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Droit constitutionnel 1

Séquence 2 : LA CONSTITUTION

Section 1. La notion de constitution


A. Définition matérielle de la Constitution
B. Définition formelle de la Constitution
C. Définition normativiste de la Constitution
D. Définition fonctionnelle de la Constitution
Section 2. La vie de la Constitution
A. Comment faire la Constitution : élaboration
B. Comment changer la Constitution : révision
C. Comment changer de Constitution : abrogation
Section 3. Le contrôle de la Constitution
A. La nécessité du contrôle
B. Les modèles de justice constitutionnelle
C. Le contrôle de constitutionnalité au Sénégal

Dr. Abdou Khadre DIOP 1


Parler de la Constitution, c’est parler d’un texte fondamental qui
régit la vie d’un État. C’est pourquoi, le droit qui étudie la Constitution est
une discipline fondamentale de la science juridique, dont il faut connaître
les notions essentielles et les contours pour comprendre le
fonctionnement d’un État.

Pourtant, si on pense facilement, a priori, déterminer ce qu’est une


constitution, rien n’est moins simple. Il faut s’entendre sur la notion
(Section 1). Son élaboration connaît elle aussi de multiples variantes
(Section 2). Son contrôle permet enfin d’en assurer l’effectivité et
l’efficacité (Section 3)

SECTION 1. LA NOTION DE CONSTITUTION

La définition des notions de base est une opération clé en droit, et


d’ailleurs pour toutes les disciplines scientifiques. Il existe plusieurs
manières de définir une notion. Une notion peut être définie en se
focalisant sur son contenu (définition matérielle), sur son contenant
(définition formelle), sur sa valeur juridique intrinsèque (définition
normativiste), sur sa finalité (définition téléologique), sur sa fonction
(définition fonctionnelle) etc.

Qu’est-ce qu’une Constitution? On peut la définir du point de vue


matériel (1), du point de vue formel (2), du point de vue normativiste (3)
et du point de vue fonctionnel (4).

A. La définition matérielle de la Constitution


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Une définition matérielle prend le contenu pour objet. Il s’agit d’identifier
les composantes d’une Constitution de manière objective et neutre. À ce
propos, la première indication nous vient de l’article 16 de la Déclaration
des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (vous pouvez consulter la
Déclaration en cliquant sur le lien hypertexte). Selon cet article, « Toute
Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la
séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».
Autrement dit, pour qu’on puisse dire qu’une société a une Constitution, il
faut, d’une part, que la garantie des droits soit assurée et, d’autre part, la
séparation des pouvoirs soit déterminée. Cela veut dire tout simplement
que du point de vue matériel une Constitution comporte deux éléments.
Le premier est relatif à l’organisation du pouvoir (séparation des pouvoirs).
Le second est relatif à la protection des droits fondamentaux.

Cette définition a le mérite de synthétiser l’ensemble des


dispositions comprises dans une Constitution. De telles dispositions se
rangent soit dans la catégorie de l’organisation du pouvoir, soit dans la
catégorie de la protection des droits fondamentaux. En guise d’exemple,
on peut dire que l’article 7 paragraphe 2 de la Constitution du Sénégal
selon lequel « tout individu a le droit à la vie, à la liberté, à la sécurité, au
libre développement de sa personnalité, à l’intégrité corporelle notamment
à la protection contre toutes les mutilations physiques » se range dans la
catégorie Protection des droits fondamentaux. L’article 77 de la
Constitution sénégalaise selon lequel « le Parlement peut habiliter par une
loi le Président de la République à prendre des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi » est relatif à l’organisation du pouvoir.

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Toutefois, si cette définition a des vertus pédagogiques, en ce
qu’elle offre une simplicité et une clarté à la notion de Constitution, elle
n ‘est pas exempte de critiques. Pour faire simple, on peut avancer deux
arguments remettant en cause la définition matérielle. D’une part, dans la
Constitution, on ne trouve pas forcément toute la matière constitutionnelle.
D’autre part, ce n’est pas que dans la Constitution qu’on trouve la matière
constitutionnelle. Ces deux arguments méritent d’être explicités.

Selon le premier argument, dans la Constitution, on ne trouve pas


forcément toute la matière constitutionnelle. On a dit plus haut que la
matière constitutionnelle c’est l’organisation du pouvoir et la protection des
droits fondamentaux. Mais, la Constitution ne peut pas tout prévoir. C’est
pourquoi, dans certains aspects relatifs à l’organisation du pouvoir ou à la
protection des droits fondamentaux, elle renvoie à des lois ou d’autres
textes juridiques. Par exemple, le Code électoral comporte des
dispositions pertinentes relatives à la dévolution du pouvoir. Le deuxième
argument selon lequel ce n’est pas que dans la Constitution qu’on trouve
la matière constitutionnelle est aussi avéré. On retrouve des mesures
relatives à l’organisation du pouvoir et à la protection des droits
fondamentaux dans des textes internationaux qui ne sont pourtant pas
des Constitutions. Par exemple, la Charte africaine de la Démocratie, des
élections et de la gouvernance comporte des dispositions relatives à
l’organisation du pouvoir, à la dévolution du pouvoir etc. La Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples comporte également des
dispositions relatives à la protection des droits fondamentaux.

B. La définition formelle de la Constitution

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Une définition formelle ne se soucie point du contenu mais du
contenant. Concernant la Constitution, parler de définition formelle
permet de se focaliser sur la procédure permettant de la créer et l’organe
qui la crée. De ce fait, du point de vue formel, la Constitution peut être
définie comme l’acte juridique qui fonde l’État et adopté selon une
procédure particulière différente de la procédure de droit commun de
production normative. Autrement dit, la Constitution est un texte
particulier qui n’obéit pas à la même procédure d’adoption et de révision
que les autres textes juridiques. Cette particularité de la procédure qui la
crée, qui la révise et l’abroge montre son importance par rapport aux
autres textes de l’ordonnancement juridique.

En guise d’exemple, la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 a


été adoptée par voie de référendum. La révision constitutionnelle de
mars 2016 a été aussi adoptée par voie de référendum. On imagine mal
un autre texte de l’ordonnancement juridique qui nécessite pour son
adoption à un recours au vote populaire.

Cette définition fait toutefois appel à quelques critiques. Elle ne vaut


que pour les États qui se dotent d’une Constitution écrite. Il convient en
effet de noter que lorsqu’on parle de procédure d’adoption particulière,
on se réfère à la Constitution écrite par opposition à la Constitution
coutumière. Une Constitution écrite est comme son nom l’indique une
Constitution dont les dispositions sont clairement établies sur un support
approprié, publiées et mises à la disposition de tous. Une Constitution
coutumière, quant à elle, résulte d’une pratique constitutionnelle répétée
dans le temps et s’imposant comme étant le droit en vigueur. Donc, elle
provient de la coutume c’est à dire une pratique et non un texte écrit.
Ainsi dans les États qui se dotent d’une Constitution coutumière,
l’adoption des règles constitutionnelles ne suit pas une procédure

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particulière, mais résulte de la spontanéité. Le Royaume Uni est un
exemple patent d’un État doté d’une Constitution coutumière. En guise
d’exemple, dans cet État, les mécanismes constitutionnels comme la
dissolution et la responsabilité politique du gouvernement ne sont dans
aucun texte mais pourtant s’imposent dans la pratique institutionnelle.
Néanmoins, il convient de noter qu’aujourd’hui, la Constitution est en
principe écrite. Les cas de constitutions coutumières se font de plus en
plus rares. Même au Royaume Uni, la part du droit écrit prend de plus en
plus une importance fondamentale. D’une part, il y a le grands textes de
l’histoire comme la Magna Carta de 1215, l’Act d’Habeas Corpus de
1679, le Bill of Rights de 1689, et d’autre part, plus récemment les
Parliaments Acts notamment en 1911 et 1949, le House of Lord Act de
1999 et le Constitutional Reform Act de 2005 créant une Cour Suprême
et modifiant les compétences de la Chambre Haute.

C. La définition normativiste

La définition normativiste est celle qui se fonde sur la valeur juridique


de l’objet à définir. Donc ici, il s’agira de définir la Constitution en se
focalisant sur sa valeur juridique. À cet égard, à la suite de Louis Favoreu,
on peut définir la Constitution comme un texte ayant « un caractère
fondamental et fondateur, que sans elle, il n’y aurait pas de droit, qu’elle
est en quelque sorte ce qui conditionne le reste du système juridique ».
Cette définition trouve sa source dans la théorie de la pyramide des
normes de Hans Kelsen. Selon cette théorie, tout ordre juridique est
nécessairement hiérarchisé de sorte que les normes inférieures tirent leur
validité des normes supérieures. À ce titre, la Constitution est la norme
fondatrice, donc placée au sommet de la hiérarchie des normes. Elle
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conditionne à cet égard la validité de toutes les autres normes qui lui sont
inférieures, notamment la loi. Un exemple simple pour comprendre cette
théorie : si la Constitution pose le principe d’égalité homme-femme et
qu’une loi dispose que pour un même travail, le salaire des hommes est
supérieur au salaire des femmes. Cette loi est donc contraire à la
Constitution et doit être supprimée de l’ordonnancement juridique.
Autrement dit, la Constitution étant la source des sources, elle conditionne
la validité des autres normes (lois et traités internationaux). Et pour que
cette vision soit effective, il faut que soit institué un contrôle de
constitutionnalité permettant de garantir la suprématie de la Constitution.

Cette définition peut toutefois être soumise à des critiques. D’une part,
elle n’est pas valable en tout temps. D’autre part, elle n’est pas valable en
tout lieu. Sur le premier aspect, l’histoire constitutionnelle nous montre que
l’affirmation du constitutionnalisme ou suprématie de la Constitution est
récente. Elle s’est notamment imposée après la 2e Guerre Mondiale. Si
nous prenons l’exemple de la France. C’était le légicentrisme qui prévalait
c’est à dire la suprématie de la loi dans l’ordre juridique considérée comme
« l’expression de la volonté générale ». Ce n’est que sous la V e
République, avec la mise en place du Conseil Constitutionnel que l’idée
de la Constitution comme norme suprême de l’ordre juridique s’est
imposée. On se rappelle encore de la célèbre formule du Conseil
Constitutionnel français dans sa décision sur la Nouvelle Calédonie de
1985 selon laquelle « la loi n’est l’expression de la volonté générale que
dans le respect de la Constitution ». Sur le second aspect, il convient de
noter qu’il y a aujourd’hui des États sans justice constitutionnelle, c’est à
dire sans mécanisme permettant de contrôler l’effectivité de la suprématie
de la Constitution dans l’ordre juridique interne. C’est le cas par exemple
de l’Angleterre, des Pays Bas, de la Finlande, du Japon et de la Suède.

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D. La définition fonctionnelle

La définition fonctionnelle met l’accent sur la ou les fonctions que


joue (ent) la notion de Constitution. Autrement dit, elle permet de
répondre à la question à quoi sert une Constitution?

De ce point de vue, on peut avancer que la Constitution,


dans sa version moderne, poursuit une triple fonction : d’abord une
fonction structurelle, ensuite une fonction politique et enfin une
fonction sociale.

Lorsqu’on parle de fonction structurelle, on fait référence à


l’architecture ou la structure de l’État. On l’a dit, la Constitution fonde l’État.
Et en tant que tel, elle définit le type d’État, sa forme, sa structure, bref ses
principes structurels de base et les valeurs qu’il incarne. Cette fonction
structurelle est, dans la plupart des Constitutions écrites, perceptible à
travers le Préambule et dès les premiers articles. Prenons par exemple la
Constitution du Sénégal, on note dès l’article 1er que « la République du
Sénégal est laïque, démocratique et sociale ». Cette disposition définit
l’État du Sénégal comme étant une République. Cela signifie que la forme
républicaine de l’État est actée et que le Sénégal n’est pas un Royaume.
En outre, c’est une République attachée à des valeurs que sont la laïcité,
la démocratie et le socialisme. Donc, le Sénégal n’est pas une dictature
ou un pays abritant un régime autoritaire. Dans le Préambule de la même
Constitution, on retrouve la proclamation de l’unité de la nation et du
principe d’intégrité territoriale. Ces principes concourent avec l’article 1er
précité à une définition de la structure ou de l’architecture systémique de
l’État du Sénégal. Ces principes du préambule rappellent que le Sénégal

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est un État unitaire (on reviendra sur cette notion dans la 2e séquence).
L’article 102 de la Constitution, en posant le principe de libre
administration des collectivités territoriales, complète le tableau en
définissant la structure de l’État du Sénégal comme un État unitaire
décentralisé (on y reviendra dans la 2e séquence). Donc la Constitution a
pour fonction de définir la forme de l’État qu’elle fonde et les valeurs et
principes qui le sous tendent. Cette dimension structurelle est présente
dans toutes les Constitutions écrites.

Lorsqu’on parle de fonction politique, cela renvoie aux rapports entre


les institutions qui sont définies par le régime politique auquel adhère la
Constitution. Donc la Constitution a la fonction, en plus de définir la
structure de l’État (fonction structurelle), de définir le régime politique qui
arbitre et configure les rapports entre les institutions notamment le pouvoir
exécutif, législatif et judiciaire. Par exemple, le Titre VII de la Constitution
sénégalaise intitulé « les rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir
législatif » contient des dispositions faisant jouer à la Constitution cette
fonction politique d’arbitre entre les institutions (on reviendra sur l’étude
des régimes politiques au second semestre). Ainsi, toutes les
Constitutions définissent le régime politique qui caractérise l’État qu’elle s
fondent.

Lorsqu’on parle de fonction sociale, cela fait référence à la protection


que la Constitution garantit aux hommes et femmes qui composent l’État,
bref à la population. Il s’agit d’un certain nombre de droits fondamentaux
et des mécanismes permettant de garantir l’effectivité desdits droits. La
Constitution définit donc le degré de liberté et de protection d’une société.
Lorsque nous prenons la Constitution sénégalaise, on se rend compte que
le Titre II intitulé « Des droits et libertés fondamentaux et des devoirs du
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Citoyen » fait jouer à ladite Constitution sa fonction sociale. Cette fonction
se retrouve quasiment dans toutes les constitutions modernes.

SECTION 2. LA VIE DE LA CONSTITUTION

La vie de la Constitution peut être caricaturée à l’image de la vie d’un


individu. Une Constitution nait (A), évolue (B) et peut mourir (C).

A. Comment faire la Constitution (élaboration)?

L’élaboration de la Constitution renvoie à l’opération permettant de


créer une Constitution. Elle fait intervenir une notion qu’il convient de
maitriser : celle de pouvoir constituant originaire (PCO). Il convient d’une
part de la définir (1) et d’autre part d’en étudier les modalités d’exercice
(2).

1. Définition du PCO

Le PCO est le pouvoir de créer une Constitution, de créer un ordre


juridique nouveau. Ce pouvoir s’exerce ex nihilo, ce qui fait qu’il n’est pas
soumis au droit, donc à des contraintes juridiques ou une procédure
spécifique. En effet, le PCO s’exerce parce qu’il n’y a pas de constitution
(c’est l’hypothèse par exemple d’un État qui vient d’être créé ou qui est
sur le point d’être créé) ou parce qu’il n’ y a plus de Constitution
(l’hypothèse où le système ancien a été détruit ou abrogé soit après un

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coup d’État, une révolution, une guerre etc). En guise d’exemple,
concernant l’hypothèse de l’apparition ou la création d’un État, on peut
citer les États africains, qui dès lors qu’ils sont devenus nouvellement
indépendants, ont tous élaboré une nouvelle Constitution.

2. Les modalités d’exercice du PCO.

N’étant pas soumis au droit, le PCO connait des modalités d’exercice


variées dans l’histoire constitutionnelle. Certaines peuvent être qualifiées
de non démocratiques (a), d’autres d’apparence démocratique (b), et
d’autres de démocratiques (c).

a. Les modes d’exercice non démocratiques

On peut évoquer comme premier mode non démocratique celui de l’octroi.


Il s’agit d’un mode unilatéral. Selon ce procédé, le souverain (monarque
essentiellement) décide d’accorder une Constitution à ses sujets. C’est
ainsi qu’au XIX e siècle, beaucoup de régimes libéraux sont apparus en
Europe, la plupart du temps d’ailleurs de façon contrainte et forcée à la
suite de mouvements populaires. En France, l’élaboration de la Charte de
1814 en est un exemple : « Nous avons volontairement et par le libre
exercice de notre autorité royale accordé, accordons et faisons
concession et octroi à nos sujets, tant pour Nous que pour Nos
successeurs, et à toujours de la Charte constitutionnelle qui suit ». Si ce
procédé semble désuet aujourd’hui, on pourrait le retrouver dans l’attitude
de certains pouvoirs autoritaires nés d’un coup d’État. Un deuxième mode
non démocratique est celui de l’habilitation parlementaire. Selon ce
procédé, l’Assemblée Nationale donne à un homme les pleins pouvoirs
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pour établir une nouvelle Constitution. C’est le cas en France entre 1940
et 1944 sous le Régime de Vichy. On note en effet sous ce Régime une
disposition selon laquelle « L’Assemblée nationale donne tout pouvoir au
gouvernement de la République, sous l’autorité et la signature du
maréchal Pétain, à l’effet de promulguer par un ou plusieurs actes une
nouvelle constitution de l’État français ».

b. Les modes d’apparence démocratiques

Autoritaires dans leur esprit, certains modes d’élaboration d’une


Constitution se donnent une apparence démocratique. C’est le cas de la
technique de l’autorisation populaire préalable ou référendum
d’habilitation. Selon cette dernière, le pouvoir exécutif (notamment son
chef) demande au peuple de lui donner carte blanche pour élaborer une
nouvelle Constitution. Cela a l’air démocratique parce que le peuple est
au début du processus. Mais en réalité le peuple ne participe nullement
au processus d’élaboration. Une fois qu’il approuve par référendum la
possibilité de donner à un homme le pouvoir d’élaborer la Constitution, il
s’efface. Ce fut le cas sous Napoléon Bonaparte en France en 1851. Le
peuple était invité à approuver 5 principes qui allaient devenir la
Constitution de 1852. Ce projet soumis au référendum déclarait : « Le
peuple veut le maintien de l’autorité de Louis Napoléon Bonaparte et lui
donne les pouvoirs nécessaires pour faire une constitution d’après les
bases établies dans sa proclamation du 2 décembre… ». Cette technique
se retrouve très régulièrement aujourd’hui lorsque des autorités issues
d’un coup d’État veulent légitimer leur pouvoir. Elles sont la marque de la
mise en place des régimes présidentialistes qui ne négligent pas
forcément un référendum d’habilitation. Un exemple récent peut être
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évoqué avec l’Égypte, après la démission forcée du Président Moubarak
et l’installation du nouveau Président Mohamed Morsi.

La deuxième technique qu’on peut évoquer comme n’étant


démocratique qu’en apparence est celle du référendum de ratification.
Ce procédé est sans doute le plus démocratique car le peuple connait le
texte constitutionnel parce qu’il intervient à la fin du processus. Mais, il n’a
pas participé à son élaboration. Il ne fait que ratifié ce qui a été élaboré
par d’autres. Ce fut la technique utilisée en France pour mettre en place
la Constitution de 1958, encore appelée Constitution de la Ve République
qui est toujours en vigueur.

c. Les modes d’exercice démocratiques

Bien évidemment, l’idéal démocratique va requérir la participation du


peuple, soit directement, soit par ses représentants élus à cet effet pour
élaborer la Constitution. Le plus souvent ce sera par le biais d’une
assemblée dite, dans le passé, convention et aujourd’hui assemblée
constituante. Deux techniques sont alors envisagées : une assemblée
constituante avec ratification populaire ou une assemblée constituante
sans ratification populaire. Dans le premier cas, cela signifie que le peuple
intervient deux fois dans le processus. Il intervient en amont pour élire une
assemblée constituante dont la tâche est donc bien évidemment
d’élaborer une nouvelle Constitution. Ensuite, le peuple intervient en aval
pour ratifier le texte présenté par l’assemblée constituante. Cette
intervention du peuple en amont et en aval donne un crédit démocratique
à cette technique. C’est le cas lors de l’élaboration de la Constitution
française de 1946 dite Constitution de la Ive République. Dans le

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deuxième cas, le peuple intervient seulement en amont pour élire une
assemblée constituante chargée d’établir la nouvelle Constitution. Mais
une fois le texte établi, il entre immédiatement en vigueur. C’est le cas lors
de l’élaboration de la Constitution de l’Allemagne fédérale.

B. Comment changer la Constitution (révision)?

Changer la Constitution renvoie à ce qui est communément appelé la


révision constitutionnelle. En effet, une Constitution doit suivre l’évolution
de la société. Elle ne saurait être figée et statique. C’est pourquoi toutes
les constituions prévoient elles même la possibilité de les réviser. Cette
possibilité de révision fait intervenir la notion de pouvoir constituant dérivé
(PCD), et des limites à la révision.

1. Le pouvoir constituant dérivé (PCD)

Le pouvoir constituant dérivé est la faculté de modifier ou d’aménager


l’ordre juridique constitutionnel existant. Contrairement au PCO, le PCD
est soumis au droit parce qu’il intervient dans un ordre constitutionnel qui
est déjà établi et il tend à en modifier certaines dispositions. L’étendue des
pouvoirs du PCD est en fonction du type de Constitution. On a coutume
de distinguer Constitution souple et Constitution rigide.

Une Constitution est dite souple si sa procédure de révision n’est pas


différente de la procédure de révision des lois ordinaires. Dit de façon plus
simple, une constitution souple se change assez facilement comme une
loi. Aucune forme spéciale n’est donc requise pour modifier la constitution.

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Il y a absence de distinction entre constitution et lois ordinaires. On peut
sans doute aujourd’hui mentionner les Parliament Acts britanniques. Dans
l’histoire on mentionnera les Chartes de 1814 ou 1830 en France ou le
Statut de Charles-Albert en Italie jusqu’en 1946, ce qui permit facilement
l’accès au pouvoir de Mussolini.

Une Constitution est dite rigide si sa procédure de révision est


différente de celle permettant de réviser les lois ordinaires. Donc c’est un
type de Constitution dont la révision fait intervenir des organes distincts et
une procédure spécifique. C’est donc une Constitution qui n’est pas
facilement modifiable. Le caractère rigide renforce l’idée de la suprématie
de la Constitution. C’est le cas presque de toutes les Constitutions écrites
aujourd’hui.

Quoi qu’il en soit, même si on admet que le PCD contrairement au


PCO est soumis au droit, on se rend compte que dans la pratique tel n’est
pas forcément le cas. Prenons l’exemple emblématique du Niger.
Souhaitant prolonger la durée de son mandat, le Président Tandja avait
décidé un référendum. Pour ce faire il décidait en mai 2009 de dissoudre
l’Assemblée nationale qui s’opposait au projet. En juin la Cour
constitutionnelle ayant déclaré « illégal » le projet de référendum, celui-ci
était suspendu. Un référendum tenu malgré tout le 4 aout 2009 donnera
92,5% de oui en faveur du projet constitutionnel. La crise s'est terminée
cependant par un coup d’État le 18 février 2010 mettant fin au pouvoir du
président Tandja. Le Niger a réussi sa transition démocratique avec
l'élection à la présidence de la République le 12 mars 2011 de
Mahamadou Issoufou. Donc la pratique montre parfois que le PCD peut
être utilisé par certains hommes politiques comme le PCO et entretenir
une confusion entre faire une Constitution et modifier la Constitution.

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2. Les limites à la révision

Étant en principe soumis au droit, le pouvoir de réviser la Constitution


ou PCD est conditionné par un certain nombre de limites à la fois
procédurales, matérielles et temporelles.

a. Les limites procédurales

Lorsqu’on parle de limites procédurales, cela renvoie à l’affirmation


simple selon laquelle on ne peut changer la Constitution n’importe
comment.

Tout d’abord, l’initiative de révision, c’est à dire la possibilité de


proposer une révision de la Constitution est précisée et encadrée.
L’étendue du droit d’initiative peut varier d’un État à un autre. Par exemple,
elle est plus importante dans certains États comme la Suisse qui ouvre
l’initiative à l’Assemblée fédérale, au Conseil fédéral et à 10000 électeurs.
La Suisse est l’un des rares pays à ouvrir le droit d’initiative de révision de
la Constitution à ses citoyens. Dans d’autres États comme le Sénégal,
l’initiative peut venir du Président de la République (seul ou sur proposition
du premier ministre) ou d’un député. En France, elle est ouverte au
Président de la République sur proposition du Premier Ministre ou à un
parlementaire (député ou sénateur)

Ensuite, l’adoption de la modification constitutionnelle fait intervenir


dans certains États un organe ad hoc institué à cet effet. C’est le cas en
Belgique, au Pays Bas, au Danemark et en Suisse. En France elle
nécessite un vote identique des deux Chambres du Parlement
(Assemblée Nationale et Sénat) donnant un droit de véto au Sénat. Au

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Sénégal, avec la suppression du Sénat, le projet de révision de la
Constitution doit être adoptée par l’Assemblée nationale.

Enfin la ratification, qui est la dernière étape, fait intervenir en


principe le peuple. Dans certains États comme la Suisse, la ratification
populaire est nécessaire. En France, elle peut être faite par voie de
référendum ou par la voie du Parlement réuni en Congrès à la majorité
des 3/5e. Au Sénégal, il convient de voir que la Constitution de 2001
prévoit deux procédures. La première qui est la procédure de droit
commun est celle de l’article 103. D’après cette dernière, le Président a la
liberté de choix entre la ratification populaire par voie de référendum ou la
ratification parlementaire à la majorité des 3/5e des suffrages exprimés.
L’article 51 quant à lui prévoit une procédure qui aboutit nécessairement
au référendum. Selon cette procédure, le Président demande l’avis du
Président de l’Assemblée Nationale et du Conseil Constitutionnel, avant
de soumettre directement le Projet de révision au peuple sans passer par
l’adoption parlementaire. C’est une procédure qui met hors jeu le
Parlement et établit un contact direct entre le Président de la République
et le peuple. C’est la procédure qui a été utilisée lors de la dernière révision
constitutionnelle de mars 2016. Le recours au référendum au Sénégal
pour réviser la Constitution est toutefois rare. On en note deux dans
l’histoire constitutionnelle du Sénégal : celle de février 1970 et celle de
mars 2016. Les 36 autres révisions intervenues sont réalisées par la voie
de la ratification parlementaire.

b. Les limites matérielles

Lorsqu’on parle de limites matérielles, cela renvoie à l’affirmation


simple selon laquelle on ne peut changer n’importe quoi dans la
Constitution. En effet, presque toutes les Constitutions écrites prévoient
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des normes qui ne peuvent faire l’objet de révision. La France, depuis
1884, interdit toute révision portant sur la forme républicaine du
gouvernement, disposition que l'on retrouve souvent en Afrique (Congo,
Mali, Gabon, Sénégal, Bénin, Togo...) alors que le Maroc interdit de
remettre en cause la forme monarchique, ainsi d‘ailleurs que le statut de
la religion islamique. Aux États-Unis, c’est l’égale représentation des États
fédérés au Sénat qui est intouchable. L’Allemagne a aussi mis certaines
barrières notamment à propos de la structure fédérale et de la protection
des droits fondamentaux (clause d’éternité). En Suisse, on trouve une
disposition intéressante: la révision ne doit pas violer les règles
impératives du droit international, c'est-à-dire le jus cogens.

La dernière révision constitutionnelle du Sénégal a étendu le


domaine constitutionnel dont il est prohibé la révision. En effet, en plus de
la forme républicaine de l’État, l’article 103 de la Constitution ajoute que
« le mode d’élection, la durée et le nombre de mandats consécutifs du
Président de la République ne peuvent faire l’objet d’une révision ». Cette
nouvelle disposition appelée clause d’éternité permet de stabiliser à la
fois la forme républicaine de l’État (ce qui veut dire que le Sénégal ne
saurait être une monarchie) ainsi que le mode de désignation du chef de
l’État à savoir l’élection au Suffrage universel direct et la durée (5 ans) et
le nombre de mandat (2 fois).

c. Les limites temporelles


Lorsqu’on parle de limites temporelles, cela renvoie à l’affirmation
simple selon laquelle on ne peut changer la Constitution n’importe quand.
En effet, en plus des domaines prohibés (limites matérielles), il y a des
circonstances dans lesquelles la révision est aussi interdite (limites
circonstancielles ou temporelle). Là encore la France offre des exemples
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en interdisant la révision « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du
territoire », référence à la révision fâcheuse du 10 juillet 1940 -(disposition
qu'on retrouve par exemple au Congo, au Bénin, au Mali, au Gabon, au
Togo) La Constitution sénégalaise en son article 52 reprend la même
limite. Beaucoup de constitutions interdisent toute révision en cas d'état
de guerre, d'alerte, d'urgence ou de siège (Espagne, Portugal, Albanie,
Serbie, Roumanie...). La Belgique prohibe la révision en temps de guerre
et si les chambres ne peuvent "se réunir librement sur le territoire fédéral"
(on retrouve l'histoire du pays). Mais la Belgique prohibe, pendant la
régence, toute révision sur les pouvoirs du souverain, ce qu'on retrouve
au Luxembourg. De même, en cas de vacance de la présidence de la
République, c’est à dire lorsque le Président décède, démissionne ou a
un empêchement, il est interdit de réviser la Constitution. C’est le cas en
France et aussi au Sénégal à la lecture de l’article 40 de la Constitution.

C. Comment changer de Constitution (abrogation)?

Abroger la Constitution c’est la supprimer purement et simplement de


l’ordonnancement juridique. L’abrogation est une opération délicate qui
n’est pas prévue par le droit parce qu’une constitution abrogée équivaut à
la disparition de l’ordre juridique lui même. L’abrogation est donc une
situation de fait et non de droit. Elle intervient en cas de disparition de
l’État, par exemple à la suite d’une guerre d’annexion. Elle est aussi actée
en cas d’adoption d’une nouvelle Constitution. L’adoption d’une nouvelle
constitution équivaut à l’abrogation de la précédente. Par exemple, en
adoptant la Constitution du 22 janvier 2001, le peuple sénégalais a
implicitement abrogé l’ancienne constitution de 1963 qui était en vigueur.

Dr. Abdou Khadre DIOP 19


SECTION 3. LE CONTRÔLE DE LA CONSTITUTION

L’existence d’un contrôle de constitutionnalité est la manifestation


concrète du principe de constitutionnalisme et se justifie (A). Le contrôle
obéit à deux modèles principaux qui tendent aujourd’hui à s’unifier (B).
Pour finir nous aborderons le contrôle de constitutionnalité au Sénégal (C)

A. La nécessité du contrôle de constitutionnalité

Selon le principe de constitutionnalisme, la Constitution est la norme


de référence dans l’ordre juridique interne et pour qu’il soit effectif il faut
instaurer un contrôle de constitutionnalité des lois. Le contrôle de
constitutionnalité est rendu nécessaire par diverses raisons à la fois
historiques (1), théoriques (2) et politico-institutionnelles (3).

1. Les raisons historiques


Dans certains États, l’institution du contrôle de constitutionnalité des
lois est une réaction à l’encontre d’évènements historiques ayant été à
l’origine de souffrance des populations. Il en est ainsi en Allemagne, en
Italie, en Grèce après des expériences dictatoriales. Prenant le cas
spécifique de l’Allemagne, on s’est rendu compte qu’un contrôle de
constitutionnalité est nécessaire pour éviter l’accaparement de tous les
pouvoirs par un seul homme, ce qui a été à l’origine du nazisme. Ainsi, le
contrôle de constitutionnalité est devenu un rempart contre le nazisme et
l’outil permettant de cristalliser les acquis démocratiques au lendemain de

Dr. Abdou Khadre DIOP 20


la 2e Guerre Mondiale. C’est aussi le cas en Italie pour ne plus renouer
avec le fascisme.

Dans d’autres États, comme en France, le contrôle de


constitutionnalité est érigé comme un outil de stabilisation du régime
politique. En France, avant la Ve République, c’est à dire la Constitution
de 1958, il n y avait pas de contrôle de constitutionnalité des lois. Cela
s’est traduit par le règne de la loi considérée comme l’expression de la
volonté générale. Ce légicentrisme a abouti à des abus remettant en
cause la stabilité politique. Afin de stabiliser l’ordre constitutionnel, le
Constituant de 1958 propose la mise en place d’un contrôle de
constitutionnalité des lois et met fin ainsi au légicentrisme.

2. Les raisons théoriques

Un certain nombre d’auteurs en Europe et aux États Unis ont été les
précurseurs de l’idée d’un contrôle de constitutionnalité. On peut citer en
Europe Hans Kelsen et à sa suite Charles Eisenman, qui a théorisé la
hiérarchie des normes. Aux États Unis, nous avons Alexander Hamilton.
L’idée partagée par ces auteurs est tout simplement que pour rendre
effectif la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique, il faut
impérativement un contrôle de constitutionnalité des lois assuré par des
juges indépendants.

3. Les raisons politico-institutionnelles

Du point de vue politico-institutionnel, le contrôle de


constitutionnalité apparait comme un mécanisme d’équilibre des pouvoirs,
une sorte d’arbitrage du jeu politique pour éviter que les plus forts écrasent
Dr. Abdou Khadre DIOP 21
les plus faibles. La démocratie a en effet engendré le règne de la majorité
qui en quelque sorte peut être amené à dicter sa loi à la minorité c’est à
dire l’opposition. Techniquement, si le parti au pouvoir exécutif dispose de
la majorité au Parlement, cela peut se traduire par le fait que toute les lois
proposées par le gouvernement soient adoptées sans soucis ni réel
contrôle de la part du Parlement. C’est ce qu’on appelle le phénomène
majoritaire. Afin de prévenir ce risque d’abus, un contrôle de
constitutionnalité des lois, dont la saisine est ouverte aux membres de
l’opposition est nécessaire, afin de contrôler l’activité législative du
Parlement porté par une majorité mécanique. Ainsi, le contrôle de
constitutionnalité est un outil de protection de la minorité dans un régime
démocratique.

B. LES MODÈLES DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

Quand on parle de modèle de justice constitutionnelle cela renvoie tout


simplement aux différentes formes de justice constitutionnelle qui existent.
On en distingue deux : le modèle américain (1) et le modèle européen (2)

1. Le modèle américain
a. Origines.
On peut distinguer les origines historiques, les origines théoriques
et l’origine immédiate.

Du point de vue historique, l’instauration de la Constitution


américaine, suite à la révolution des 13 colonies, est une réaction face au
caractère oppressif des lois de la puissance coloniale. À la base, c’était
une loi qui imposait une contribution obligatoire en méconnaissant ainsi le
principe du consentement à l’impôt. Face à cette injustice, la révolution

Dr. Abdou Khadre DIOP 22


des 13 colonies va donner naissance à la 1ere Constitution des USA qui
a vocation à s’imposer sur les lois. Donc du point de vue historique, l’idée
de la supérioté de la Constitution est née d’une méfiance quant aux lois
injustes de la puissance coloniale.

Du point de vue théorique, le modèle américain de contrôle de


constitutionnalité est pensé par Alexander Hamilton dans son ouvrage
intitulé « The federalist ».

Concernant l’origine immédiate, elle est à rechercher dans un arrêt


de la Cour Suprême américaine, le 24 février 1803, Marbury vs Madison.
Mr Marbury est nommé juge par le Président de la République John
Adams, le dernier jour de son mandat. Nouvellement élu, le Président
Jefferson demande à son garde des sceaux Madison, de ne pas remettre
l’acte de nomination de son prédécesseur à Marbury, parce qu’il ne
reconnaît pas cet acte. Devant la Cour Suprême, Marbury invoqua le non
respect des dispositions de la Constitution, ce que le juge accepta de
vérifier. Ainsi, pour la première fois, le juge opère un contrôle de
constitutionnalité à l’occasion d’un litige porté devant lui.

b. Les caractères du modèle américain.

Le modèle américain de justice constitutionnelle présente 4


caractéristiques :

-un contrôle diffus : cela signifie que le contrôle de constitutionnalité peut


être fait par n’importe quel juge. Il n’y a pas en soi une distinction des
fonctions contentieuses comme en France. Il n’ y a pas non plus un juge
spécial qui fait le contrôle de constitutionnalité. La Cour suprême

Dr. Abdou Khadre DIOP 23


américaine n’est pas une Cour constitutionnelle mais la juridiction
supérieure qui coiffe les autres juridictions.

-Un contrôle concret ou contrôle par voie d’exception: cela signifie


que c’est un contrôle qui s’exerce à l’occasion d’un litige opposant deux
parties. C’est pourquoi le demandeur doit avoir un intérêt à agir et être
directement lésé dans ses droits constitutionnels, à défaut la requête ne
sera pas recevable. Le juge aux États Unis ne peut déclarer
l’inconstitutionnalité d’une loi que pour résoudre un litige donné, ce qui
parait mieux respecter la théorie de la séparation des pouvoirs.

-Un contrôle à postériori : le contrôle de constitutionnalité aux États Unis


ne peut être exercé qu’après l’entrée en vigueur de la loi. Ici la loi bénéficie
d’une présomption de validité et entre en vigueur une fois qu’elle est
adoptée.

-Une autorité relative de la chose jugée : la décision


d’inconstitutionnalité d’une loi par le juge n’a pas pour objet l’abrogation
de la loi, mais seulement d’en écarter l’application au cas d’espèce. On dit
que la décision a un effet inter partes.

c. Avantages et inconvénients du modèle américain.

Le modèle américain de justice constitutionnelle présente un certain


nombre d’avantages. C’est un système plus apte à garantir les droits
fondamentaux, car chaque individu peut s’il s’estime lésé saisir le juge et
soulever la question de constitutionnalité. L’accès au juge pour des
questions constitutionnelles est donc garantit à tout individu y ayant
intérêt. C’est également un système plus respectueux du principe de
séparation des pouvoirs. Un juge ne peut abroger une loi, ce qui ne peut
Dr. Abdou Khadre DIOP 24
être fait que par l’autorité habilitée à créer la loi à savoir la Parlement. La
décision du juge n’a qu’un effet inter partes. Toutefois ce système
présente un inconvénient majeur. Il est moins profitable à l’ordre juridique
car étant source d’insécurité juridique du fait que l’inconstitutionnalité est
déterminé au cas par cas.

2. Le modèle européen

a. Origines.
Les origines ont été invoquées plus haut (voir les raisons historiques de la
nécessité du contrôle de constitutionnalité)

b. Caractères
Le modèle européen de justice constitutionnelle présente également 4
caractères.

- Un contrôle concentré : cela signifie que le contrôle est exercé


par une juridiction spécialisée qui a le monopole de l’appréciation
de la constitutionnalité des lois. Il s’agit de cours constitutionnelles
ou conseil constitutionnel.
- Un contrôle abstrait ou contrôle par voie d’action :
contrairement au modèle américain, le contrôle n’intervient pas à
l’occasion d’un litige. Ce n’est pas la confrontation entre deux
parties mais la confrontation entre deux textes (loi et Constitution).
C’est un contrôle automatique de l’ensemble de la loi par rapport à
la Constitution.
- Un contrôle à priori : le contrôle est fait avant la promulgation de
la loi. Une fois que la loi est votée, les autorités habilitées saisissent
Dr. Abdou Khadre DIOP 25
le juge constitutionnel pour vérifier sir la loi est conforme à la
Constitution, faute de quoi, elle n’entrera pas en vigueur.
- Autorité absolue de la chose jugée : la loi déclarée
inconstitutionnelle est abrogée à l’égard de tous. Elle est
supprimée de l’ordonnancement juridique.
c. Critiques et réalités du modèle européen.

Le modèle européen de justice constitutionnelle présente un


avantage. C’est un système profitable à l’ordre juridique parce qu’il
permet d’éviter qu’une loi contraire à la Constitution entre en vigueur.
Toutefois, il présente un certain nombre d’inconvénients. C’est un
système moins protecteur des droits fondamentaux et plus loin des
citoyens. En effet, le contrôle est déclenché par les pouvoirs publics et
non par les citoyens. En plus, c’est un modèle qui n’est pas
respectueux du principe de la séparation des pouvoirs, car il fait du juge
constitutionnel une 3e Chambre législative, ayant la possibilité
d’opposer son véto à l’entrée en vigueur d’une loi.

Toutefois, aujourd’hui force est de constater qu’il n’y a plus de


modèle européen pur. Il y a de plus en plus un mélange avec le modèle
américain. C’est le cas de l’Allemagne qui en plus du contrôle abstrait
et à priori, accepte le contrôle concret et à posteriori sur saisine d’un
individu. La France s’est rallié à ce mouvement en 2008 avec
l’instauration de la QPC (Question prioritaire de constitutionnalité). La
QPC est un recours en inconstitutionnalité exercé à l’occasion d’un
litige devant le juge de fond. Si la question est nouvelle et sérieuse, le
juge sursoit à statuer et renvoie la question au Conseil constitutionnel
qui est le seul habilité à traiter des questions de constitutionnalités.

C. LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ AU SÉNÉGAL


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Le Sénégal présente un système de contrôle de constitutionnalité
qui allie des éléments du modèle européen et du modèle américain. Nous
aborderons l’organe de contrôle (1), les modalités de contrôle (2) et enfin
l’objet du contrôle (3).

1. Qui? (l’organe de contrôle)

Le Conseil constitutionnel est l’organe habilité à faire le contrôle de


constitutionnalité de lois et des traités. Il est composé de 7 membres
nommés parmi les membres ayant exercé les fonctions de Premier
président de la Cour Suprême, de procureur général près de la Cour
suprême, de président de chambre de la Cour suprême, de premier avocat
général près de la Cour suprême, de président de Cour d’appel et de
procureur général près d’une Cour d’appel, les professeurs titulaires de
droit, les inspecteurs généraux d’État, les avocats. Les personnalités
visées, en activité ou à la retraite, doivent avoir au moins 20 ans
d’ancienneté dans la fonction publique ou 20 ans d’exercice de leur
profession.

La révision constitutionnelle de 2016, en plus de porter le nombre


des membres du Conseil de 5 à 7, introduit une innovation dans le
système de nomination. Le nouvel article 89 de la Constitution dispose
en effet que « le Président de la République nomme les membres du
Conseil constitutionnel dont deux sur une liste de quatre personnalités
proposées par le Président de l’Assemblée nationale ». Donc le Président
n’a plus le monopole exclusif dans le système de nomination des
membres. Il nomme de plein droit 5 membres et nomme les deux autres

Dr. Abdou Khadre DIOP 27


sur la base d’une proposition du Président de l’Assemblée nationale. La
durée du mandat des membres du Conseil est de 6 ans non renouvelable.

2. Comment? (les modalités de contrôle)

Le Conseil constitutionnel sénégalais peut opérer un contrôle de


constitutionnalité par voie d’action ou par voie d’exception.

Concernant le contrôle par voie d’action, il est obligatoire et à priori


concernant les lois organiques. La loi organique peut être définie comme
une norme adoptée dans des conditions particulières, différentes de celles
des lois constitutionnelles et de celles des lois ordinaires, et qui a pour
objet de définir le statut des organes constitutionnels ou de régir certaines
matières que la Constitution considère comme fondamentales.
Concernant les lois ordinaires, le contrôle est facultatif et se fait sur saisine
du Président de la République ou des députés.

Concernant le contrôle par voie d’exception1, il est possible au


Sénégal grâce à ce qu’on appelle l’exception d’inconstitutionnalité. Tout
justiciable peut à l’occasion d’un litige soulevé l’exception
d’inconstitutionnalité devant la Cour d’Appel ou devant la Cour suprême.
À cet égard, ces juges sursoient à statuer en envoient la question de
constitutionnalité au Conseil.

3. Quoi? (l’objet du contrôle)

1Ce qu’on appelle en France Question prioritaire de constitutionnalité instituée depuis 2008,
alors que l’exception d’inconstitutionnalité sénégalaise est possible depuis 1992.
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Le Conseil contrôle la conformité des lois par rapport à la
Constitution. Cette formulation, même si elle est vraie doit faire l’objet
d’une précision. Ici, la Constitution n’est pas entendu comme les seules
dispositions figurant sur le texte de la Constitution. La Constitution fait
l’objet ici d’une définition large et renvoie à ce qui est communément
appelé bloc de constitutionnalité.

C’est au Doyen Favoreu qu’on doit la popularisation de l’expression


bloc de constitutionnalité pour montrer que les sources du droit
constitutionnel ne se limitent pas à la seule constitution, même si celle-ci
en est l’élément majeur. Mais la paternité de l’expression revient en 1970
à Claude Émeri et Jean-Louis Seurin.

Le bloc de constitutionnalité comprend en plus des différents articles


de la Constitution, le préambule et les principes à valeur constitutionnelle.
Au Sénégal, le bloc de constitutionnalité comprend la Constitution elle-
même et son Préambule, la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789, la Déclaration Universelle des droits de l’homme de
1948, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 et
la Convention internationale des droits de l’enfant. En France, le bloc de
constitutionnalité est constitué de la Constitution de 1958, du Préambule
de la Constitution de 1946, la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République et la Charte de l’environnement.

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