dict qui sera applicable aux rgles de protection de l'incapable. Ce sera la loi nationale qui va dterminer la personnes habilites intervenir. Elle prcisera les rles de l'autorit publique et prcisera les rapports entre l'autorit publique et l'incapable. Les mesures d'assistance ducatives sont prvues par les art. 375 et s. du Code civil., selon la Cour de cass. ces mesures sont applicables tous les mineurs qui se trouvent sur le territoire franais quel que soit leur nationalit et celle de leurs parents. Ces mesures st des lois de police qui obligent tous ceux qui se trouvent sur le territoire franais. Nanmoins, on voque aussi la protection de ces biens, intervention de la loi de leur situation, force attractive des immeubles. Dans l'ancien droit franais, la protection de l'incapable relevait de la loi de situation des biens. Mais ds le dbut du 19 me, la JP a abandonn cette solution et considrait que la loi nationale de l'intress pour SA PROTECTION PERSONNELLE OU CELLE DE SES BIENS; Le renvoi s'applique en matire d'tat et de capacit des personnes et on peut alorqs envisager un renvoi au premier degrs de la loi nationale de l'intress la loi franaise, loi du lieu de situation du bien. Dans la plupart des Etats de common law, la protection des biens de l'incapable est soumise la loi du lieu de leur situation. Appliquer une moi unique permet d'viter des problmes d'adaptation. Ds lors qu'on envisage l'intervention d'une autorit publique, on peut se demander si la loi du for ne va pas vincer la loi nationale de l'intress. A examiner la JP, on constate dans certains cas que la loi du for sera aplicable mais dans une trs faible mesure. C'est toujours la loi nationale de l'intress qui est comptente pour dterminer la ncessit d'une intervention de l'autorit publique. De ce fait, si la loi nationale de l'intress prvoit une protection exclusivement prive, les autorits tatiques franaises ne joueront aucun rle mme si en pareil circonstances la loi franaise leur en donne un. La rciproque est vrai. L'autorit franaise doit avoir le pouvoir de jouer le rle qui lui est donn par la loi franaise. Selon la JP, des adaptations sont possibles. Par exemple, un juge franais a la possibilit de procder la dsignation d'un tuteur alors que DROIT FRAN9AIS EN L4ABSENCE DE TUTEUR TESTAMENTAIRE C4EST LE conseil de

famille qui a comptence pour dsigner le tuteur. On a ici une adaptation du droit franais qui, selon la JP, est admissible car le juge franais n'excde pas de manire trop importante les pouvoirs qui lui sont confr par la loi franaise. La loi du for est comptente ds lors qu'il s'agit de dterminer la nature de l'autorit juridique qui va intervenir. Il s'agit d'une question d'organisation tatique. En droit franais, c'est en gnral l'autorit judiciaire qui a comptence en matire de protection des incapables. Encore faut-il que l'autorit judiciaire franaise soit internationalement comptente. II La comptence juridictionnelle 1 le cas de la comptence directe du juge franais En matire d'organisation de la protection des incapables, on procde une transposition des rgles de comptences territoriales internes. Cette rgle figure l'article 1211 du CPC. Cet article donne comptence AU TAL DU LIEU de la rsidence habituelle de la personne protger ou protg et ds lors qu'une tutelle a t mise ne place, le texte donne comptence au tal du domicile du tuteur. La transposition ne soulve aucunes difficults. On observe une dissociation entre la comptence lgislative et juridictionnelle. Lorsque le juge frznais est comptent, il sera amen appliquer uner loi trangre dont le contenu peut tre trs diffrent de celui du droit franais. Le droit conventionnel s'efforce de faire coincider la comptence juridictionnelle et la comptence lgislative. 2 les effets en france des dcisions trangres En l'absence de conventions internationales, on met enoeuvre les mmes principes de solutions. Les dcisoins trangres ont de plein droit autorit en france la condition d'tre rgulire Si, en vertu de ces dcisions trangres. La JP, se montre souple en ce domaine dans la mesure o elle admet que la personne nomme par l'autorit trangre pour assister ou reprsenter l'incapable PEUT ACCOMPLIR EN FRANCE SA MISSION SANS exequatur pralable. L'quatur n'est pas requis mme si cette personne agit en justice et demande l'xcution force contre un dbiteur de l'incapable. La justification est que le reprsentant de l'incapable n'invoque pas une xcution force de la dcision trangre qu'il a nomm avec un certain nombre de pouvoirs. Le droit commun franais est une application des rgles gnrales. II La Convention de la Haye de 1961 sur la protection des mineurs. Cette convention est entre en vigueur le 10 Novembre 1972 et rgle les conflits del ois, de juridictions et d'autorit relatifs la protection des mineurs. Une nouvelle convention de la Haye en date du 19 Octobre 1987. L'adhsion de la France a t uatoris par une loi du 1er Aout 2007, elle a t retard par le fait que l'UE est devenue mbre.contentieux entre RU et Espagne sur son application Gibraltar. Contentieux disparu car la convention va netrer en vigueur le 1er Fvrier prochain. 1 le champ d'application de la convention Il s'applique tous les mineurs ayant leur rsidence habituelle sur le territoire d'un tat contractant.

Faut que le mineur habite dans un tat contractant. La convention de 1961 prvoit que doit tre considr comme mineur celui qui doit tre considr comme tel la fois par sa loi nationale et la loi de sa rsiden ce habituelle. La convention de 1961 s'applique l'ensemble des mesures individuelles de droit priv ou de droit public qui ont pour objet la protection de la personne du mineur : autorit parentale, administration lgale, mesures d'assistances ducatives; en revanche, la convention exclue les mesures de droit pnal et les prescriptions gnrales prvues par la lgislation sociale. 2 l'conomie gnrale de la convention Le dispositif de la convention de la Haye de 1961 repose sur deux axes. D'une part, la convention se propose d'aligner la comptence juridictionnelle et la comptence lgislative. D'autre part, la convention distingue les rapports d'autorit sur le mineur rsultant de plein droit de sa loi nationale, des mesures de protection dont la mise en oeuvre suppose l'intervention d'une autorit. Cette convention n'a pas su coisir entre les deux critres.