A obrigao de diligncia e a responsabilidade civil do profissional liberal Nagib Slaibi Filho Magistrado RJ Professor EMERJ e UNIVERSO A responsabilidade civil

il dos profissionais liberais tema tormentoso na doutrina e nos pretrios em decorrncia dos surpreendentes e inditos desenvolvimentos que este incio de sculo oferece quanto conscincia de cada pessoa sobre os prprios direitos e do segmento econmico da prestao de servios, este cada vez mais sofisticado e complexo. A complexidade tecnolgica e a especializao cientfica no dispensam o profissional liberal moderno de atuar em conjunto com outros profissionais de reas correlatas nem o imuniza direo, coordenao e colaborao de outros profissionais da mesma rea e de tcnicos tambm de elevada especializao. Empreendedor embora, no se confunde, no entanto, o profissional liberal com o empresrio. Seguindo a orientao do Cdigo Civil italiano, o Cdigo Civil brasileiro, de 2002, em seu art. 9661, considera empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios; e no pargrafo nico2, diz que no se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa. Em decorrncia da disposio legal, tem sido considerado, na esteira da orientao peninsular, que aquele que exerce individualmente uma profisso intelectual, como advogado, mdico, engenheiro, contador, cientista ou artista, mesmo sendo o organizador de um conjunto de colaboradores e auxiliares, no considerado empresrio, mas um profissional autnomo. Nesta vertente do pensamento, deve ser destacado que a existncia da imprescindvel organizao da prestao dos servios, por si s, no suficiente para conferir carter empresarial atividade do profissional autnomo que a organizao constitui elemento essencial em qualquer atividade da prestao de servios ou de produo de bens, cuja sofisticao atual impossibilita a atuao puramente individual.
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A disposio vem do Cdigo Civil italiano, art. 2082. Imprenditore. imprenditore chi esercita professionalmente unattivit econmica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. 2 A origem tambm est no Cdigo Civil italiano, em seu art. 2.228, sobre o trabalho autnomo, dispondo que se o exerccio da profisso constituir elemento de uma atividade organizada na forma de empresa, aplicar-se-o as disposies referente ao empresrio.

Embora no esteja submetido aos efeitos jurdicos que incidem sobre o empresrio, submete-se o profissional liberal ao Direito do Consumidor. So valores aparentemente contraditrios no Estado Democrtico de Direito a necessidade, de um lado, de assegurar a livre iniciativa econmica, e, de outro, de garantir ao destinatrio da atividade econmica uma proteo jurdica. Tal proteo, a lhe conferir superioridade jurdica para compensar a inferioridade de estar no ltimo elo da cadeia econmica, parte do pressuposto ou da presuno de que so adequados e eficientes os bens e servios que recebe, sem que possa conhecer todos os estgios anteriores da respectiva produo. Em decorrncia, a Constituio de 1988, em seu art. 5, XIII, assegura que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, em norma que assegura a iniciativa econmica, embora tambm imponha aos Poderes Pblicos a proteo ao consumidor (art. 5, XXXII), alm de erigir essa mesma defesa do consumidor como princpio bsico da ordem econmica (art. 170). O status constitucional do Direito do Consumidor confere ao Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) um carter que muitos at mesmo reputam como supra legal, como instrumento jurdico de afirmao de sua validade e eficcia em relaes jurdicas por ele no expressamente previstas. 3 Diz o art. 2 da lei protetora do consumidor que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, e o art. 3, no seu caput, que fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica... Desenvolvem atividades de... Prestaes de servio, e no 2 que servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao,... Salvo as decorrentes de relaes de carter trabalhista. 4

Tal carter de supralegalidade, a conferir uma eficcia como se fosse de supremacia s normas protetivas do consumidor em face das demais leis ordinrias, no foi suficiente para levar o legislador do novo Cdigo Civil a dispor sobre tais relaes diretamente, reservando o tratamento da matria para o Cdigo de Defesa do Consumidor. H normas do novo Cdigo Civil que impregnam as relaes consumeristas, entre as quais se destacam o que est no art. 927, pargrafo nico: haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. De tal dispositivo que se extrai a teoria do risco do empreendimento, em que o empreendedor responde objetivamente pelos danos decorrentes de suas atividades para os direitos de outrem. 4 A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, dita Emenda da Reforma da Justia, carreou Justia do Trabalho a competncia funcional para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho (art. 114, I), em redao que levou alguns doutrinadores a entender que tambm competiria Justia laboral o julgamento das causas de reparao de danos decorrentes de prestaes de servios dos profissionais liberais. Tal entendimento, no entanto, no prosperou pela exegese que as Cortes Superiores fizeram quanto novel disposio constitucional. Sobre o tema, ver Nagib Slaibi Filho, Reforma da Justia, Editora Impetus, Niteri, 2005, pp. 148/187. 2

Nesta linha de orientao, que vem o mesmo Cdigo de Defesa do Consumidor dispor, no art. 14, 4, que a responsabilidade pessoal5 dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Ainda que inexistisse a disposio legal antes referida, mostra-se invivel a responsabilizao objetiva do profissional liberal pelo carter cientfico de suas atividades e pela antes referida necessidade de organizar, habitualmente, a atividade de tantos outros profissionais autnomos. Assim, no se aplica ao profissional liberal a regra geral do Direito do Consumidor de que a responsabilidade do fornecedor do servio se qualifica como objetiva, o que dispensaria em cada caso a perquirio do elemento da culpa para a sua caracterizao. a tranqila orientao da Alta Corte de Direito Federal, como se extrai de deciso especfica sobre a responsabilidade civil de odontlogo e que se aplica a todos os profissionais liberais: RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIO-DENTISTA. INVERSO DO NUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. 1. No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa" (art. 14, 4). 2. A chamada inverso do nus da prova, no Cdigo de Defesa do Consumidor, est no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critrio do juiz, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias" (art. 6, VIII). Isso quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que sero apuradas pelo juiz no contexto da "facilitao da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstncias concretas, nesse caso, no foram consideradas presentes pelas instncias ordinrias. 3. Recurso especial no conhecido. (Resp 122.505/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 04.06.1998, DJ 24.08.1998 p., 71). De tal ensinamento pretoriano decorre, alm do mais, a lio no sentido de que, ainda que se apliquem as normas consumeristas, com a apurao da culpa do profissional liberal e conseqente excluso de sua responsabilidade objetiva, tambm
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A expresso pessoal, prevista no mencionado dispositivo legal, no indica que somente se apure mediante culpa o que diz respeito atividade prpria e exclusiva do profissional liberal, mas tambm todas as atividades que embora no tenham sido por ele realizadas, mas o foram mediante sua organizao e coordenao, como empregados, colaboradores e tcnicos que tambm a ele prestam servios. Entendimento em contrrio esvaziaria o mandamento legal, porque raramente se pode hoje figurar a situao em que o profissional liberal exera as funes contando nica e exclusivamente com os seus esforos pessoais. Exemplo tpico de tal situao a atuao do mdico-cirurgio, operando e regendo uma grande equipe de profissionais que tambm so autnomos nas respectivas funes. 3

incidem as regras da inverso do nus da prova, referidas no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Contudo, no se chegue ao extremo de considerar que a inverso do nus da prova conduza a que, desde logo, se deva proclamar vencedor da causa o consumidor ainda que a lei mande o juiz inverter o nus da prova, dele no se dispensa, de modo preciso e profundo, o exame dos elementos fticos apurados na mesma causa, entre eles a culpa do profissional liberal. O profissional liberal deve ter o domnio do servio que presta, titular que de conhecimentos tcnicos ou cientficos, hauridos em nvel universitrio e submetidos disciplina de sua corporao de classe quando esta for prevista no ordenamento jurdico. Da se justifica a inverso do nus da prova, pois o profissional tem o controle da situao que ao cliente muitas vezes se apresenta obscura, pois de difcil seno impossvel cognio por quem est situado em ltimo lugar na escala econmica. 6 A apurao do elemento da culpa para o reconhecimento da responsabilidade civil do profissional liberal constitui pressuposto comum na doutrina e no direito pretoriano, aqui a dispensar maiores comentrios. Afirmado o postulado legal de que o profissional liberal somente responde civilmente em caso de culpa, passa-se a inquirir se a sua atividade em geral consubstancia obrigao de resultado, em que haver responsabilidade pelo simples fato de no se alcanar o fim desejado, ou obrigao de meios, bastando que demonstre a sua diligncia para se imunizar responsabilizao. Sobre a distino entre as mencionadas modalidades de obrigaes, temos Carlos Afonso Leite Leocdio, Edgard Pedreira de Cerqueira Neto e Luizella Giardino Barbosa Branco7 em transcrio que ora se faz: 2.2. Obrigao de resultado e obrigao de meio nas relaes contratuais A responsabilidade civil contratual, como se disse, aquela decorrente do dano causado pela inexecuo, ou pela execuo irregular ou tardia, de obrigao assumida em contrato. H que se distinguir, porm, duas classes de obrigao contratualmente estipuladas: a obrigao de meio e a obrigao de resultado. Obrigao de meio a obrigao de empregar todas as tcnicas, instrumentos e recursos disponveis, e envidar todos os esforos possveis,
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Neste aspecto, incumbe ao profissional liberal a demonstrao da regularidade da sua conduta, como, por exemplo, a anotao dos procedimentos no pronturio do cliente, a exibio de cpias dos autos em que atuou quanto ao advogado etc. O que no pode se exigir do cliente que demonstre que o profissional no agiu corretamente, mesmo porque j diziam os antigos medievais que a prova negativa constitui expediente diablico... Se a demonstrao da prestao do servio nus do profissional, ao cliente caber demonstrar os alegados danos e o nexo causal entre tais danos e a prestao de servios. Enfim, sobre a regularidade dos servios h uma verdadeira presuno em favor do profissional liberal, incumbindo contraparte a demonstrao em contrrio. 7 Carlos Afonso Leite Leocdio, Edgard Pedreira de Cerqueira Neto e Luizella Giardino Barbosa Branco, Responsabilidade civil na gesto da qualidade, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005. 4

no sentido de alcanar o resultado contratado, independentemente de esse resultado ser ou no alcanado. Obrigao de resultado a obrigao de alcanar o exato fim contratado, independentemente das tcnicas e recursos empregados. Na obrigao de meio, no alcanar o resultado contratado circunstncia admitida no contrato e no implica em inexecuo da obrigao, e nem em responsabilidade civil to pouco. J na obrigao de resultado, o devedor da obrigao somente se desincumbe dela se alcanar o resultado esperado, no tempo e no modo estipulados no contrato; caso contrrio suportar a responsabilidade civil contratual, se do inadimplemento decorrer um dano, claro. E mais adiante: 2.2.2. Obrigao de meio A obrigao de meio, como j esclarecido acima, o mero dever de empregar as tcnicas e recursos disponveis para a obteno do resultado, mas independe da consecuo do resultado desejado. Trata-se, contudo, de exceo, aplicvel em casos especficos, como veremos em seguida. Cumprir uma obrigao de meio empregar todas as tcnicas, recursos e esforos que estiverem ao alcance do contratado, no sentido de alcanar o resultado contratado, ainda que este no seja alcanado. S h que se falar em descumprimento de uma obrigao de meio, se o resultado no for alcanado, no prazo e no modo contratados, e isso decorrer do fato de o contratado no ter empregado todas as tcnicas, recursos ou esforos que estavam ao seu alcance, na tentativa de alcanar o resultado. Assim, se o exato resultado contratado foi alcanado, no prazo e na forma estipulados, no h que se falar em inexecuo da obrigao de meio, ainda que o contratado no tenha empregado todas as tcnicas, recursos e esforos que estavam ao seu alcance. No sendo alcanado o resultado, a sim, h que se perquirir se o contratado fez tudo que estava ao seu alcance, isto , se envidou seus melhores esforos e empregou os melhores mtodos e recursos disponveis; somente se a resposta a essa indagao for negativa que se poder falar em violao do contrato e, por via de conseqncia, em ato ilcito e, se houver dano, em responsabilidade civil contratual. O Direito s admite a obrigao de meio nos casos de prestao de servios de profisses liberais nas reas de cincias humanas e biolgicas, vale dizer, nas reas das cincias inexatas. Note que a lei no define expressamente a obrigao de meio e a obrigao de resultado; muito menos define as profisses liberais que gozam da prerrogativa de assumirem apenas uma obrigao de meio. Trata-se de construo da doutrina jurdica e da jurisprudncia, ao lado das normas tcnicas inerentes s diversas profisses liberais. Seja como for, para nos ajudar a elucidar o conceito de obrigao de meio, reproduzimos aqui alguns esclarecimentos do insigne
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desembargador Tupinamb do Nascimento, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Inicialmente, o ilustre escritor esclarece (NASCIMENTO, 1991, pp. 49/50): "O profissional liberal, pelo servio que presta no se compromete com o resultado; sim com a regularidade dos meios tcnicos que oferece. Se o servio no alcanou o resultado pretendido pelo consumidor, tem que se pesquisar se o erro no foi no fornecimento da obrigao de meio, com prudncia e diligncia normais, ou por outra razo qualquer no vinculada conduta do profissional." E, mais a diante, complementando, adverte (. . . ): "Como indagao final, o que ser profissional liberal? H uma primeira colocao que advm do adjetivo liberal. toda profisso cujo exerccio se d por conta e risco prprio. Na pureza da expresso, profissional liberal o que no mantm qualquer vnculo de emprego subordinado a terceira pessoa em relao atividade que presta. , enfim, o autnomo. No se quer dizer que no possa colateralmente haver a manuteno de um contrato de trabalho ou uma relao estatutria com o servio pblico. O que se est acentuando que a atividade que presta como profissional liberal por conta prpria e sem qualquer vnculo de subordinao com outrem. Entretanto, nem todo que tem autonomia na prestao de servio profissional liberal." A advertncia final que o mestre nos coloca no sentido de que no se deve confundir o profissional liberal com qualquer profissional autnomo. O tcnico de som, por exemplo, no um profissional liberal, porquanto no exerce profisso de cunho cientfico, de grau superior, que o que diferencia um do outro. Essa distino, alis, a mencionada pelo referido autor, em citao desse verbete no Vocabulrio Jurdico do saudoso mestre De Plcido e Silva (SILVA, 1996, vv. III e IV, pp. 467/468). Para no repetirmos a citao do ilustre magistrado escritor, transcrevemos, a seguir, o verbete do no menos importante Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas (SIDOU, 1995, p. 322): "PROFISSO LIBERAL. Dir. Trab. Atividade privativa de detentores de diploma universitrio, cuja prestao de servio caracterizada pela independncia quanto ao desempenho cientfico e remunerao. Profissional Liberal, o exercente dessa atividade." Um bom exemplo de contrato de obrigao de meio, o contrato de tratamento de sade, firmado com o mdico, pois o resultado depende de fatores que fogem ao controle do profissional, como a natureza fisiolgica do paciente, sua reao aos medicamentos, entre outros fatores. O mdico s est obrigado a envidar seus melhores esforos e a aplicar as melhores tcnicas e instrumentos que estiverem ao seu alcance para atingir o resultado contratado, mas no est obrigado a atingi-lo. Outro exemplo clssico de obrigao de meio o contrato de assistncia jurdica firmado com o advogado, pois o resultado depende de fatores totalmente fora do
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controle do causdico, como a qualidade das provas apresentadas por ambas as partes e, principalmente, a interpretao do juiz sobre o direito. Assim como o mdico, o advogado s est obrigado a envidar seus melhores esforos e a aplicar todos os recursos legais disponveis no sentido de alcanar o resultado desejado pelo cliente, mas no est obrigado a alcan-lo. Contudo, ousamos discordar daqueles que afirmam ser a obrigao de meio uma prerrogativa exclusiva dos profissionais liberais. Casos h em que o profissional empregado de uma empresa ou de uma entidade qualquer, e, portanto, embora no seja "liberal", s assume obrigaes de meio. o caso do prprio mdico e do advogado. Ainda que o mdico seja empregado do hospital ou da clnica onde se realiza o tratamento do paciente, a obrigao do mdico para com o hospital obrigao de meio. O mesmo se diga do advogado que, mesmo sendo empregado do escritrio, s assume obrigao de meio. E dizemos mais: a obrigao de meio no nem mesmo prerrogativa de profissionais, pessoas fsicas, posto que, nos casos citados, o hospital e o escritrio de advocacia assumem, igualmente, apenas uma obrigao de meio, perante o paciente ou cliente. Obrigao de meio , pois, caracterstica das profisses liberais e no dos profissionais liberais. Assim, podemos definir obrigao de meio como sendo aquela assumida por pessoas fsicas ou jurdicas, nos contratos de prestao de servio - e s neles - relativos a profisses liberais de nvel superior, no emprego de conhecimentos cientficos inerentes a cincias humanas ou biolgicas, ou, de um modo geral, inerentes a cincias no exatas. No h uma relao legal das profisses liberais que assumem apenas obrigaes de meio, porm, podemos ensaiar alguns exemplos, para sedimentar melhor o conceito. Alm do mdico, lgico presumir-se que goza da mesma prerrogativa o veterinrio, o psiclogo, o fisioterapeuta, o nutricionista, entre outros. Caso "sui generis" o do economista, ou da instituio financeira em que ele trabalha, em relao ao investimento dos recursos financeiros do cliente, pois nem um nem outro est obrigado a obter lucro para o seu cliente, mas to somente fazer tudo que estiver a seu alcance para obt-lo. Em sentido oposto, assume obrigao de resultado e no goza da prerrogativa da obrigao de meio o contador, por exemplo, que deve escriturar a contabilidade do seu cliente, sendo este o resultado contratado, ao qual est obrigado. O mesmo se diga do engenheiro: se contratado para um projeto, deve entregar um projeto consistente e correto; se contratado para uma obra, deve entregar uma construo slida e segura; em qualquer caso, o trabalho do engenheiro denota uma obrigao de resultado.

E sobre a obrigao de resultado: 2.2.1. Obrigao de resultado O conceito de obrigao de resultado o que se apresenta, a nosso ver, o mais simples e fcil de compreender, posto que o que ordinariamente acontece. Em geral, as pessoas contratam servios objetivando um resultado especfico, e esperam alcanar esse resultado. assim na maioria dos casos, posto que a obrigao de resultado a regra. Assim, cumprir o contrato, quando se assume uma obrigao de resultado, significa entregar ao contratante o resultado esperado e no menos que isso, independentemente das tcnicas, mtodos e esforos empregados para consegui-lo. Por outro lado, descumprir uma obrigao de resultado representa no alcanar o resultado contratado, no prazo e no modo contratados, independentemente das tcnicas, mtodos e esforos empregados na tentativa de alcanar o resultado esperado. Exemplos de contrato de obrigao de resultado no faltam nas relaes sociais. O exemplo mais banal o contrato de prestao de servio firmado com tcnicos de eletrodomsticos, como televiso, som, mquina de lavar etc. Nesse tipo de contrato, o resultado contratado o satisfatrio conserto do aparelho defeituoso, e a obrigao assumida pelo profissional a de alcanar esse resultado, ou seja, consertar satisfatoriamente o aparelho. No o fazendo, este no poder, por exemplo, cobrar pelo servio. E mais: se a no consecuo do resultado contratado causar dano para o cliente, o profissional incorrer em responsabilidade civil contratual, ficando com o dever de reparar o dano. Veja, caro leitor, o exemplo: para comemorar o debute de sua filha, o orgulhoso pai organiza uma festa em sua casa e, para isso, contrata uma empresa especializada, que assume a obrigao de produzir, organizar e servir os alimentos e bebidas selecionados; por motivos alheios sua vontade, a empresa no consegue cumprir o seu desiderato e, simplesmente, no comparece ao evento; no dia da comemorao, o jactancioso pai, para no ver cancelada a homenagem debutante, obrigado a organizar ele mesmo o buf, adquirindo os alimentos e bebidas no comrcio local e contratando os servios necessrios de biscateiros do bairro. Pois bem: a empresa contratada, que assumiu obrigao de resultado consistente em providenciar todo o necessrio para o sucesso da festa, no cumpriu a obrigao contratada. Em decorrncia de seu inadimplemento, causou ao outro contratante prejuzo de diversas ordens, quais sejam: um dano econmico, consistente do valor exorbitante pago por produtos e servios contratados isoladamente e s pressas; outro dano econmico, consistente do pagamento do aluguel de diversos equipamentos e materiais para uso no buf originalmente planejado, que acabaram no sendo utilizados; um dano moral, consistente de toda a angstia e ansiedade sofrida pelo pai, durante a
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intil espera do servio contratado e durante seus esforos em procurar e contratar os produtos e servios substitutos em cima da hora; e um dano moral de outra ordem, consistente na angstia e decepo sofridas pelo parcial insucesso da comemorao, tendo em vista a m qualidade dos produtos e servios adquiridos de ltima hora. Surge, ento, para a empresa contratada, em decorrncia da inexecuo de uma obrigao de resultado contratualmente assumida, a responsabilidade civil contratual, ficando obrigada a reparar os danos de toda ordem, morais e materiais, que o seu inadimplemento contratual causou. Note que da obrigao de resultado decorrem duas conseqncias distintas: em primeiro lugar, aquele que no consegue alcanar o resultado contratado no pode cobrar pelo servio, o que nada tem a ver com responsabilidade civil, sendo questo mais afeta ao direito das obrigaes ou ao direito do consumidor, conforme o caso; em segundo lugar, se a inexecuo de obrigao de resultado, no tempo e na forma do contrato, causar dano ao contratante, o inadimplente fica obrigado a reparar o dano, como decorrncia da responsabilidade civil, do tipo contratual, nascida com o inadimplemento da obrigao. A se admitir, ainda assim, que incidiria o profissional liberal na responsabilidade por se tratar de obrigao de resultado, a que se obrigaria para chegar ao termo do tratamento, necessrio se ver que a obrigao de resultado modalidade de responsabilidade objetiva, justamente aquela em que no se perquire a culpa, bastando a demonstrao do fato, do dano (ainda que psicolgico, como no dano moral) e o nexo causal entre fato e dano. Nem se diga que a antiga parmia ubi emmolumentum ibi onus, recriada pela denominada teoria do risco do empreendimento e agora prevista expressamente no art. 927 do novo Cdigo Civil, venha impor ao profissional liberal responder objetivamente pelos riscos de sua atividade. Veja-se a lio do notvel civilista e antigo colega da Justia paulista, Slvio de Salvo Venosa8, ao comentar o pargrafo nico do art. 927, do novo Cdigo Civil, diz que no "... far desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausncia de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilcito ser subjetiva, pois esta a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poder concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definido como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente desenvolvida por ele."
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Slvio de Salvo Venosa, A responsabilidade objetiva no novo Cdigo Civil, artigo disponvel no site www.societario.com.br, doutrina.

Sobre a superao moderna da distino entre obrigao de resultado e obrigao de meios, Paulo Luiz Netto Lobo, Doutor em Direito Civil e representante da Ordem dos Advogados do Brasil no Conselho Nacional de Justia, assim ensina em artigo sobre a responsabilidade civil do advogado, no Jusnavegandi, stio da Internet: 7. Superao da distino entre obrigao de meios e obrigao de resultado Ao longo do Sculo XX, na teoria da responsabilidade civil em geral, notadamente com relao aos profissionais liberais, predominou, no direito brasileiro, uma distino ou dicotomia que se transformou quase em petio de princpio: a obrigao ou de meios ou obrigao de resultado. Como regra geral, a doutrina dominante diz que o profissional liberal assume obrigao de meios, sendo excepcionais as obrigaes de resultado. Na obrigao de meios, a contrariedade a direito reside na falta de diligncia que se impe ao profissional, considerado o estado da arte da tcnica e da cincia, no momento da prestao do servio (exemplo: o advogado que comete inpcia profissional, causando prejuzo a seu cliente). O profissional no prometeria resultado, mas a utilizao, com a mxima diligncia possvel, dos meios tcnicos e cientficos que so esperados de sua qualificao. A farta jurisprudncia dos tribunais brasileiros utiliza essa dicotomia, como pr-requisito para imputar a responsabilidade ou no do profissional liberal. Se o profissional se houve com diligncia, pouco importa o resultado obtido, excluindo-se sua responsabilidade, liminarmente. Essa orientao dominante resultou em dificuldades quase intransponveis para as vtimas de prejuzos causados pelos profissionais liberais, quando no conseguem provar que a obrigao por eles contrada de resultado. No caso dos advogados, a configurao de sua obrigao como de resultado era e quase impossvel. Assim, restam os danos sem indenizao, na contramo da evoluo da responsabilidade civil, no sentido da plena reparao. J sustentamos essa tese, sem reflexo mais aprofundada. Hoje, no pensamos mais assim. A dicotomia, obrigao de meios ou obrigao de resultado, no se sustenta. Afinal, da natureza de qualquer obrigao negocial a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais que o resultado pretendido. Quem procura um advogado no quer a excelncia dos meios por ele empregados, quer o resultado, no grau mais elevado de probabilidade. Quanto mais renomado o advogado, mais provvel o resultado pretendido, no senso comum do cliente. Todavia, no se pode confundir o resultado provvel com o resultado necessariamente favorvel. Assim, alm da diligncia normal com que se houve na prestao de seu servio,
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cabe ao advogado provar que se empenhou na obteno do resultado provvel, objeto do contrato que celebrou com o cliente. O cliente que demanda o servio do advogado para redao de algum ato jurdico (parecer, contrato, estatuto de sociedade etc.) tem por finalidade evitar que algum problema futuro venha a lhe causar prejuzo. Tem-se assim obrigao de meios como de resultado, o que torna invivel a dicotomia. Quando o cliente procura o advogado, para ajuizar ao, no pretende apenas o patrocnio mais diligente, mas a maior probabilidade de resultado favorvel. Em qualquer dessas situaes, cabe ao advogado provar que no agiu com imprudncia, impercia, negligncia ou dolo, nos meios empregados e no resultado, quando de seu servio profissional redundar dano. Dessarte, irrelevante que a obrigao do profissional liberal classifique-se como de meios ou de resultado. Pretendeu-se que, na obrigao de meios, a responsabilidade dependeria de demonstrao antecipada de culpa; na obrigao de resultado, a inverso do nus da prova seria obrigatria. No h qualquer fundamento para tal discriminao, alm de prejudicar o consumidor que estaria com nus adicional de demonstrar ser de resultado a obrigao do profissional. A exigncia vtima de provar que a obrigao foi de resultado, em hipteses estreitas, constitui o que a doutrina denomina prova diablica. A sobrevivncia dessa dicotomia, por outro lado, flagrantemente incompatvel com o princpio constitucional de defesa do consumidor (art. 170, V, da Constituio), alado a condicionante de qualquer atividade econmica, em que se insere a prestao de servios dos profissionais liberais. Somente possvel harmonizar a natureza de responsabilidade subjetiva ou culposa do profissional liberal, que o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor consagrou, com o princpio constitucional de defesa do consumidor, se houver aplicao de dois princpios de regncia dessas situaes, a saber, a presuno da culpa e a conseqente inverso do nus da prova. Ao advogado e ao profissional liberal qualquer, e no ao cliente, impe-se o nus de provar que no agiu com dolo ou com culpa, na realizao do servio que prestou, exonerando-se da responsabilidade pelo dano. No mesmo sentido, veja-se a lio de Jorge Mosset Iturraspe, para quem essa distino no favorece a tutela do consumidor de servios e sempre foi utilizada na doutrina e na jurisprudncia para amparar os prestadores de servios, atenuando o rigor de suas obrigaes, construindo um mbito de inadimplemento contratual admitido. Diz ainda o autor que a qualificao das obrigaes como de meios desvincula o dever do devedor do compromisso de alcanar um resultado de interesse do credor, juridicamente protegido, ou seja, o de lograr um resultado benfico. "A
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tutela do consumidor se refora, na medida em que se considera cada servio como um resultado e uma finalidade em si mesmo, que responde ao interesse do credor, e na medida em que a prova sobre a impossibilidade ou aleatoriedade deve produzi-la o devedor do servio, pois do contrrio ser considerado como inadimplente responsvel". Entendendo que o profissional liberal est submetido ao resultado esperado do tratamento, incidindo em responsabilidade civil objetiva, temos, entre tantos outros, Srgio Cavaliri9: Convem, no entanto, ressaltar que, se em relao ao mdico, a regra a obrigao de meio, no que respeita aos dentistas a regra a obrigao de resultado. E assim porque os processos de tratamento dentrio so mais regulares, especficos, e os problemas menos complexos... Por outro lado, mais freqente nessa rea de atividade profissional a preocupao com a esttica. A boca uma das partes do corpo mais visveis, e na boca, os dentes. Consequentemente, quando o cliente manifesta interesse pela colocao de aparelho corretivo dos dentes, de jaquetas de porcelana e, modernamente, pelo implante de dentes, est em busca de um resultado, no lhe bastando uma obrigao de meio. Tenha, ainda, em conta que o menor defeito no trabalho, alm de ser logo por todos percebido, acarreta intolerveis incmodos ao paciente. Rui Stocco10 lembra que a teoria que busca diferenciar a obrigao de meios daquela que colima um resultado, foi esboada no Direito Romano e desenvolvida pela doutrina italiana, francesa e alem. Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha11, procede a comentrio sobre a Cirurgia Plstica, tambm considerada como obrigao de resultado: 1.2.4.2. A qualificao da cirurgia plstica como obrigao de resultado Desde meados do sculo XX comeou a desenvolver-se uma corrente, cujos posicionamentos conceituais foram bem acolhidos pela doutrina No Direito brasileiro tambm comeou pronto a estender-se esta idia. Sem embargo, uma afirmao geral de que a obrigao do cirurgio plstico de resultado deve rejeitar-se pelas seguintes razes: a) a natureza da atividade que o cirurgio plstico leva a cabo nas operaes de cirurgia esttica, no diferente da que desenvolve quando realiza operaes de cirurgia reparadora ou da que se leva a cabo em outras especialidades cirrgicas, pois os resultados alcanados, ainda que no se produza erro mdico, sempre vo estar em funo de uma certa lea. A obrigao do mdico especialista em cirurgia plstica no diferente da obrigao de qualquer outro cirurgio, em funo da incerteza que caracteriza todo ato cirrgico. Por conseqncia, a presena do fator aleatrio, d obrigao carter de uma atividade de diligncia
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Srgio Cavalieri, Programa de responsabilidade civil, 1 edio, pp. 257/258 Rui Stocco, Tratado de responsabilidade civil, 5 edio, 2001. 11 Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha, A responsabilidade civil decorrente do contrato de servios mdicos, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005.
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ou de meios, pois somente no caso que no exista dito fator, se pode falar de uma obrigao de resultado. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior entende que "o acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirrgica, e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico." b) por outra parte, a natureza da obrigao, no pode ser determinada a priori em funo da especialidade mdica. H que estudar cada caso concreto de prestao mdica para determinar, vista dos critrios de distino anteriormente mencionados, se nos encontramos na presena de uma obrigao de meios ou de uma obrigao de resultado, pois, como se tinha advertido anteriormente, no se trata de duas categorias imutveis e perfeitamente definidas. Neste sentido, algum autor no duvidou em admitir que as obrigaes do cirurgio plstico sejam obrigaes de meios reforadas mediante a imposio de um dever especial de informao. Com grande acerto Forster salienta que " essencial que o cirurgio plstico informe ao paciente dos riscos do ato cirrgico e dos seus reais limites12, cerceando desde logo expectativas infundadas ou taumatrgicas. No estimular o cirurgio perspectivas que sabe de antemo inatingveis ou incertas, sob pena de, a sim, responsabilizar-se pelos resultados". Por isso, o Conselho Regional de Medicina de So Paulo ditou uma Resoluo que estabelece a conduta a ser observada pelo mdico na cirurgia plstica. Do mesmo modo, o Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul tambm ditou uma Resoluo sobre o exerccio da especialidade de Cirurgia Plstica, estipulando pautas de comportamento para o especialista. No se pode olvidar que as obrigaes de meios, por sua prpria natureza, so suscetveis de inumerveis graus em funo da distinta diligncia que o devedor deve desprender na realizao da prestao, que estar em funo, no s da natureza da prestao, seno, tambm, das circunstncias das pessoas, do tempo e do lugar;
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Quanto ao dever de informao, admitindo-se que no basta a assinatura em um documento para que o cliente possa compreender todos os meandros da atividade profissional a que se submete e assim isentar o profissional de toda e qualquer responsabilidade, v-se a imensa dificuldade do profissional liberal de conscientizar o cliente das imensas possibilidades que podem decorrer de sua atividade. Neste aspecto, quanto ao abismo existente entre o que foi declarado pelo cliente e o que realmente foi por ele compreendido, necessrio mais uma vez se socorrer das palavras de So Paulo, de que a letra mata e o Esprito vivifica. A regra jurdica quanto interpretao das declaraes de vontade o que est no art. 112 d novo Cdigo Civil: nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.

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c) levar em considerao unicamente a finalidade pretendida pelo cliente ao solicitar do especialista a interveno cirrgica, para entender que muda a natureza da obrigao, no muito correto, pois, por uma parte, no se podem entender includas no contedo da obrigao percepes subjetivas do paciente sobre o resultado ideal esperado,94 e por outra, seria deixar o controle do cumprimento do contrato ao arbtrio de uma das partes; d) o contrato de servios mdicos aquele no qual o profissional se obriga a prestar ao paciente sua atividade diligente em troca de um estipndio. A retribuio do cirurgio no se fixa em funo do resultado obtido e, portanto, seu direito a cobr-la independente da consecuo do propsito perseguido pelo paciente ao contratar; e) ademais, se superou j o velho preconceito sobre a cirurgia esttica, no sentido de entender que nem sempre supe um capricho da pessoa que a procura. Como afirma Aguiar Dias, "no sempre que a vaidade ou o luxo a determina, pois pura exigncia da sade pretender algum desfazer-se de uma fonte de depresso psquica". Com efeito, em alguns casos, a busca de melhora esttica est causada por problemas puramente psicolgicos. Forster assinala com muita preciso que "as motivaes da correo cirrgica esttica envolvem complexos fatores da psique e, freqentemente, procuram retificar muito mais uma leso psquica do que propriamente um aspecto fsico. Melhor dizendo, a arrumao cirrgica de tal o qual aspecto corporal tem reflexo direto na personalidade e na psique, e pode contribuir para o bem-estar pessoal da pessoa operada. Ora, se considerarmos que a psique tem, pelo menos, tanta importncia para o ser humano quanto o seu corpo, e da o acolhimento da indenizabilidade autnoma dos danos morais em nosso texto constitucional, ento a cirurgia esttica no ser algo suprfluo e restrito a pessoas com a vaidade exacerbada". Da se v que no basta ao Juiz, ao verificar processualmente comprovado que o resultado da pretendida obrigao no foi alcanado, desde logo proclamar a responsabilidade civil do profissional liberal: incumbe verificar a natureza da obrigao e no somente pela perspectiva daquele que reclama a reparao. Note-se que a mera interpretao literal do art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm exige a demonstrao da culpa do profissional liberal para o reconhecimento da sua responsabilidade, independentemente da natureza da obrigao, se de resultado ou de diligncia. Conclui-se no sentido de que constitui interpretao contra legem dispensar-se o elemento da culpa na apurao da responsabilidade civil do profissional liberal ainda que sob o fundamento da natureza de resultado da obrigao.

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No exerccio de seu ofcio, deve o Juiz compreender que o profissional liberal no pode resumir em mero clculo aritmtico as infinitas possibilidades que decorrem de sua atividade. Muito alm de tudo isso, tem o dever inexcedvel de compreender que cada pessoa traz em si um universo absolutamente nico, reflexo da infinitude de seu Criador.

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