CONTRATOS INTERNACIONAIS COM O ESTADO Eliane M.

Octaviano Martins1 Fernando Passos 2 INTRODUO A doutrina internacionalista tem-se debruado sobre a temtica especialmente em meados deste sculo, quando foi crescente o nmero de contratos com o Estado surgidos aps a II Guerra Mundial, aviltando as dificuldades para solues de pendncias quando estas ocorressem. O tema assume extremo relevo em face da tendncia mundial de globalizao da economia. Procura-se insistentemente por uma soluo reconhecida e legitimada pelos povos, portanto de carter internacional, a ser adotada nestes tipos contratuais especiais. A disparidade de partes contratantes contratantes - de um lado a soberania do Estado e de outro o poder da empresa (geralmente multinacional), o receio de parcialidade e da recorrncia a Tribunal de terceiro Estado - que provoca a discusso sobre a imunidade - ressalta a busca da internacionalizao ou desnacionalizao dos contratos pretendendo levar a soluo de eventuais pendncias, ou para Cortes internacionais, ou para tribunais arbitrais neutros representando alternativas para a justia estatal. Porm, esta afirmao ltima no tem sido majoritariamente aceita, pois, desde 19293[2], consagrou-se a tese de que o Direito Internacional Pblico nunca poderia servir de base para soluo de conflitos contratuais quando firmados entre o Estado e o particular. As empresas no poderiam igualar-se aos Estados, pois somente estes possuem o treaty making power. Doutrinariamente esta deciso provocou a sensao inequvoca de que um contrato que no seja entre pases, tem seu fundamento obrigatoriamente numa lei nacional.4[3] O problema que esta lei nacional o direito da nao contratante. Por isto afirmar-se haver desequilbrio, uma vez quem ditar as normas aplicveis sempre ser um dos contratantes. A soberania lhe confere, inclusive, unilateralidade sobre as normas que iro regular estes contratos, bem como a alterao das mesmas, mesmo aps o avenado, em proveito exclusivo desta parte: o Estado. 1. Professora de Direito Internacional em cursos de graduao e Ps-graduao. Mestre pela UNESP e Doutora pela USP.Vice-Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e Integrao IPDCI. 2 Advogado, professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito do Centro Universitrio de Araraquara Uniara, Conselheiro do Conselho de Estudos Jurdicos da Federao do Comrcio do Estado de So Paulo, membro do Comisso de Ensino Jurdico da OAB/SP e mestre em Direito pela Unesp de Franca
3[2] Cf. Deciso da Corte Permanente de Justia Internacional, caso dos emprstimos
srvios e brasileiros.

4[3] HUCK, Hermes Marcelo. Contratos com o Estado. So Paulo: Grfica Editora Aquarela,
1989, p. 43

O bombardeio sofrido pelos que defendem a internacionalizao destes contratos, baseia-se basicamente no argumento de que salvo parcas excees, a internacionalizao do contrato almeja unicamente a proteo dos interesses da empresa multinacional, para que prevaleam este em face de interesses pblicos revelados pelo Estado contratante, em caso de conflito de ambos.5[4] Ora, primeiramente h que inquirir-se: Quem que pode garantir, no atual estgio do papel do Estado no mundo contemporneo, que o interesse do contratante Estado realmente interesse pblico? Segundo, quem pode afirmar no serem legtimos os interesses privados, muitas vezes, sustento e avalista das aes do Estado? Quem pode garantir ser o interesse Estatal sempre, em todas as situaes, mais relevante que a obrigao privada? O Estado corporativista que defende e assegura o interesse pblico, h que perguntar-se ento: O imperialismo de alguns Estados, garante interesse pblico superior ao interesse privado? Queiramos ou no admitir, toda a polmica desemboca em uma nica indagao: qual a extenso da soberania de um Estado nos dias atuais? Haver limites? 1. CONTRATOS INTERNACIONAIS COM O ESTADO Consideraes gerais Os contratos com o Estado, revestem-se de forma especial, pois so contratos firmados entre o Estado e o particular. Tambm conhecidos como state contracts ou internacional agreement, a espcie tem caractersticas muito especficas. So geralmente contratos de longa durao, principalmente os relativos a financiamentos e desenvolvimento econmico. Os quatro princpios bsicos contratuais,6[5], podem ser analisados a partir das caractersticas particulares desta espcie de contrato. O primeiro deles, o da autonomia da vontade. Evidencia-se o fato de no ser absolutamente livre esta autonomia, pois uma das partes, o Estado, necessariamente dever defender um interesse muitas vezes subjetivo, o interesse pblico. a vontade da cidadania que dever estar representada e esta no expressa de forma ordenada, seno que por uma complexa rede formada por leis e tratados, que confrontam com o poder discricionrio, representado pelo que se convencionou chamar ato de prncipe. Pois bem, a vontade registrada no contrato, pode no ser a do interesse do pblico contratante, pode haver espelhado posio individual do prncipe e portanto estar sujeita a ser anulada. Neste aspecto, evidencia-se ento haver limites muito rgidos que devero ser observados quando da aposio da vontade do contratante Estado. O segundo princpio, o do consenso entre as partes, tambm no se verifica com a mesma exatido que em outras espcies contratuais clssicas. Embora afirmemos que em muitas situaes, principalmente nos contratos de desenvolvimento econmico, as empresas so muito mais fortes do que o prprio Estado, geralmente pobre, portanto, estando este ltimo jogado a barganha do particular, o inverso tambm se constata, quando se exacerba no conceito da soberania do Estado contratante. Haver ento em um caso ou noutro um consenso possvel, quase imposto a um dos contratantes. Relativo a igualdade dos contratantes, um dos princpios a que
5[4] HUCK, op. cit., p. 61 6[5] TCITO, Caio, O Equilbrio financeiro nos contratos administrativos. RDA, So Paulo,
n.187, p.90.

mais se detm o direito na atualidade7[6], conforme a posio que se adote, ter-se- caminhado em sentido oposto obsesso da busca da igualdade real. Ora, um dos contratantes dotado de soberania, ou seja, pode unilateralmente alterar o pactuado, pode julgar-se a si mesmo, pode impor restries, pode fazer e desfazer, porque age em nome de um interesse maior: o pblico que de todos, no podendo sujeitar-se ao de poucos, mesmo quando estes sejam muitos. Tambm no se observa com segurana a existncia de uma fora obrigatria do pacto, uma vez, conforme se ver, possui um dos contratantes a liberdade de no cumprir o pactuado, pelo mesmo ato de prncipe que pactuou. Desta forma, espantoso que essas avenas tenham merecido a expresso contrato. 8[7] 2. SOBERANIA DE UMA DAS PARTES CONTRATANTES

O que vem a ser especificamente esta soberania que tanto se alardeia? Este conceito que se aplica para caracterizar o ato de prncipe como um ato de vontade coletiva, de interesse comum que deve sobrepor-se a qualquer outro interesse existente em determinado territrio. A aplicao do conceito permite qualquer ao estatal, desde a guerra, at a imposio de limites a liberdade individual. Legitima tambm interesses escusos geralmente observados em Estados ditatoriais, direita ou esquerda, se que estes conceitos ainda existam. Este conceito precisa urgentemente ser amoldado a situaes de regularidade, de bem-comum, definidos de forma no unitria. Necessrio haver um mnimo de regras comportamentais comuns a todos os povos. Mesmo que no seja aceita a tese da desnacionalizao dos contratos com o Estado, foroso reconhecer que o conceito soberania pertencente a uma das partes contratantes, no pode servir como sustento de injustias e prejuzos injustificveis na rbita internacional. Afinal de contas, a soberania do Estado somente existe, porque legitimada por um direito internacional. o direito internacional que lhe d vida, no podendo portanto o prprio conceito ser maior e contrrio a quem o legitima. 3. DESNACIONALIZAO DOS CONTRATOS COM O ESTADO. PRINCIPAIS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS H verdadeiro confronto inconcilivel entre as teorias monistas internacionalistas e nacionalistas. Os monistas nacionalistas defendem ser impossvel a internacionalizao dos contratos do Estado pois haveria (i) submisso do interesse pblico (coletivo) ao interesse privado (individual), (ii) o direito internacional pblico no pode legitimar o particular como contratante pois seria dot-lo de personalidade jurdica internacional, prpria e exclusiva dos Estados; (iii) nem mesmo poderia haver
7[6] Vide legislaes que protegem o hiposuficiente para igual-lo na relao contratual, como as legislaes especficas das relaes de consumo, do direito ambiental, e outras tantas protees que se espalham pelo mundo moderno . 8[7] Parece que nada do que o caracteriza est presente na especfica relao. justamente para fazer com que o pacto siga minimamente disposies clssicas contratuais, que so baseadas nos princpios da boa-f e asseguradoras da paz social, que se tem defendido uma espcie de internacionalizao destes contratos, para afast-los das aplicaes e interpretaes meramente nacionalistas individuais, descontextualizadas de princpios gerais que devero reger as naes civilizadas. Na verdade a internacionalizao poder ser compreendida como forma de resgatar a teoria contratual para esta espcie que se quer, seja contratual.

submisso do Estado ao direito internacional privado, pois somente o DI pblico que poder disciplin-lo, (iv) os contratos firmados entre o Estado e o particular no podem igualar-se a tratados internacionais, (v) a submisso a outro direito nacional que no o do Estado contratante acarretaria quebra do princpio da imunidade de jurisdio que probe um Estado de julgar outro Estado, mesmo que seja um Estado neutro em relao a questo abordada, (vi) o Estado no pode submeter-se a arbitragem pois os direitos defendidos nestes contratos no so disponveis do prncipe e sim pertencentes a toda coletividade, (vii) a desnacionalizao total significaria a adoo de uma lex contractus inadmissvel tendo em vista ser uma das partes portadora de aspiraes coletivas, que so materializadas em complexo conjunto de obrigaes ditadas por leis internas, de direito prprio de cada povo, (viii) a adoo de um contrato sem lei fruto exclusivo de uma estratgia montada para a defesa da empresa que contrata com o Estado9[8] , defendendo portanto interesses ilegtimos. J os internacionalistas defendem a posio fundamentando que (i) a submisso do Estado a uma internacionalizao no significaria submisso a interesses privados, mas sim submisso a uma ordem internacional que legitima o prprio Estado, (ii) o Direito internacional pblico poderia reger esses contratos, sem reconhecer personalidade jurdica Estatal ao particular, simplesmente pelo fato destes possuirem treaty making power, (iii) nem mesmo seria vexatrio ao Estado submeter-se s normas de Direito Internacional Privado quando este age em carter privado, (iv) a internacionalizao no equipara um contrato a um tratado, pois este regido exclusivamente entre Estados, em situao de igualdade. A soberania de um dos contratantes seria aceita normalmente, impondo-se a ela limites ticos aceitveis por todo o mundo civilizado, (v) poder-se-ia manter o princpio da imunidade de jurisdio, quando no estipulado um Estado neutro de comum acordo entre as partes, para solucionar eventuais conflitos, porm em no havendo tal omisso, nada obstaria aos contratantes, estipularem que eventuais conflitos fossem dirimidos por determinado direito interno, que no o do Estado contratante e no o do Estado a que pertena a empresa parceira; (vi) os direitos expostos num contrato desta natureza no so indisponveis, tanto que o prprio Estado os contratou, sendo ento possvel a submisso a arbitragem internacional, (vii) a desnacionalizao no significa a adoo de um contrato sem lei ou uma lex contractus, seno que a submisso e adoo s leis escritas ou no de carter internacional, ou seja a princpios de boa-f e moral universalmente aceitos pelo mundo civilizado e (viii) a pacfica submisso de muitos pases a conveno do BIRD para a soluo de controvrsias relativas a investimentos entre Estados e empresas nacionais de outros Estados e as inmeras legislaes nacionais que internacionalizam espontaneamente esses contratos, so provas mais do que cabais de que os mesmos devam submeter-se ao Direito Internacional e os que j o fizeram produziram excelentes resultados. Veja-se a extenso do debate. Verdross construiu a tese de que estes contratos no so nem nacionais e nem tratados internacionais, so verdadeiramente contratos quase-internacionais, pois extravasam o direito privado, sem contudo formatarem-se em tratados. Ou seja, a internacionalizao no descaracteriza a ordem mundialmente estabelecida, simplesmente evita unilateralismo nacionalista em detrimento de princpios de boa-f internacionalmente consagrados. Esta concepo de Verdross no chega a
9[8] HUCK, op. cit. p. 50

encontrar muitas resistncias entre os internacionalistas, embora assuma verses diferenciadas, como em Friedman, que aceita estes contratos no mximo como uma subjetividade ad hoc do Direito Internacional. J os nacionalistas no admitem em hiptese alguma que os Estados possam submeter-se igualitariamente aos particulares, em nenhuma espcie de Tribunal. No admitem que para proteger um particular, um Tribunal internacional aplique normas de Direito Internacional a um sujeito de direito interno (o particular). Rigaux radical quando afirma que a internacionalizao do contrato, equivale a dar ao contratante privado um carto de membro do clube internacional, que mais tarde ser utilizado para limitar a soberania do Estado. Ora, a limitao se dar nas bases de princpios universalmente aceitos e na verdade exigidos para que se possa fazer parte do referido clube. Ademais, nunca demais lembrar, que o rompimento unilateral de um contrato sem as compensaes, poder favorecer o Estado que soberanamente o rompeu, mas poder trazer muitas vezes incalculveis prejuzos, no ao particular mas ao Estado onde o particular atua (vide desemprego, insolvncia e outros tantos prejuzos) que o ato unilateral poder acarretar. Ainda mencionamos Delaume, que reafirma que a internacionalizao, nada mais do que uma ratificao de princpios fundamentais de Direito dos contratos elevados a nvel de categoria uniformizadora internacional. Lembramos que estes princpios contratuais no so elucubraes jurdicas banais; seno que fundamentados nos princpios gerais do direito. 4. MONISMO INTERNACIONAL COMO SALVAGUARDA DOS PRINCPIOS CONTRATUAIS Somente o monismo internacional poder ento evitar que nacionalismos unilaterais acarretem prejuzos a terceiros, indevidamente. Esta tese no pressupem nenhuma subverso da ordem instituda garantidora da soberania estatal. Os internacionalistas reconhecem como nica forma de resguardar-se uma ordem universal baseada em princpios consagrados de boa-f. Mesmo que se advogue a tese de que a moral se distancia do direito e moral internacional no pode ser confundida com justia internacional, pela clssica distino de que um acarreta sanes pessoais e outro sanes pblicas, ainda assim, a justia internacional somente ser alcanada quando em ateno a princpios gerais de direito consagrados universalmente, como o so os princpios contratualmente estabelecidos como essenciais a natureza da espcie: contratos. A teoria monista internacional nos leva a indispensvel anlise dos destinatrios do direito internacional. As teses que prescrevem que este Direito internacional somente se destina aos Estados, j est praticamente sepultada. Ora, os Estados nada mais so que o local onde os indivduos realizam suas aspiraes. Qualquer norma de natureza internacional destina-se obviamente ao bem estar dos indivduos que residem nos Estados; em razo destes indivduos que estas normas existem. 5. LIMITES CONTRATANTE DA AUTONOMIA DA VONTADE DO ESTADO

A autonomia da vontade princpio contratual que no pode ser afastado. A vontade expressa no contrato deve ser livre e autnoma. Veja-se que a posio ora defendida de que a internacionalizao inevitvel e que a sua adoo no significa o fim do interesse pblico, tem sido respaldada ainda que de forma tmida pela jurisprudncia arbitral. O que determina o direito aplicvel ao contrato clusula expressa no mesmo. No h assim, princpio que afete a autonomia da vontade na escolha de lei aplicvel. Posicionamo-nos no sentido de que os contratos devam refletir princpios de carter universal uma vez, envolva diretamente indivduos, quer representados (Estado), ou pessoalmente (Particular). 6. DA SANTIDADE DOS CONTRATOS EM CONFRONTO COM O PRINCPIO DA MUTABILIDADE ESSENCIAL Evidencia-se aqui um confronto direto entre duas importantssimas correntes, a saber: (i) a teoria da santidade dos contratos. Por ela, h um congelamento do direito10[9] e, consequentemente, a regra aplicvel admitida aquela do tempo da assinatura do contrato e (ii) a mutabilidade essencial, que assegura ser indispensvel a possibilidade do Estado alterar o contrato quando o interesse pblico assim o exigir. So realmente diametralmente opostas, pois a mutabilidade essencial est baseada no direito inalienvel do Estado de jamais se furtar a atender s necessidades ditadas pelo interesse pblico que representa. Tem o Estado o direito de unilateralmente alterar o contrato, desde que, fiel a esses princpios, o faa de boa f, desde que essa medida venha acompanhada de alguma forma de compensao. Observando-se os tpicos abaixo, poder-se- verificar na prtica a insero de clusulas especficas, asseguradoras de uma ou outra tese. 7. DAS CLUSULAS DE ESTABILIZAO Questo importante para o equilbrio nas condies contratuais a aplicabilidade do direito no tempo quando h um conflito de interesses entre as partes. V-se que, em regra, o direito aplicvel aquele vigente no momento da ocorrncia da pendncia.11[10] A aplicao do referido princpio condio mpar para a manuteno do equilbrio nos contratos pactuados com o Estado, uma vez que afasta a possibilidade de uma alterao maliciosa da lei poder dificultar o cumprimento e a execuo contratual. necessrio observar-se tambm, que o prncipio do pacta sunt servanda e do direito adquirido devem ser respeitados, mesmo quando a parte contratante o Estado, pois afrontar estes princpios constitui verdadeira transgresso ao Direito Internacional. Tais princpios do apoio ao princpio da santidade dos contratos, que por sua vez, se liga intimamente com o princpio da segurana jurdica. Desta feita, inadmissvel o argumento afirmativo que quando uma pessoa de Direito Privado aceita como aplicvel, em seu contrato com o Estado, o direito deste, estar automaticamente aceitando tambm seu poder legislativo, que a qualquer tempo pode, por essa via,
10[9] HUCK, op. cit. p. 105

11[10] Entretanto, a jurisprudncia francesa vem aplicando o chamado princpio da santidade dos
contratos, conforme j definido.

interferir e alterar a vida contratual12[11]. Pelo contrrio, a pessoa de direito privado que se dispe a contratar com o Estado, est acreditando na realidade jurdica das palavras contidas no contrato e que a partir de sua assinatura sobreviver at o fim do acordo, ou mesmo aps seu fim, caso haja uma lide entre as partes. O raciocnio diverso a este, conduz, inevitavelmente, ao caminho da insegurana nas relaes jurdicas, o que vai de encontro a qualquer princpio de direito. Por outro lado, se faz necessrio o Estado acatar as clusulas de estabilizao, j que o seu cumprimento no se traduz em privilgios, mas sim, apenas em respeito a aplicabilidade da legislao vigente na data da assinatura do contrato. Aqueles que criticam as clusulas de estabilizao invocam, para tanto, que elas ferem o princpio da soberania nacional. Em verdade, isto no ocorre, tendo em vista que as clusulas de estabilizao miram a defesa de uma possvel interveno direta e arbitrria pelo Estado e no uma manipulao do seu direito de legislar. Neste sentido, no h nenhum tipo de controle, pois o que se quer que uma possvel lei nova no atinja acordos firmados sob a tutela da lei antiga e no uma paralizao do legislativo. 13[12] 8. DO ROMPIMENTO DO CONTRATO COM O ESTADO Para WEIL14[13], o ilcito internacional caracteriza-se quando h fatores externos ao contrato que violam o que foi ajustado e no, simplesmente, o no cumprimento do acordo como, por exemplo, a supresso de vantagens fiscais. Da perspectiva de uma concepo denominada por Weil de maximalista, qualquer violao ao contrato pelo Estado ato contrrio ao Direito Internacional, enquanto na concepo minimalista a sua execuo com o Estado, como regra, situa-se na ordem jurdica interna, e apenas um ato contrrio ao Direito Internacional, sob forma de delito, pode caracterizar o ilcito internacional. O delito mais recorrente o da negao de justia, podendo ainda ser lembradas a discriminao, a nacionalizao com ausncia de interesse pblico e o carter nitidamente confiscatrio da medida. A posio adotada por Weil reflete tendncia dominante em rea de juristas liberais, ainda que vinculados a interesses de pases desenvolvidos e exportadores de capital. O Pacta sunt servanda que sustenta o princpio da santidade dos contratos determinando o respeito pelo acordo firmado, quando violado, por decorrncia diversa do interesse pblico, deve ser considerado como um ilcito internacional, embora F. A. Mann condena enfaticamente a teoria da lex contractus15[14]. Segundo afirma, h que estar ele sempre vinculado a um sistema jurdico. O contrato regido unicamente por suas prprias clusulas tender a ignorar os princpios de ordem pblica ou os direitos fundamentais, se no constarem expressamente e seu contedo. Contestamos porm esta assertiva, pois a pacta sunt servanda somente ser validada se sustentada em princpios gerais de direito aceitos universalemente.
12[11] HUCK, op. cit. p. 106

13[12] Se existe alguma falha do sistema normativo o Estado deve assumi-la e no, simplesmente,
alterar as regras jurdicas lanando seus erros sobre os ombros da pessoa de direito privado. Deve ser lembrado que o Estado uno, no importando que o contrato tenha sido feito por uma esfera de poder e a elaborao da lei advinda de outra esfera de poder. Felizmente, o direito europeu comea a reconhecer as clusulas de estabilizao como regras que se coadunam com os princpios gerais do direito. 14[13] HUCK, ibid. op. cit. p. 75 15[14] que na verdade a expresso da pacta sunt servanda

Ora, e nos demais casos em que o empresrio despendeu recursos volumosos em dinheiro e foi vtima da arbitrariedade estatal? No parece razovel a afirmativa que restringe o ilcito internacional apenas, e to somente, aos casos de enriquecimento ilcito, pois nesta hiptese considera-se unicamente a situao do Estado sem ponderar sobre os prejuzos sofridos por aquele que contratou com o Estado. sob o prisma da pessoa lesada que o direito sempre procura encontrar sua direo e no poderia ser diferente quando se trata das questes que envolvem o Estado. Se o Estado no pode arcar com prejuzos remanescentes de lei antiga em detrimento do interesse pblico, muito menos pode assumi-los aquele que de boa-f contratou com ele. Certamente, esta idia restritiva da indenizao ser paga quando constatar-se somente o enriquecimento ilcito no pode vingar. Com este propsito que a ONU em sua Resoluo 1.803 faz abranger demais situaes. At mesmo nos contratos em que envolvem os recursos naturais de um Estado, a ONU vem admitindo o ressarcimento por indenizao, demonstrando o rgo mximo, defensor das soberanias nacionais, a compatibilidade entre a medida indenizatria e a soberania nacional. Prope-se apenas o justo ressarcimento pelos danos causados por rompimentos unilaterais de contratos pelo Estado e no o vnculo irrestrito, que a sim, feriria o interesse pblico. Estas questes tm ntido carter de direito internacional e de forma alguma devem ser vinculadas ao direito interno, sob pena de retroceder o processo de globalizao imprimido na maioria dos pases mundiais. Reduzir a discusso do rompimento unilateral do Estado a uma questo nacional, constitui verdadeiro impecilho quebra das barreiras internacionais, o que gera enorme desconfiana do mercado financeiro internacional, ocasionando verdadeiro processo seletivo das empresas com relao aos Estados que adotem esta postura nacionalista. Alm de ser oposta ao processo de globalizao, a nacionalizao de questes que exijam uma desenvoltura internacional trilha um caminho que leva imoralidade das relaes entre partes contratantes em p de desequilbrio. Assim, a injustia est posta mesa. 9. DAS HARDSHIP Tambm chamadas por clusulas de fora maior e de impreviso, as hardship so clusulas que visam garantir a execuo do contrato tal como foi firmado, sem que quaisquer condies futuras impeditivas de seu fiel cumprimento afrontem o que foi acordado quando da sua assinatura. A clusula hardship assemelha-se teoria de impreviso francesa16[15], que objetiva regulamentar as situaes que eram imprevisveis no momento do ajuste contratual. No se deve confundir as clusulas de impreviso com as clusulas de reviso, pois esta ltima se prope a harmonizar o contrato com condies futuras prevsiveis, v. g., o reajustamento de preos em pases com economia no estabilizada.17[16] A funo da clusula hardship a de dar segurana jurdica nas relaes contratuais com o fim de se evitar desigualdades entre as partes. No possvel que fatores imprevisveis possam prejudicar as partes contratantes de boa-f. A clusula hardship tem a finalidade de colocar limites ao desequilbrio existente entre a pessoa de
16[15] HUCK, Hermes Marcelo. op. cit. p. 103. 17[16] ibid. op. cit. p. 104

direito privado e o Estado, garantindo quela no ser surpreendida por eventuais fatos imprevistos que o deixe em situao de desamparo, diante da frustrao da execuo do contrato tal como foi firmado. 10. DA NO VEDAO PELA LEGISLAO BRASILEIRA INTERNACIONALIZAO. Os contratos internacionais so tratados pelo direito brasileiro pela lei de licitaes, considerando-os portanto em contratos administrativos. Exige-se para tanto licitao internacional para a sua realizao. Ocorre, que a legislao foi alterada pela lei 8883/94, justamente para facilitar essas compras internacionais. 11.NOVAS TENDNCIAS PARA O CONTRATO COM O ESTADO Poder-se-ia ento ressaltar que as novas tendncias sero aquelas estipuladas pelos orgos supra-nacionais, como a ONU, OMC, BIRD e tantos outros. Um bom exemplo o Art. 42 da conveno do BIRD para a soluo de controvrsias, assim escrito: O Tribunal decidir as pendncias de conformidade com as normas de direito acordadas pelas partes. Na falta de acordo, o tribunal aplicar a legislao do Estado-parte na pendncia, inclusive suas normas de Direito Internacional que puderem ser aplicadas Conveno para a soluo de controvrsias relativas a investimentos entre um Estado e empresa nacional de outro Estado, BIRD. McNair que defende a internacionalizao destes contratos pela simples aplicao dos princpios gerais de direito, tais como definidos no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. 12. IMUNIDADE DE JURISDIO Princpios da imunidade relativa e absoluta O sistema judicirio do Estado provoca no particular um receio de parcialidade, enquanto a recorrncia a um tribunal de um terceiro Estado se corre o risco de esbarrar-se na discusso sobre imunidade de jurisdio.18[17] Indubitavelmente, a pedra de toque de responsabilidade estatal, seja ele contratual ou no, reside no fenmeno da imunidade decorrente da soberania.19[18] O princpio da imunidade absoluta, encontrado inicialmente no direito ingls fundamental no adgio "The king can do no wrong" e no direito americano da "commow law" definiram a orientao de que em nenhuma hiptese poderia um Estado se submeter jurisdio de outro. Esse princpio foi acatado at meados de 1976 nos EUA e 1978 na Inglaterra, por leis desbancarem tal princpio. Surge a tese da imunidade relativa, que tira do Estado sua imunidade quando pratica ato comercial. O Estado renuncia parcialmente sua soberania e em determinadas circunstncias sujeita-se ao direito comum aplicado por tribunal estrangeiro.
18[17] Cf. HUCK, Marcelo. Contratos com o Estado Aspectos de Direito Internacional. So
Paulo : Editora Aquarela, 1989. 19[18] Cf. HUCK, op. cit.

Porm a distino entre atos de imprio (comrcio) e gesto padece de crucial dificuldade. Houve algumas tentativas de definio e listagem, mas a problemtica maior e mais ampla para que sua soluo decorra de meras listas casusticas. Nesse interim, entende-se que a imunidade deve proteger o Estado na medida em que este atue em prol do interesse pblico, no se pode aplicar-lhe os mesmos conceitos que justificam e pautam a atuao da empresa privada, ainda que se queira cham-lo de comerciantes nessas oportunidades. Alm da dificuldade de uma classificao objetiva casustica dos atos de comrcio de gesto praticados pelo Estado, dificuldade maior surge quando se pretende distingui-los a partir de anlise subjetiva, buscando subsdios para tal definio na vida econmica do Estado que pratica os atos. Pases desenvolvidos so diferentes de pases subdesenvolvidos.20[19] Porm, prevalece a tese da imunidade absoluta, em detrimento total da tese da imunidade relativa, tendo em vista o fator de extrema importncia : nenhum Estado ousa evocar a tese para julgar outro Estado. Portanto, a tese cai em desuso, embora consideremos correto o seu enfoque. 13. TRIBUNAL NACIONAL E FORO A recorrncia ao tribunal nacional vista com temeridade pelos particulares, quando se trata de litgios envolvendo o Estado. Presente se faz o receio de parcialidade. Destacamos porm, que em contratos internacionais, no h foro previamente determinado e a situao e sempre foi confusa, e dispendiosa. Pode-se dizer que a maturidade em negcios internacionais surge a partir do momento em que o empresrio compreende a necessidade de se precaver contra uma demanda internacional, ou seja, pagando o custo desta preveno, em outras palavras um bem redigido contrato. Contratos internacionais so, a princpio, regidos pelo Direito Internacional, o qual no possui "enforceability", ou seja, suas regras no so exigveis ou de aplicao compulsria mesmo porque no existem muitas regras e as que existem costumam ser descoordenadas e, at, contraditrias. Portanto, no existe uma instituio designada somente para a coao do cumprimento do contrato ou da deciso judicial administrativa. Nestes contratos o foro deve ser estabelecido previamente e com clareza pelas partes, caso contrrio surgir um srio impasse quando despontarem divergncias acerca de interpretao de disposies contratuais. A deciso sobre o foro importante porque cada parte, muito justificadamente, gostaria que o contrato fosse julgado em seu prprio pas, de acordo com as suas leis conhecidas e burocracias, segundo seus prprios costumes, em sua prpria lngua e pelos seus prprios juizes, e principalmente, ao alcance da sua influncia. 14. ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL No que tange arbitragem comercial internacional, tm-se que a clusula arbitral tem sido presena constante na formulao de contratos internacionais, a despeito das controvrsias ensejadas pelo processo arbitral que englobam desde aspectos de
20[19] Cf. HUCK, Marcelo, op.cit.

escolha de direito aplicvel at dvidas quanto possibilidade de execuo efetiva do laudo arbitral. Louvada como frmula comercial para soluo de problemas eminentemente comerciais, a arbitragem tem sido apontada como nova lex mercatoria desvinculada das legislaes nacionais, fruto exclusivo de constante prtica do comrcio entre naes. A arbitragem entre Estados pacificamente aceita no direito e nas relaes internacionais, fundamentando-se na igualdade jurdico-formal entre litigantes. Destarte, quando a relao contratual conflitante ocorre entre Estado e particular, tal posicionamento no ocorre. O procedimento arbitral geralmente imposto pelo particular que busca na neutralidade da corte arbitral, a supresso do direito e jurisdio nacionais do Estado contratante. Na medida em que a racionalidade da arbitragem a busca da desnacionalizao na soluo de pendncias, a tendncia quase natural dos rbitros a de afastar a aplicao da lei nacional do Estado contratante.Afastada esta aplicabilidade, surge a alternativa de aplicao do Direito Internacional, da lex mercatoria. Consequentemente, qualquer alternativa de direito aplicvel que no seja o do prprio Estado tender fortemente a conduzir aos interesses do Estado.21[20] O contrato pode estabelecer que a arbitragem e seus procedimentos devero seguir as leis de arbitragem do pas escolhido ou, ento, iro seguir as leis de arbitragem de qualquer conveno internacional.22[21] Inexiste na arbitragem soluo pacfica para o problema da lei aplicvel (tanto ao processo como ao mrito) permanecendo dvidas no tocante forma de execuo da clusula arbitral quando uma das partes se recusa a firmar o compromisso. 15. CORTES INTERNACIONAIS E OUTRAS FORMAS SOLUO DE PENDNCIAS NOS CONTRATOS COM O ESTADO PARA

H muito pouco no que se refere a contratos com o Estado analisados pela Corte Permanente de Justia ou pela Corte Internacional de Justia. Tal fato se explica pela necessidade de interveno do Estado a que pertence a parte privada no litgio, para ento, caracterizada a pendncia como de Direito Internacional, haver acesso quelas Cortes que julgam casos que envolvem sujeitos de Direito Internacional. So raros os casos e as concluses que nada acrescentam teoria dos contratos com o Estado. Limitam a verificar se o Estado era ou no responsvel pela violao ao direito dos estrangeiros, e no analisaram profundamente o contrato em si mesmo. Caso mais significativo foi o de Anglo Iranian Oil Co. X Governo do Ir. Outra alternativa a aplicabilidade do Acordo para soluo de controvrsias relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais do BIRD. 16. CONSIDERAES FINAIS

21[20] Cf. HUCK, Marcelo, op.cit. 22[21] A UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law, que vem a ser
rgo das Naes Unidas que regula a arbitragem internacional, publicou em 21 de Junho de 1985, a leimodelo para arbitragem internacional, que, entre outros, define a forma como deve ser redigido um acordo de arbitragem.

O que se pode detectar no que concerne soluo de pendncias decorrentes dos contratos com o Estado que pelo lado da empresa particular h o receio da parcialidade dos tribunais estatais . Sob a tica do Estado, ainda h um certo receio com relao adoo do procedimento arbitral. Nesse nterim, porm, h certa tendncia nacionalista trazendo as questes novamente para tribunais domsticos. A busca de conciliao prvia de foros arbitrais institucionalizados e especializados como os do BIRD e da OPEP, com resultados altamente satisfatrios a prtica de renegociao tem sido amplamente incentivadas. Porm, a negociao, a despeito de configurar eficiente frmula para solucionar pendncias em contratos com o Estado, no se pode ser considerada como frmula definitiva e final. Deve-se ter sempre presente que, uma das partes envolvidas o Estado. E nesse sentido, embora no esteja sendo aceita e aplicada, a tese da imunidade relativa nos parece mais justa, pois imunidade realmente acaba se transformando em impunidade pela aplicabilidade da tese da imunidade absoluta. Destarte, indubitavelmente, indicamos a arbitragem como a melhor frmula de resoluo de litgios. Ao trmino destas consideraes, impossvel no identificar-se estarmos diante de problemtica de extremo carter tico. tica que interesse a todos os povos civilizados e que em regra no divergem muito sobre o seu contedo. O diferencial, mormente em contratos, a tentativa de aplicao de justificativa enobrecedora de interesses, esses sim verdadeiramente escusos e protetores de minorias, mas que se revestem de falsidades conhecidas como soberania, interesse pblico e se escondem sob o manto protetor do que convencionou-se chamar Estado soberano. Assim, como o direito no se sustenta na posio avestruz de omisso e fuga, foroso reconhecer que diante da alterao quase completa da funo do Estado no mundo contemporneo, o Direito a ele aplicado tambm tender a evoluir, mesmo que lentamente.... REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS GARCIA Jr., Armando lvares. Conflito entre normas do Mercosul e Direito Interno. So Paulo : LTR, 1997. LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma viso brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. HUCK, Hermes Marcelo. Contratos com o Estado: Aspectos de Direito Internacional. So Paulo: Grfica Editora Aquarela S.A., 1989. PUCCI, Adriana Noemi Pucci. Arbitragem Comercial nos pases do Mercosul. So Paulo : LTR, 1997.