TCNICA PROCESSUAL E TEORIA DO PROCESSO

NULIDADES NO PROCESSO
1 a edio - 2 a tiragem - 2 0 0 0 O tratamento terico que tem sido conferido nulidade tem feito dela um tema difcil, por vezes confuso, e at mesmo, de certo modo, desajustado perante outros conceitos e institutos do Processo. Os mltiplos sentidos que se emprestam palavra (...) acabam provocando dificuldades no apenas de ordem terminolgica, mas sobretudo de ordem conceituai, no campo doutrinrio. O termo nulidade tem sido empregado indiferencialmente tanto para designar uma categoria jurdica, que se faz objeto de uma teoria, como para significar uma conseqncia jurdica a sano que torna ineficaz o ato processual , como para denotar uma qualidade negativa que adere a um ato processual, como se fosse o defeito do ato, sendo equiparada ao prprio vcio que o atinge.

AIDE EDITORA

AROLDO PLNIO GONALVES

TCNICA PROCESSUAL E TEORIA DO PROCESSO

1a edio 2a tiragem - 2001

G635t

Gonalves, Aroldo Plnio, 1943 Tcnica processual e teoria do processo / Aroldo Plnio Gonalves. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001. 224p. 1. Direito processual civil. I. Ttulo. CDD-341.45 ISBN 85-321-0071-6

PUBLICAO N 146 Direitos desta edio reservados AIDE EDITORA E COMRCIO DE LIVROS LTDA. Rua Bela, 740 - So Cristvo 20930-380 - Rio de Janeiro - RJ Telefone, e Fax: (21) 2589-9926 (PABX) E.mail - aideeditora@radnet.com.br Home-Page - http://www.radnet.com.br/aideeditora

Ao PAULINHO, o meu jurista in erba.

A CNDIDO RANGEL DINAMARCO, ELIO FAZZALARI, ELZA MARIA MIRANDA AFONSO e WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA, a razo de ser e a nica razo, pela comunione spirituale.

INTRODUO

O movimento de renovao do Direito Processual, que eclode em vrios Congressos e se manifesta em importantes obras do Direito brasileiro, atua como fonte geradora de novas idias e novas reflexes sobre antigas questes da construo doutrinria. Dentre suas contribuies, anuncia a superao do tecnicismo do sculo XIX, onde o rito se fazia pelo rito e a forma se cumpria pela forma. Essa realmente uma boa-nova que o sculo XX, j caminhando para seu final, pode deixar como conquista para as geraes futuras. As novas idias tendem, entretanto, a diluir, na prpria superao do tecnicismo do sculo passado, a viso do processo como estrutura tcnica que se pe como instrumento para o exerccio da jurisdio. Quando se reflete sobre as superaes de velhos modelos produzidas pelos movimentos inovadores, em alguns momentos da histria humana, tem-se a impresso de que todos cumprem um destino comum. No se passam como as aes e reaes explicadas pela Fsica, que envolvem foras iguais e contrrias. Neles, as foras que se sucedem s antigas so mais potentes, e nem sempre vo apenas na direo contrria, mas abrem-se em

um verdadeiro prisma de possibilidades de mltiplos caminhos. Pode ser lembrado, nos anos sessenta, deste sculo , o movimento da contracultura, que, reagindo contra uma cultura considerada arcaica, prope-se a fechar as Universidades, a retirar os professores das salas de aula, e a renovar o mundo a partir de outras bases. Seus efeitos se desdobram em marchas sobre Paris, no movimento hippie, nos woodstockes, e em tantas outras manifestaes inesquecveis, que fizeram dos anos sessenta os anos das revolues. O movimento de renovao do Direito Processual parece cumprir tambm esse destino. Tenta superar as insuficincias de uma concepo deficiente de processo, do rito pelo rito e da forma pela forma, abolindo o formalismo. Tenta superar um direito insuficiente, porque no deu respostas adequadas aos problemas sociais da poca, eliminando o fator jurdico, que se torna o elemento menos importante, confrontado com uma ordem social ou poltica. Tenta substituir uma tcnica jurdica deficiente, porque construda sobre antigos conceitos que no passaram pelo necessrio ajustamento, eliminando a tcnica. Nega-se, ou se exclui como algo necessrio, o papel fundamental do conhecimento em relao s necessidades sociais e humanas, e s necessidades da Cincia do Direito Processual. O importante, no Direito Processual, j no so os conceitos, mas uma nova mentalidade de reforma, que se quer efetiva, e se faz urgente, porque preciso transformar as condies sociais. E o mecanismo dessa transformao direcionado para o processo, a que se atribui a misso de reformador social, pelo cumprimento de finalidades polticas e sociais. 1 MARX sempre relembrado, na
1 V. CNDIDO R. DINAMARCO - "O que conceitualmente sabemos dos institutos fundamentais desse ramo jurdico j constitui suporte suficiente para o que queremos, ou seja, para a construo de um sistema processual apto a conduzir aos resultados prticos desejados. Assoma, nesse contexto, o chamado aspecto tico do processo, a sua conotao deontolgica." In: "A Instrumentalidade do Processo" 2 a ed. rev. e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 21. Ainda: "O processualista de hoje pensa na misso social, poltica e jurdica do processo." Cf. CNDIDO R. DINA-

passagem mais clebre das Teses Contra Feuerbach, a 11 a tese: "Os filsofos se limitaram a interpretar o mundo diferentemente, cabe transform-lo". Mas no ser lembrado que MARX no chamava os tericos como agentes da transformao e sim os operrios do mundo, que eram conclamados a se unirem. Uma teoria ser sempre uma teoria, e por si s no tem o poder de ser outra coisa, e MARX certamente percebia isso. Se for usada como arma de reforma, a fora que possuir estar no brao revolucionrio, ou no brao reacionrio, e no nos conceitos por ela formulados. GALILEU no foi processado pela fora de qualquer teoria de ARISTTELES, mas pela fora de BELARMINO e de URBANO VIII, ou pela fora da Inquisio, que, conforme diz RUSSELL, "foi muito bem sucedida em seu empenho de acabar com a cincia na Itlia"2. NIETZSCHE certamente no suspeitava da futura existncia de GOBINEAU. intil perguntar se teriam eles, se pudessem, dado autorizao para o uso prtico que foi feito de suas construes. A responsabilidade que o terico tem com as idias que coloca em circulao 3 limita-se sua honestidade, pois no se pode amordaar o pensamento, nem se colocar em uma camisa-de-fora a liberdade que constitui instrumento de sua veiculao. Por isso, teoria so teorias. Os movimentos de renovao deste sculo, no campo da cultura ocidental, como ocorreu em outros momentos da Histria, nasceram da crise da razo, de uma razo que CASTORIADIS v como uma criao humana enlouquecida 4 e que tem sido motivo de muitas angstias.
MARCO: "Tcnica e Efetividade do Direito Processual" in Synthess - Direito do Trabalho Material e Processual - Rev. Semestral, n 4/87, pp. 46/47. 2 Cf. BERTRAND RUSSELL - "Histria da Filosofia Ocidental", Livro Terceiro, Trad. de Brenno Silveira, 3 ed., So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1969, p. 55. A questo levantada por M1CHEL V1RRALY - La Pense Juridique, Paris: Librairie Gnrae de Droit et de Jurisprudence, 1960. "Digamos, antes, que o homem um animal louco que, por meio da sua loucura, inventou a razo. Sendo um animal louco, naturalmente fez da

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Assim como, no limiar da Idade Mdia, SANTO AGOSTINHO chorava amargamente por haver cedido tentao de ter se entretido com a literatura grega, 5 o Ocidente carrega essa sina. Ama a razo apaixonadamente, cultua-a como nenhum outro povo jamais o fez, HEGEL o mostrou, mas depois se lamenta por haver cedido sua seduo e faz o seu mea culpa, repudiando-a. Tenta encontrar sua absolvio no culto dos procedimentos irracionais (no sentido Weberiano). A razo no deu respostas adequadas aos problemas do mundo? Exclui-se, elimina-se a razo. A crise da razo, com a negao da racionalidade, alastrouse pelo Ocidente, que mal percebeu que, se no deu respostas adequadas a seus problemas, o feto no poderia ser tributado razo, mas s finalidades que foram dadas a seu uso, eleitas pelos prprios homens. Se a tcnica se aperfeioou tanto a ponto de permitir a eficincia em grau de excelncia para o culto da vida ou para o culto da morte, a responsabilidade que decorre desse aperfeioamento no certamente da tcnica, ou da capacidade que o homem possui de produzi-la, mas da vontade que a direciona para os fins. Porque a pedra foi, segundo os antigos textos sagrados, a primeira arma de um crime, para se acabar com os crimes no basta destruir as pedras. O jogo de amor da cultura ocidental com a razo um estranho jogo, mas no mais estranho do que qualquer jogo de amor. E um jogo dirigido e presidido pelas emoes, e forma

sua inveno, a razo, o instrumento e a expresso mais metdica da sua loucura. Isto podemos hoje saber, porque isto aconteceu". Cf. CORNELIUS CASTORIADIS - Reflexes sobre o Desenvolvimento e a Racionalidade, trad. de Maurcio Santiago Almeida F., in Revoluo e Autonomia - Um Perfil de Cornelius Castoriadis, Belo Horizonte: COPEC-Cooperativa Editora de Cultura e de Cincias Sociais Ltda., 1981, pp. 117/145, o trecho citado est na p.144. 5 Cf. SANTO AGOSTINHO - Confisses, trad. de J. Oliveira Santos, S.J., e A. Ambrsio de Pina, S.J., So Paulo: Abril Cultural, 1973, v. Livro I, 14 e 15, pp. 36/37.

no um curso regular, mas um dis-curso, que, como viu ROLAND BARTHES,6 a nica via possvel em toda experincia amorosa, porque a sua trajetria jamais se d em uma linha reta e contnua. A razo to amada e to cultuada que o homem ocidental quase se dissolve nela. Mas pede demais a ela, projeta demais nela, espera demais dela, e logo se ressente e a repudia, incrimina-a por no dar respostas satisfatrias a todos os seus anseios. Entretanto, a separao no dura muito, porque o ser humano ocidental se fez uno com a razo e necessita dela para se reconhecer a si mesmo, e sem ela se v fragmentado e, para se recompor, acaba retornando a ela. E porque a razo o cativa, ele a detm cativa.7 A penosa caminhada de uma sociedade, que ainda no resolveu problemas de ordem vital para a maioria de seus membros, desperta, nos estudiosos mais conscientes da dignidade reconhecida a cada ser humano pelo Direito, a indignao por sab-lo existente e por v-lo, no obstante, negado. A indignao que nasce da pureza das intenes tem pressa. A dignidade humana valor que no se negocia, como realmente sempre o foi, por isso nasce a nsia de promov-la j. Compreende-se, ento, o apelo para que o Direito seja o elemento transformador da sociedade. Mas no se pode esquecer que a sociedade contempornea no tem a pureza das primitivas, e j no aceita profetas com suas tbuas de leis. Quer fazer o seu destino e quer ser agente da sua histria. Seus conflitos so trazidos luz do dia e resolvem-se no jogo das presses e das contradies. O direito material, enquanto cnone de conduta e de organizao social, ser fator de transformao, se assim for construdo pelos seus destinatrios, que so tambm os seus criadores. O

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ROLAND BARTHES - Fragmentos de um Discurso Amoroso - Trad. de Hortnsia dos Santos, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 3 ed., 1981. Cf. Reporta-se, aqui, ao duplo significado da expresso "a razo cativa" da obra de SRGIO PAULO ROUANET - A Razo Cativa - As Iluses da Conscincia: de Plato a Freud. So Paulo: Editora Brasiliense, 1985.

processo, como instrumento disciplinado pela lei para permitir a manifestao do Poder Jurisdicional, chamado a resolver os conflitos, onde as autocomposies falharem, instrumento pelo qual o Estado fala, mas , tambm, instrumento pelo qual o Estado se submete ao prprio Direito que a nao instituiu. E esse Direito o nico poder capaz de limitar a atuao do Poder. Foi a crise de confiana no Direito institudo pela sociedade politicamente organizada que inspirou a Escola do Direito Livre na Alemanha, o Freirecht de KANTOROWICZ, de EHRLICH, de PHILIPP HECK, mas foi tambm ela que, a partir de 1933, inspirou a "renovao completa dos ideais do direito e da misso do juiz", que repudiou as construes lgicas dos romanistas e confiou no senso inato do juiz condition qu'il soit de p u r e race et qu'il s'inspire, non pas d'un individualisme dsuet, mais de la communaut nationale, que admitiu que a lei um aspecto do direito, mas no o mais importante, porque existe un droit non crit qui se dgage de l'me du peuple allemand et qui est conforme aux necessits de la vie nationale, droit clairement reconnu, ou mieux, senti et nergiquement ralis par le juge allemand8. Como recorda DU PASQUIER, o congresso jurdico germano-italiano, realizado em Viena em maio de 1939, tratando do problema do Direito e dos juizes, adotou teses no sentido de que o juiz vincula-se lei, ressalvando-se que ele s'inspire de l'esprit de la nouvelle philosophie et non plus des prncipes individualistes suranns du sicle pass? Essa nova filosofia que se impunha aos juizes era o nacional-socialismo. O sculo XX rompeu com o mito do sculo passado de que a cincia um conjunto de verdades e certezas, permanentes,

Nmero inaugural de l'Akademie fr deutsches Recht, juin 1934, p.6, article du professeur W. Kisch, vice-prsident de la dite acadmie, intitule Der deutsche Richter Cf. CLAUDE DU PASQUIER - Introduction la Thorie Gnrale et la Philosophie du Droit, 4 ed., Neuchtei. Delachaux et Niestl, 1967, p.l96 Cf. CLAUDE DU PASQUIER, op. cit., p.196.

imutveis, definitivamente estabelecidas. Ao contrrio de depor contra o conhecimento cientfico, essa postura anseia pelo seu progresso, por sua contnua complementao, e conduz quela palavra de f, de que fala BACHELARD, do cientista que termina o seu dia de trabalho dizendo: "Amanh saberei".10. E nessa profisso de f a cincia recupera a sua dimenso humana. Todo conhecimento, em qualquer rea, fruto de muitos esforos conjugados, em que conceitos e teorias se substituem e se renovam, e, no raras vezes, a renovao se faz com esteio nas antigas concepes repudiadas ou como resposta a elas. Toda afirmao sobre a inutilidade, a impropriedade ou impossibilidade do reexame de conceitos s pode ser tomada como uma atitude de renncia ou como uma atitude autoritria, ou, ainda, como manifestao de extraordinria pureza, da qual uma das formas se revela naquela f inabalvel no dogma que leva as pessoas a morrerem por suas verdades. Essa f a dos santos, mas no dos cientistas, pois, lembrando novamente BACHELARD, "verdades inatas no poderiam intervir na cincia" 11 . A liberdade da investigao cientfica no pode ser tolhida, e mesmo a lei, quando fixa definies e estabelece conceitos, no poderia impedir a ao da doutrina jurdica. Poderia, por certo, tentar impedir a sua divulgao, como ocorreu com a censura, quando legalmente admitida, mas a prpria histria demonstra que a liberdade de pensamento, mesmo quando no encontra sua correlata garantia de comunicao, encontra outros caminhos para se expandir. A autonomia do Direito Processual, com o seu bem demarcado campo de investigao, com conceitos e categorias prprias, no poderia constituir razo para se dispensar uma reviso de seus principais institutos. A revisita a eles no movida por
10 Cf. GASTON BACHELARD - O Novo Esprito Cientfico, trad. de Remberto Francisco Kuhnen. in Bergson-Bachelard, So Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 334. 11 Cf. BACHELARD, op. cit., p. 334.

diletantismo ou por qualquer afinidade com uma jurisprudncia dos conceitos, h muito desmistificada pela crtica de VON JHERING sobre o lgubre cu dos conceitos descarnados, que perdem a vitalidade quando se distanciam do real. Longe, tambm, de sugerir postura conservadora, a tarefa que se constitui no apenas no "repensar o que j uma vez foi pensado", mas principalmente "em um pensar at ao fim o j pensado uma vez", expresso utilizada por RADBRUCH12 para definir o prprio labor interpretativo , ainda, a alternativa de se projetar alguma luz sobre a prpria realidade do Direito que tem vnculos diretos com o fator humano. Assim, embora no seja certo, porque intrincados fatores no autorizam tal previso, sempre ser possvel que o resultado dessa tarefa contribua para que as transformaes sociais possam se fazer no de modo catico, mas com o mnimo de sofrimento possvel, com a racionalidade que a poca alcana. No momento em que uma cincia renuncia a continuar investigando seu objeto e as complexas relaes a que pode ser submetido pela anlise, ter renunciado, antes, a si prpria, como competncia explicativa da realidade, quando clarificar a realidade que elege como seu domnio de trabalho , inegavelmente, a misso social comum de qualquer cincia. A retomada do exame de alguns dos conceitos j considerados seguramente estabelecidos no Direito Processual pode comportar certas surpresas. A importncia crescente que os institutos do Direito Processual adquiriram na poca contempornea no chegou, ainda, ao pice de seu movimento ascendente. No obstante, a doutrina do Direito Processual no resolveu alguns problemas que tm retardado sua marcha e ela no pode negligenciar seu prprio progresso justamente quando as formas de soluo de conflitos do mundo atual dela muito esperam. Este trabalho no pretende e no poderia pretender inven12 Cf. GUSTAV RADBRUCH - Filosofia do Direito, Trad. do Prof. L. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Amado, Editor, Sucessor, 1961, v. II, p.186.

tariar todas as inovaes que se prenunciam no Direito Processual Civil. Mas pretende deixar uma contribuio sobre a nova concepo de processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, que exige que se pensem novamente alguns conceitos da moderna doutrina que j no se ajustam ao novo quadro do Direito positivo contemporneo: assim, a prpria concepo de procedimento, de relao jurdica processual, da ao, da relao entre o direito material e o processo. Pretende, tambm, a partir de uma nova concepo de processo, refletir novamente sobre os escopos que lhe so atribudos. A nova concepo de processo ser trabalhada com base na obra do ilustre Professor italiano ELIO FAZZALARI, que contm a sntese de suas investigaes sobre o tema. No h a preocupao de se citar passagens no original, a no ser quando a oportunidade do tratamento do tema o autorizar, porque, na obra de FAZZALARI, toda reflexo profunda, o que tira o sentido de se relevarem os aspectos mais importantes que justificariam a transcrio acadmica. As constantes referncias em notas de p de pgina supriro as exigncias de se indicar o pensamento do autor citado e do controle de sua autenticidade. O mtodo escolhido se explica pela opo que se faz: entre a tentativa de se demonstrar erudio e a tentativa de se conquistar a clareza, a preferncia por essa ltima, em coerncia com o que se entende ser a funo social da cincia. A reflexo sobre os escopos do processo tem inspirao na obra do ilustre jurista brasileiro, Professor CNDIDO R. DINAMARCO, citado, inclusive, por FAZZALARI, em notas de p de pgina. Dele se vai divergir em vrios tpicos, mas este apenas o sinal do reconhecimento da grande influncia que seu pensamento tem exercido na formao dos processualistas brasileiros da nova gerao. No se negar, em nenhum momento, o direito fundamental da doutrina de fazer suas opes filosficas. O que se coloca em questo so os problemas da construo jurdica e de sua fundamentao.

As possveis elucidaes sobre as ainda presentes insuficincias ou contradies do quadro conceituai utilizado pela doutrina do Direito Processual Civil para estabelecer as relaes entre procedimento e processo, que incidem inevitavelmente em diferentes modos de se conceber o processo, e que se refletem no conceito de ao, e que se projetam na finalidade do processo, podero se constituir em contribuio tanto para a Cincia do Direito Processual, como para o tratamento de questes de ordem prtica, to necessria nesse momento em que a nova ordem constitucional brasileira abriu extenso campo de possibilidades de alteraes no Direito Processual, aqui referido como sistema normativo.

CAPTULO I

CINCIA E TCNICA

1.1. A CINCIA A diviso do campo do conhecimento, no curso da Histria, gerou uma multiplicidade de cincias e, mais ainda, de terminologias para design-las de acordo com variados critrios referidos, principalmente, relao entre teoria e prtica e ao objeto da investigao cientfica. No se pretende, aqui, recuperar o elenco das diversas propostas de diviso e de designao das cincias, mas explicitar algumas noes cuja obscuridade tem prejudicado a compreenso do tema que se pe como objeto deste estudo. , ainda, comum encontrar-se a diviso das cincias entre tericas e prticas, ou especulativas e prticas. A qualificao, imprpria e ainda amplamente utilizada na doutrina jurdica, 13 que contrape s cincias tericas as prticas, tem a nica utilidade de ressaltar que as primeiras se voltam
13 Sobre as manifestaes da doutrina envolvendo a distino entre cincias especulativas e prticas, cf. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, 8a ed. rev. e atualizada - So Paulo: Saraiva, 1978, l v . , pp. 264 e s.

para a produo do conhecimento e as segundas para a aplicao dos resultados adquiridos por aquelas. Tal terminologia certamente reminiscncia da diviso aristotlica entre a cincia e arte (ars, traduo latina do grego teXvn, de que derivou a palavra "tcnica"). Sem necessidade de se aprofundar, aqui, as transformaes por que as duas concepes passaram na experincia histrica, registre-se apenas que ARISTTELES restringe o campo da cincia ao conhecimento terico, cujo objeto concebido como necessrio, e projeta fora dessa esfera do necessrio o que, no sendo necessrio, , entretanto, possvel. Subdividindo o possvel, quanto ao e produo, reserva a expresso arte ao possvel que tem como objeto a produo. A arte definida como o hbito dirigido pela razo de se produzir alguma coisa. 14 Hoje, a antiga denominao, de que se tem ainda resqucios, se substitui, mais adequadamente, por cincias tericas e cincias aplicadas, admitindo-se que a cincia aplicada apenas a cincia, em sua constituio intrinsecamente terica, voltada para resultados determinados. No se duvida mais de que qualquer cincia sempre terica, embora a atividade humana encontre procedimentos para a aplicao prtica das aquisies do conhecimento. Toda cincia, seja natural, social, cultural, divises que se fazem pelo critrio do objeto da investigao, pode ser entendida como um conjunto de conhecimentos fundamentados, ou como uma atividade criadora de conhecimento. De uma ou de outra forma, independentemente de qual seja seu objeto, toda cincia se quer como uma competncia explicativa de uma determinada realidade, seja ela natural ou cultural. No demais insistir na dupla possibilidade de emprego do

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Cf. ARISTTELES - Metafsica, L.l, in Obras, trad. de Francisco de P. Samaranch, Madrid: Aguilar, 1977.

termo cincia, pois a falta dessa discriminao tem gerado muitas disputas inteis, no campo do Direito. 15 Em uma das cinco acepes registradas por LALANDE quatro delas referidas a "saber", a "direo de conduta", a "habilidade tcnica", e a "termo usado para oposio a letras" o termo cincia corresponde a "um conjunto de conhecimentos e de pesquisas que tm um grau suficiente de unidade, de generalidade, e susceptveis de levar os homens que a ele se consagram a concluses concordantes que no resultam de convenes arbitrrias ou de gostos e interesses individuais que lhes sejam comuns, mas de relaes objetivas que se descobrem gradualmente e que possam ser confirmadas por mtodos de verificao definidos".16 A definio de LALANDE compreende a cincia tanto como conjunto de conhecimento, tanto como pesquisa. Encerra, tambm, a idia de que cincia descoberta gradual e de que seus resultados so sujeitos verificabilidade. HU1SMAN e VERGEZ, com base em LALANDE , afirmam que "a cincia pode ser entendida como descoberta progressiva das relaes objetivas que existem no real" (...) "um esforo para conhecer, para explicar o que ".17 Percebe-se, no exame das duas propostas, que o termo cincia refere-se ou ao conhecimento obtido, ou atividade desenvolvida para se obt-lo, sendo empregado ou como produ-

15 At hoje se discute, por exemplo, se o Direito uma cincia, ou uma arte. Mesmo considerando-se a multiplicidade de sentidos que o termo Direito comporta, essa questo se esvazia, porque obviamente o Direito enquanto objeto de um conhecimento fundamentado s objeto desse conhecimento. Nem por outra razo se fala em Cincia do Direito. 16 Cf. ANDR LALANDE - Vocabulaire Tecbnique et Critique de la Philosophie, Paris: Presses Universitaires deFrance, 1972 - verbete: Science. 17 Cf. DENIS HUISMAN e ANDR VERGEZ - Curso Moderno de Filosofia Introduo Filosofia da Cincia, trad. de Llia de Almeida Gonzalez, 8 a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983, p. 42.

to de uma atividade ou como a prpria atividade capaz de produzi-lo. Quando se diz que a cincia e uma procura, uma investigao, uma tentativa de compreenso, est implcito, nessa afirmao, que o intelecto se debrua sobre a realidade procurando entend-la, pois o conhecimento no um objeto natural que possa ser simplesmente encontrado em algum lugar, mas , antes, construdo sobre uma determinada realidade. A atividade cientfica, enquanto atividade que gera conhecimento, se faz por muitas formas, mas uma atividade cientfica racionalizada, capaz de compreender o seu prprio operar, exige alguma meta (embora o resultado obtido sempre possa dela escapar e causar surpresas), alguns mtodos que j foram testados, ou mesmo o teste de novos mtodos, e o manejo do que usualmente se denomina instrumental terico, ou seja, alguns conceitos, definies, noes, teorias que auxiliem a investigao. Nenhuma realidade penetra na mente humana seno pela representao que se tenha dela, por isso a atividade cientfica necessita encontrar um meio de relao do intelecto com o real que se faz objeto da investigao, e o encontra nesse instrumental, que tambm sofre retificaes, na medida em que novos conhecimentos so produzidos. A cincia, considerada j no como atividade, mas como conjunto de conhecimentos, , naturalmente, a unificao das descobertas fragmentadas, dos resultados parciais da investigao. Assim, as duas acepes do termo, como atividade que produz conhecimento e como conjunto de conhecimentos fundamentados, se complementam. Convm, ainda, explicitar o que se entende por criao de conhecimento, e, para tanto, vale a pena relembrar duas definies propostas, em sntese magistral, por BRONOWSKI: "Toda cincia a procura da unidade em semelhanas ocultas". 18

18 JACOB BRONOWSKI - Cincia e Valores Humanos, Trad. de Alceu Letal,

"A Cincia um processo de criao de novos conceitos que unificam a nossa compreenso do mundo". 19 A atividade essencial da cincia essa procura das semelhanas no aparentes, da unificao, no entendimento, do que se encontra fragmentado e disperso em algum plano da realidade. no momento dessa unificao do real no conceito, que classicamente definido como uma unidade mental pela qual se representa alguma parcela da realidade no intelecto, que a Cincia exerce a sua atividade criadora. oportuno ressaltar, tambm, a qualificao da atividade cientfica, e do prprio conhecimento que dela resulta, como um processo. A antiga concepo de cincia como saber definitivamente adquirido em carter irretocvel e imutvel no se confirma historicamente e no mais sustentvel, e a pretenso universalidade necessria, requerida pela imobilidade da perfeio, to explicvel no pensamento grego, que acompanhou as antigas concepes de cincia, foi substituda pela objetividade que admite, e requer, processos de correes sobre todo conhecimento que no perdeu sua vitalidade pela mumificao seguida da decomposio. Os processos e mtodos utilizados na atividade cientfica so mltiplos, e so, tambm, em seu aperfeioamento, submetidos racionalizao da cincia. Recuperar suas manifestaes e suas avaliaes, no curso da Histria, seria penetrar em toda a histria do conhecimento, e, em conseqncia, pode-se dizer, na histria da humanidade. 20
Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Ed. da Universidade de So Paulo, 1979, p. 19. 19 Cf. JACOB BRONOWSKI - O Senso Comum da Cincia, Trad. de Neil Ribeiro da Silva, Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Ed. da Universidade de So Paulo, 1977, p.114. 20 A tentativa da cincia de se tornar um processo racional, no um saber infundado, mas inteligvel e transparente para si mesmo, tem origens

1.2. A TCNICA A palavra tcnica objeto de dois verbetes em LALANDE, que fez a crtica de seu significado tomando-a como adjetivo e como substantivo. A tcnica, como substantivo, que nomeia um objeto, por ele definida com dois sentidos: "Conjunto de procedimentos bem definidos e transmissveis destinados a produzir certos resultados julgados teis"
imemoriais, mas, no Ocidente, at onde a investigao alcanou, inicia-se na Grcia, com os chamados Pr-Socrticos. JOHANNES HESSEN atribui a forma mais antiga do racionalismo a Plato, que distinguiu o verdadeiro saber "pelas notas da necessidade lgica e da validade universal". O verdadeiro saber no poderia ser fornecido por um mundo em constantes mutaes, submetido lei do movimento, gerao e corrupo, e por isso no poderia provir dos sentidos. Estes podem fornecer uma simples opinio, uma "doxa". Alm do mundo sensvel h um mundo supra-sensvel, o mundo das idias que so modelos dos conceitos e da realidade emprica. A ele, Plato julga possvel ascender, como mostra pela teoria da anamnsis, pela qual o conhecimento uma reminiscncia, uma rememorao da alma que contemplou as idias em uma experincia extraterrena. Cf. JOHANNES HESSEN - Teoria do Conhecimento. Trad. do Dr. Antnio Correia, 8 a ed., Coimbra.- Armnio Amado-Editora, 1987, pp.63/64. Entretanto, antes de Plato houve Parmnides, Herclito, e tantos outros, cuja "doxografia" foi parcialmente recuperada para nossos tempos. JEAN BEAUFRET, em ensaio sobre o Poema de Parmnides, na parte da Palavras da Verdade, contra a "Opinio, defensora do partido dos mltiplos", escreve: "...a doxa, que no nem conhecimento nem ignorncia, voga em alguma parte entre... o ser puro e o no-ser absoluto, s se ligando inconstncia daquilo que est incessantemente em devir. A cincia (epistme), ao contrrio, acesso direto ao que existe de propriamente sendo naquilo que ..., ou seja, quilo que sempre se comporta invariavelmente em relao a si mesmo e a que Plato denomina eidos". Cf. in Os Pr-Socrticos Fragmentos, Doxografia e Comentrios, Seleo de textos e superviso do Prof. Jos Cavalcante de Souza, 2 ed., So Paulo: Abril Cultural, 1978, pp. 163/169- Em relao altbeia, a doxa era opinio sem fundamento, pura iluso dos sentidos, recolhida da aparncia ao contrrio da epistme, a cincia, o conhecimento de que se podia apresentar as causas. A investigao do mtodo adequado para a busca de Altbeia, iniciada, no Ocidente, com o nus de Parmnides, prossegue at os nossos dias.

"Em sentido especial (...) a palavra tcnica se diz particularmente dos mtodos organizados que se fundam sobre um conhecimento cientfico correspondente" 21 . A noo geral da tcnica de conjunto de meios adequados para a consecuo dos resultados desejados, de procedimentos idneos para a realizao de finalidades. bastante difundida a concepo de que a adequao dos meios aos fins, a idoneidade do procedimento, que esto na prpria concepo de tcnica, supem o conhecimento da eficcia dos meios adotados para a realizao do fim, como se l em EDUARDO GARCA MYNEZ, que sustenta que toda tcnica genuna deve encontrar-se iluminada pelas luzes da Cincia, e, por isso, toda tcnica de ndole cientfica, pois uma tcnica no cientfica no tcnica, porque se torna incapaz de cumprir o seu destino. 22 Essa noo deve ser tomada com extrema cautela, porque, depois dos recentes estudos da Filosofia da cincia e dos no to recentes estudos de MAX WEBER sobre os processos de racionalidade no Ocidente, j h base suficiente para se afirmar que h tcnicas produzidas antes da cincia, e que os procedimentos mgicos primitivos eram dotados de admirvel eficcia para a consecuo de finalidades desejadas. Dizer que toda tcnica "iluminada pelas luzes da cincia" significa ou negar-se a existncia dessas tcnicas primitivas, ou ampliar-se tanto o conceito de cincia para que dentro dele se inclua, tambm, o saber desorganizado e ainda irracional, no sentido de que no pode ainda pensar seus prprios fundamen-

21 Cf. ANDR LALANDE - Vocabulaire cit., verbete: Technique (subst.). 22 Cf. EDUARDO GARCA MYNEZ - Introduccion al Estudio del Derecho Vigesimaquinta Edcion Revisada, Mxico: Editorial Porrua S.A., 1975, p 317.

tos. E nenhuma das duas hipteses, pelo que j disse, poderia ser aceita. por isso que os estudos crticos do termo tcnica hoje incluem tcnicas racionais e tcnicas irracionais, como j est em ABBAGNANO.23 Se verdade que a tcnica nunca concebida como um fazer desordenado, que eventual e acidentalmente alcana resultados, no menos verdade que a cincia se quer um conjunto de conhecimentos, organizado e ordenado. 1.3. RELAES ENTRE CINCIA E TCNICA A concepo de que a cincia revela as relaes entre os fenmenos e a tcnica utiliza esse conhecimento para a obteno de um resultado desejado to divulgada nos estudos da Cincia do Direito, formulada na linha adotada por GARCA MYNEZ supe a concepo de que a tcnica corresponde a um saber aplicado, como se necessariamente ela viesse a atingir o nvel de eficcia equivalente ao nvel de racionalidade do saber que lhe teoricamente correlato. No obstante, h trabalhos bem sistematizados demonstrando que as relaes entre a cincia e a tcnica nem sempre podem ser captadas, na histria de seu desenvolvimento. DENIS HUISMAN e ANDR VERGEZ24 fornecem exemplos
23 Cf. NICOLA ABBAGNANO - Dicionrio de Filosofia, trad. coordenada e rev. por Alfredo Bosi, com a colaborao de Maurcio Cunio ...et al., 2 a ed., So Paulo: Mestre Jou, 1982, v. verbete Tcnica. 24 Das velhas formas antropomrficas de explicao do mundo, em que os procedimentos mgicos deram origem formao de tcnicas eficazes para a atuao do homem na busca de resultados teis, cujas bases cientficas seriam descobertas posteriormente, lembram as antigas embarcaes, o arco e a flecha, os utenslios, a alavanca, que permitiu o deslocamento de enormes blocos de pedras de que resultaram arquiteturas admirveis. Cf. DENIS HUISMAN e ANDR VERGEZ, op. cit., p.42 e s. Observe-se que, prosseguindo na histria, at os nossos dias, os exemplos poderiam se

bastante significativos para demonstrar um postulado que quase intuitivo, quando se reflete sobre os processos culturais e os resultados deles derivados: o de que "historicamente a prtica precede a teoria, a tcnica precede cincia". O processo de racionalizao da tcnica iria lev-la a possibilitar que a cincia se tornasse, realmente, um "saber aplicado". Ao alcanar essa etapa, a cincia engendra novas tcnicas e a tcnica, racionalizada, permite tanto o crescimento do conhecimento cientfico como a melhor aplicao da cincia, conforme finalidades previamente concebidas. A partir desse ponto de confluncia, possvel se fazer uma cincia da tcnica e tambm possvel se obter tanto o aprimoramento de antigas como a produo de novas tcnicas pela aplicao do conhecimento fornecido pela cincia. Entretanto, deve ser ressaltado que essa possibilidade apenas o que se disse: uma possibilidade. MAX WEBER,25 a quem se deve uma sistematizada investigao dos processos da crescente racionalizao da civilizao ocidental, demonstrou como essa tendncia no suficiente para afastar as formas irracionais em vrios de seus domnios, dentre eles o do Direito. 26
multiplicar em dimenso insuspeitada. 25 MAX WEBER - Essais sur la Tborie de la Science, Paris: Plon, 1965. A Sociologia do Direito (Rechtssoziologie) que constituiu um captulo da Wirtscbaft und Gesellschaft, publicada postumamente, foi publicada separadamente h alguns anos na Frana, com alguns acrscimos que Weber havia confiado a um de seus alunos, como relata JULIEN FREUND, a quem se deve um excelente estudo feito sobre a racionalizao do Direito em Weber, recolhida do conjunto de sua obra, referida no nmero seguinte deste rodap. 26 A racionalizao, segundo WEBER, liga-se ao desenvolvimento cumulativo das civilizaes, que cresce na medida em que elas manejam e dominam a tcnica ou certos procedimentos tcnicos. No Direito, o processo de racionalizao muito antigo, e WEBER o remete mesmo ao cdigo de Hamurabi. Entretanto, as formas irracionais, que so aquelas formas primitivas e arcaicas de Direito, em que o pensamento jurdico no se distingue do rito religioso, das prescries morais e polticas, convivem freqentemente

De qualquer forma, para racionalizar a tcnica, investigando os meios mais hbeis, mais idneos e mais adequados para a consecuo de resultados sobre bases objetivas, que podem ser explicadas e entendidas, ou seja, sobre bases inteligveis, a cincia, em qualquer campo do conhecimento, necessitou, primeiramente, se construir a si mesma, como competncia explicativa da realidade que se fez objeto de sua investigao.

com as formas racionais. As variadas formas de irracionalismo passam pelo direito carismtico, que apela a um profeta deixado prpria inspirao, porque interpreta orculos ou recebe revelaes, do qual WEBER formula o arqutipo da justia do Kadi (Kadi-justiz), proftica e carismtica, que no se vincula a normas preexistentes. Os exemplos fornecidos por WEBER, sob esse arqutipo, so bem amplos, e podem ser lembrados a justia de Salomo, as Ordlias, os linchamentos e as atuaes dos tribunais revolucionrios. Tais formas irracionais subsistem nos sistemas os mais racionais, e, para demonstrar a convivncia da racionalidade com a irracionalidade, WEBER toma a distino entre direito formal e material, oferecendo quatro hipteses e afirmando que um pode ser to irracional quanto o outro: 1. O direito material irracional que se funda sobre o sentimento pessoal do juiz ou sobre o arbtrio do dspota. A justia do Kadi o exemplo tpico. 2. O direito material racional, quando o direito ou a sentena se baseiam em normas exteriores e anteriores (no importando sua fonte: moral, poltica, religiosa ou ideolgica). 3. O direito formal irracional quando o juiz formaliza a sentena, mas fundando-se sobre uma revelao, isso , o rito da produo da sentena deve-se revelao do juiz. 4. O direito formal racional, quando o julgamento baseado em lei preexistente, ou seja, em regras sistematizadas e conceitos abstratos elaborados juridicamente. Cf. JULIEN FREUND - La rationalisation du droit selon Max Weber, in Formes de Racionalit en Droit, Arcbives de Pbilosophie, Tome 23, Paris: Sirey, 1978, pp.67/92.

CAPTULO II

CINCIA JURDICA E TCNICA JURDICA

2.1. RELAO ENTRE CINCIA JURDICA E TCNICA JURDICA O Direito criado, formulado, para ser aplicado, e entre a sua cincia e os procedimentos adequados para sua aplicao deveria haver um indissocivel liame, realimentado mutuamente, em razo de sua natureza, que o faz em permanente processo de construo. No entanto, as relaes entre a cincia do direito positivo e os procedimentos de sua aplicao verificaram-se no mesmo passo que marcou a cadncia do relacionamento entre a cincia de qualquer campo do saber e a tcnica que, de alguma forma, lhe correspondia. Para investigar os procedimentos adequados, hbeis e idneos para a aplicao do Direito e lhes conferir racionalidade, a Cincia Jurdica necessitou, primeiramente, construir-se a si mesma. Os passos dessa construo foram muito frteis, pois entre coerncias e contradies, puseram em pauta as questes das relaes entre um direito ideal e um direito positivo, entre o

direito natural e o direito estatal, e o que estava em jogo, na verdade, eram os limites da interveno social na liberdade individual, e, logo, a sua recproca, que entra em cena, passada a fase do individualismo: os limites da liberdade humana dentro de uma sociedade politicamente organizada. Como resultado desse processo, uma multiplicidade de temas e de perspectivas se abriu para a investigao do fenmeno jurdico, ou seja, do direito manifestado na experincia, do direito positivo, com existncia no tempo e no espao. Do estudo da gnese das normas at o estudo de sua aplicao h uma infinidade inesgotvel de reflexes, pois o que est envolvido, entre esses dois momentos, a prpria existncia da sociedade humana, as formas de sua organizao e de soluo de seus conflitos.

2.2. OS CAMPOS DA INVESTIGAO DO DIREITO O conhecimento jurdico se dividiu em vrios campos, que a doutrina ainda separa por critrios diferentes, 27 mas nos quadros por ela apresentados percebe-se que o domnio de cada saber , geralmente, demarcado tanto pelo objeto como pelos objetivos da investigao desenvolvida sobre o Direito. De forma geral, pode-se dizer que a Filosofia do Direito, com suas divises

27 Cf. MIGUEL REALE - op. cit, 2 v. p. 609 e s.; NORBERTO BOBBIO - Teoria delia Scienza Giurdica, Turim, 1950, p.18 e s., GUSTAV RADBRUCH Filosofia do Direito, Trad. do Prof. L. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Amado, Editor, Sucessor, 1961, v. II, p.185 e s.; ENRIQUE R. AFTALIN, FERNANDO GARCA OLANO, JOS VILANOVA - Introduccion al Derecho, 8a ed., Buenos Aires: La Ley, 1967, p.73 e s; LUS RECASNS SICHES Tratado General de Filosofia Del Derecho, Quinta Edicion, Mxico: Editorial Porrua, S.A., 1975, p.160 e s. Sem pretender esgotar os quadros do saber jurdico, apresentados na doutrina, registre-se que incluem, ainda, outros domnios, como a Psicologia Jurdica, a Antropologia Jurdica, a Lgica Jurdica, com destaque para os trabalhos de PERELMAN, a recente tendncia do "Politicismo Jurdico", Cf. ANTNIO HERNANDEZ GIL - Metodologia de la Ciencia del Derecho, Madrid, 1971, v.I, pp. 337/352.

internas, se ocupou do Direito em sua natureza e em seus fundamentos; a Sociologia Jurdica se preocupou com as relaes entre os fatos sociais e a normatividade-, a Cincia do Direito restringiu seu campo ao Direito que se positiviza, que se torna manifesto na experincia, como fenmeno, o fenmeno jurdico que se delimita pelo critrio espcio-temporal. Os trs domnios no esgotam as possibilidades do estudo do Direito e, se essas possibilidades se voltam tambm para o passado, pela Histria do Direito, projetam-se, igualmente, para o futuro, com a preocupao em torno de uma Poltica Jurdica, j admitida por RADBRUCH,28 e at mesmo de uma recente Informtica Jurdica, que j pretende se sistematizar como campo autnomo do conhecimento jurdico. 29 O ponto de interesse desse tpico, no entanto, no o de fazer cortes epistemolgicos no amplo espao em que se realiza a investigao jurdica, mas apenas o de correlacionar a Cincia Jurdica e a Tcnica Jurdica, superando algumas dificuldades que se pem para o trato da tcnica processual.

23- DOGMTICA JURDICA E TEORIA GERAL DO DIREITO A Cincia Jurdica, cujo objeto ficou bem definido como "o fenmeno jurdico tal como ele se encontra historicamente realizado", "tal como se concretiza no espao e no tempo", 30 em sntese, o direito positivo, a "cincia do sentido objetivo do

28 Cf. GUSTAV RADBRUCH - Filosofia do Direito, Trad. do Prof. L. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Amado, Editor, Sucessor, 1961, v.II, p.185. 29 Cf. PIERRE CATALA - L 'informatique et la ractonalit du Droit, in Archives de Philosophie du Droit, Tome 23 - Formes de Racionalit en Droit, Paris: Sirey, 1978, pp. 295/321. 30 Cf. MIGUEL REALE - Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1976, pp. 16/17.

direito positivo", 31 tambm se subdividiu na Dogmtica Jurdica e na Teoria Geral do Direito, dirigida para o Direito positivo em geral, sem fronteiras de sistemas, fundada por JOHN AUSTIN e amplamente aceita como "um substitutivo" da Filosofia do Direito, no sculo passado, como mostra RADBRUCH32. Enquanto a Dogmtica Jurdica se volta para o estudo do Direito positivo de um sistema jurdico determinado, tendo por objeto de investigao "a conduta em funo de modelos jurdicos consagrados no ordenamento jurdico em vigor"33, a Teoria Geral do Direito que, segundo as propostas originrias de AUSTIN34, deveria extrair de uma ordem jurdica determinada noes, conceitos e distines fundamentais, para compar-los com noes, conceitos e distines fundamentais de outra ou outras ordens jurdicas, estabelecendo, em um terceiro momento, os elementos comuns, as correlaes lgicas entre elas, as semelhanas existentes em sua estrutura, porque os conceitos gerais comparecem com certa uniformidade em todos os sistemas jurdicos que alcanaram anlogo nvel de maturidade desenvolveu-se como a cincia das noes elementares da ordem

31

Cf. GUSTAV RADBRUCH - Filosofia do Direito, Trad. do Prof. L. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Amado, Editor, Sucessor, 1961, v. II, p.185.

32 GUSTAV RADBRUCH - op. cit., p. 18933 Cf. MIGUEL REALE - O Direito como Experincia, So Paulo: Saraiva, 1968, pp.88/91, p.130. 34 Cf. JOHN AUSTIN - Lectures on Jurisprudence, London: R Campbell, 1885. Sobre a influncia do positivismo analtico na construo da Teoria do Direito v. EDGAR DE GODOI DA MATA-MACHADO - Elementos de Teoria Geral do Direito. Belo Horizonte: Editora Vega S.A., 1976, p.121 e s; W. FRIEDMAN - Thorie Gnrale du Droit, Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence-LGDL, 1965, p.211 e s.; EDGAR BODENHEIMER - Cincia do Direito, Filosofia e Metodologia Jurdicas - Trad. de Enas Marzano, Rio de Janeiro: Forense, 1966; p.109 e s.; ALBERT BRIMO - Les Grands Courants de La Philosophie du Droit et de L 'tat, Paris: Ed. A. Pedone, 3a ed., 1978, p. 276 e s.

jurdica e dos princpios fundamentais que regem seu conjunto. 35 Entretanto, com a diferena de grau apontada, ambas, a Dogmtica Jurdica e a Teoria Geral do Direito, tm como objeto de investigao o Direito positivo 36 e, por isso, esto no quadro da Cincia do Direito. Nem por outro motivo, quando justificou o ttulo de sua obra Teoria Pura do Direito, KELSEN definiu-a como uma Teoria do Direito positivo em geral, e no, de uma ordem jurdica especial, uma Cincia do Direito positivo. 37 2.4. A TCNICA JURDICA JULIEN BONNECASE, fazendo o levantamento das doutrinas jurdicas surgidas em Frana, de 1880 at o fim da segunda dcada do sculo XX, considera que o estudo da cincia do Direito Civil no apareceu seno pela via da tcnica jurdica e que a distino entre cincia e tcnica no Direito foi o signo da grande revoluo do pensamento jurdico. 38 A revoluo, de que fala BONNECASE, produziu resultados realmente profcuos. Sob o ttulo de Tcnica Jurdica, a Cincia do Direito anunciava que havia uma tcnica de criao, uma tcnica de interpretao e uma tcnica de aplicao do Direito, e

35 Cf. PIERRE PESCATORE - Introduction la Science du Droit, Luxembourg: Office des Imprimes de L'Etat, 1960, p. 73 36 Cf. HANS NAWIASKY - Teoria General del Derecho - Trad. por el Dr. Jos Zafra Valverde, Madrid: Ediciones Rialp, S.A.., 1962, pp. 19/27; PIERRE PESCATORE - Introduction la Science du Droit., Luxembourg: Office des Imprimes de L'Etat, 1960, pp. 74/75. 37 Cf. HANS KELSEN - Teoria Pura do Direito, trad. de Joo Baptista Machado, Coimbra: Armnio Amado-Editor, Sucessor, 5a ed., p.17. 38 Cf. JULIEN BONNECASE - Science du Droit et Romantisme - Les Ccmflits des conceptions juridiaues en Trance de 1880 Theure actuelle, Paris: Librairie de Recueil Sirey, 1928, pp. 268/269.

passava investigao detalhada e exaustiva dos procedimentos intelectuais da construo jurdica. 39 A tcnica jurdica, conforme a define CLAUDE DU PASQUIER, "o conjunto de procedimentos pelos quais o Direito transforma em regras claras e prticas as diretivas da poltica jurdica"'40. Mas, no estudo desses procedimentos, embora a Tcnica Jurdica, desenvolvida no mago da Cincia do Direito, j percebesse que h uma "tcnica legislativa" e uma "tcnica da jurisprudncia", seus estudos se concentram na formulao dos conceitos, de categorias jurdicas, de institutos jurdicos, e de ramos do Direito positivo. sobretudo da elaborao jurdico-cientfica que trata essa tcnica, que, como diz RADBRUCH, executa-se em trs tempos: Interpretao, Construo e Sistematizao, a que correspondem os conceitos juridicamente relevantes e os genunos conceitos jurdicos 41 . Enquanto a Cincia do Direito construa seu instrumental
39 Essa fundamentalmente a matria da obra magistral de FRANOIS GNY, que estuda os fundamentos do Direito, separa "o dado", o real, a matria que decorre da "natureza das coisas", do "construdo", os procedimentos da construo intelectual, matria de trabalho dos juristas, que, pelo mtodo da libre recherbe scierttifique, podero encontrar solues para os problemas da elaborao, buscando os critrios da integrao, que sero utilizados na aplicao do Direito. Cf. FRANOIS GNY-Science et Tecbnique en Droit Prive Positif, 4 vol. Paris: Sirey, 1914-1924. tambm tcnica de elaborao terica e lgica, compreendendo o estudo das fontes, a formulao de conceitos, as construes jurdicas, que se dedica JEAN DABIN, na clssica obra La Technique de 1'laboration du droit positif Bruxelles: Bruylant et Paris-. Sirey, 1935. 40 CLAUDE DU PASQUIER, op. cit., p.l6341 Cf. RADBRUCH - Op. cit., p.185 e s. No mesmo sentido CLAUDE DU PASQUIER que distinguindo trs momentos da construo jurdica: a sistemtica, a criadora e a construo na aplicao do direito, caracteriza esta, citando BUCKHARDT, Methode und System como: "Consirure, c'est alors ramener les lements caractristiques du cas concret aux notions abstraites incluses dans la rgle ou dans l'institution juridique", op. cit., p.170.

terico para trabalhar seu objeto, os procedimentos de criao da lei e da aplicao do Direito ao caso concreto no constituram preocupao fundamental do pensamento jurdico. Este parava no limiar daquela investigao, quando, do estudo da interpretao da lei, fazia o salto para pesquisar os problemas de ordem tica ou axiolgica da atividade do juiz e o grau de sua independncia em relao lei. Entre esses momentos, ficava sem explicao, ou, antes, explicado como une affaire des praticiens, todo o procedimento que leva o Direito a incidir sobre casos concretos ou a dar soluo para os conflitos sociais, submetidos deciso do Poder. Na expresso de PIERRE PESCATORE, tais procedimentos constituam o savoir faire daqueles que elaboram e praticam o Direito, podendo assumir duas funes distintas: a de fazer leis a tcnica legislativa e a de aplicar a lei, en d'autres mots, la pratique judiciaire et administrative42. Sua descrio dessa atividade significativa para demonstrar a concepo generalizada quanto aplicao do Direito ao caso concreto, na poca em que a tcnica de construo jurdica resplandescia: "Considre comme pratique du droit, la technique juridique consiste appliquer le droit, l'excuter, le mettre en oeuvre. Cest l' habilite pratique du magistrat, de l'avocat, du notaire, du fonctionnaire... Cespraticiens n'ont pas la mme libert que ceux qui font qffice de lgislateur et leur art se distingue sensiblement de l'art de la lgislation. Pour les praticiens, il s 'agit avant tout de saisir la ralit des faits et des situations concrtes, de manier les rgles de droit avec intelligence et de faire emploi judicieux du pouvoir discrtionnaire qui leur est

42 Cf. PIERRE PESCATORE, op. cit., p. 47.

laiss. Leur art est la prudence juridique, la iuris prudentia au sens etymologique du terme"43. muito compreensvel que, em decorrncia dos resultados do movimento da codificao, a Cincia do Direito tenha assumido sua tarefa de trabalhar sobre essa realidade jurdica, sobre o fenmeno jurdico, o Direito posto, criado pelos rgos competentes, recriando-o no plano epistemolgico, conferindolhe unidade, sistematizando-o, elaborando conceitos, dedicando-se construo jurdica, e no trabalho de agrupar as normas, elaborando categorias jurdicas, institutos jurdicos e organizando ramos do Direito positivo. E tambm compreensvel que sob o imprio do tecnicismo, ou seja, do domnio do rito e da forma, o procedimento de aplicao no fosse mais do que une affaire des praticiens44. A revoluo de que falou BONNECASE alcanaria tambm o Direito nesse aspecto, mas viria da Alemanha, onde j se preparava na renovao dos conceitos produzida pelo movimento pandectista, e encontraria terreno frtil para seu desenvolvimento na Itlia. Passou, tambm, por sua fase de construo para transformar esse campo de investigao em uma cincia autnoma com seu referencial terico prprio, que, hoje, j se quer uma Teoria Geral do Processo 45 .
43 Cf. PIERRE PESCATORE, op. cit,., p. 48. 44 Tal concepo no foi superada, como demonstra, ilustrativamente, K. STOYANOVITCH, fazendo a resenha do livro de ROBERT CHARVIN - "La Justice en France, Mutations de l'appareil Judiciaire et Lutte de Classes", avec la collaboration de GRARD QUIOT, Editions Sociales, Paris, 1976, e justificando por que, de incio, no tinha inteno de apresent-lo: "Ceci parce qu'il traite du fonctionnement de l'appareil judiciaire, qui est tine question terre terre et non pas de questions qui interessent la philosophie du droit (justice, droit objectif, intrt general, sujet de droit, responsabilit...)" Cf. Comptes Rendues, in Arcbives dePhilosophie du Droit, Tome 23 - Formes de Racionalit en Droit. Paris: Sirey, 1978, pp.431/433. 45 Cf. ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO - Teoria Geral do Processo, 8 ed. rev. e atual.

Em seu desenvolvimento e aperfeioamento, a tcnica jurdica tem oferecido excelentes resultados, como conjunto de meios idneos para o trato do Direito. O Direito, como sistema normativo, no elaborado pelos juristas, mas pelos rgos que so legitimados pelo prprio sistema para produzi-lo. O poder para elaborar a norma genrica e abstrata destinada observncia geral, ou difuso na coletividade, quando o sistema jurdico acolhe o costume como forma de produo normativa, ou centralizado pelo Estado, que representa a comunidade jurdica, a sociedade politicamente organizada pelo Direito. A Cincia do Direito tem desenvolvido e aprimorado suas tcnicas para apreender o fenmeno jurdico e realizar seu trabalho de construo jurdica. As normas criadas pelo legislador so recolhidas, sistematizadas, classificadas, conceitos so formulados, atravs da busca das semelhanas ocultas na diversidade, unificando realidades jurdicas em um modelo genrico aplicvel a uma multiplicidade de casos, normas so agrupadas por um critrio lgico de conexo e coerncia entre a matria social regida, sobre princpios comuns, que conferem unidade ao conjunto, em grau crescente de categorias jurdicas, institutos jurdicos e ramos do Direito; constroem-se teorias explicativas e crticas, que oferecem subsdios novamente ao trabalho do legislador. A construo jurdica se desdobra em construo tcnica e em construo criadora 46 . Toda essa atividade no poderia deixar de ser extremamente valiosa para o crescimento do conhecimento jurdico, para a
- So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 199146 Cf. CLAUDE DL) PASQUIER, op. cit., pp. 167/172. Especificamente sobre a tcnica de construo terica de agrupamentos normativos, v. CARLOS MOUCHET - RICARDO ZORRAQUIN BECU, Introduccion al Derecho, Octava Edicion, Buenos Aires: Editorial Pennt, 1975, pp.149/167, sobre a elaborao do conceito, v. RAFAEL BIELSA, Metodologia Jurdica, Santa F: Librera y Editorial Castellv S.A., 1961, pp. 133/206, e RADBRUCH, op. cit., p. 188 e s.

aplicao de seus resultados, pelos prprios juristas, e para a oferta desses resultados, no plano da atividade da criao e da aplicao do Direito 47 . 2.5. O AUXLIO DA LGICA 2.5.1. MITIFICAO E DESMITIFICAO Algumas palavras sobre o auxlio da lgica, na Cincia, e, conseqentemente, na cincia do Direito Processual, sero teis para os temas discutidos neste trabalho. Essa utilidade avaliada, tanto em relao ao prisma pelo qual muitos dos temas so visualizados, como para o aclaramento de algumas concluses, referentes no s a esta "tcnica e teoria do processo" que agora se escreve, mas, tambm, a algumas teses doutrinrias que despertaram polmicas. Foi corrente, no sculo passado (e neste sculo, ainda se encontra esse argumento), a discusso em torno da afirmao de que a aplicao do Direito pelo juiz resumia-se a um raciocnio silogstico, em que a lei comparecia como premissa maior, o caso concreto como premissa menor e a sentena como concluso 48 .

47

Sobre o indiscutvel valor dessas construes cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA: "Na verdade, o processo e sempre ser, de certo ponto de vista, um mecanismo tcnico, que s em termos tcnicos pode ser explicado.(...) Uma tcnica esmerada constitui, em regra, penhor de segurana na conduo de qualquer pesquisa cientfica, e no h supor que o direito processual faa aqui exceo." "Os Temas Fundamentais do Direito Brasileiro nos Anos 80: Direito Processual Civil". In Temas de Direito Processual: quarta srie - So Paulo: Saraiva, 1989, p-12. Sobre a dignidade da dimenso prtica do Direito Processual, discorre JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO, lembrando Carnelutti, que se orgulhava de se incluir entre os prticos, e Redenti, que punha como questo de primeira ordem a necessidade de que o Direito se fizesse concreto: Ma prima di tutto bisogna che il cdice si apprenda e si applichi. Questo che urge. Cf. JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO - Prtica Forense, vol. I, 4 ed., 2 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp.7/18.

48 A discusso gerada pela Escola da Exegese, no porque se houvesse

 compreensvel que, na falta de uma construo cientfica mais aprimorada, em uma poca em que o Direito "da aplicao" estava se "reconstruindo", pela elaborao de seus conceitos, o pensamento jurdico, necessitando de um ponto de apoio para explicar o procedimento da aplicao, houvesse recorrido ao silogismo. As reaes ao silogismo da aplicao vieram, e vieram muito fortes, mas no atacaram o ponto que merecia o pronunciamento mais incisivo. Contornaram o problema com argumentos sobre a complexidade dos casos concretos, a liberdade da interpretao do juiz, a opo implcita na aplicao pela escolha da norma aplicvel, a questo axiolgica que permeia todo o direito 49 . O "silogismo da aplicao" poderia ter tido seu golpe de misericrdia com o auxlio da prpria lgica. No porque fosse verdadeiro ou falso, correto ou incorreto, provvel ou improvvel, conveniente ou inconveniente, mas simplesmente porque era logicamente invivel. No havia, na verdade, sequer silogismo, no modelo proposto, porque no havia como se estabelecer as premissas para a inferncia da concluso, j que no seria

dedicado construo do silogismo da aplicao, mas pelos princpios que defendia, sobretudo em sua primeira fase, sobre a interpretao. Tais princpios foram bem expostos por CH. PERELMAN em Tbories re/atives au raisonnement judiciaire, surtout en droit continental, depuis le Code Napolon jusqu' nos jours, primeira parte de sua obra Mthode du Droit-Logique Juridique-Nouvelle Rhtorique, Paris: Dalloz, 1979, pp. 19/96. O modelo do silogismo da aplicao exposto por C1AUDE DU PASQU1ER, que, no captulo destinado L'application du Droit, estuda os mecanismos da aplicao: Le syllogisme juridique; Syllogisme faits juridiqties multiptes; Syllogismes successifs. A operao de subsuno do fato norma descrita segundo aqueles esquemas, porque "Appliquer une rgle, c'est transposer sur un casparticulier et concret la dcision incluse dans la rgle abstraite" ..."Cette application comporte donc un passage de l'abstrait au concret, du general au particulier, bref une dduction. Son instrument est le syllogisme" in op. cit., p.126. 49 Grandes contribuies para a axiologia jurdica surgiram em torno desses argumentos, como as de CONG, em Grundzge der Rechtsphilosopbie, sobre as "situaes-tipos".

possvel se estabelecer previamente a distribuio dos termos dos juzos. Nos trs juzos, "a lei a premissa maior", "o caso concreto a premissa menor" e "a sentena a concluso", no h meio de se identificar onde est o termo maior e o termo menor. E essa identificao seria de absoluta necessidade para o modelo de raciocnio que se postulava, pois o termo maior o termo predicado da concluso, e a premissa maior deve cont-lo; o termo menor o termo sujeito da concluso, e a premissa menor deve cont-lo. No h como se identificar, igualmente, o termo mdio, que no aparece na concluso, mas comparece nas premissas. Apenas depois de proferida a sentena, seria possvel encontrar as proposies que lhe teriam servido de base, mas no antes. Pelo modelo do silogismo, poder-se-ia pensar em estranhos arranjos e estranhas seriam as concluses deles inferidas. E claro que no se nega que o "argumento", no sentido estrito da lgica, como cadeias de proposies, estruturadas em premissas e concluses, possa auxiliar os fundamentos da deciso judicial, mas no se pode (por pura impossibilidade lgica) conceber a existncia de um silogismo naquele modelo proposto para se inferir a sentena. De qualquer forma, dentre as conseqncias provocadas pelo "silogismo da aplicao" houve uma especialmente evidente em diversos campos do Direito: um certo, ou acentuado, rano dirigido contra a lgica. Era natural, e no s a doutrina do Direito olhou a lgica de vis. Se se meditar, por exemplo, na lgica de Port-Royal, que "ensina" condutas e que comps a formao cultural de tantos nomes ilustres por longo tempo, ou na funo que lhe foi atribuda de "arte de pensar", ela deveria aparecer como algo aterrador. A lgica passou, no Direito, por um crivo ideolgico, para ser julgada e condenada a ser excluda, ou quando nada, ser relegada a permanecer margem de uma cincia que se props a trabalhar com as coisas humanas, sob uma perspectiva huma-

na e no sob aquela fria argumentao gerada nos "gabinetes" da razo. Mas algo muda em nosso tempo. Comea-se a descobrir que a lgica pode ser outra coisa que no comandos para o pensamento e para a conduta ou priso para uma razo vital, de que fala ORTEGA Y GASSET50, ou camisa-de-fora para o Direito. Fazer o inventrio do que mudou exigiria um incomensurvel esforo. Mas podem ser apontados alguns fatos e conquistas, que ajudaram a desmitificar o mito sobre as leis do pensamento, da verdade e da conduta, e tornar a lgica uma aliada na verificao e na correo dos temas de qualquer argumento da cincia. 2.5.2. UM INSTRUMENTO PARA UM RACIOCNIO A lgica passou pelas vicissitudes histricas que toda cincia experimenta em seu processo da construo. "De Aristteles a Bertrand Russell"51, sobre ela se formaram grandes sistemas que foram tateando caminhos, em um processo muito humano, que a busca do conhecimento. ROBERT BLANCH, em "Histria da Lgica de Aristteles a Bertrand Russell", faz o levantamento desses sistemas utilizando o critrio temporal como metodologia da exposio, para penetrar nas especificidades de cada um, comeando pelos precursores da lgica, dos chamados pr-socrticos dialtica de Plato, e prosseguindo pela lgica aristotlica, pela lgica dos esticos, pela lgica medieval, pela chamada "lgica de Port-Royal"52, pela lgica clssica, iniciada por LEIBNIZ, pela lgica moderna, cuja construo comea na segunda metade do sculo XIX, pela logs-

50 JOS ORTEGA Y GASSET - Origem e Eplogo da Filosofia, trad. de Lus Washington Vita, Rio de Janeiro: Livro Ibero-Americano, 1963. 51 Esse parte do ttulo da obra de ROBERT BLANCH que ser referida a seguir. 52 Denominao devida ao tratado publicado anonimamente-em 1662 La Logique ou l'art de Pensei; mas da autoria de dois religiosos, ANTOINE ARNAUD e PIERRE NICOLE, da Abadia de Port-Royal.

tica, da primeira metade do sculo XX, que pretendia compreender, com essa denominao, a lgica algortmica, a lgica simblica e a lgica matemtica, e pela lgica contempornea, que, "agora que a nova lgica se substituiu suficientemente antiga para que a confuso j no seja possvel"53, volta antiga denominao de lgica formal, ou simplesmente lgica, englobando as lgicas paralelas que renovam e alargam antigos sistemas, at a paralgica, que se prope como uma linguagem da lgica. A lgica, referida nos prximos tpicos, a lgica formal contempornea, mas mais do que o nome, conveniente esclarecer alguns dos pontos por ela estabelecidos. 1. Ela no , nem uma "arte de pensar", nem uma cincia normativa 54 . No tem qualquer pretenso de estabelecer ou de recolher as "leis do pensamento" 55 . O pensamento, como processo mental, a psicologia j o revelou, e utilizou tal achado para construir o mtodo da livre associao, pode passar por movimentos bastante complexos, nem sempre sujeitos descrio, que no se submetem a leis. Ela no , tambm, uma "cincia do raciocnio", porque este pode se formar por intrincadas vias, no alcanadas por critrios objetivos de descrio. 2. A lgica preocupa-se apenas com o raciocnio, que uma espcie de pensamento em que se inferem ou se derivam concluses a partir de premissas, entretanto, no para estabelecer leis para seu desenvolvimento, mas to-somente para verificar a correo do resultado j completado 56 . Prope-se, assim, "a estabelecer e enunciar explicitamente as leis da deduo, apresentan53 54 55 Cf. ROBERT BLANCH - Histria da Lgica de Aristteles a Bertrand Russell, Trad. de Antnio J. Pinto Ribeiro-Lisboa: Edies 70, s/d, p. 309Cf. ROBERT BLANCH, op. cit., p. 348. Sobre esse sistema de lgica que se d como objeto presidir "as leis formais do pensamento" cf. RONALDO CALDEIRA XAVIER - Portugus no Direito Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1991, 8 a ed., p. 297 e s.

56 Cf. IRVING M. COPI - Introduo Lgica, Trad. de lvaro Cabral. 2a ed. So Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 21.

do-as elas prprias sob a forma de uma teoria dedutiva axiomatizada57." 3. A lgica no pretende estabelecer critrios de verdade ou falsidade sobre o contedo das proposies, enquanto simples enunciados ou juzos. Essas podem ser verdadeiras ou falsas, mas so afirmaes ou negaes que podem ser formuladas sobre qualquer tema, sobre qualquer campo do conhecimento, e apenas cincia do respectivo domnio compete o controle de sua verdade ou falsidade. A lgica no pretende ser onisciente, tambm o problema do enunciado vazio, pelo critrio da existncia, deixado cincia. J no se repudia a tautologia, porque o que evidente em um campo do conhecimento pode no o ser em outro, e isso vale tambm para um s campo, quanto a temas diferentes. 4. Os critrios de verdade e falsidade interessam lgica apenas na estrutura formal das proposies, por isso pode-se falar no em "enunciados falsos", mas em "falsos enunciados", em sua estrutura, e quando estes so tratados como proposies da deduo. As verdades da lgica so formais, porque referidas no ao contedo das proposies mas a elas na estrutura do argumento, como um sistema proposicional de premissas e concluses. Por isso, no argumento dedutivo, o valor de verdade e falsidade substitudo pelos predicados de "validade e invalidade", e pela forma de relaes entre proposies que so premissas e proposies que so concluses. 5. O processo de inferncia j no incide sobre a relao dos termos de um juzo, nos moldes da antiga lgica formal 58 , mas se

57 Cf. ROBERT BLANCH, op. cit., p. 348. 58 As relaes entre o sujeito e o predicado que lhe era atribudo, no enunciado, foram construdas sobre vrios critrios, dentre eles o da quantidade, em que se quantificava o sujeito para se formular a relao de incluso. As dificuldades causadas pela clebre trilogia resultante da quantidade, em KANT, em que aos juzos universais, particulares e singulares correspondiam as categorias da unidade, pluralidade e totalidade, (Cf. Crtica da Razo Pura, Trad. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique

desenvolve em uma relao que se d entre classes de objetos, no argumento 59 . 6. O argumento dedutivo tem como ponto de partida uma premissa (uma proposio que ser usada como base para se inferir uma concluso). Essa premissa um juzo ou uma proposio, em uma posio de relao, e deve conter os elementos do juzo: S (sujeito) - cpula - P - (predicado). 7. Uma premissa uma proposio no isolada, mas rela-

Morujo, Lisboa: Ed. da Fundao Calouste Gulbenkian, 1985, pp. 104/111), so percebidas em seus intrpretes que oscilam em relacionar s suas correspondentes categorias os juzos universais e os individuais, ou singulares. Assim, GEORGES PASCAL: "singular, para Kant, o juzo que refere o predicado totalidade do sujeito, e to-somente a ele" e explica: "Pensar estabelecer, na multiplicidade dada pela intuio, certas relaes que faam dessa multiplicidade uma unidade" "a unidade que a anlise descobre nos juzos supe uma unidade sinttica introduzida pelo entendimento nas intuies" - Cf. O Pensamento de Kant, trad. de Raimundo Vier, 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1990, pp.64/65, e GARCIA MORENTE, relacionando-o categoria da totalidade: "teremos que os juzos individuais que afirmam de uma coisa singular, seja o que for, contm no seu seio a unidade; os juzos particulares que afirmam de vrias coisas algo, contm em seu seio a pluralidade; os juzos universais contm em seu seio a totalidade" Cf. Fundamentos de Filosofia I - Lies Preliminares, Trad. de Guilhermo da Cruz Coronado, So Paulo, Editora Mestre Jou, 1970, p.240; no mesmo sentido JOHANNES HESSEN - Teoria do Conhecimento, Trad. do Dr. Antnio Correia, Coimbra - Portugal-Armnio Amado-Editora, 1987, pp.169/170. No difcil de se entender a oscilao, porque tudo que individual e nico absoluto em si, e o que se pode afirmar ou negar do summum genus? Esses juzos e categorias, que se encontram em ARISTTELES, com algumas diferenas de KANT, em razo da forma de se conceber o conhecimento, em uma perspectiva ontolgica ou gnoseolgica, geraram dentre as mltiplas discusses aquelas sobre os universais, na Idade Mdia, e as posturas diferentes entre o realismo de Paris e o nominalismo de Oxford iriam se refletir sobre o Direito. 59 "A estrutura interna da proposio analisada no j em termos de sujeito e atributo unidos por uma cpula, mas em termos de funo e argumento. a que se encontra a lgica das classes, e a teoria das funes proposicionais de um argumento e a lgica das relaes, correspondendo teoria das funes proposicionais de dois ou vrios argumentos". Cf. ROBERT MANCHE, op. cit. pp.310/311.

cionada. Nenhuma proposio tomada isoladamente uma premissa. Tambm a concluso uma proposio, mas no isolada porque nenhum juzo tomado isoladamente uma concluso 60 . 8. O argumento um grupo de proposies dentro de uma estrutura, em que as proposies so premissas ou concluses. O argumento dedutivo pretende a certeza de uma concluso, e o argumento indutivo p r e t e n d e oferecer a p e n a s uma probabilidade da afirmao da concluso 61 . 9. A deduo se faz entre classes, que apenas uma coleo de objetos que possuem algumas caractersticas especficas comuns. O que necessrio na identificao dos objetos para integr-los a uma classe que compartilhem de caractersticas, qualidades, determinaes especficas. Assim como o problema da proposio vazia deixado cincia de cada campo do conhecimento, a lei da implicao, que rege a relao de incluso entre classes, no se detm mais sobre o problema das classes vazias62, mas incide apenas sobre o modelo formal da incluso.
60 Cf. IRVINGM. COPI, op. cit.,p. 23. 61 Cf. IRVING M. COPI, op. cit., pp.23/3962 ROBERT BLANCH mostra como a aflio de FREGE, que considerado o criador da lgica moderna, e de BERTRAND RUSSELL,.seu grande divulgador, girava, sem soluo, em torno do problema das classes vazias: "De falsas premissas no se pode, de uma maneira geral, concluir nada. Um puro pensamento, no reconhecido como verdadeiro, no pode ser uma premissa. s quando eu reconheci como verdadeiro um pensamento que ele pode ser para mim uma premissa; puras hipteses no podem ser empregadas como premissas". (FREGE, Carta a Jourdain, 1910, em BOCHENSKI, F.L. p. 336, citado por BLANCH) Cf. op. cit., pp.307/308. "A lgica e a matemtica foram-nos a admitir que h um mundo dos universais e das verdades que no incidem diretamente sobre tal ou tal existncia particular". (RUSSELL, L'importante philosophique de la logique, Rev. de mtapb., 1911, pp.289/290, citado por BLANCH) in op. cit., p.309- E sublinha o quanto este era um dogmatismo lgico, que supe um mundo inteligvel, lugar das idias e das verdades eternas, verdades estranhas ao mesmo tempo ao mundo sensvel fora de ns e, em ns, conscincia que dele podemos tomar, mas que se impem a ns quando as apreendemos. Existncia supe localizao espcio-temporal, e como tanto o "dogmatis-

10. Uma classe pode ser includa numa classe mais vasta, segundo determinadas caractersticas de que compartilham, mas pode tambm pertencer a uma outra classe, de elementos diferentes, quando uma caracterstica tomada como totalidade dessa outra classe, e a classe includa possui tal caracterstica na sua individualidade prpria. Mas deve haver uma hierarquia das classes para a validade da incluso. A classe a que pertence o indivduo deve ser de tipo imediatamente superior ao seu 63 . A preocupao com o levantamento desses dez tpicos, escolhidos dentre as conquistas que a lgica alcanou, em seu desenvolvimento, teve em mira os temas que sero discutidos adiante e obedeceu apenas a um propsito: o de "explicitar o implcito", em razo da multiplicidade dos sistemas de lgica que convivem no tempo presente. Como diz BLANCH, "a lgica tem a obrigao de esclarecer o implcito"64. Houve uma poca em que se dizia que "a clareza a cortesia do gnio", brocardo que legitimava as obscuridades dos gnios. Os gnios podem ser como quiserem, obscuros ou claros, assim como o prprio pensamento que, em sua liberdade de expresso, escolhe livremente a forma de se exprimir. Mas a clareza nunca prejudica a cincia, e o esforo para se obt-la sempre pode resultar em algum benefcio para seu desenvolvimento.

mo lgico" de Frege, quanto o "realismo platonizante" de Russell constituam posies que seriam superadas no ulterior desenvolvimento da lgica. Cf. op. cit., pp.309/310. 63 Cf. ROBERT BlANCH, op. cit., p.329 - A incluso de uma classe em vrias classes, pelas caractersticas compartilhadas entre objetos individualmente diferentes, exemplificada por BLANCH com a classe das dzias, que permite incluir a classe dos meses do ano, a classe dos apstolos, e uma variedade de outras classes. Cf. ROBERT BLANCH op. cit., p.287, p.304, e, no mesmo sentido, "a Lgica tem a obrigao de enunciar explicitamente tudo que fica implcito no pensamento", p.256.

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CAPTULO III

CINCIA DO DIREITO PROCESSUAL E TCNICA PROCESSUAL

3.1. A CINCIA DO DIREITO PROCESSUAL E SEU OBJETO Nos sistemas jurdicos que alcanaram certo grau de racionalidade, a aplicao do Direito referida a critrios objetivamente definidos e delimitados pelas normas integrantes do prprio sistema. O mais alto grau de racionalidade atingido pelos ordenamentos jurdicos contemporneos, que se seguiu conquista das garantias constitucionais, importa na superao do critrio de aplicao da justia do tipo salomnico, inspirada apenas na sabedoria, no equilbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz, simbolizada pelo "Fenmeno Magnaud"65. Esse critrio substitudo por uma

65

Le phnomne Magnaud expresso de GNY, quando, na segunda edio doMthode d'Interprtation et Sources en Droit PrivePositif, analisou os possveis efeitos dos mtodos empregados pelo Juiz Magnaud, que presidiu, de 1889 a 1904, o Tribunal de primeira instncia de ChteauThierry, cujas decises se celebrizaram (e o celebrizaram como le bonjuge

tcnica de aplicao do direito que se vincula a elementos nosubjetivos, a uma estrutura normativa que possibilita aos membros da sociedade, que vo a Juzo, contarem com a mesma segurana, no processo, quer estejam perante um juiz dotado de inteligncia, cultura sensibilidade invulgares, quer estejam diante de um juiz que no tenha sido agraciado com os mesmos predicados. A aplicao do Direito pelo Poder Judicirio, que, em fins do sculo passado, despertou na teoria do Direito um intenso interesse em torno da figura do juiz, de sua misso e de seus deveres perante a lei injusta, passou, tambm, por sua fase de racionalizao, no plano do Direito positivo e da doutrina que sobre ele se desenvolvia. A cincia do Direito Processual teve, como qualquer cincia, sua fase de construo, que lhe permitiu desenvolver suas tcnicas para investigar o seu objeto, constitudo pelas normas que organizam e disciplinam a prpria tcnica da aplicao do Direito pelo Estado, atravs dos rgos da jurisdio. Sobre essa realidade normativa, dada pelas leis que organizam e disciplinam a jurisdio e o instrumento de sua manifestao, o Direito Processual enquanto cincia, na acepo de atividade que produz conhecimento trabalha, elabora seus conceitos, unifica pontos dissociados e fragmentados, descobre semelhanas no aparentes em seu campo de investigao, desenvolve sua tarefa de racionalizao, de construo, rene, no mesmo conjunto, normas, pelos critrios especficos da conexo da matria, criando, assim, categorias e institutos jurdicos, e organiza, a partir desses dados, os campos de seu desdobra-

Magnaud) e foram recolhidas e editadas em dois volumes: Les Jugements du Prsident Magnaud (1900) e Les Nouveaux Jugements du Prsident Magnaud (1904). Como diz PERELMAN, o Presidente Magnaud queria ser o bom juiz favorvel aos miserveis e severo com os privilegiados. No se preocupava com a lei, nem com a jurisprudncia, nem com a doutrina, e se comportava como se fosse a encarnao do direito. Cf. CH. PERELMAN Logique Juridique - Nouvelle Rhtorique, Paris: Dallox, 1979, pp.71/72.

mento que podem, sob o aspecto didtico-metodolgico, constituir-se em novas disciplinas autnomas. Na reflexo sobre a Cincia e a Tcnica do Processo, convm relembrar com EDUARDO J. COUTURE, que "a cincia do processo no s a cincia das peties, das provas, das apelaes, das execues, das formas e dos prazos, Seria difcil construir uma cincia de conhecimento do real, com validade universal, servindose, apenas, desses elementos. Antes, porm, de chegar a eles, a cincia do processo necessita assentar uma srie de proposies de contedo real e legitimidade universal, independentemente de tempo e de espao, sem as quais o objeto da cincia o processo no pode ser concebido, nem chegar a ser realizado" 66 .

3.2.A NECESSIDADE DA DISTINO ENTRE A CINCIA E SEU OBJETO Como a expresso "direito processual" utilizada para designar mais de um objeto, sendo empregada para denotar tanto uma cincia, ou seja, uma atividade de conhecimento ou um conhecimento organizado, quanto para designar o prprio complexo normativo que constitui o seu objeto, surgem alguns problemas no seu uso. O Direito Processual, no sentido de cincia, enquanto conjunto de conhecimentos, organizado como disciplina, no sentido didtico-metodolgico, que se insere entre outras disciplinas, classificadas no campo do Direito Pblico, no "governa a atividade jurisdicional", e no "cria rgos jurisdicionais", no "cria" ou "regula o exerccio dos remdios jurdicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurdico" 67 , porque a cincia, considerada
66 Cf. EDUARDO J. COUTURE - Interpretao das Leis Processuais, Trad. da Dra. Gilda Maciel Corra Meyer Russomano, So Paulo: Max Limonad, 1956, p.157. 67 A discordncia se manifesta aqui em relao aos conceitos expostos na valiosa obra de ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI

como atividade de conhecimento, ou considerada como conjunto organizado de conhecimentos, no tem essa funo. Considerado como complexo de normas, objeto do conhecimento da cincia que dele se ocupa, o Direito Processual tem a funo criadora que toda norma possui, no sentido de conferir significado jurdico a determinadas situaes produzidas por fatos e atos que recebem a valorao normativa.

33- A NORMA PROCESSUAL As normas jurdicas so classificadas com base em diversos critrios, que permitem sejam recolhidas e sistematizadas, dentre outros, os referentes a sua forma de produo, a seu mbito de validade, a seu grau de obrigatoriedade, garantia de sua exigibilidade, matria por ela regulamentada, ao objeto de sua disciplina, a sua posio na hierarquia do sistema normativo. Tomando o objeto de sua regulamentao como ponto de referncia, a doutrina desdobra os critrios de classificao pela pluralidade da matria disciplinada. Nesse sentido fala em normas de direito material, ou substancial, e em normas de Direito Processual. Relacionando as duas categorias, com base em critrios ditos de complementao, denomina as normas de direito material como normas substantivas, normas primrias, normas de primeiro grau, e as normas processuais normas secundrias, normas de segundo grau, normas instrumentais. interessante verificar que as teorias, embora utilizando a mesma denominao, nem sempre falam a mesma linguagem sobre essa classificao. Alguns autores invertem a posio das normas, dentro do quadro definido pelo critrio, e denominam normas de primeiro grau, normas primrias, as normas proces-

GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO - Teoria Geral do Processo, 8a ed. rev. e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 48.

suais, e reservam a qualificao de normas secundrias, de secundo grau, s normas materiais 68 . , ainda, oportuno ressaltar que as duas categorias de normas so plenas de substncia, de contedo, de matria. Essas constataes so suficientes para que se d razo a FAZZAIARI quando afirma que a qualificao das normas em normas de primeiro grau e de segundo grau meramente convencional 69 . Ambas disciplinam condutas, inserem-se no mesmo ordenamento jurdico e se complementam mutuamente. A distino entre elas se mantm pelo contedo que comportam, e no pela referibilidade a qualquer hierarquia, pois enquanto as normas materiais se destinam a valorar a conduta, qualificando-a como lcita e como ilcita, tendo como matria as
68 Nessa posio encontra-se LON DUGUIT, que distingue as regras estabelecidas pelo grupo social em normativas e construtivas ou tcnicas. As primeiras so imperativos que impem uma absteno ou uma ao, constituindo-se como condio da manuteno da vida em sociedade. Delas, conforme expe, tem conscincia cada indivduo que, por mais primitivo que seja, sabe que, se no se conformar a elas, o grupo reagir contra ele. O grupo pode estabelecer regras para assegurar diretamente ou indiretamente a execuo da norma. Normas construtivas ou tcnicas so aquelas estabelecidas para assegurar na medida do possvel o respeito e a aplicao das regras normativas. As normas construtivas ou tcnicas organizam, fixam competncias, criam as vias para a aplicao de sanes jurdicas, fixam condies sob as quais os detentores da fora podem intervir, determinam o poder e o alcance das decises. A regra construtiva en somme le rgle organique de la contrainte e por ela se define a prpria existncia do Estado: il n'y a d'tat que s'il y a monopole de la contrainte, et il y a tat des que ce monopole existe. Cf. LON DUGUIT - Trait de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne Libraire Fontemoing & Cie diteurs, 1927, v.I, pp. 106/108. HANS NAWIASKI entende que as normas de direito material so apenas seminormas, normas parciais, que s em conjunto com as normas processuais e executivas se convertem em normas jurdicas completas. Cf. HANS NAWIASKI - Teoria General del Derecho, traduccion de la segunda edicion en lengua alemana por el Dr. Jos Safra Valverde, Madrid. Ediciones Rialp S.A., 1962, pp.35/38. 69 Cf. ELIO FAZZALARI - Istituzioni di Diritto Processuale, quinta edizione, Padova: CEDAM - Casa Editrice Dott. Antnio Milano, 1989, pp.91/96.

situaes jurdicas de que decorrem direitos e deveres, as normas processuais disciplinam a jurisdio: o exerccio da funo jurisdicional e o instrumento pelo qual ela se manifesta, o processo. 3.4. A JURISDIO O Estado exerce a funo jurisdicional, sobre o mesmo fundamento que o legitima a exercer, no quadro de uma ordem jurdica instituda, as funes legislativa e administrativa. As ordens jurdicas contemporneas proclamam que todo poder emana do povo e em seu nome exercido, que a soberania pertence ao povo ou nao. O Estado, enquanto representante da sociedade politicamente organizada pelo Direito, assume o poder em nome da nao, legisla, estatuindo deveres, garantindo direitos, ordenando a vida social, administra, gerindo os negcios pblicos e exerce a funo jurisdicional, pela qual reage contra o ilcito e promove a tutela de direitos. E preciso, entretanto, ressaltar que, nas ordens jurdicas soberanas, ou seja, no Estado de Direito, o poder legitimamente constitudo se exerce nos limites da lei, e a funo jurisdicional, que traz implcito o poder uno e indivisvel do Estado, que fala pela nao, se exerce em conformidade com as normas que disciplinam a jurisdio. "Toda jurisdio, exercida em qualquer esfera, provm do Estado" diz NELSON SALDANHA pelo que "o prprio problema dos pressupostos processuais, vistos sob certo ngulo, nos levaria a esse problema: o processo existe, com seus elementos necessrios, pelo fato de se darem sob a gide do Estado (ou dentro do ordenamento jurdico demarcado pelo Estado) as situaes e os conflitos que pedem que o processo exista"70.
70 Cf. NELSON SALDANHA - Estado de Direito, Liberdades e Garantias. So Paulo: Sugestes Literrias, 1980, p. 66.

O antigo conceito de Estado foi referido juno de duas noes.- status, no sentido original de situao, condio, e res populi-res pblica, a coisa pblica, que se sintetizaram no Status-res pblica, em que a situao de organizao poltica da sociedade se corporifica no Estado 71 . As doutrinas contratualistas, dos sculos XVII e XVIII, com HOBBES, LOCKE e ROUSSEAU, contrapuseram o estado de "natureza" ao estado "social" ou "poltico", o direito natural ao direito positivo, civil, adquirido expresses utilizadas para designar o direito existente no estado "social" ou "poltico" na tentativa de estabelecer um fundamento racional para o poder. Embora divergindo sobre o carter social do estado pr-poltico, negado por HOBBES, com violncia a manifesta e latente do bomo lupus homini, e afirmado por LOCKE e ROUSSEAU, sobre o carter cordial do ser humano, o seu ponto de convergncia se deu na construo terica do "pacto social". Tais d o u t r i n a s so expresses de uma poca em que dominava o voluntarismo, e a necessidade de se buscar um fundamento de legitimidade para o poder, sem referi-lo a um direito "divino", que permitisse de alguma forma limitar, teoricamente, seu exerccio pelo Direito, foi trabalhada sob as concepes disponveis na poca. Na poca contempornea, surgem vrias teorias sobre o Estado, e a tese da ciso entre Estado e sociedade, cuja formulao mais expressiva devida a MARX o Estado sendo concebido como instrumento de opresso da classe dominante , tem recebido vrias anlises da Cincia Poltica e da Sociologia Jurdica. Uma delas tem se desenvolvido sobre o conceito de racionalidade do Estado contemporneo, baseada na legitimao pelo procedimento em detrimento da complexidade social, o que caracterizaria a crise resultante da contraposio entre a superlegalidade poltica e a legalidade consti-

71

Essas expresses histricas so levantadas por ENRICO REDENTI, em Diritto Processuale Civile, 1 - Nozione e Regole Generali, Bologna: Giufjr Edtore, 1980, pp.3/4.

tucional 72 . O dimensionamento da "crise", sob a concepo da "democracia" como espao da liberdade que no anula mas permite a manifestao de conflitos, tem se expandido na reflexo jurdica 73 , e sob esse enfoque que a idia do contraditrio se desenvolveu como elemento fundamental do conceito de processo. Os trs enfoques mencionados, referidos a momentos histricos distintos, foram escolhidos para demonstrar que a questo da legitimidade do poder pode ser contemplada sob prismas diferentes. Entretanto, quaisquer que possam ser as teorias desenvolvidas sobre o Estado, dificilmente ser possvel conceb-lo sem a funo jurisdicional, ainda que se mudem as formulaes sobre os modelos instrumentais de sua atuao. E a funo jurisdicional, no Estado contemporneo, no apenas a expresso de um poder, mas atividade dirigida e disciplinada pela norma jurdica. No que tem de especfico, a funo jurisdicional substitui a autodefesa, eliminando o recurso da autotutela, da vingana privada, da represlia. Do primitivo rito da religio domstica, do culto dos deuses lares, quando a represlia era uma das formas de obrigao para com os Manes, pela vingana de sangue realizada pelo membro do cl ofendido contra qualquer representante do cl de onde partira a ofensa, vingana necessria para o repouso da alma da vtima74, s mais antigas leis que

72 Cf. GUSTAVO GOZZI - Estado Contemporneo, in Dicionrio de Poltica NORBERTO BOBBIO, NICOIA MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, trad. de Carmen C. Varrialle, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Luis Gerreiro Pinto Cascais e Renzo Dini, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2 a ed., 1986, pp.401/409. 73 Cf. JOS EDUARDO FARIA - Sociologia Jurdica: Crise do direito epraxis poltica, Rio de Janeiro; Ed. Forense, 1984, pp.56/58. 74 Cf. FUSTEL DE COULANGES - A Cidade Antiga, Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca, So Paulo: Hemus, 1975, pp. 17/32. Sobre as primitivas sanes transcendentes sociedade, derivadas do princpio da - retribuio, cf. KELSEN - Teoria Pura do Direito, cit., pp.53-59-

hoje so conhecidas, as da Cidade-Reino de Eshnunna, tombado sob o exrcito de Hammurabi75, o Estado foi se organizando juridicamente, e avocando, progressivamente, a represso dos atos repudiados pelo grupo social. Dentre as flutuaes histricas da racionalidade e da irracionalidade, de que fala WEBER, o Estado organizou sua funo jurisdicional dirigida a dar respostas sociedade sobre as condutas valoradas negativamente, que seriam qualificadas de ilcitos, e, em conseqncia, assumiu a tutela dos direitos da sociedade. "Direitos da sociedade" expresso intencionalmente escolhida, para que nela se introduzam os direitos individuais e coletivos, em suas vrias classificaes: sociais, culturais, econmicos e polticos, cujo reconhecimento e ampliao se observa como uma tendncia comum nas sociedades contemporneas. Baseando-se na mesma concepo de RUDOLF VON JHERING, a quem reconhece o ttulo deLe plus grand jurisconsulte de l'Allemagne modeme, segundo a qual o Direito era composto de dois elementos: a regra (Norm) e a realizao da regra pela fora (Zwang), DUGUIT conclui que, se o Estado tem o monoplio da fora sobre seu territrio, no so regras de direito seno aquelas que tm, atrs delas, a fora estatal 7 . O carter de universalidade da sano jurdica, frente a outros tipos de sano que esto presentes em outras formas normativas, lapidarmente posto em evidncia por MIGUEL REALE, quando, discorrendo sobre a pluralidade de ordens normativas, e de ordens jurdicas grupalistas, extra ou intra-estatais, demonstra que se pode escapar s sanes grupais renunciando75 Cf. - As Leis de Eshnunna, Introduo, texto cuneiforme em transcrio, traduo e comentrio de EMANUEL BOUZON, Petrpotis: Vozes, 1981. 76 DUGUIT entende que o momento da organizao do Estado coincide com aquele em que as regras construtivas, ou tcnicas, que estabelecem a via para a represso da conduta rejeitada pelo grupo se correlacionam com as regras normativas. Cf. Trait de Droit Constitutionnel, troisine dition, Tome I - La Rgle de Droit - Le Problme de L 'tat, Paris: Ancienne Libraire Fontemoing & Cie, diteurs, 1927, p.101.

se aos grupos, mas no se pode renunciar ao Estado, porque mesmo se se abandona o territrio nacional, junto ao retirante segue uma srie de normas de seu sistema jurdico 77 . Podem ser aparados os excessos das doutrinas que concebem o Direito to-s com a garantia da sano, pois mesmo ao se investigar apenas o sistema jurdico positivo, sem o recurso a outros critrios axiolgicos 78 , que no sejam os dele decorrentes, constata-se que uma pluralidade de preceitos (em evidncia comparecem os constitucionais), ainda que no assegurados pelas sanes de normas do sistema, atuam como limite ao dos indivduos e, sobretudo, como limite atuao do Poder. O sentido lgico de "princpio" o que est posto como fundamento e limite, para se evitar a regresso do raciocnio ao infinito , perfeitamente aplicvel ao Direito, quando se trata de "princpios jurdicos". Os preceitos constitucionais, que se apresentam como princpios jurdicos, balizam o sistema normativo, impedem sua projeo, atravs de normas que com ele possam ser incompatveis, em direo contrria aos fundamentos do sistema, e limitam a atuao do poder, pois no Estado fundado sobre o Direito, o poder se exerce nos "limites" determinados pela lei. Os princpios constitucionais, mesmo quando tidos como no-auto-aplicveis, j possuem eficcia intrnseca porque, obstando a criao de normas jurdicas infraconstitucionais que os contrariem, no permitem possam as leis se projetar alm do sistema jurdico, em direo contrria a ele. Pode-se confirmar, ainda, a cada instante, a observncia do Direito sem a manifestao da sano, pois no se pode negar
77 78 Cf. MIGUEL REALE - Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 1976, pp.76/78. No se nega que as doutrinas axiolgicas tm sido extremamente preciosas para provocar o "re-pensar" do papel da coao no Direito. Nesse sentido, v. EDGAR DE GODI DA MATA-MACHADO - Direito e Coero, Belo Horizonte, 1956, que sustenta a tese de que apenas ao Estado Totalitrio pode-se atribuir o monoplio do "direito" como fora, porque a lei pode ter sua vis coativa, mas no , em sua essncia, a prpria fora.

efeitos jurdicos aos atos lcitos cumpridos espontaneamente, que se desenvolvem e se esgotam sem o apelo proteo jurisdicional. E esses, em uma sociedade dotada de certa estabilidade, prevalecem sobre as situaes de litgio que, quando no resolvidas na esfera particular, so levadas apreciao do Estado, atravs da provocao da funo jurisdicional. A jurisdio se organiza para a proteo de direitos e das liberdades, asseguradas na ordem jurdica, contra o ilcito, e ilcito, em qualquer campo do Direito, a inobservncia da conduta normativamente valorada como devida, cuja ocorrncia na prtica, se se admitir a liberdade do reino humano, no estar fora da esfera do possvel.

3.5. O PROCESSO O Direito Processual, como ra,mo a u t n o m o do conhecimento jurdico, desenvolve sua investigao sobre a norma que ordena e disciplina a jurisdio, a norma que regula o exerccio do Poder Jurisdicional, e, por isso, no raro que se diga que seu objeto a norma que disciplina o processo. A jurisdio, entretanto, organizada para que o Estado, atravs dos rgos jurisdicionais, se manifeste em situaes que envolvem conflitos litigiosos e em situaes em que, havendo ou no divergncias, encontra-se ausente o litgio. Por isso a afirmao de que o processo constitui o objeto por excelncia do estudo do Direito Processual deve ser tomada com certo cuidado, pois para se compreender o seu alcance necessrio se entender o que se est designando como "processo . A questo se reveste da maior importncia, por vrias razes. Primeiro, pode considerar-se que vem posta no prprio ordenamento jurdico positivo, quando destina suas normas a reger a "jurisdio contenciosa e voluntria", a regular o "procedimento comum" e os "procedimentos especiais", o "processo"

de conhecimento, de execuo e cautelar 79 . Em seguida, observa-se que j se encontra consolidada, no plano terico, a proposta de um novo tratamento das relaes entre procedimento e processo, que suscita nova reflexo sobre seus conceitos. Por fim, a Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988, ao atribuir, no art. 22, item I, competncia privativa Unio para legislar sobre Direito Processual, e no art. 24, item XI, competncia concorrente 8 0 aos Estados e ao Distrito Federal, para legislar

79 O art. 1 do Cdigo de Processo Civil expressamente estatuiu que a jurisdio civil, "contenciosa e voluntria", seria exercida em conformidade com suas normas. Essas normas, como decorre dos arts. 270 e 271, se destinaram a regular o "procedimento comum" e os "procedimentos especiais", o "processo" de conhecimento, de execuo e cautelar, e o art. 1.211, ao delimitar o mbito espacial e temporal de sua validade, disps que o Cdigo rege o "processo" civil. Alm de delimitar o quadro da atuao do Poder Jurisdicional, tra2endo para seu mbito relaes litigiosas e no litigiosas, a norma do Cdigo de Processo Civil especificou a sua matria, apontando o objeto de sua disciplina: procedimento e processo. 80 RAUL MACHADO HORTA distingue, na repartio das competncias, o modelo clssico e o que denomina de moderno, que se caracteriza por compreender a legislao exclusiva da Federao e a legislao concorrente ou comum, em uma competncia mista, a ser exercida pela Unio e pelos Estados-membros. ela que configura o Federalismo de equilbrio, em que a descentralizao tende a ampliar as matrias da legislao comum Unio e aos Estados-membros, ficando no domnio da Unio a legislao de normas gerais e no dos Estados-membros, a complementao da legislao federal. Cf. Organizao Constitucional do Federalismo in Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, vol. 30, ns 28/29, 1985/1986, pp.9/31. Estudando as possveis hipteses de incompatibilidade entre a lei federal e a lei estadual, JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO demonstra que, quer na competncia privativa, quer na competncia concorrente, a questo se acerta pelo princpio da hierarquia das leis, esgotando-se, quanto competncia privativa e exclusiva, pela declarao de inconstitucionalidade da lei estadual incompatvel com a lei federal e na competncia concorrente pelo predomnio da lei federal vlida. Cf. JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, Teoria Geral do Federalismo - Belo Horizonte: FUMARC/UCMG, 1982, pp.68/69. Em relao extenso, JOS AFONSO DA SILVA classifica as competncias em exclusiva, privativa, comum, cumulativa ou paralela, concorrente, e suplementar: a privativa enumerada como prpria de uma entidade com possibilidade de delegao, ou de competncia suplementar, a competncia comum,

sobre "procedimentos em matria processual", desperta um novo interesse sobre procedimento e processo como objeto das normas estudadas pelo Direito Processual, que ultrapassa o campo acadmico. Anote-se que a doutrina processual brasileira j vislumbra, nos arts. 22, I, e 24, XI, da Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988, distino entre "norma processual" e "norma procedimental" 81 .

cumulativa ou paralela, significa a faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente e em p de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuao comum s vrias entidades, sem que o exerccio de uma venha a excluir a competncia da outra, que pode assim ser exercida cumulativamente, a competncia concorrente possui dois elementos constitutivos: 1. a possibilidade de disposio sobre o mesmo assunto ou matria por mais de uma entidade federativa; 2. a primazia da Unio no que tange fixao de normas gerais; a competncia suplementar, que correlativa da competncia concorrente, significa o poder de formular normas que desdobrem o conceito de princpios ou normas gerais ou que supram a ausncia ou omisso destas. Essa a dos 1 a 4 do art. 24 da Constituio de 1988. Cf. JOS AFONSO DA SILVA - Curso de Direito Constitucional Positivo - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, pp.413/415. 81 Cf. ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO - Teoria Geral do Processo, 8a ed. rev. e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 83Desta "tcnica e teoria..." vai resultar, no final, que a Constituio de 05 de outubro de 1988, abre, definitivamente, as portas para a edio de Cdigos Estaduais de Processo (civil e penal). Outra no pode ser a concluso que se extrai de leitura do art. 24, item XI e pargrafos, do texto constitucional em vigor, que dispe que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre "procedimentos em matria processual", ou em outras palavras, legislar sobre "procedimentos em processo jurisdicional". Para maior clareza vejam-se os captulos IV e VI seguintes, onde esto explicitados os sentidos dos termos "procedimento" (gnero) e "processo" (espcie), no havendo "distino" entre eles, mas relao de incluso (todo processo um procedimento). Fica, pois, aos "legisladores estaduais" o cumprimento da misso que lhes foi deferida, cabendo-lhes discutir, votar e aprovar, o quanto antes, as Codificaes locais de processo (civil e penal). No que concerne "distino" entre "norma processual" e "norma procedimental", ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMAR-

Essa interpretao s poderia se ajustar a um contexto terico em que procedimento e processo so tratados como realidades independentes e distintas. Em uma concepo de procedimento que comporta o processo, a diferenciao terica entre normas de procedimento e normas de processo perde todo o significado, mesmo diante das disposies constitucionais referidas. O processo ser uma espcie de procedimento, e assim se poder compreender que a matria processual sobre que incide a competncia concorrente a matria do Direito Processual, enquanto norma que disciplina o processo jurisdicional. A norma processual a que disciplina a jurisdio e seu instrumento de manifestao, o processo, mas a prpria extenso do conceito de processo ainda no se esgotou na doutrina.

CO incidem em leve equvoco, resultante, talvez, do fato de que o Constituinte de 1988 tenha se utilizado das expresses legislar sobre "direito processual" (art. 22, item I) e "procedimentos em matria processual" (art. 24, item XI) e da falsa suposio de que haja "distino" entre "procedimentos" e "processo". No, no h, o vnculo de incluso ou fica mais bem explicitado se se recorrer ao auxlio da "lgica da relao entre classes..." (v. retro 2.5.2, nos 9 e 10 e adiante 6.3.1 fine). Frise-se, e bem, que, com o art. 22, item I, o Constituinte de 05 de outubro de 1988 disps, isto sim, que da competncia privativa da Unio legislar sobre "direito processual" em "processo administrativo", em "processo legislativo" e em "processos jurisdicionais" exclusivamente federais (os das justias federais - comum e especializadas); nos "processos jurisdicionais" das Justias Estaduais editar normas em concorrncia com as Codificaes Estaduais, civis e penais (art. 22, XI e pargrafos).

CAPTULO IV PROCESSO E PROCEDIMENTO

4.1. PROCESSO E PROCEDIMENTO: MULTIPLICIDADE DE ACEPES 4.1.1. PROCESSO O termo processo muito rico em acepes. empregado na linguagem comum, na linguagem cientfica, na linguagem filosfica e na linguagem jurdica (com maior ou menor rigor), com uma variedade to grande de sentidos que, quando se pretende dar-lhe uma conotao especfica, conveniente determinar a acepo em que utilizado. Na linguagem corrente, fala-se indiferentemente em processo como etapa, como desenvolvimento, como mtodo, como movimento, como transformao. Na linguagem cientfica, com suas conotaes especficas, o termo amplamente utilizado em qualquer domnio do conhecimento. Pode-se lembrar que, na informtica, por exemplo, a idia sugestiva de processo integrou-se linguagem da cincia na expresso processamento de dados, como tcnica de transformao de dados (nmeros) em informaes, informaes obtidas de variveis quantitativas ou qualitativas, depois que os dados so organizados, pois os nme-

ros sozinhos no dizem nada. Processamento de dados, processador de textos, so exemplos frisantes dos mais recentes usos do vocbulo, que denotam a intensa carga simblica sugerida pela palavra processo. Na linguagem filosfica, NICOLA ABBAGNANO82 registra trs sentidos para o termo: 1. "Procedimento, maneira de operar ou de agir", exemplificando com extratos da Summa Theologica de Sto. Toms de Aquino, "o Processo de composio e de resoluo" que indica "o mtodo que consiste no descer das causas ao efeito, ou no subir, de novo, do efeito s causas", e "processo ao infinito" "para indicar o subir de novo de uma causa para outra sem parar". 2. "Transformao ou desenvolvimento" exemplificando com WHITEHEAD (Process and Reality, 1929): "Processo da histria". 3. "Uma concatenao qualquer de eventos", exemplificando com expresses de campos cientficos "Processo de digesto", "Processo qumico". Em LALANDE, o vocbulo registrado significando: Suite de phnomnes prsentant une certaine unit ou se reproduisant avec une certaine rgularit83. Em meio s variedades da acepo do termo, pode-se perceber uma constante implcita em seu sentido: a de movimento e de conseqente desenvolvimento e transformao, o que se contrape inrcia, imobilidade e inalterabilidade. Que a vida, a realidade, a experincia humana, as paixes, os sentimentos e, tambm, o conhecimento, enfim, tudo que pertence a este mundo sublunar 84 , possuam seus "processos", no

82

Cf. NICOLA. ABBAGNANO - Dicionrio de Filosofia, cit., verbete: Processo.

83 ANDR LALANDE - Vocabulaire Technique et Critique de la Philosophie, Paris: Presses Universitaires de France, 1972 - verbete: Procs ou Processus. 84 Lembrando a filosofia grega pr-socrtica que via as transformaes ou o movimento (como processo de gerao e corrupo, isto , de gnese e destruio) no mundo sublunar, e o imutvel no mundo supralunar, o cu das estrelas fixas, a quintessncia.

sentido de movimento, de desenvolvimento e de transformao, j o havia percebido HERCLITO "tudo flui", "ningum se banha duas vezes no mesmo rio" 85 , e, na filosofia moderna, difcil imaginar que algum pensador o tenha exposto com maior ardor do que HEGEL86. No Direito, a palavra est tambm impregnada desse simbolismo, mesmo quando tecnicamente empregada, embora seu uso indiferenciado, em diversificadas situaes, a tenha tornado um dos termos mais equvocos do campo jurdico. 4.1.2. PROCEDIMENTO A palavra procedimento, na linguagem comum, assume freqentemente o mesmo sentido registrado por ABBAGNANO na primeira acepo do termo processo: "maneira de operar ou de agir". Em geral, a doutrina do Direito Processual relembra a origem etimolgica do termo procedimento: "procedere" prosseguir, seguir em frente, para dela fazer derivar a palavra "processo", com idntico sentido etimolgico. Esquece-se, entretanto, de indicar um outro significado que etimologicamente o vocbu85 O eterno fluir das coisas, como tnica de seu pensamento, expresso em diversas assertivas. Cf. a reunio dos fragmentos da filosofia pr-socrtica, com comentrios de vrios filsofos modernos e para HERCLITO, sobretudo, HEGEL, NIETZCHE e HEIDEGGER: "Os Pr-Socrticos Fragmentos, Doxografia e Comentrios", seleo de textos e superviso do Prof. Jos Cavalcante de Souza, 2 a ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978, pp.92-136. 86 Cf. As bases de seu sistema, principalmente os conceitos desenvolvidos no Prefcio Fenomenologia do Esprito, foram retomadas em sua Filosofia do Direito, em cujo prefcio explicita o que a filosofia, essa "rosa na cruz do sofrimento presente", que tem a sua misso em "conceber o que , porque o que a razo" e "tudo que racional real e tudo que real racional", e cujo Prefcio se ocupa do movimento dialtico do conceito - Cf. HEGEL. Princpios da Filosofia do Direito, Trad. de Orlando Vitorino, s/l: Livraria Martins Fontes Ltda., 1976, p.l a 51. Cf. AROLDO PLNIO GONALVES - Introduo Ontolgica, in Natureza Jurdica dos Recolhimentos Para o Fundo de Garantia Por Tempo de Servio - Belo Horizonte, 1977 (Tese de Doutoramento), pp.1/91, principalmente pp.6/15.

lo procedimento comporta, e em sentido prprio mesmo, no apenas figurado, extrado de TITO LVIO, e ainda hoje to comum em nossa lngua, quando se usa o verbo proceder como transitivo indireto (isto procede de...) e, embora o retorno as origens das palavras nem sempre auxilie o aclaramento de conceitos, a retomada do tema, pelo sentido de derivao, compreendido no termo procedimento, pode se revelar de alguma utilidade. No latim, processus, -a, -um, particpio passado de procedo, e processus, -us, substantivo. A origem de processo , portanto, do verbo procedo, -is, -ere, -cessi, -cessum, que teve dois sentidos prprios e alguns sentidos figurados. O primeiro sentido prprio, utilizado por CSAR (De Bello Gallico) e CCERO (Tusculanae), corresponde a avanar, alongar-se; o segundo, usado por TITO LVIO, refere-se a prolongar, continuar. Na mesma raiz, h, no latim, o verbo progigno, -is, -ere, -genui, -genitum, com o sentido prprio de: prolongar a raa engendrando, gerar, assim empregado por CCERO (De Divinatione), e o adjetivo prognatus, -a, -um, com o sentido prprio de: sado de, descendente de, como utilizado por HORCIO (Stiras) 87 . Proceder , tambm, "originar-se", "descender de" e procedimento , tambm, "o originar-se", e "o descender de". Essa lembrana pode ser de alguma utilidade no tratamento dos novos conceitos que sero examinados.

4.2.PROCEDIMENTO E PROCESSO: DUAS TENDNCIAS TERICAS DISTINTAS A postura da doutrina contempornea sobre o modo de se compreender o procedimento e o processo, sobre os critrios que devem ser utilizados para a conceituao de cada um deles,
87 Pode-se consultar o Dicionrio Escolar Latino-Portugus do Professor ERNESTO FARIA.

sobre a relao que pode existir entre eles, bsica para a adoo de todo um quadro conceptual, um sistema de conceitos, que servir como instrumental terico para o tratamento do processo. As doutrinas particulares, quando possuem fundamentos comuns, podem ser agregadas em escolas ou em correntes de um determinado campo do pensamento jurdico. Podem ser, ainda, designadas genericamente como "doutrina", mas a essa expresso se ajunta um determinado qualificativo, que ser a marca pela qual se reconhecem os fundamentos que, sendo por elas compartilhados, sustentam diversas construes tericas sobre um dado tema, que se pe como objeto do conhecimento. As diferenas internas que apresentem no sero importantes para impedir seu recolhimento dentro de uma mesma tendncia de pensamento. nesse sentido que se pode falar na existncia, no campo do Direito Processual, de duas tendncias distintas, firmadas sobre dois fundamentos tericos diferentes, cada uma delas trabalhando com base em seus conceitos, suas definies, suas categorias, seus institutos. As diferenas do quadro terico no incidem apenas no conceito isolado de procedimento e de processo, mas alcanam temas fundamentais do Direito Processual. E necessrio se ressaltar, entretanto, que essa diferena de tratamento dado aos temas decorre, fundamentalmente, da concepo que se adote sobre procedimento e sobre processo, porque por ela que se comear a estabelecer todo um sistema de conceitos de que o Direito Processual necessita para suas construes jurdicas. No desenvolvimento do Direito Processual Civil como cincia autnoma, a doutrina, sob a influncia de BLOW, reagiu contra a postura tradicional de sculos passados, q u e absorvia o processo no procedimento e considerava este como mera sucesso de atos que compunham o rito da aplicao judicial do direito. Em progressivos passos, buscou estabelecer a distino

entre processo e procedimento, e encontrou, em critrios teleolgicos, a base da diferenciao. Essa distino perdurou por muito tempo de forma quase soberana, at que comeou a despontar, dentro da doutrina, uma outra proposta pela qual era possvel se considerar as relaes entre procedimento e processo. Em movimentos concernentes a desenvolvimento de idias, falar-se em pioneirismos algo bastante arriscado, mesmo porque, como ocorre em geral, as idias que conduzem a mudanas so latentes nos sistemas precedentes, e, ademais, no se fez um levantamento histrico com esse objetivo. Mas dentre os autores mais divulgados, podese encontrar em REDENTI um esforo bem conduzido em direo a essa nova visualizao do procedimento e do processo, e em FAZZALARI, o sistema aperfeioado dessa nova postura 88 . 4.2.1.PROCEDIMENTO E PROCESSO: A DISTINO BASEADA EM CRITRIO "TELEOLGICO" A linha doutrinria que separa o procedimento do processo firmou-se sobre o critrio teleolgico, pelo qual se atribui finalidades ao processo e se considera o procedimento delas destitudo. Nela, o procedimento "puramente formal", algo que tanto pode ser uma tcnica, como os atos de uma tcnica, como a ordenao de uma tcnica, enfim, separa-se do processo como idia impregnada de finalidades por ser estranho a qualquer teleologia 89 .

88

O tema no encontrou, ainda, suficiente divulgao na doutrina brasileira, onde sequer aparece dentre as grandes preocupaes por ela manifestadas ou dentre as perspectivas abertas no estudo do processo, inventariadas e examinadas por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA em "Os Temas Fundamentais do Direito Brasileiro nos anos 80: Direito Processual Civil" - e "Sobre a Multiplicidade de Perspectivas no Estudo do Processo" In Temas de Direito Processual, Quarta Srie, So Paulo: Saraiva, 1989, pp.l/10 e pp.11/21.

89 Assim, como se l em N1CETO ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO recordaremos que mientras la idea de proceso responde a una contemplacin teleolgica, la de procedimiento obedece a un enfoque formalista. Cf.

Essa posio predomina na doutrina processual brasileira contempornea, em que o procedimento comparece como tcnica que "disciplina, organiza ou ordena em sucesso lgica o processo"90, a tcnica de "ordenao e racionalizao da atividade a ser desenvolvida" (...) "forma imposta ao fenmeno processual"91. A doutrina ptria, em sua expresso mais jovem e brilhante, aprofundou o conceito do procedimento como "meio extrnseco" de desenvolvimento do processo, "meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas da ordem legal do processo", at reduzi-lo a manifestao exterior do processo, "sua realidade fenomenolgica perceptvel" 92 . Em contraposio, ao processo atribuda natureza teleolgica, "nele se caracteriza sua finalidade de exerccio do poder", como "instrumento atravs do qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do poder)" 93 . A distino pelo critrio teleolgico propicia ao processo a abertura de um leque de finalidades 94 , dentre as quais a atuao do direito 95 , mas suscita, dentre outras questes, um problema para o qual no se encontra resposta adequada. E que, se o

Estudios Procesales, Madrid: Editorial Tecnos, 1975, p. 455. No mesmo sentido, reporta-se sua obra Processo, autocomposicin, pp. 127-9. 90 WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1979, v. 3, p. 9. 91 WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL, op. cit., p.10. 92 ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO, op. cit., p. 247. 93 Cf. ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO, op. cit., p.247. 94 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO - A Instrumentalidade do Processo, 2a ed. rev. e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. 95 JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA refere-se s finalidades que no so excludas perante o fim pblico do processo, em As Bases do Direito Processual Civil In Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1977, pp. 3/15.

procedimento se constitui em meio necessrio, (pois no se aboliu, ainda, a necessidade da existncia do procedimento), para a existncia, ou o desenvolvimento, ou a ordenao, do processo, tem, ento, o carter teleolgico que toda tcnica intrinsecamente comporta, como meio idneo para atingir finalidades. Mesmo considerado como srie de atos, como forma de ordenao, como meio de se estamparem os atos do processo, o procedimento estaria impregnado de sentido teleolgico, porque sua finalidade, j explcita em sua funcionalidade, no poderia ser negada. 4.2.2. A BASE DA DISTINO PELO CRITRIO TELEOLGICO As reaes contra as posies tradicionais do sculo passado geraram mltiplos resultados e um deles foi o estigma que se abateu sobre o procedimento. Se o procedimento envolvera o processo, a ponto de delulo na mera sucesso de atos, a reao veio to forte que provocou a postura doutrinria exatamente em plo contrrio. A doutrina processual moderna, em sua larga maioria, diluiu o procedimento no processo. O processo absorveu-o e anulou sua importncia. No obstante, essa postura no supera o quadro do sculo passado, pois continua operando dentro dele, embora nela j se note a integrao de vrios conceitos renovados, que fazem pensar em um passo ensaiado para um novo itinerrio, que ainda no se completou. Mesmo trazendo latentes as inovaes da construo jurdica que se reelaboraram nas ltimas dcadas, essa linha doutrinria trata o processo com apelo a uma categoria conceitual do sculo passado, a da relao jurdica, que j passou por graves crticas na teoria do Direito e que absolutamente imprpria para explicar as posies que assumem os sujeitos envolvidos no processo.

4.2.3. PROCEDIMENTO E PROCESSO VISTOS SOB UMA PERSPECTIVA LGICA A evoluo dos conceitos de procedimento e de processo, como se percebe na exposio dos itens anteriores, no se fez em trajeto linear, mas foi bastante assemelhada a uma dialtica de oposio, em que a anttese se levanta contra a tese, para neg-la, at que advm o momento da sntese, que absorve as afirmaes e as negaes em uma nova tese. Como assinala ELIO FAZZALARI96, o desenvolvimento dos contornos dos dois institutos e o prprio "emprego apropriado dos dois termos tardaram muito". O conceito de procedimento mudou, acompanhando o desenvolvimento da realidade normativa, do Direito positivo, e no foi por acaso que as maiores contribuies, para sua alterao, vieram do campo do Direito Administrativo, que iria se inspirar justamente no modelo de processo, buscado nos domnios do Direito Processual. Entretanto, a doutrina processual no extraiu dessa mudana as conseqncias adequadas para definir o processo. Mesmo diante de um novo conceito de procedimento, os processualistas no aproveitaram essa contribuio para a conceituao do processo e, necessitando de um suporte terico para defini-lo, prenderamse ao antigo modelo da relao jurdica processual 97 . Esse "velho e antigo clich pandectista", na expresso de FAZZALARI, teria imperado, ainda, conforme expe ele, em alguns decnios deste sculo 98 . Entretanto, no se pode tratar a questo no passado, como o faz FAZZALARI, porque a relao jurdica ainda predomina, mas, agora, no j com a sua antiga soberania, sobre toda a doutrina.

96 Cf. ELIO FAZZALARI - Istituzioni di Diritto Processuale, quinta edizione, Padova: CEDAM - Casa Editrice Dott. Antnio Milano, 1989, pp. 72/73. 97 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 72/73. 98 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 73.

Pelo critrio lgico, as caractersticas do procedimento e do processo no devem ser investigadas em razo de elementos finalsticos, mas devem ser buscadas dentro do prprio sistema jurdico que os disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que "distino", h entre eles uma relao de incluso, porque o processo uma espcie do gnero procedimento, e, se pode ser dele separado por uma diferena especfica, uma propriedade que possui e que o torna, ento, distinto, na mesma escala em que pode haver distino entre gnero e espcie. A diferena especfica entre o procedimento em geral, que pode ou no se desenvolver como processo, e o procedimento que processo, a presena neste do elemento que o especifica: o contraditrio. O processo um procedimento, mas no qualquer procedimento; o procedimento de que participam aqueles que so interessados no ato final, de carter imperativo, por ele preparado, mas no apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditrio entre eles, porque seus interesses em relao ao ato final so opostos. Fica evidente que essa concepo trabalha com um novo conceito de procedimento e dele extrai um novo conceito de processo. Ao se concluir este tpico, no se pode deixar de registrar as palavras dirigidas por FAZZALARI prpria cincia do Direito Processual, ante a constatao de um fato que os processualistas de ambas as correntes j perceberam, o da crescente tendncia da sociedade contempornea para resolver suas questes (suas quaestiones) adotando o modelo do processo, com o contraditrio que o especifica: "Insomma, la nostra era assiste alla diffusione del processo in tutti i settori dell'ordinamento, specie, per cosi dire, in qualli pi caldi; e il futuro ne far sentire maggiortnente il bisogno. Rimane, perci, compito delia dottrina approfondire eperfezionare i moduli processuali (ci di partecipazione

degli interessati, in contraddittorio, all'iter diformazione di un ato), enucleare principi, offrirli a chi fa le leggi ed a chi deve applicarle"99. A doutrina do Direito Processual, por certo, no recusar o papel que constitui a misso social de toda a cincia de elucidar, de esclarecer, de aperfeioar e aprofundar a realidade, objeto de sua investigao, e, depois, tornar o resultado de seu trabalho o conhecimento, por mnimo que seja disponvel, no s para os que devem fazer as leis e os que iro aplic-las, mas para a prpria sociedade.

99 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 14/15. Impende insistir na Codificao Estadual de Processo (civil e penal), em face da diretiva de poltica jurdica emanada do texto da Constituio de 05 de outubro de 1988 (art. 24, XI e pargrafos). E isto porque, como se deixou bem claro, no h "distino" entre "norma processual" e "norma procedimental" ou entre "processo" e "procedimento". "Procedimento" gnero, "processo" espcie. Como se insistiu, a marca ou sinal especfico est no "contraditrio" e a relao de "incluso". Como j est no rodap 81, importa destacar, mais uma vez, que, com o art. 22, item I, o Constituinte de 05 de outubro de 1988 disps, isto sim, que da competncia privativa da Unio legislar sobre "direito processual" em "processo administrativo", em "processo legislativo", e em processos jurisdicionais exclusivamente federais (os das Justias Federais comuns e especializadas); nos processos jurisdicionais das Justias Estaduais editar normas em concorrncia com as Codificaes Estaduais, civis e penais (art.22, XI e pargrafos).

CAPTULO V

O PROCESSO COMO RELAO JURDICA

5.1. RELAO JURDICA PROCESSUAL CHIOVENDA, ao lanar as bases da cincia do Direito Processual Civil, fixou o conceito de processo como relao jurdica. "Il processo civile contiene un rapporto giuridico. E l'idea gi inerente ai iudicium romano; nonch alla definizione che del giudizio davano i nostri processualisti medievali: Iudicium est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis (Bulgaro, De iudiciis, 8). l'idea che la dottrna e la pratica esprimevano gi inconsapevolmente colla parola litispendenza, intesa questa come la pendenza d'una lite nella pienezza dei suoi effetti giuridici. Litispendenza e rapporto giuridico processuale sono concetti ed espressioni non equivalenti ma coincidenti"100.
100 GIUSEPPE CHIOVENDA - Istituzioni di Diritto Processuale Civile, volume I, I Concetti Fondamentali - La Dottrna Delle Azioni-Ristampa inalterata Delia 2a Edizione, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugnio Jovene, 1940-XVIII, p.50.

A figura da relao jurdica que j se constitura como um dogma na doutrina civilista, para explicar direitos e deveres, faculdades e obrigaes, e alcanara outros ramos do Direito, alastrou-se tambm pelo Direito Processual Civil que a adotou sem grandes polmicas. A profundidade com que a idia do processo como "relao jurdica" arraigou-se na cincia do Direito Processual Civil pode ser apreendida na exposio de CNDIDO R. DINAMARCO: "A doutrina da relao jurdica processual nasceu na Alemanha h pouco mais de um sculo e tem hoje ampla aceitao em toda a literatura do m u n d o romano-germnico. Embora a idia j andasse pela doutrina do processo, dela no se tinha seno mera intuio e foi apenas no sculo passado que se observou a sua existncia ressaltando-se que se trata de relao nitidamente distinta da de direito substancial, da qual difere, em seus pressupostos, em seu objeto e em seus sujeitos". 101 Essa idia intuda no sculo passado brotava realmente do esprito da poca, como se ver, e encontrou sua formulao nas teses de WINDSCHEID, no momento que se conciliou uma determinada noo de Direito subjetivo, que se firmava tambm segundo o esprito da poca, com a de processo. Mas a ampla aceitao a que se refere DINAMARCO, dessa que, na sua exposio, uma "formulao, clara e convincente, quase elementar no estgio atual da cincia do processo" 102 , comeou a encontrar suas objees em outros campos da reflexo jurdica, quando o pilar do conceito de relao jurdica, o Direito subjetivo, nas dimenses concebidas no sculo passado, foi posto em questo. A descoberta das semelhanas no aparentes e das relaes existentes entre os conceitos com que a cincia do Direito Processual Civil trabalha tem sido retardada, talvez porque o Direito Processual Civil tenha se acomodado nos progressos
101 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO - Execuo Civil, vol. 1, 2a ed. rev. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 95. 102 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO - Execuo Civil, cit. p. 95.

que j obteve, dando por encerrada sua reflexo sobre a adequao de seu prprio instrumental tcnico para capturar o objeto de sua investigao. EDUARDO COUTURE, afirmando que La doctrina dominante concibe el proceso como una relacin jurdica103, menciona os argumentos que se levantaram contra tal concepo e tenta demonstrar que a relao uma "unio real ou mental, vnculo que aproxima uma coisa da outra, permitindo que mantenham sua individualidade". Entretanto, no s de uma correlao, de uma interao, que se fala quando se emprega o termo relao jurdica, mas de vnculo entre sujeitos. COUTURE o demonstra: Cuando en el lenguage del derecho procesal se habla de relacin jurdica, no se tiende sino a senalar el vnculo o ligamen que une entre si a los sujetos del proceso y sus poderesy deberes respecto de los diversos actos procesales. (...) Se habla, entonces, de la relacin jurdica procesale en el sentido apuntado de ordenacin de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones recprocas; al cmulo de poderes y facultades en que se hallan unos respecto de los otros104. Os grficos que representam as relaes paralelas, as formas angulares de relao, so repetidos habitualmente para caracterizar a relao jurdica processual, ressaltando, justamente, esse vnculo entre sujeitos do qual fala COUTURE. As teorias que trabalham com os antigos conceitos de relao jurdica e de Direito subjetivo, na clssica acepo, so ainda predominantes na cincia do Direito Processual 105 . OSKAR VON

103 Cf. EDUARDO COUTURE -Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, tercera edicin (pstuma), Reimpresin inalterada, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1974, p.132. 104 Cf. EDUARDO COUTURE, op. cit., pp. 133/134. 105 Cf. OSKAR VON BLOW - La Teoria de Ias Excepciones Procesales, Los Presupuestos Procesales. Trad. de Miguel Angel Rosas Lichtschein, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Anierica, 1984, J. RAMIRO PODETTI Teoria y Tcnica del Proceso Civily Trilogia Estructural de la Cincia del Proceso Civil, Buenos Aires: Ediar Soc. Ann. Editores, 1963, UGO ROCCO

BLOW, J. RAMIRO PODETTI, UGO ROCCO, SALVATORE SATTA, CARNELUTTI, LIEBMAN ... seria longa a relao dos nomes representativos da doutrina j clssica, que se encontram nessa linha, e dela no diverge, nesse ponto, a doutrina processual brasileira. CARNELUTTI recorda que a intuio da conexo entre relao jurdica e processo, tendo germinado na Alemanha e se transplantado para a Itlia, continuou sendo cultivada. E faz a crtica da concepo de processo como relao jurdica, e da doutrina que sustenta que no processo a relao jurdica assume significado diferenciado. Entretanto, sua resposta ao problema a pluralidade de relaes jurdicas geradas no processo: La simple verdad de que el proceso no es una relacin jurdica sino que genera una red, por no decir una maraa de relaciones jurdicas, no est en absoluto consolidada en la cincia del derecho procesal; y esto bastaria para demonstrar todo el camino que esta cincia ha de recorrer todavia a pesar de considerarse muy avanzada106. Em suas obras, percebe-se que h uma pronunciada intuio de que o conceito de Direito subjetivo deveria ser retrabalhado, mas seu quadro conceitual ainda o de supra-ordenao e de subordinao, do carter imperativo do Direito subjetivo, de obrigaes como sujeies 107 .

5.2. A QUESTO DA RELAO JURDICA O modelo clssico de relao jurdica construiu-se sobre a idia de que ela um enlace normativo entre duas pessoas, das

- Tratado de Derecho Procesal Civil, Bogot: Temis Buenos Aires: Depalma, 1970, SALVATORE SATTA - Diritto Processuale Civile, nona edizione rveduta ed ampliata a cura di Carmine Punzi, Padova: CEDAM, 1981. 106 Cf. CARNELUTTI - Derecho y Proceso, Trad. de Santiago Sentis Melendo, Bueno Aires: Ediciones Jurdicas Eumpa-America, 1971, p. 41. 107 Cf. CARNELUTTI, op. cit., pp. 16/17. Na nota 32 da p. 17, h referncias s obras anteriores que tentaram aprofundar tais conceitos.

quais uma pode exigir da outra o cumprimento de um dever jurdico. O desenvolvimento desse modelo bem descrito por CLAUDE DU PASQUIER108, que relembra a lio de ORTOLAN (18021873), segundo a qual "Todo direito tem necessariamente um sujeito ativo e um ou vrios sujeitos passivos, e sejam eles ativo ou passivos, somente podem ser pessoas" 109 . Nascia, assim, a teoria dos dois sujeitos, que comearia a ser aperfeioada quando ROGUIN nela incluiu um terceiro elemento: a prestao. A confluncia de direitos e deveres para a prestao permitia a afirmao do jus et obligatio sunt correlata. A teoria da relao jurdica no se distinguiu, em suas bases fundamentais, das construes do Direito privado do sculo passado, impregnadas das concepes individualistas da poca. JOO BAPTISTA VILLELA descreve como essas concepes, assentadas na "idia de concorrncia", se refletiram no Direito: "O princpio cardeal que tudo informava era o da obrigao concebida como vnculo jurdico exercitvel pelo constrangimento." No se vislumbrava outra forma de se organizarem as relaes sociais e humanas seno pela opresso, pelos elos de uma tirnica dominao de que, conforme diz, nem o Direito de famlia com seu contedo tico e afetivo escapava. "Todos os direitos da ordem privada, segundo a idia individualista, se reduzem quela formulao dos clssicos COLIN e CAPITANT lembrada ainda por BERTRAND: "faculdades ou prerrogativas pertencentes a um indivduo e das quais ele pode prevalecer-se em relao a seus semelhantes" 110 .

108 Cf. CLAUDE DU PASQUIER - Introduction la Thorie Gnrale et la Philosophie du Droit, 4 ed., Neuchtel: Delachaux et Niestl, 1967, p.102 e s. 109 Cf. CLAUDE DU PASQUIER, op. cit., p.102. 110 Cf. JOO BAPTISTA VILLELA - Por uma nova teoria dos contratos, in Revista Forense, vol. 261, ano 74, jan.-fev.- mar. de 1978, pp.27/35, v. especialmente p. 32.

O conceito de relao jurdica foi elaborado nesse quadro. Seus elementos se definiram com a contribuio definitiva de WINDSCHEID para as novas bases cientficas do Direito subjetivo, a partir das quais o "vnculo de exigibilidade", ligando "sujeito ativo" e "sujeito passivo", por um poder da vontade, se estruturava para logo se alastrar por todo o campo do Direito.

5.3. A QUESTO DO DIREITO SUBJETIVO "Nous nous sommes longuement attards sur cette heure privilgie de l'histoire du droit subjectif, ou cet enfant monstrueux semble sortir des litnbes"111 . As palavras de M1CHEL VILLLEY do a dimenso das mutaes que, desde sua gnese, iriam fazer do direito subjetivo uma criatura monstruosa do Direito, at que a cincia jurdica despertou para a necessidade de refletir sobre a sua prpria criao, recuperando-a ajustada aos novos tempos la recherche de l'horizont thorique, c o m o se expressa FRANOIS LONGCHAMPS sobre as novas "vias que levam a esse tema sedutor" 112 . A idia do direito subjetivo tem a sua fase mais profcua, conforme narra HELMUT GOiNG, no Aufklrung, no iluminismo, em que floresce o direito natural do racionalismo 113 . Mas sua gnese mais remota e tem sido referida pela doutrina que
111 Cf. MICHEL V1LLEY - La Gense du Droit Subjetif chez Guillaumc d'Occam, In Arcbives de Philosopbie du Droit, Tome IX - Le Droit Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, p.127. 112 Cf. FRANOIS LONGCHAMPS - Quelques Observations sur la notion de droit subjectif dans la doctrine, In Arcbives de Philosopbie du Droit, tome IX Le Droit Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, p.70. 113 Cf. HELMUT GONG - Signification de la notion de droit subjectif, trad. par N. Poulantzas, in Arcbives de Philosopbie du Droit, Tome IX - Le Droit Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, pp. 1/15.

se dedica ao tema a GUILHERME DE OCCAM, que segundo MICHEL VILLEY foi, provavelmente, o primeiro a definir o direito subjetivo e a edificar sobre ele uma teoria. As teses de GUILHERME DE OCCAM, formuladas para demonstrar a heresia de Joo XXII, em defesa de Michel de Csne e da Ordem Franciscana, destinaram-se a sustentar que Jesus Cristo e os apstolos tinham o uso dos bens, sem deles ter a propriedade. A revolta dos Franciscanos contra o papa de Avignon, na defesa da idia da pobreza e do poder profano, conduziu-o concepo de um direito inserido em uma hierarquia de poderes, na qual os conferidos pelas leis humanas podiam ser renunciados. O poder se organizava hierarquicamente em trs planos: no primeiro, estava a potestas absoluta, fonte de toda ordem jurdica, que era a liberdade de Deus; no segundo, os jura poli, constitudos pelo poder dos homens, e no terceiro, os jura fori, pelos quais o governante recebia, por delegao do povo, o poder legislativo. As leis positivas engendravam o dominium e o jus utendi, e os direitos subjetivos, no sentido estrito, garantidos pela sano da autoridade estatal, importando em potestas vindicandi. Os direitos subjetivos, como poder, admitiam renncia e, enquanto direitos assegurados pela lei, poderiam ser reivindicados 114 . De OCCAM, no sculo XIV, a WINDSCHEID, no sculo XIX, as transformaes se fizeram na quebra da hierarquia do regime feudal, e os direitos subjetivos do racionalismo foram pensados em termos de uma liberdade absoluta que, derivada do direito natural, ou a ele identificada, se opunha ao prprio Direito positivo e ao Estado. Com WINDSCHEID, o conceito de direito subjetivo deu origem ao de relao jurdica, j no sentido prenunciado por OCCAM. O antigo vinculum juris aperfeioou-se como o vnculo normativo que liga sujeitos, em dois plos, passivo e ativo, atri-

114 Cf. MICHEL VILLEY - La Gense du Droit Subjeclif chez Guillaunte d'Occam, in Archives de Philosophie du Droit, Tome IX Le Droit Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, pp. 116/125.

buindo ao sujeito ativo o poder de exigir do sujeito passivo uma determinada conduta e impondo a este o dever de prest-la. Como afirma HELMUT GONG: En Allemagne, on est venu, depuis Windscheid, une rupture entre la faon de voir du droit prive et du droit de la procdure. Cest porquoi on a reinplac la notion d'actio par celle de "Anspruch". Le sens de celle-ci consiste ici dans le droit subjectif exiger d'autrui qu 'il fosse quelque chose, ou qu'il s'abstienne115. V-se por que o conceito de direito de ao, que iria surgir das posturas divergentes entre WINDSCHEID e MUTHER, nasce sob o signo de um conceito de relao jurdica engendrado por uma noo de direito subjetivo. Essa opo ressurgida com WINDSCHEID conciliava o direito subjetivo da Aufklrung, poder absoluto decorrente da liberdade, com o poder de exigir de outrem aes e omisses. Com a clssica obra "A ao do direito romano do ponto de vista do direito civil", de 1856, WINDSCHEID lanava as bases da moderna concepo de direito subjetivo, como narra FRANZ WIEACKER116. So conhecidas as objees feitas teoria de WINDSCHEID por outras teses que pretenderam aperfeioar o conceito de direito subjetivo (de VON HERING, DABIN, JELLINEK, dentre outras) mas, na procura de novos fundamentos, a doutrina no feria nenhum ponto essencial do conceito, estabelecido como poder absoluto sobre a prpria conduta ou como prerrogativa sobre a conduta alheia 117 .

115 Cf. HELMUT GOYNG - Signification de la notion de droit subjectif- trad. par N. Poulcmtzas, in Arcbives de Philosophie du Droit, Tome IX - Le Droit Subjectif en Question, Paris: Sirey, 1964, p.9. 116 Cf. FRANZ WIEACKER -Storia del Diritto Privato Moderno con particofatv riguardo alia Germania, volume secondo, traduzione italiana di Umberto Santarelli ( 1-19, tomo 1) e Sandro - A Fusco ( 20-fine, tomo II), Mi/ano: Giuffr Editore, 1976, p.145. 117 Em seu desenvolvimento, no sculo passado, a partir da clssica obra de WINDSCHEID o direito subjetivo foi concebido como faculdade jurdica abstrata, uma facultas agendi que o titular usava sem prestar contas a

Do campo do Direito Privado o conceito ganhou o do Direito Pblico, e nessa passagem foi fundamental a contribuio da obra clssica de JELLINEK - System der Subjektiven Offentlichen Rechte, de 1892. O transporte se deu com a mesma conotao do vnculo normativo entre sujeitos e da exigibilidade da prestao: o particular, no plo ativo da relao jurdica, podendo exigir do Estado, no plo passivo da relao jurdica, uma determinada prestao.

5.4. AS DIFICULDADES NA APLICAO DO MODELO CLSSICO DE RELAO JURDICA E DO CLSSICO CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO A teoria da relao jurdica em breve se revelou insuficiente para responder s situaes jurdicas que, evidncia, no correspondiam a vnculos entre sujeitos. O problema do direito de propriedade recebeu novas formulaes, mas o ptrio poder, a nacionalidade, o direito honra e, genericamente, o que mais tarde se denominaria direitos personalssimos ficavam sem respostas adequadas pelo vinculum iuris. LON DUGUIT demonstra que a noo que est na base do
ningum, ou como poder garantido porque dotado de exigibilidade. Devese, ainda, a WINDSCHEID, a base da classificao dos direitos subjetivos: absolutos, seriam os direitos que existem contra todos; relativos, os que existem contra uma pessoa ou um nmero determinado de pessoas. Quanto aos direitos subjetivos relativos, a doutrina no encontrou qualquer ponto para colocar em dvida o vnculo jurdico que, nos direitos obrigacionais, ligava dois sujeitos (ou mesmo uma pluralidade de pessoas, porque as relaes jurdicas, bilaterais ou plurilaterais, se caracterizam pela bipolaridade das situaes dos sujeitos). Mas a respeito dos direitos subjetivos absolutos, a construo foi acidentada, havendo teses que sustentavam a relao jurdica imediata do sujeito com a coisa; propostas de substituio dos conceitos tradicionais e adoo de uma nova definio dos direitos reais como direitos correlatos de uma obrigao passivamente universal; negao da existncia de uma obrigao, no sentido especfico do termo, nesse tipo de relao.

conceito de relao jurdica a da autonomia da vontade, q u e constitui o fundamento de todo o sistema individualista do sculo passado, da noo de contrato noo de liberdade 118 , extraindo do Cdigo Civil francs os postulados que sustentam suas concluses. As conseqncias decorrentes do princpio da autonomia da vontade, conforme discorre, levou ao dogma da doutrina do sculo passado, com heranas no vinculum juris dos romanos, que no permitiu que o Direito fosse concebido seno como uma relao entre sujeitos, dos quais um deve uma prestao negativa ou positiva que o outro pode exigir 119 . Das dificuldades que a doutrina encontrou para sustentar essa tese, perante situaes que exigem proteo em razo de seu fim social e que devem ser garantidas pelo Direito, mesmo sem a existncia de qualquer relao entre as pessoas, fala DUGUIT, ressaltando as concepes de MICHOUD, sobre a irrealidade das noes de Direito objetivo e direito subjetivo, e sua indispensabilidade para a cincia do Direito; de PLANIOL, sobre a excepcional situao dos direitos reais e, por fim, a jurisprudncia administrativa e judicial que se formou em Frana, permitindo a criao de fundaes de Direito privado, atravs
118 DUGUIT contesta a doutrina que denomina individualista e que funda toda norma na autonomia da pessoa humana. Nega, expressamente, essa auto nomia, que, se existe, conforme diz, um simples fato, e fatos no fundam normas. Em lugar da autonomia, prope, sob a inspirao de DURKHEIM (La Division du Travail Social, 1891), o princpio da solidariedade social como fundante da norma social. Essa ser moral, econmica ou jurdica, pelo grau de reao produzida, no interior do grupo social, sua violao Toda regra social torna-se norma jurdica quando penetra na conscincia da massa de indivduos, componentes de determinado grupo social, a noo de que o grupo pode intervir, ou o prprio grupo ou aqueles que detm a fora mais concentrada dentro dele, para reprimir a violao daquela regra. Cf. LON DUGUIT -Trait de Droit Constitutionnel, Paris Ancenne Librairie Fontemoing & Cie, diteurs, 1927, v.l, pp. 65/116. 119 Cf. LON DUGUIT - Las Transformaciones del Derecho (Pblico y Priva do), trad. Las Transformaciones del Derecbo Pblico, por Adolfo G. Posa da y Ramnjan, Las Transformaciones del Derecho Privado, por Carlos G. Posada, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1975, p. 216.

de testamento, contra as concepes dos civilistas e da prpria disposio do Cdigo de Napoleo, que no art. 906, 2, exigia, para a validade da disposio testamentria, que o beneficirio fosse ao menos concebido antes da morte do testador. O incio dessa construo jurisprudencial se deu pelo clebre caso do reconhecimento, pelos Tribunais franceses, da validade do ato que culminaria na criao da Academia Goncourt, o testamento deixado pelo escritor Edmond Goncourt (1822-1896), que, representando tambm a vontade de seu irmo, o escritor Jules Goncourt (1830-1870), dispunha que todos os seus bens deveriam ser vendidos para a criao de uma sociedade literria que teria renda e a obrigao de premiar, a cada ano, uma obra da literatura. Os argumentos utilizados, quando os herdeiros dos irmos Goncourt pretenderam invalidar o ato, a polmica criada em torno da impossibilidade de existncia de direitos sem sujeitos, e os fundamentos dos arestos so amplamente relatados por DUGUIT, para demonstrar como se realizou uma profunda transformao nas concepes jurdicas, ao se admitir a possibilidade de que o sistema jurdico proteja e garanta certas situaes, em razo de sua finalidade social, e sem que haja relao entre sujeitos 120 . O conceito de relao jurdica, com suas conotaes individualistas e seu precrio alcance, rejeitado por DUGUIT de modo absoluto, tanto pela sua fundamentao quanto pela sua estreiteza, que o torna inaplicvel aos atos jurdicos que se projetam fora das figuras criadas pela autonomia da vontade. Em vrios captulos da obra aqui referida, (Las Transformaciones...) cita, como exemplo, o "contrato" de adeso, o "contrato" coletivo de trabalho, e outras figuras, a que a doutrina, mais tarde, acrescentaria, com muita facilidade, prazos, capacidade, e tantas outras.

120 Cf. DUGUIT -Las Transformaciones... cit., pp. 216/220.

5.5. AS REAES DA DOUTRINA E A FORMULAO DE NOVAS PROPOSTAS As reaes que surgiram no campo doutrinrio, inspiradas em questes tericas e questes de ordem prtica, discutidas nos Tribunais, que, como se mostrou, desafiavam solues, foram direcionadas para um ponto: a superao do conceito de relao jurdica. Os fundamentos, entretanto, em que se assentaram as propostas, se diversificaram, e doutrinas que partiram de bases diferentes chegaram tambm a concluses diferentes. Quando se compara a doutrina de KELSEN com as de BONNECASE, DUGUIT, JZE e ROUBIER percebe-se que em comum s tiveram um ponto essencial: a rejeio do conceito de relao jurdica.

5.6. A NEGAO DA RELAO JURDICA PELA SUA REDUO A UMA CONEXO DE NORMAS E A CORRELATA NEGAO DO DIREITO SUBJETIVO Em sentido diametralmente oposto ao adotado pelas doutrinas tradicionais, KELSEN analisa o conceito de relao jurdica e os possveis empregos da expresso, para demonstrar que, em todas as hipteses em que se poderia falar em relao jurdica, o que existe no uma conexo de vontades, um vnculo entre sujeitos, mas uma conexo de normas que determinam a conduta dos indivduos. Comeando pela anlise da concepo tradicional, KELSEN afirma que: "Dizer que dever e direito se correspondem significa que o direito um reflexo do dever, que existe uma relao entre dois indivduos dos quais um obrigado a uma determinada conduta em face do outro" 121 . Desse ponto de partida, mostra a estreiteza da concepo
121 Cf. HANS KELSEN - Teoria Pura do Direito, 5 ed., trad. de Joo Baptista Machado, Coimbra.- Armnio Amado - Editor Sucessor, 1979, p. 231.

tradicional, porquanto h "relaes jurdicas", isto , determinadas pela norma, no s entre dois indivduos mas entre o indivduo que tem competncia para criar normas gerais e os que tm competncia para aplic-las, entre indivduos que tm competncia para imposio de atos coativos e indivduos contra os quais esses atos se dirigem. Essa extenso da relao jurdica no significa, entretanto, outra coisa que a relao entre sujeitos de deveres. A relao entre o sujeito do dever de criar ou aplicar a norma e o sujeito de direitos estabelecidos por essa norma duplamente reflexa, pois esses direitos no so reflexos imediatos do dever do rgo aos quais incumbe a criao ou a aplicao da norma, mas dos prprios deveres estatudos por essa mesma norma. Por outro lado, afirma, no h qualquer posio de supraordenao ou de infra-ordenao entre esses sujeitos, pois os rgos, a quem incumbe criar ou aplicar a norma, somente podem atuar no exerccio de um poder jurdico, ou seja, esto subordinados norma que lhes confere poder ou competncia para o exerccio da funo. Assim, no so esses rgos que estatuem os direitos conferidos ou os deveres impostos mas, sim, a prpria norma que lhes adjudicou tal competncia. No h, verdadeiramente, relao entre sujeitos, mas apenas relaes entre normas, e entre as condutas que so por elas reguladas, formando o seu contedo. Prosseguindo em sua anlise, examina uma outra possibilidade de "relao jurdica" entre a conduta de dois indivduos: "Quando a ordem jurdica confere ao indivduo, em face do qual um outro est obrigado a conduzir-se de determinada maneira, o poder jurdico de, atravs de uma ao, iniciar um processo que conduza norma individual, a estabelecer pelo tribunal, pela qual ordenada a sano prevista pela norma geral e a dirigir contra o indivduo que se conduz contrariamente ao dever" 122 .
122 Cf. KELSEN, op. cit., p. 234.

A "relao jurdica" entre o indivduo dotado do poder jurdico e o indivduo obrigado no , entretanto, "outra coisa seno a conexo ou relao entre a conduta que consiste no exerccio deste poder jurdico, a ao, e a conduta contra a qual a sano dirigida, o delito; isto , a conexo entre dois fatos determinados pela ordem jurdica como pressupostos para sano" 123 . A distino da teoria tradicional que via na relao entre o Estado, representado pelo tribunal, e o ru, uma relao de supra-ordenao e de subordinao , segundo diz, a mesma que existe entre o autor e o ru, pois o poder de instaurar a ao, ou "o poder jurdico do titular do direito de ao consiste na sua competncia para intervir na produo da norma individual que ordena a sano a dirigir contra o indivduo q u e se conduz contrariamente ao dever" 124 . Assim, a relao de supra-ordenao e infra-ordenao "nada mais seno a supra-ordenao e infra-ordenao que existe entre a ordem jurdica e os indivduos cuja conduta ela regula", ou seja, o fato de que a conduta desses indivduos forma o contedo das normas da ordem jurdica, e a autoridade que se representou foi apenas a autoridade da ordem jurdica, que obriga e confere poderes 125 . A terceira possibilidade de uma "relao jurdica" se d "quando a obrigao de um indivduo em face do outro est numa interconexo determinada pela ordem jurdica, com a obrigao deste outro, em face do primeiro" 126 . KELSEN exemplifica com o contrato de compra e venda em que a obrigao de prestar a coisa est em conexo com a obrigao de pagar o preo. Essa relao jurdica nada mais do que a conexo entre

123 Cf. KELSEN, op. cit., p. 234. 124 Cf. KELSEN, op. cie, p. 234. 125 Cf. KELSEN, op. cit., p. 235. 126 Cf. KELSEN, op. cit., p. 235.

normas que prescrevem a conduta do vendedor e do comprador. Por ltima hiptese de "relao jurdica", KELSEN toma a relao da vida, em crtica teoria de VON JHERING, do direito subjetivo como interesse juridicamente protegido. Como o direito subjetivo no o interesse protegido, mas a prpria proteo, que consiste nas normas, tambm toda e qualquer relao da vida no extrinsecamente regulada, mas toma forma no direito, atravs da norma. E nada mais , ento, do que um instituto jurdico, um complexo de deveres jurdicos e de direitos subjetivos, "no sentido tcnico do termo", ou seja, como KELSEN repete exausto, o reflexo daqueles deveres. Sob qualquer ngulo, nessa perspectiva normativista, a relao jurdica ser sempre negada e seu conceito substitudo por uma conexo de normas jurdicas, enquanto conexo de condutas reguladas pelas normas. Em correlaocom a negao da relao jurdica, KELSEN rejeita a concepo tradicional de direito subjetivo. De incio, demonstra que no h base para a distino tradicional entre direito subjetivo absoluto e direito subjetivo relativo, pois ambos se unificam no mesmo conceito, sendo que "um jus in rem tambm um jus in personam", podendo se considerar, em tal distino, apenas uma relao primria entre sujeitos, e secundariamente, a conduta do sujeito em relao coisa 127 . A partir da unificao dos conceitos demonstra a precariedade das construes tradicionais e, na linha de sua concepo de direito centrada no ilcito, em que a norma vista sob o aspecto coativo, uma vez reduzido o conceito de direito subjetivo unidade conceitual, KELSEN lhe retira a substncia, concebendo-o como um "reflexo do dever jurdico".

127 Cf. KELSEN, op. cit., pp. 190/193.

5.7. A TEORIA DAS SITUAES JURDICAS Em bases diferentes da adotada por KELSEN, mas destinando-se, tambm, superao do conceito de relao jurdica, desenvolveu-se a teoria das situaes jurdicas. Ela no excluir a faculdade, ou o dever do campo do Direito, que no concebido apenas como um instrumento coativo, mas no aceitar, tambm, a clssica concepo de relao jurdica como vnculo entre sujeitos, e do direito subjetivo como poder sobre a conduta de outrem. Como toda construo doutrinria, passou ela pela fase polmica de elaborao, desde a tese de JULIEN BONNECASE128, que dividia as situaes jurdicas em concretas e abstratas, para nessas incluir os direitos de liberdade, de personalidade, enquanto faculdades jurdicas abstratas, at a de PAUL ROUBIER, que demonstrou que situaes jurdicas no nascem automaticamente da lei, e que ofereceu a contribuio definitiva para o tratamento terico do tema. ROUBIER rejeitou a proposta de BONNECASE, entendendo que no era possvel falar-se em situaes jurdicas abstratas, que so apenas complexos normativos. Somente o ato jurdico susceptvel de criar a situao jurdica. As fontes genticas do Direito criam as normas, e estas definem os atos que do nascimento s situaes legais, mas no so em si mesmas essas situaes.

128 "La situation Juridique concrte - definiu BONNECASE - qui absorbe la notion de rapport de droit concret est, par opposition la situation juridique abstraite, une manire d'tre drivpour unepersonne dtermine d'un acte juridique ou d'un fait juridique qui a fait jouer son profit ou son encontre les rgles d'une institution juridique et lui a du coup confere effectivement les avantages et les obligations inhrents aux fonctionnement de cette institution. Autrement dit, tandis que la situation juridique abstraite est simple manire d'tre tborique, une vocation, pourraiton dire, bnflcier ventuellement d'une institution, la situation juridique concrte est une ralit positive". JULIEN BONNECASE -Introduction 1'tude du Droit, Paris: Sirey, 2- ed. 1931, pp. 105/106.

Na doutrina francesa, ROUBIER destaca duas grandes contribuies para o desenvolvimento da teoria das situaes jurdicas, vindas do campo do Direito Pblico: a de LEON DUGUIT e a de GASTON JZE. DUGUIT, no clssico Trait de Droit Constitutionnel, rejeitando a teoria da relao jurdica, como uma construo do individualismo do sculo passado, e a concepo clssica de direito subjetivo, que via como mera metafsica, dividiu as situaes jurdicas em legais ou objetivas, que derivariam diretamente da lei, e individuais ou subjetivas, que resultariam de manifestaes individuais de vontade 129 . GASTON JZE, cuja doutrina se formou na mesma linha, indicou as diferenas entre a situao subjetiva ou individual e a situao objetiva ou legal. A situao jurdica subjetiva ou individual, em sua concepo, particular e temporria, sendo fixada a partir de um ato de declarao individual de vontade, como, por exemplo, a aquisio de um bem, de que pode derivar a situao de adquirente ou de legatrio; a situao jurdica legal geral e permanente, sendo fixada para todos, da mesma maneira, como por exemplo a situao do proprietrio ou dos cnjuges 130 . PAUL ROUBIER131, apontando as dificuldades apresentadas por essa diviso quando confrontada com a questo da irretroatividade das leis. demonstrou que as situaes jurdicas, cujo nmero infinito, cabendo a cada ramo do direito determin-las e definir seus efeitos, tm um ciclo de desenvolvimento que se cumpre em trs momentos: o da constituio, o da produo dos efeitos e o da extino. No que concerne ao momento da

129 Cf. DUGUIT, Trait de Droit Constitutionnel, Paris, 1927, vol.I, pp. 200/307. Cf. tambm Las Transformaciones... cit. 130 Cf. Os trabalhos de JZE, Les Prncipes Gnraux du Droit Administratif, 2 a ed., 1914, e numerosos artigos publicados na Revue du Droit Administratif, de 1913 a 1924, so amplamente citados por ROUBIER, em sua clssica obra Les Conflits des Lois dans le Temps - tome Premiei; Paris: Libraire du Recueil, Sirey, 1929, p 3 4 6 e s. 131 PAUL ROUBIER - Thorie Gnrale du Droit, Paris: Sirey, 1946.

constituio, ou da extino, a questo a ser resolvida, conforme diz incumbe ao legislador. Este se coloca diante de simples fatos que podem ser, indiferentemente, naturais ou humanos. A lei discriminar entre esses fatos e atos aqueles que so susceptveis de produzir a constituio ou a extino da situao jurdica e os que so vistos como incapazes para engendr-la 132 . Em relao produo dos efeitos, o interesse de ROUBIER se concentra em estud-los enquanto referidos possibilidade ou impossibilidade de serem alcanados pela nova lei, pois a sua investigao dirigida ao problema da irretroatividade das leis. Das quatro categorias de situaes jurdicas especiais estudadas por ROUBIER133, oportuno recordar que as situaes jurdicas concorrentes tm um carter duplo, no sentido de que interessam simultaneamente a duas pessoas, como o crdito que interessa ao mesmo tempo ao devedor e ao credor, a prescrio que ter efeito simultneo sobre o patrimnio daquele a quem beneficia e daquele contra quem opera. E, ainda, convm relembrar que as situaes jurdicas dependentes surgem como conseqncia de uma outra situao jurdica, de tal modo que a lei que governa sua constituio pode ser vista como governando os efeitos desta que a gerou. Assim o direito ao nome, a obrigao alimentar so, como exemplifica ROUBIER, conseqncias de certas situaes de estado, como casamento, parentesco; como a constituio de uma tutela conseqncia da situao jurdica da menoridade. A superioridade da categoria da situao jurdica sobre a da relao jurdica, para o tratamento dos temas do Direito, demonstrada por ROUBIER em razo de sua amplitude. Todas as leis so feitas para determinar certo nmero de situaes jurdicas que podem ser unilaterais ou oponveis a todas as pessoas,
132 Cf. PAUL ROUBIER -Les Conflits des Lois dans le Temps, cit., tomepremier, pp. 346/381. 133 As permanentes, as concorrentes, as dependentes e as retroativas, Cf. ROUBIER, op. cit., p.406 e s.

que podem ser constitudas pela ocorrncia de um fato, ou de um ato ou de uma pluralidade de fatos e atos, e que no poderiam ser explicadas pela categoria da relao jurdica porque no decorrem de vnculo entre sujeitos. Em todas as propostas, a teoria das situaes jurdicas se estruturou no como vnculo jurdico entre dois sujeitos, com o poder de exigibilidade de um sobre a conduta do outro. A situao jurdica forma-se por fato jurdico ou ato jurdico, produzido segundo a lei que governa a sua constituio. E, uma vez constituda, ela o complexo de direitos e deveres de uma pessoa, direitos e deveres que no se confinam mais no plano abstrato e genrico da norma, mas que se realizam na situao de um determinado sujeito. Assim, na situao jurdica de advogado, nascem para uma pessoa direitos e deveres, que no so os mesmos de uma pessoa que se encontra na situao de comerciante ou de empregado. Nas situaes jurdicas concorrentes, pode-se qualificar o status ou a posio jurdica de que um determinado sujeito titular. Em uma situao jurdica de parentesco, por exemplo, perante a lei, pode-se falar na posio jurdica do filho, com seu complexo de direitos e deveres, e na posio jurdica do pai, igualmente com seu complexo de direitos e deveres, como se pode falar na situao jurdica do servio pblico, na posio jurdica da Administrao Pblica, com seu complexo de direitos e deveres, e na posio jurdica do servidor pblico, igualmente com seu complexo de direitos e deveres. Os exemplos seriam infinitos como infinitas so as possibilidades que nascem das normas, que se criam para organizar a vida social e regular a conduta, tanto quando definem a competncia para a prtica de atos, como quando valoram os atos como lcitos ou ilcitos. Pode-se lembra, aqui, que a doutrina das situaes jurdicas no encontrou terreno frtil no Brasil, pelo tempo e pela forma em que foi aqui introduzida. A tentativa de sua aplicao no teve grande sucesso, quando o Decreto-lei n 4.657, de 04 de setem-

bio de 1942, alterou a Lei de Introduo ao Cdigo Civil e substituiu, no art. 6, a doutrina dos direitos adquiridos, construdos sobre a concepo de direito subjetivo, pela das situaes jurdicas 134 . Era a tese de PAUL ROUBIER, adotada na reforma do Cdigo Civil francs. No Brasil, as situaes jurdicas penetraram no Direito sob a vigncia da Constituio de 1937, que abolira a proteo especial que, no plano da norma constitucional, era conferida ao direito adquirido perante os efeitos da lei nova. Sem essa proteo, a situao jurdica esteve na letra da Lei de Introduo ao Cdigo Civil at 1957, mas na letra apenas, porque a Constituio de 1946, em seu art. 141, 3, reintroduziu a garantia do direito adquirido no sistema brasileiro e, confrontado com o preceito constitucional, o artigo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no poderia subsistir no sistema. Os juristas brasileiros nunca deixaram de trabalhar com o conceito de direito adquirido, mesmo quando o Direito brasileiro o substituiu pelo critrio da situao jurdica 135 e, depois que a Constituio de 1946 o recuperou, seu retorno na lei infraconstitucional se deu com a alterao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1957 136 .

134 O texto era o seguinte: "A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito". 135 Cf. VICENTE RO - O Direito e a Vida dos Direitos, 2 ed., So Paulo: Ed. Resenha Universitria, 1976, v.I, Tomo III, p.370. 136 Observe-se que a resistncia da doutrina brasileira s inovaes da poca do Estado Novo manifestou-se, tambm, em outros campos. Assim, em relao ao Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, conforme anlise de JOO BAPTISTA VILLELA: "A circunstncia de que o Anteprojeto se tenha produzido em tempo de restrio s liberdades pblicas ter concorrido, possivelmente, para uma certa indisposio que se formou a seu respeito e para que sobre ele se cerrasse cmoda, porm imerecida cortina de silncio, aps a reconstitucionalizao do Pas, em 1946." Cf. Introduo in Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, Arquivo do Ministrio da Justia. Ano 41 - n 2 174, Outubro/Dezembro 1988, p . l l .

5.8. DIREITOS SUBJETIVOS E SITUAO JURDICA A teoria das situaes jurdicas nasceu para superar a doutrina da relao jurdica e para fornecer um critrio "mais objetivo" 137 para se falar em direitos, no em "direitos objetivos", no direito como norma, mas em direitos constitudos para um determinado sujeito, que assume sua titularidade. A expresso direito subjetivo, entretanto, , pela tradio, muito forte, e as tentativas de substitu-la por outras no tiveram grandes xitos na doutrina 138 . Contudo, conveniente assinalar que a teoria das situaes jurdicas no pretendeu eliminar a noo do direito que decorre da norma para um determinado titular. Pretendeu, sim, assentlo em outras bases, defini-lo em outros termos, porque a reflexo jurdica demonstrou que o direito qualificado de subjetivo, ou com qualquer terminologia alternativa, poderia ser visto como uma faculdade ou como um poder de agir, mas no poderia ser concebido como um "poder sobre a conduta alheia" 139 .
137 Esse critrio "mais objetivo", assim qualificado por BONNECASE e por ROUBIER, tem sido utilizado, amplamente, pela doutrina, que j denomina a linha desses autores de "objetivista", quando fazem o levantamento das teorias sobre a irretroatividade da lei. Nesse sentido, v. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA - Instituies de Direito Civil, (Edio Universitria), vol. I, 2 a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.108 e s. 138 Cf. EDGAR DE GODI DA MATA-MACHADO - Elementos de Teoria Geral do Direito, Belo Horizonte, Editora Vega, 1976, pp. 258/259139 Cabe aqui uma observao sobre as concepes de "poder" desenvolvidas no campo da Cincia Poltica, como relao que envolve a possibilidade de se "provocar intencionalmente o comportamento de outrem, ou de se exercer influncia" sobre a conduta alheia, ou mesmo a mais ampla "possibilidade de agir e de provocar efeitos", registradas por MARIO STOPPINO no verbete Poder, do Dicionrio de Poltica, de NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, trad. de Joo Ferreira e outros, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2- ed., 1986. Na teoria da relao jurdica e no conceito clssico de direito subjetivo, o poder j aquele acolhido pela norma jurdica, j no fenmeno psicolgico ou sociolgico, mas jurdico.

5.9.0 PROBLEMA DO DIREITO SUBJETIVO COMO PODER DE EXIGIR A CONDUTA DE OUTREM Negando que pudesse haver um direito sobre a conduta de outrem, a doutrina se dividiu, na negao de todo direito decorrente da norma e na busca de novas bases para se falar em um direito decorrente da norma. De qualquer modo, teve necessidade de estruturar um novo quadro para superar o antigo conceito de relao jurdica, formada por um vnculo entre sujeitos, em que se fazia presente o direito de um sujeito ativo exigir de um sujeito passivo uma conduta, ou uma prestao, o que significa o mesmo, e essa necessidade resultou nas tendncias j discutidas. Entretanto, talvez nenhuma construo haja mostrado to profundamente, com tanta clareza, o que significava essa tentativa de superao, que nasceu e cresceu em diversas direes, do que a interrogao de GOETHE, lembrada por RADBRUCH quando examinou os fundamentos da pena de morte 1 4 0 . "Wer hat dir, Henker, diese Macht ber mich gegeben?" A pergunta perplexa de Margarida, no Fausto141, a mesma que se pe sobre o vnculo da relao jurdica, que liga sujeito ativo e sujeito passivo: Que ser humano possui poder sobre a conduta de outro ser humano? Que pessoa tem poder sobre o ato de pessoa? Que vnculo pode conferir a um ente que o Direito reconhece como livre, tratando-o como sujeito de direitos e deveres, ao lhe reconhecer a personalidade, poder sobre outro ente igualmente livre, porque tambm dotado de persona140 Cf. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. do Professor L. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Amado, Editor, Sucessor, 1961, VoL.II, pp. 99/108. 141 Cf. GOETHE - Fausto, Trad. de Jenny Klabin SegaU, Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Ed. da Universidade de So Paulo, 1981. O verso original: Wer hat dir, Henker, diese Macht ber mich gegeben? Literalmente: "Quem deu a ti, Carrasco, esse poder sobre mim?" foi traduzido: "Carrasco, quem te deu, nas trevas,/Sobre mim tal poder?", p.198.

lidade, que o torna igualmente sujeito de seus atos, agente e no instrumento do querer de outrem? Que tratamento esse que se d vontade, a ponto de se torn-la soberana e dominante sobre uma outra vontade, subjugada e dominada? Que pacto pode tornar a vontade, que se constitui na consciente determinao para o agir, senhora de outra vontade? A substituio do termo vontade pelo termo interesse, pelo pertena-domnio, por qualquer outro termo, no resolvia a questo, porque o seu ponto de estrangulamento no estava em se saber o que o Direito protegia para conferir tamanho poder a um ser humano sobre outro ser humano, ou a uma pessoa, de direito privado ou de direito pblico, sobre outra pessoa de qualquer das categorias. Direito de exigir a conduta alheia., jus in rem, que tambm um jus in personam, direito de obrigar algum prtica de um ato, direito de exigir de outrem uma prestao, exigibilidade sobre a conduta de outrem... No de causar admirao que a doutrina jurdica reagisse, como podia, e nos limites em que podia. A doutrina contempornea reconhece que o nico ato imperativo que pode incidir sobre a universalidade de direitos de uma pessoa o ato imperativo do Estado, proferido segundo um procedimento regulado pelo Direito, que disciplina o prprio exerccio do poder, manifeste-se ele no cumprimento de qualquer das funes do Estado, legislativa, administrativa ou jurisdicional. Sublinhe-se que esse reconhecimento no tem como conseqncia a negao de direitos, que existem no plano da norma jurdica material, ou substancial, direitos que dela decorrem e se manifestam, se realizam nas situaes jurdicas. a fora imperativa de uma vontade particular sobre o ato de outrem que se contesta. por isso que a funo jurisdicional dita substitutiva. Por ela, a atividade do Estado se substitui atividade do particular, quando um direito deve ser garantido, ou quando sua prpria existncia, perante o ato de outrem (ao ou omisso), deve

ser apreciada e declarada. A atividade do Estado se substitui do particular quando um dever deve ser coativamente exigido e uma medida reparatria deve ser aplicada. O ato imperativo do Estado o provimento, pode reparar direitos lesados, mas nenhum particular tem poder para, atravs do predomnio de sua vontade vincular outro sujeito. S ao ordenamento jurdico se pode reconhecer a fora para atos de imprio, s pelos procedimentos, por ele definidos e regulados, tais atos podem ser admitidos. Mesmo quando se pensa na hiptese da legtima defesa, torna-se evidente, no Direito contemporneo, que toda submetida a um quadro disciplinado pela lei, que a define, estabelece seus limites e as condies em que ela permitida. O despertar da doutrina jurdica para a fragilidade do conceito de relao jurdica, como vnculo entre sujeitos, vnculo de exigibilidade, no teve como conseqncia necessria, como se viu, a destruio da concepo de direitos decorrentes da norma, mas a modificao de seus fundamentos e a sua visualizao sob um novo prisma. O direito que decorre da norma passou a ser visto no mais como um poder sobre outrem, mas uma posio de vantagem de um sujeito "em relao a um bem", posio que no se funda em relao de vontades dominantes e vontades subjugadas, mas na existncia de uma situao jurdica, em que se pode considerar a posio subjetiva, a posio do sujeito em relao norma que a disciplina. J foi explicitado que a teoria da situao jurdica evoluiu de sua considerao como complexo de normas para uma situao constituda por fatos e atos que a lei reconhece como idneos para sua formao. O "direito subjetivo", ou qualquer outra denominao que se d ao direito que decorre da norma, direito renovado em seus fundamentos sob a concepo de uma posio jurdica de vantagem do sujeito em relao a um bem, surge, no do nada, evidentemente, mas quando produzido um fato jurdico (genericamente considerado) que cria as condies para seu nascimento. Assim, o prprio tempo que, como dizia RADBRUCH, no interessa ao direito pelas voltas que a Terra d em

torno de si mesma ou em torno do Sol, mas pela significao jurdica que lhe conferida, pode ser o fato legalmente previsto como idneo para o nascimento de todo um complexo de direitos, nas situaes jurdicas de diversas categorias, como idneo para produzir direitos pode ser o fato humano. A eleio desses fatos do Estado, atravs da funo legislativa. Nessa perspectiva, pode-se falar nos direitos que, configurando-se como uma posio de vantagem do sujeito em relao a um bem, manifestam-se na situao jurdica, como se pode falar na posio jurdica subjetiva que se qualifica como um dever, ou seja, como uma conduta que, perante a norma, deve ser observada. Se se quiser manter a clssica terminologia dos direitos "subjetivos", sobre o novo fundamento, so eles posies jurdicas do sujeito, de vantagem em relao a um bem. Essas posies jurdicas no se formam do nada, mas so posies derivadas da situao jurdica, que tambm no se forma do nada, mas do ato (ou fato) a que a lei confere fora para tanto. So, portanto, posies apreendidas quando se confronta o ato do sujeito com a qualificao que a norma lhe confere, como poder ou faculdade. Como se disse, quando se fala em dever e na posio subjetiva a ele concernente, no se est referindo a uma conduta subjugada a ou trem, mas a uma conduta que deve ser observa, porque qualificada, pelos cnones normativos, como devida. A classificao das posies jurdicas de vantagem de um sujeito em relao a um bem, segundo as possibilidades de sua manifestao, teoricamente consideradas, pode ser feita, porque o direito que decorre da situao jurdica sempre uma faculdade ou um poder. O dever que dela decorre no traz grandes problemas de classificao, pois todo dever significa observncia de uma conduta estabelecida pela norma, segundo a valorao dos atos pelo ordenamento jurdico. Sob o selo da licitude, a posio subjetiva de vantagem do sujeito em relao a um bem deixar de ser uma mera faculdade abstrata, pela realizao de uma faculdade que a norma assegura

ao sujeito, ou por um poder que a norma lhe confere, ou pela conjugao das faculdades ou dos poderes com os deveres que a norma atribui a outrem ou generalidade das demais pessoas. FAZZALARI faz, em relao ao ordenamento jurdico italiano, o levantamento das possibilidades de manifestao, nas situaes jurdicas de direito substancial (ou de direito material), do chamado "direito subjetivo", ou seja, da posio de vantagem de um sujeito em relao a um bem. Seu quadro perfeitamente aplicvel ao ordenamento jurdico brasileiro, e dele se podem obter as seguintes hipteses: 1. o direito realizado por uma faculdade do titular; 2. o direito realizado por um poder do titular (que corresponde, em termos, ao chamado direito potestativo, mas sem a clssica conotao de poder sobre a conduta de outrem, como, por exemplo, a renncia a um direito, a confisso judicial); 3. o direito realizado pela obrigao de outro (que corresponde, em termos, ao "direito de crdito", sem a conotao do "vnculo" da relao jurdica); 4. o direito realizado pela faculdade do titular e pelos deveres de todos os demais (que corresponde, em termos, ao "direito absoluto" de propriedade); 5. o direito realizado somente pelo dever de todos (nesse critrio esto os direitos da personalidade e os direitos reais em que falta a faculdade, como a servido negativa) 142 . No demais insistir em que faculdades e poderes no significam faculdades e poderes de um titular de direitos sobre atos de outras pessoas, mas so prerrogativas que derivam da norma e que qualificam o ato do prprio agente em relao sua prpria conduta. Uma faculdade a posio de vantagem do sujeito em relao a um bem e realiza-se pelo simples ato (conduta) sem necessidade de prvias declaraes de vontade, sendo que esta constitui a consciente determinao para o ato. Na faculdade essa determinao no necessita ser explicitada, manifesta-se naturalmente na conduta. Um poder que decorre da
142 Cf. ELIO FAZZALARI - Istituzioni di Diritto Processuale, Quinta Edizione, Padova: CEDAM - Casa Editrice Dott. Antnio Milani, 1989, P- 264.

norma a posio de vantagem do sujeito em relao a um bem, que se realiza pela declarao da vontade do agente, ou seja, quando condio do ato a manifestao, a exteriorizao da consciente determinao que o produziu 143 .
143 Alarga-se, hoje, o quadro, e aprofunda-se a importncia dos direitos individuais, sociais, polticos, culturais e econmicos. Mas a antiga diviso dos direitos subjetivos em absolutos e relativos, privados e pblicos, ainda tem sido resolvida pelo critrio da oponibilidade do direito ao "sujeito passivo" da "relao jurdica", e continua a basear-se na nota essencial que acompanhou o conceito do vnculo entre sujeitos e da exigibilidade da conduta de outrem. Nessa postura, alguns problemas emergentes do Direito positivo contemporneo continuam sem soluo adequada. Assim, na classificao dos direitos subjetivos, entre os relativos, no campo do Direito Privado, foram recolhidos os obrigacionais e, no campo do Direito Pblico, o direito de ao, o direito de petio e os direitos polticos, entre os direitos subjetivos absolutos, no campo do Direito Privado foram postos os direitos reais e os direitos personalssimos, e, no campo do Direito Pblico, a liberdade jurdica, com os seus desdobramentos em vrios direitos de liberdade (as liberdades de pensamento, de circulao, de religio, de associao, de comunicao, dentre outras). O antigo problema do direito absoluto foi resolvido pela sua oponibilidade erga omnes, o que significava o poder do titular sobre a conduta de todos os demais membros da coletividade. Essa concepo, vinda do esquema da relao jurdica, que parecia vlida para o direito de propriedade, instituto dotado de uma ampla prescrio normativa protetora, que impede e veda a perturbao dos direitos do proprietrio, dirigindo deveres a terceiros, volta a suscitar um antigo problema, quando se trata de outros direitos, que no so dotados de igual proteo, pela indicao dos deveres dos demais feita pela lei. O problema aparece quando uma faculdade normativamente conferida no encontra, tambm na norma, os correlatos deveres. A resposta da doutrina, presa relao jurdica, s poderia ser o recurso mera faculdade jurdica abstrata, sem possibilidade de concretizao como direito, a no ser no momento em que turbada. A soluo no coerente, pois se um direito objeto da proteo legal, isso significa que sua existncia precede violao, e a prpria violao s poderia incidir sobre direito existente. A discusso desse tema envolveu, sob outro prisma, a interessantssima e atualssima questo do direito de liberdade, quando definido pelo aspecto negativo, que se exprime pelo brocardo "tudo que no juridicamente proibido juridicamente permitido". A permisso, no sentido negativo, conforme j explicitara KELSEN (Cf. Teoria Pura do Direito, op. cit., pp. 35/37, e Teoria Geral de Normas, trad. de Jos Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986, pp. 123/125) significa somente que nenhuma norma tem tal conduta por objeto, o que resultaria no total

5.10. A QUESTO DA CONCEPO DO PROCESSO COMO RELAO JURDICA O problema que se coloca ao se considerar o processo como uma relao jurdica o problema da prpria relao jurdica. A se admitir o processo como relao jurdica, na acepo tradicional do termo, ter-se-ia que admitir, conseqentemente, que ele um vnculo constitudo entre sujeitos em que um p o d e exigir do outro uma determinada prestao, ou seja, uma conduta determinada. Seria o mesmo que se conceber que h direito de um dos sujeitos processuais sobre a conduta do outro, que perante o primeiro obrigado, na condio de sujeito passivo, a uma determinada prestao, ou que h direitos das partes sobre a conduta do juiz, que, ento, compareceria como sujeito passivo de prestaes, ou, ainda, que h direitos do juiz sobre a conduta das partes, que, ento, seriam os sujeitos passivos da prestao. A doutrina processual utilizando a figura da relao jurdica
desamparo jurdico do titular daquela liberdade, definida pelo negativo, pois no h como se torn-la eficaz. Para exemplificar com a atualidade do tema no Brasil, basta a lembrana dos direitos e das liberdades pblicas que decorrem da liberdade jurdica, que ficavam sem proteo at que, pela Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, foi instituda a garantia do Mandado de Injuno, que veio como um instrumento para a criao de instrumento, da proteo jurdica; um instrumento que cria instrumento, que faz lembrar a expresso de BERGSON sobre a tcnica: des outils qui font des outils. Mas o Mandado de Injuno tem endereo certo quanto aos direitos cuja eficcia visa a garantir. H direitos, alm daqueles que podem constituir objeto de provocao da proteo, que dependem de regulamentao e cuja eficcia no se tornou efetiva. Esses, pelo conceito de relao jurdica, continuam sendo, para os possveis titulares, mera. faculdade jurdica abstrata, embora no se coloquem no mesmo plano da liberdade definida pelo negativo. No se pode, entretanto, deixar de considerar que o problema da eficcia se levanta sobre outro plano, pois tais direitos constitucionalmente garantidos j existem efetivamente enquanto atuam como um princpio de limitao ao do legislador ordinrio.

"trilateral" inovou a velha bipolaridade do vnculo normativo existente na relao jurdica, mas mesmo a inovao no poderia dispensar, na relao "angular" ou trilateral, o vnculo jurdico de exigibilidade entre os sujeitos do processo, vnculo que constitui a marca de qualquer "relao jurdica". E esse o ponto significativo da questo. Foi demonstrado que, quer se negue ou se admita o direito subjetivo, j no se pode afirmar que ele se constitui em "poder sobre a conduta alheia". Em conseqncia, no h como se admitir que, no processo, uma das partes possa exigir da outra o cumprimento de qualquer conduta, por um vnculo entre sujeito ativo e sujeito passivo. O processo no se confunde com a situao de direito material, ou situao de direito substancial, cuja existncia ou cujos efeitos nele se discutem, mas deve se relevar que mesmo na situao de direito material, como se exps, j no se concebe a possibilidade de que um sujeito possua o poder de exigir a conduta de outro sujeito. por isso que o particular tem, na funo da jurisdio, a possibilidade de pedir que o Estado o substitua, na imposio do ato de carter imperativo. Assim, mesmo situao de direito substancial j no se poderia, coerentemente, aplicar a figura da relao jurdica que, nascida do individualismo do sculo passado, constitua-se em vnculo entre sujeitos, vnculo que, mesmo quando dito de "coordenao", expressava, apenas, momentos alternados de subjugao. No processo no poderia haver tal vnculo entre as partes, porque nenhuma delas pode, juridicamente, impor outra a prtica de qualquer ato processual. No exerccio de faculdades ou poderes, nos atos processuais, a parte sequer se dirige outra, mas sim ao juiz, que conduz o processo. E, do juiz, as partes no exigem conduta ou atos. Mesmo a doutrina tradicional j via a dificuldade de se sustentar o poder da parte sobre a conduta do juiz, resolvendo a questo pela concepo de que a "relao" entre eles, juiz e parte, seria de "subordinao". No h relao jurdica entre o juiz e a

parte, ou ambas as partes, porque ele no pode exigir delas qualquer conduta, ou a prtica de qualquer ato, podendo, qualquer das partes, resolver suas faculdades, poderes e deveres em nus, ao suportar as conseqncias desfavorveis que possam advir de sua omisso. A anlise de algumas hipteses pode ser ilustrativa dessas situaes, a comear pelos deveres das partes e de seus procuradores, previstos no Captulo II, do Ttulo II, do Livro I, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973. Nenhum deles, nem a boa f, nem a lealdade, nem a responsabilidade por danos pela litigncia de m-f, nem a responsabilidade por despesas e multas tem a sua origem na manifestao de vontade de qualquer das partes, em vnculo de exigibilidade 144 . Esses deveres decorrem to-somente da situao jurdica que confere pessoa a posio de parte no processo. O mesmo se poderia dizer quanto aos deveres do juiz, que se podem relacionar, no Cdigo de Processo Civil de 1973, com base nos arts. 125 a 128: assegurar s partes igualdade de tratamento; velar pela rpida soluo do litgio; prevenir ou reprimir atos atentatrios justia; decidir; decidir nos limites da lei; decidir nos limites da lide. A relao poderia prosseguir pelo art. 35 da Lei Complementar n 035, de 14 de maro de 1979, que, nos itens I a VI, tanto se refere a deveres no processo como a deveres em relao ao processo (cumprir e fazer cumprir prazos, at o relacionamento do juiz com as partes). Contudo, verifica-se de plano que os deveres do juiz no derivam de poderes das partes sobre seus atos, mas so deveres que decorrem da funo jurisdicional. Seu fundamento est nas prprias normas que disciplinam a jurisdio e o processo, que a estrutura normativa em que ela se manifesta, onde o exerccio do poder a realizao do poder de cumprir o dever, o dever pelo qual o

144 Sobre o tema, v. a excelente exposio de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA - "A Responsabilidade das Partes por Dano Processual no Direito Brasileiro" in Temas de Direito Processual, So Paulo: Saraiva, 1977, pp. 16/33.

Estado se obrigou, quando assumiu a funo de se substituir ao particular para garantir seus direitos, para reagir contra o ilcito, exercendo um poder que, como todo poder, no Estado de Direito, limita-se pela lei. Inexistindo vnculo entre sujeitos, pelo qual atos possam ser exigidos, pelo qual condutas possam ser impostas entre as partes e o juiz, no h como se aplicar ao processo a figura da relao jurdica que, conforme se exps, construda no sculo passado, fruto do individualismo jurdico, j no encontra terreno propcio para continuar vicejando no Direito. H ainda que se registrar problemas que surgem quando se explica a natureza do processo pela ecltica mistura de dois quadros conceituais diferentes. Posies subjetivas so faculdades, poderes e deveres que decorrem de uma situao jurdica. Subordinao e subjugao so conceitos que se situam no quadro da relao jurdica. Assim, faculdades, poderes e deveres como posies subjetivas decorrem da situao jurdica, que se constitui, como foi visto, sob a disciplina da lei. Faculdades, poderes e deveres, no quadro conceitual da relao jurdica, decorrem de vnculos de subordinao de vontade de um sujeito sobre a vontade do outro. Faculdades, poderes e deveres, na situao jurdica, so qualificao de condutas valoradas como lcitas: faculdades e poderes como possibilidades juridicamente asseguradas, e deveres, como a conduta a ser cumprida. O ato gerado por uma vontade implcita (faculdade), o ato gerado por uma vontade declarada (poder) e o ato de cumprimento da norma (dever) so manifestaes exteriorizadas do comportamento dos sujeitos, ou seja, contedo de condutas. Quando se usa dentro do mesmo argumento conceitos pertencentes a categorias jurdicas diferentes, criam-se, inevitavelmente, dificuldades para a compreenso do prprio argumento. Diante dessas dificuldades, a reflexo jurdica deve indagar o que se pretende dizer com tal linguagem, o que se est chamando por um determinado nome. Sem resolver a questo, ela no tem qualquer condio de prosseguir em seu crescimento.

A exposio que se fez sobre a teoria das situaes jurdicas no levar afirmao de que o processo uma situao jurdica. A teoria da situao jurdica cumpre o seu papel quando demonstra a impossibilidade de se considerar vnculos imperativos entre sujeitos, quando substitui a relao jurdica, mas nem por isso se pode dizer que o processo seja uma situao jurdica 145 . Situaes jurdicas nele estaro presentes, mas no o definem, porque, como instrumento do exerccio da jurisdio, ele uma estrutura normativa que as comporta. essa estrutura normativa de um procedimento que prepara um ato final, de carter imperativo, um provimento, ,realizado em contraditrio entre as partes, que se estudar a seguir.

145 A tentativa de superao da concepo de processo como relao jurdica levou construo de outras teorias, dentre as quais a da situao jurdica. A viso do processo como "situao jurdica", de GOLDSCHMIDT, encontrou alentadas crticas na doutrina, dentre as quais as produzidas pela profunda reflexo de HLIO TORNAGHI - Instituies de Processo Penal, So Paulo: Saraiva, 1977, pp. 387/397. Tanto a concepo de GOLDSCHMIDT quanto as crticas esto estruturadas sobre o mesmo campo terico que se pretende superar, e GOLDSCHMIDT o tentou. Situaes jurdicas existem dentro do processo, diz TORNAGHI, no que tem toda razo. Mas isso o reconduz relao jurdica, e o crculo se fecha, sem outra alternativa (a no ser, claro, das construes mais frgeis, como a do processo como contrato, quase-contrato, instituio, servio pblico).

CAPTULO VI

O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONTRADITRIO ENTRE AS PARTES

6.1. PROCEDIMENTO: ATIVIDADE PREPARATRIA DO PROVIMENTO A caracterizao do processo como uma espcie de procedimento exigiu a reelaborao do conceito de procedimento. Para edificar este como uma unidade mental, suficientemente genrica, para comportar uma multiplicidade de particularidades, o ponto de partida foi o ato do Estado, dotado de carter imperativo, para o qual se volta toda a estrutura normativa que disciplina a atividade constituda pelo procedimento. O procedimento uma atividade preparatria de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma estrutura normativa, composta de uma seqncia de normas, de atos e de posies subjetivas, que se desenvolvem em uma dinmica bastante especfica, na preparao de um provimento. O provimento um ato do Estado, de carter imperativo, produzido pelos seus rgos no mbito de sua competncia, seja um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional. No exer-

ccio das funes administrativa, legislativa e jurisdicional, o Estado pratica vrios atos que no se revestem de imperatividade e que so necessrios na dinmica de sua atuao. Mas quando o ato do Estado se destina a provocar efeitos na esfera dos direitos dos administrados, da sociedade, dos jurisdicionados, quando um ato dotado de natureza imperativa, um ato de poder, tem-se o provimento que, para que seja emanado, vlida e eficazmente, deve ser precedido da atividade preparatria, disciplinada no ordenamento jurdico. Em razo de seu carter imperativo, o provimento se distingue de todos os demais atos (sejam atos dos rgos da administrao, dos rgos legislativos e dos rgos judicirios), pois no Estado de Direito o poder se exerce nos limites da lei e o Estado cumpre suas funes dentro do quadro legal que disciplina suas atividades. A atividade preparatria do provimento o procedimento que, normalmente, chega a seu termo final com a edio do ato por ele preparado, por isso, esse mesmo ato de carter imperativo geralmente a concluso do procedimento, o seu ato final. 146

6.2. A RENOVAO DO CONCEITO DE PROCEDIMENTO A renovao do conceito de procedimento j vinha despontando na doutrina do processo, mas de um modo incompleto, indiferenciado, ou ainda bastante informe, com vrias questes no resolvidas ou resolvidas de forma insatisfatria. Em estudos publicados a partir de 1936, ENRICO REDENTI j vislumbra o procedimento sob uma nova tica,147 entendendo
146 Cf. FAZZAIARI - Istituzioni di Diritto Processuale, Quinta Edizione, Padova: CEDAM-Casa Editrice Dott. Antnio Milani, 1989, pp. 7/8. 147 Conforme menciona REDENTT, os Profili, publicados pela Giuffr em 1936, foram os progenitoces do Diritto Processuale Civili, publicado pela primeira vez em 1947 e o projeto do amplo Trattato delia giustizia civile no chegou a ser concludo. Cf. Proemio alla Terza Edizione e Proemio alla segonda Edizione, in Diritto Processuale Civile, Terza edizione ag-

o processo como a atividade destinada formao do provimento jurisdicional. A lei se ocupa de determinar os atos que devem compor essa atividade, quando so legalmente necessrios ou simplesmente consentidos, como devem ser coordenados e combinados entre eles. A atividade preparatria do provimento envolve atos do prprio autor do provimento e dos outros sujeitos que devem concorrer para a sua formao, por isso sua disciplina se d por vrios esquemas normativos. Esses esquemas, segundo REDENTI, propostos para as diversas possibilidades de processos, devem tomar o nome de procedimento, que se entende 148 como il modulo legale del fenmeno in astratto . Os paradigmas ou mdulos legais, como diz REDENTI, no se encontram sempre perfeitamente traados e prontos para o uso, no texto da lei. Muitas vezes necessrio constru-los pela via da interpretao, com auxlio de critrios gerais, come il buon geometra procede alle sue triangulazione dalla conoscenza di lati e di angoli,149 O "mdulo legal", o modelo normativo capaz de comportar toda a variedade de procedimentos, se elabora pela mesma atividade de generalizao e abstrao desenvolvida na formulao de qualquer conceito. Sua construo possvel a partir das espcies de procedimentos previstos pela lei, que, conforme diz REDENTI, podem ser recolhidos ou distinguidos em grupos ou subgrupos (famiglie), em razo da classificao dos provimentos finais que visam a formar. 150

giornata e rielaborata da Tito Camacini e Mario Vellani, 1 - Nozione e Regole Generali, Giuffr Editore, 1980. 148 Cf. REDENTI, op. cit., pp. 99/100. 149 Cf. REDENTT - Il Giudizio Civile con Pluralit di Parti, Milano: Dott. A Giuffr Editore, 1960, pp. XI/XII. A obra reimpresso da edio original de 1911. No prefcio feito para a reimpresso, REDENTI refere-se ao problema da configurao dos paradigmas das aes civis, que por uma viso "planimetrica del sistema stesso viene a trovarsi in posizione marginale" Cf. p. XI. 150 Cf. REDENTI - Diritto Processuale Civile, cit. p. 100.

Tambm LIEBMAN j revela uma certa aproximao dessa nova concepo, quando discorre sobre a estrutura do procedimento, em que os atos processuais formam elos de uma corrente. Mas a aproximao de LIEBMAN apenas relativa, pois sua doutrina separa o processo do procedimento, mantendo quanto a este a concepo antiga, ainda dominante na teoria processual, quando enuncia que o termo processo mais amplo, porque pode compreender mais de um procedimento. 151 O ato estatal de carter imperativo para cuja preparao todo procedimento se volta o seu motivo, sua ratio, mas no elemento prprio para que dele se deduza a especfica dinmica do procedimento, que no um mero encadeamento de atos.

6.3. A CONTRIBUIO DE ELIO FAZZALARI A contribuio definitiva para a renovao do conceito de procedimento, no Direito Processual, orgnica, sistematizada, coerente e lgica, vem de ELIO FAZZALARI, que partiu de uma bem estruturada viso do ordenamento jurdico e de um quadro conceitual muito bem definido para investigar as formas possveis de "enucleao", ou de conexes de normas, ou seja, de agrupamentos normativos vistos quanto especial forma do entrelaamento dessas normas; dos atos por elas regidos, no s na qualificao de sua juridicidade, mas na sua predicao quando tais atos so correlacionados com tais normas, para a caracterizao do procedimento e do processo. FAZZALARI preocupa-se em definir previamente os conceitos q u e utiliza no desenvolvimento de sua argumenta151 Cf. LIEBMAN - Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, traduo e notas de Cndido R. Dinamarco, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, pp. 228/229. Essa posio aproximada tambm se verifica em ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO, quando, vendo o processo como uma relao jurdica, incluem, em seu conceito, o procedimento. Cf. op. cit. 253.

o, porque estes, muitas vezes designados com o mesmo nome dos conceitos tradicionais, no possuem a mesma conotao e, conseqentemente, referem-se a realidades jurdicas diferentes. A norma jurdica, do ponto de vista de sua estrutura lgica, contemplada no apenas como "cnone de valorao de uma conduta", isto , como regra vinculante e exclusiva que expressa os valores da sociedade, 152 mas tambm em relao conduta por ela descrita, a que se liga a valorao normativa. Sendo o ato sinnimo de conduta (que tem no comportamento o seu contedo), dessa valorao resulta a qualificao do ato jurdico como lcito (o uso do prprio bem), ou como devido. A posio do sujeito em relao norma permite falar em posio subjetiva, ou posio jurdica subjetiva, e qualificar a conduta como faculdade ou poder, se valorada como lcita, e como dever, se valorada como devida. Da posio do sujeito em relao ao objeto do comportamento descrito na norma, FAZZALARI extrai o conceito de direito subjetivo, no como um poder sobre a conduta alheia, ou de direito prestao decorrente de relao jurdica, mas como uma posio de vantagem do sujeito assegurada pela norma, posio que se apreende pelo "objeto do comportamento" descrito na norma relacionado ao sujeito. Se da norma decorre uma faculdade ou um poder, para o sujeito, sua posio de vantagem incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a norma lhe conferiu 153 . O quadro conceitual com o qual FAZZALARI trabalha ser explicitado, na medida em que for conveniente para a clareza desta exposio. Entretanto, importante sublinhar, desde j, que os atos lcitos qualificados como faculdades ou poderes nada tm a ver com a concepo tradicional de direitos subjetivos, e que seu

152 Cf. FAZZALARI, op. cit. pp. 19/26. 153 Cf. FAZZALARI, op. cit. pp. 46/50.

contraponto no o ilcito. Os atos lcitos constituem poderes, se consistem em declaraes de vontade (uma confisso judicial) e, faculdades, se consistem em atos em que a vontade, embora presente, como em qualquer ato vlido, no necessita ser declarada porque implcita como "consciente determinao do agente de ter o comportamento descrito na norma". 154 Os exemplos oferecidos por FAZZALARI auxiliam a distino: as partes tm poder de "proferir juramento decisrio", faculdade de alegar fatos e dever de exibir prova. 155 Quando h conseqncias legais vinculadas falta do exerccio dos poderes e faculdades, desfavorveis ao titular do ato, surge a figura do nus. Como diz FAZZALARI, os poderes e faculdades caracterizam-se como nus, quando falta de seu exerccio a lei processual liga uma conseqncia desfavorvel ao titular do ato. Ao sujeito dado cumprir ou no o ato, mas a falta de cumprimento se resolve na possibilidade de dano para ele 156 . O segundo ponto que merece relevo a explicitao de que a qualificao do ato como lcito (poderes e faculdades) no se faz em contraposio ao ilcito. O ilcito no includo na estrutura do procedimento e do ponto de vista lgico, nem o poderia ser, pois no poderia compor o conceito de ato jurdico. E sobre atos jurdicos que se fala no procedimento, so eles que o compem em todo o seu iter, at o momento final. claro que no se exclui o ilcito da experincia do Direito, mas nela ele comparece como inobservncia da conduta devida, descrita pela norma substancial, pela norma de direito material. Ter ele, naturalmente, assim como o direito material cuja tutela requerida, suas relaes com o ato final, o provimento, no processo, mas no integra a sua estrutura. 157
154 Cf. FAZZALARI, op. cit. p. 338, v., ainda, p. 330 e p. 401. 155 CF. FAZZALARI, op. cit., p. 401. 156 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 401. 157 Cf. A concepo de norma jurdica, como cnone de conduta, vinculativa (no sentido de que a conduta deve se conformar a ela) e exclusiva (porque

O procedimento no atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato, mas requer toda uma srie de atos e uma srie de normas que os disciplinam, em conexo entre elas, regendo a seqncia de seu desenvolvimento. Por isso se fala em procedimento como seqncia de normas, de atos e de posies subjetivas.

se sobrepe a outras normas) de que decorre a jurdicidade, em FAZZALARI, lembra STAMMLER, na definio do Direito como um querer vinculativo, entrelaante, autrquico e inviolvel, e tambm pela opinio iuris vel necessitatls, toda linha de pensamento, de diversas tendncias que, pelas contribuies do historicismo jurdico, se formou sobre a jurdicidade. O ilcito no realado nessa jurdicidade, seno como elemento que a rompe. Nesse ponto FAZZALARI est mais prximo da linha humanista, com a qual concilia sua abordagem lgica da norma, e em posio absolutamente distanciada de KELSEN. Mesmo a norma penal em FAZZALARI, como norma de conduta, refere-se conduta devida, e sua expresso lgica que liga o ilcito sano no descreve a norma substancial, mas a norma jurisdicional. Ressalte-se que no campo do estudo da estrutura lgica da norma e das funes que decorrem de sua vinculao com a conduta regida, h excelente contribuio de NORBERTO BOBBIO - Teoria do Ordenamento Jurdico, trad. de Cludio de Cicco (captulo 1) e de Maria Celeste C.J. Santos (captulo 2 a 5), So Paulo: Polis, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1989. KELSEN, que j havia desenvolvido o tema, em tpicos da Teoria Pura do Direito, teve seus trabalhos sobre a norma recolhidos em publicao pstuma sob o ttulo de Teoria Geral das Normas. As funes da norma jurdica, que so estudadas do ponto de vista teleolgico ou sob o prisma formal, na Cincia do Direito, enquanto referidas ao sistema jurdico, esto ali descritas como funes da norma, enquanto dever-ser de conduta, em relao prpria conduta por ela disciplinada. Por esse critrio, KELSEN classifica as funes da norma como de: 1) Imposio de uma conduta, em que imposio sinnimo de prescrio, que se diferencia de descrio, enquanto se remete a algo que deve ser. Toda proibio pode ser descrita como imposio, precisamente como imposio da conduta ou de sua omisso, porque o conceito de conduta compreende "o fazer e a omisso passiva de uma ao". A imposio compreende, assim, a prescrio e a proibio: a imposio do fazer a prescrio, e a imposio do omitir aquele fazer a proibio. 2) Autorizao que o ter poder para a conduta. 3) Permisso o ter a conduta consentida. A permisso compreende dois sentidos: o sentido positivo e sentido negativo. (O sentido negativo, para KELSEN, no funo na norma; para BOBBIO, gera problema do espao vazio. Significa

O ato de carter imperativo, um provimento, tem no procedimento sua fase preparatria, mas no , entretanto, suficiente para esgotar sua definio. A atividade que precede sua emisso, ou edio, ou emanao, constituda de atos que so disciplinados segundo um modelo normativo prprio, que determina sua especial forma de coordenao e de conexo, no desenvolvimento, ou, no iter do procedimento, at o ato final. Essa especial forma de coordenao ser descrita a seguir, mas, antes, convm recordar que, para FAZZALARI, o procedimento no um conceito particular de uma disciplina, mas um conceito geral do Direito, e deve ser "colhido", extrado, de um complexo de normas que incidem sobre atos e posies subjetivas que preparam o provimento, que , como se viu, um ato do Estado, emanado de seus rgos, na rbita de sua competncia, dotado de carter imperativo. No excessivo ressaltar que a expresso "posio subjetiva" contm um sentido muito especfico. No se refere posio de sujeitos em uma relao com outro sujeito ou posio de sujeitos em um quadro qualquer de liames. Posio subjetiva a posio de sujeitos perante a norma, que valora suas condutas como lcitas, facultadas ou devidas. No procedimento, os atos e as posies subjetivas so normativamente previstos e se conectam de forma especial para tornar possvel o advento do ato final, por ele preparado. No s

que a conduta nem proibida, nem imposta. O ser permitido a o ser livre. Em KELSEN, o sentido positivo da autorizao p o d e significar que uma norma que probe uma conduta definida abolida, ou que a norma que probe tal conduta limitada por outra (Ex. a proibio de matar e a legtima defesa). A limitao da proibio importa em permisso. Essa funo reduzida funo de derrogao (que aparece como a 4 espcie), ou seja, a abolio ou limitao da validade, norma que probe uma conduta definida. Isto porque a permisso no pode ser cumprida nem violada. Sobre os desdobramentos e a importncia de cada uma dessas funes KELSEN fala longamente, mas prosseguir no tema desviaria o propsito dessa exposio. Cf. KELSEN Teoria Geral das Normas - trad. de Jos Florentino Duarte, Porto Alegre: Fabris, 1986, pp. 120/144.

o ato final, em sua existncia, mas a prpria validade desse ato e, conseqentemente, sua eficcia, dependero do correto desenvolvimento do procedimento. A forma especial de conexo dos atos e posies subjetivas normativamente previstas, que torna possvel a identificao de qualquer procedimento, descrita por FAZZALARI: "Il procedimento si coglie quando ci trova di fronte a una serie di nortne, ciascuna delle quali regola una determinata condotta (qualificandola como lecita o doverosa), ma enuncia comepresupposto delia prpria incidenza il compimento di un'attivit regolata da altra norma delia serie, e cosi via fino alla norma regolatrice di un ato finale"158 . Quando o pressuposto para a incidncia de uma norma o cumprimento de uma atividade prevista na norma anterior da srie do complexo normativo, no se est diante da simples ordenao de uma cadeia normativa, que poderia ser linearmente concebida. Pressuposto, em linguagem filosfica e da lgica, premissa no explcita, e essa, como se mostrou, em tpico anterior, a proposio da qual so extradas outras proposies, pelo processo de inferncia, e, como se recordou, as concluses podem se tornar novas premissas de novas concluses, na cadeia de proposies, no raciocnio dedutivo 159 . Essa a noo funda-

158 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 57/58. 159 FAZZALARI trabalha com a lgica, como ele prprio declara quando explicita a eleio de seu mtodo: Dalparticolare al generale, dal generale al particolare: il metoda della doppia scala che, quattro secoli f, ci ha insegnato Bacone. Cf. op. cit., p. 16. Mas est visto que no trabalhou com a lgica das classes, no desenvolvimento do raciocnio que o levou a relacionar o processo com o procedimento, atravs da extrao da espcie do gnero, quando ao invs de uma relao, que levaria incluso, procedeu a uma ciso.

mental para a apreenso do novo conceito de procedimento. Foi ele inicialmente referido como uma estrutura q u e prepara um ato final imperativo, o provimento, e essa estrutura constituda de tal forma que, na cadeia normativa que disciplina os atos e as posies subjetivas, a incidncia de uma norma s poder se verificar validamente sobre os atos da seqncia, se a norma anterior houver sido observada e cumprida, na sua previso de ates que poderiam ter sido exercidos ou que deveriam ter sido cumpridos. Em outras palavras, na seqncia normativa que compe a estrutura do procedimento, a observncia da incidncia da norma que prev o ato que pode ser exercido ou deve ser cumprido pressuposto, condio de validade, da incidncia de outra norma que dispe sobre a realizao de outro ato, sendo deste o pressuposto, assim at que o procedimento se esgota atingindo seu ato final, quando se verificaram todos os pressupostos normativamente previstos para a emanao do provimento. A observncia da incidncia da norma significa que os atos que ela permite so realizados ou tm a possibilidade de sua realizao garantida, e o atos que ela estatui como devidos so realizadas, quando no se permite a sua converso em nus. Se o procedimento fosse considerado apenas como uma srie de normas, atos e de posies subjetivas, o ato jurdico isoladamente considerado poderia produzir nele seus efeitos. Mas o procedimento mais do que uma mera seqncia normativa, que disciplina atos e posies subjetivas, porque faz depender a validade de cada um de sua posio na estrutura, que requer o cumprimento de seu pressuposto. O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observncia de seu pressuposto, no pode ser por ela acolhido validamente, porque no pode ser nela inserido. 6.3.1. O PROCESSO COMO ESPCIE DO GNERO PROCEDIMENTO Como foi exposto, FAZZAIARI caracterizou os provimentos como atos imperativos do Estado, emanados dos rgos que

exercem o poder, nas funes legislativa, administrativa ou jurisdicional. O procedimento, como atividade preparatria do provimento, possui sua especfica estrutura constituda da seqncia de normas, atos e posies subjetivas, em uma determinada conexo, em que o cumprimento de uma norma da seqncia pressuposto da incidncia de outra norma e da validade do ato nela previsto. O provimento implica na concluso de um procedimento, pois a lei no reconhece sua validade, se no precedido das atividades preparatrias que ela estabelece. Mas o provimento pode ser visto como ato final do procedimento no apenas porque este se esgota na preparao de seu advento. Pode ser concebido como parte do procedimento, como seu ato final, como o ltimo ato de sua estrutura. na possibilidade de se enuclearem os provimentos, em conjunto, segundo essa tica, pela qual eles so o prprio ato final do procedimento, que FAZZALARI encontra a perspectiva prpria para o estudo do processo. 160 O processo comear a se caracterizar como uma "espcie" do "gnero" procedimento, pela participao na atividade de preparao do provimento, dos "interessados", juntamente com o autor do prprio provimento. Os interessados so aqueles em cuja esfera particular o ato est destinado a produzir efeitos, ou seja, o provimento interferir, de alguma forma, no patrimnio, 161 no sentido de universum ius, dessas pessoas. A primeira aproximao do conceito de processo assim desenvolvida: "Se, poi, al procedimento di formazione del provvedimento, alle attivit preparatorie attraverso le quali si verificano i presupposti del provvedimen-

160 Cf. FAZZALARI, op. cit, p. 7/8. 161 Cf. FAZZALARI, op. c t , p. 54. i.

to stesso, sono chiamati a participare, in una o pi fasi, anchegli interessati, in contraddittorio, cogliamo l'essenza del "processo": che , appunto, un procedimento al quale, oltre all'autore dell'atto finale, partecipano, in contraddittorio fra loro, gl'interessati, cio destinatari degli effetti di tale atto"162 processo comea a se definir pela participao dos interessados no provimento na fase que o prepara, ou seja, no procedimento. Mas essa definio se concluir pela apreenso da especfica estrutura legal que inclui essa participao, da qual se extrair o predicado que identifica o processo, que o ponto de sua distino: a participao dos interessados, em contraditrio entre eles: "Se, poi, il procedimento regolato in modo che vi partecipino ancbe coloro nella cui sfera giuridica 1'atto finale destinato a svolgere effeti (talch Vautore di esso debba tener conto della loro attivit), e se tale partecipazione congegnata in modo che i contrapposti interessati (quelli che aspirano alla emanazione dell'atto finale interessati in senso stretto e quelli che vogliono evitaria controinteressaty siano sul piano di simmetrica parit; allora il procedimento comprende il contraddittorio, si fa pi articolato e complesso, e dal genus procedimento consentito enucleare la species processo. 163 Chega-se, assim, ao processo como "espcie" 164 de procedi162 FAZZALARI op. cit, p. 8. 163 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 57/58. 164 Lembrando o que foi exposto anteriormente, sobre as doutrinas que consideram o processo mais amplo que o procedimento, incluindo este

mento realizado atravs do contraditrio entre os interessados, que, no processo jurisdicional, so as partes. Dentro da linha de raciocnio desenvolvida por FAZZALARI, talvez a relao entre o "gnero" procedimento e a "espcie" processo possa ficar mais bem explicitada se se recorrer ao auxlio da lgica da relao entre classes para a apreenso de seu argumento. Uma classe se define pelas qualidades, ou propriedades, comuns dos membros que nela se incluem. A classe dos procedimentos constituda pela atividade que possui uma "estrutura normativa" determinada, voltada para a preparao do provimento. A classe dos processos (jurisdicionais, legislativos, administrativos, e outros admitidos pelos ordenamentos jurdicos como os arbitrais) possui em comum a preparao do provimento com a participao dos interessados, em contraditrio entre eles. Como se disse, anteriormente, a respeito dos princpios lgicos da incluso, ela vlida se obedecida a hierarquia das classes. O procedimento, como "estrutura normativa" que prepara o provimento, constitui a classe imediatamente superior pela abrangncia que comporta, para que nela se inclua a classe dos processos. interessante observar que a via encontrada por FAZZALARI, que foi a da ciso, quando ceifou o gnero, para extrair de seu

naquele, pode-se testar o resultado apresentado para FAZZALARI. Se se invertesse a proposio, dizendo-se que o processo o gnero e o procedimento a espcie, isso significaria que todos os procedimentos deveriam conter todas as qualidades especficas do processo, o que no seria correto porque h procedimentos que no possuem a especificidade que caracteriza o processo: o contraditrio. O processo, sim, contm as qualidades atribudas ao procedimento. Por isso, se se diz que "todo procedimento preparao de um provimento", possvel se dizer que o processo comparece como espcie do gnero procedimento porque participa da qualidade que lhe foi predicada. A relao entre gnero e espcie pela quantificao do sujeito do discurso, no juzo, nas antigas formulaes do juzo universal (Todo S P) ou particular (Alguns S so P), ou do juzo singular (S P) trazia algumas dificuldades, que foram superadas pela lgica das relaes entre classes.

mago a espcie, importou, implicitamente, em uma relao que , logicamente, de incluso, porque a classe dos processos, pela sua qualidade de atividade que prepara o provimento, compartilha, com os procedimentos, dessa "especfica qualidade" que os define. O que h de realmente extraordinrio nos resultados de suas investigaes a identificao do elemento que permite definir o procedimento e do elemento que constitui a diferena especfica do processo, sendo que este um procedimento. 6.3.2. O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONTRADITRIO H processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est na "simtrica paridade" 165 da participao, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos. A espcie de procedimento denominada processo se subdivide, tambm, em subclasses, e pode-se falar em espcies de processos: processo administrativo, em que se desenvolve a atividade da Administrao, processo legislativo, em que se desenvolve a atividade legislativa, processo jurisdicional, em que se desenvolve a atividade do Estado de fazer a justia, por meio de seus juizes. H, ainda, os "processos" infra-estatais, que so aqueles que, no campo do Direito Privado, em que prevalece a autonomia da vontade, preparam um ato final sem a caracterstica do ato estatal, porque no dotado da imperatividade do provimento, mas que tem o carter de uma deliberao, e cuja dinmica se faz pelo modelo do processo jurisdicional. FAZZALARI lembra exemplos que mostram a extenso, em tendncia crescente, do arqutipo do processo jurisdicional, ao campo do Direito Privado para soluo de controvrsias, entre outros, nas deliberaes internas de partidos polticos, de sindicatos, de associaes es165 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 80.

portivas, de sociedades comerciais. Os exemplos poderiam ser multiplicados na realidade social brasileira, em q u e se observa o movimento ascendente de organizao de associaes, em vrios setores, e a introduo da prtica democrtica d o s debates que precedem as decises dos grupos. claro que a atividade que prepara o provimento, seja administrativa ou jurisdicional, nem sempre constitui processo, pois o contraditrio pode dela estar ausente. O provimento administrativo e o provimento jurisdicional podem ter como atividade preparatria o simples procedimento, como se d, por exemplo, no mbito da administrao, em relao a um pedido de inscrio em concurso pblico, um pedido de licena para porte de arma, um pedido de matrcula em Instituio Pblica de Ensino e, no mbito do Judicirio, em relao a um pedido de tutela, enfim, aos atos da chamada "jurisdio voluntria". Mas se ocorrer divergncia de interesses sobre o provimento, entre seus destinatrios, o procedimento pode se transformar em processo. Observe-se, apenas, que, em relao aos exemplos referentes matria de natureza simplesmente administrativa, a transformao do procedimento em processo exigir, naturalmente, o pressuposto de sua instaurao perante o rgo jurisdicional, onde no houver especializao dos rgos da Justia para a apreciao de matria administrativa. Essa questo no prejudicar a compreenso da transformao do procedimento em processo se se recordar que a jurisdio una, comportando especializao de rgos do Poder para seu exerccio. Pode entender-se, ento, por que o estudo da jurisdio, ou seja, da norma processual, que a norma que disciplina seu correto exerccio, deve se fazer sobre o processo que, sendo uma espcie de procedimento, oferece, como diz FAZZALARI, a estrutura mais completa para que sejam reunidos e ordenados coerentemente os vrios aspectos que envolvem a manifestao dessa atividade fundamental do poder. 166

166 "... lo studio deliagiurisdizione (e cosi di quella civile) devefarperno sul

Da manifestao do poder jurisdicional, em razo da matria constitucionalmente organizada, segundo a estrutura dos rgos jurisdicionais, podem ser apontadas as vrias espcies de processo. Nos termos da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, no ordenamento jurdico brasileiro, pode-se falar em processo jurisdicional civil, penal, trabalhista, militar, eleitoral, constitucional e legislativo. 167 O processo jurisdicional administrativo em plano de jurisdio autnoma , e o arbitral no foram contemplados no texto constitucional, que de onde se extrai, fundamentalmente, a legitimidade dos rgos que podem atuar no exerccio da jurisdio. 168 Em relao ao processo de apreciao de inconstitucionaliprocesso. Il processo la sola struttura nela quele, e in virt della quale, i var aspetti di quell'attivit fondamentale possono essere coerenziati ed ordinati: con un cambiamento, ma anche, io credo, con un innegabile progresso rispetto a precedenti sistemi, fondati sul conceito di azione, ancora atile, ma da elaborare e collocare ai suo posto, e su quello di rapporto giuridico processuale, ormai da ripudiare del tutto". Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 98/99167 JOS FREDERICO MARQUES denomina categorias anmalas de jurisdio no-judiciria as exercidas por rgo administrativo, no contencioso administrativo que no chegou a se implantar e por rgo legislativo, no julgamento do Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da Repblica, nos termos previstos na Constituio. Cf. Manual de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, 1985-1986, lvol., p. 2. 168 O art. 114, 1 da Constituio de 1988, permitiu s partes elegerem rbitros, frustrada a negociao coletiva. Entretanto, essa arbitragem se coloca no campo das relaes privadas, como a prpria negociao, pois no substitui o provimento jurisdicional, como se extrai do 3 do mesmo artigo. A arbitragem, na hiptese referida, apenas uma fase preparatria de um procedimento, desenvolve-se na fase pr-processual da instaurao do dissdio coletivo, mas voluntria e no necessria, pois, inexistindo, no impede seu ajuizamento. Todo o Captulo XIV, do Ttulo I, do Livro IV do Cdigo de Processo Civil, cuja constitucionalidade poderia ser discutida perante a Constituio anterior, sob cuja gide o Cdigo entrou em vigor, est revogado, porque mais do que um simples negcio jurdico, prev o ato imperativo do provimento, e este , constitucionalmente, reservado ao poder jurisdicional do Estado, cujos rgos so definidos na Constituio.

dade da lei em tese, as divergncias doutrinrias 169 sobre sua natureza, como "processo" ou como processo de "jurisdio voluntria", ou seja, simples procedimento, no podero ser resolvidas sem o exame do direito positivo, que determina a estrutura do procedimento em que se d o controle da constitucionalidade. As dvidas, entretanto, no alcanam o Direito brasileiro, pois o contraditrio ressalta do art. 103 e pargrafos, da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, sendo que o 3 expressamente determina a prvia citao do Advogado-Geral da Unio, "que defender o ato ou o texto impugnado, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade em tese (abstrata) de norma legal ou ato normativo. , portanto, um verdadeiro processo, e no um simples procedimento, ou um "processo de jurisdio voluntria". O procedimento legislativo, conforme observa FAZZALARI, sempre processo, sempre se realiza como "espcie" processo, sempre se realiza com a participao de parlamentares que representam e reproduzem os interesses divergentes dos grupos e comunidades dos cidados. E na sua caracterizao que FAZZALARI sublinha o valor da prpria estrutura do processo para a democracia, o momento em que ele comparece nitidamente como um instrumento para a garantia da liberdade: "Si tratta, dunque non di meri procedimenti, bensi di processi. Qui il processo conferma, se mai ve ne sia bisogno, la sua essenza di struttura privilegiata per la gestione democrtica di attivit fondamentali; e dunque, di strumento per la salvaguardia delle liberta"170.

169 Em linha contrria de FAZZALARI, CAPPELLETTI sustenta a tese de que "a jurisdio constitucional uma dentre as grandes manifestaes da jurisdio no 'contenciosa', latu sensu, 'voluntria'" Cf. MAURO CAPPELLETTI O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, trad. de Aroldo Plnio Gonalves, Reviso de Jos Carlos Barbosa Moreira, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1984, pp. 125/126. 170 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 580. No custa repetir, resistir, persistir e insistir na necessidade da urgente edio dos Cdigos Estaduais de Processo (civil

6.4. O CONTRADITRIO A idia do contraditrio no recente. RUDOLF VON JHERING deixou pginas memorveis sobre a administrao da justia, na qual a primeira exigncia era a da "justia no processo". Para ela, para essa justia interna e intrnseca, a "organizao" do processo deveria estar voltada, pois, no processo, era ela a primeira e tambm a nica exigncia essencial, perante a qual todas as demais, no processo, seriam secundrias. Essa "justia no processo" bem explicitada por VON JHERING, quando fala das relaes das partes no processo, que, com o juiz, terceiro e no parte, era, segundo entendia, de "subordinao jurdica". Mas a relao entre as partes deveria ser caracterizada pela igualdade jurdica: "devem combater-se com armas iguais e devem-lhes ser distribudas com igualdade a sombra e a luz". 171 O conceito de contraditrio, entretanto, bem atual, e ainda no foi totalmente assimilado, embora seu princpio fundamental, "audiatur (...) et altera pars", "audita altera parte", "audi alteram partem", seja bastante difundido, e j esteja presente na Teoria Geral do Direito, com a conotao bastante aproximada da que lhe seria dada pelo Direito Processual Civil. Assim, na segunda parte de sua "Introduction la Science du Droit (dividida em Encyclopdie du Droit, em Tborie Gnrale du Droit e em Introduction la Philosophie du Droit)", PIERRE PESCATORE fala sobre le caractre contradictoire de la procdure, explicitando o adgio audiatur (...) et altera pars, que significa, conforme diz, que uma deciso no pode adquirir a autoridade da coisa julgada para quem no participou do debate judicirio, que o contraditrio

e penal), j que esta a vontade poltica do Constituinte de 1988 (art. 22, XI) que cumpre seja rigorosamente respeitada , voltando em parte, e isto pouco importa, ao regime da Constituio de 1891171 Cf. RUDOLF VON JHERING - A evoluo do Direito, Salvador: Livraria Progresso Editora, 1956 (No h meno ao tradutor, mas trata-se da obra cujo ttulo original Zweck im Recht, de 1878), p. 307.

possibilita o melhor esclarecimento do juiz, e que, entretanto, significa, sobretudo, a possibilidade que a parte deve ter de se fazer ouvir: "Ce prncipe doit tre entendu toutefois en ce sens que toute partie interesse doit avoir la possibilite de se faire entendre" 172 A conotao citada como uma aproximao do conceito atual de contraditrio explica-se, pois ele exige mais do que a audincia da parte, mais do que o direito das partes de se fazerem ouvir. Hoje, seu conceito evoluiu para o de garantia de participao das partes, no sentido em que j falava VON JHERING, em simtrica paridade de armas, no sentido de justia interna no processo, de justia no processo, quando as mesmas oportunidades so distribudas com igualdade s partes. O contraditrio no apenas "a participao dos sujeitos do processo". Sujeitos do processo so o juiz, seus auxiliares, o Ministrio Pblico, quando a lei o exige, e as partes (autor, ru, intervenientes). O contraditrio a garantia de participao, em simtrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentena, daqueles que so os "interessados", ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportaro os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor. O juiz sujeito do processo, o sujeito que tem a titularidade no apenas do ato do provimento final, mas de provimentos emitidos no curso do procedimento, sempre que decises so proferidas, e de outros tantos atos processuais que a lei lhe reserva, na preparao do ato final, enquanto investido na funo jurisdicional, enquanto rgo pelo qual o Estado fala. Sendo sujeito de atos processuais, claro que ele participa do processo. A participao do juiz, na fase de instruo, que afasta definitivamente a possibilidade de que ele seja visto como um simples autmato, posta em relevo por BARBOSA MOREIRA, que, com base em vrias disposies do Cdigo de Processo Civil de 1973,
172 Cf. PIERRE PESCATORE, op. cit., p. 374.

demonstra que ele no se limita a "uma postura de esttua" 173 . A maior participao dos juizes no processo um direito que, conforme alerta, assiste prpria sociedade, para o qual o legislador deve ser sensibilizado e despertado 174 . Contudo, saliente-se, a participao do juiz no o transforma em um contraditor, ele no participa "em contraditrio com as partes", entre ele e as partes no h interesse em disputa, ele no um "interessado", ou um "contra-interessado" no provimento. O contraditrio se passa entre as partes porque importa no jogo de seus interesses em direes contrrias, em divergncia de pretenses sobre o futuro provimento que o iter procedimental prepara, em oposio. E essa oposio, essa contrariedade de interesses, de que o provimento seja favorvel a uma e desfavorvel outra, que marca a presena das partes e que tem a garantia de igual tratamento no processo. O contraditria no , por isso, a "mera participao no processo". Essa era a idia originria do contraditrio, quando a participao era concebida como o auge das garantias processuais. Participao no processo tm todos os sujeitos do processo, caso contrrio no seriam "sujeitos dos atos processuais". Entretanto, a participao em contraditrio se desenvolve "entre as partes", porque a disputa se passa entre elas, elas so as detentoras de interesses que sero atingidos pelo provimento. O juiz, perante os interesses em jogo, terceiro, e deve ter essa posio para poder comparecer como sujeito de atos de um determinado processo e como autor do provimento. Essa uma garantia das partes, que se expressa tanto pelo princpio do juzo natural, e no ps-constitudo, tanto pelas normas que contro-

173 Cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA - "Sobre a 'Participao' do Juiz no Processo Civil", in Participao e Processo, Coordenao de Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, pp. 380/394. 174 Cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, "Sobre a 'Participao' do Juiz no Processo Civil", in op. cit., p. 390.

lam a competncia do juiz. Investido dos deveres da jurisdio, o juiz no entra no jogo do dizer-e-contra-dizer, no se faz contraditor. Seus atos passam pelo controle das partes, na medida em que a lei lhes possibilita insurgir-se contra eles. Sublinhe-se, nesse ponto, o profundo sentido do duplo grau de jurisdio como garantia de direitos processuais. O controle das partes sobre os atos do juiz de suma importncia e, nesse aspecto, a publicidade e a comunicao, a cientificao do ato processual s partes (que , tambm, garantia processual) de extrema relevncia. Entretanto, as partes no se colocam em combate com o juiz, nem este em contraditrio com as partes. Ele fala sempre pelo Estado, enquanto investido da funo jurisdicional, e os atos decisrios do processo tm o selo da imperatividade. As partes exercem o seu controle sobre ele, pelo remdio legal adequado natureza do ato, mas esse controle se dar sempre atravs do pedido de pronunciamento do prprio Poder Judicirio, chamado a intervir para a proteo dos direitos processuais. Quando tal controle se faz pela impugnao do ato imperativo, pela via recursal, o mesmo Poder Jurisdicional, em outro grau, mas sempre o mesmo Poder, a quem incumbe a reapreciao do ato. A reviso recursal no importa, como bem demonstra BARBOSA MOREIRA, "reforma" ou "confirmao" da deciso impugnada, mas em sua substituio. 175 Na hiptese de cassao da deciso, ou anulao, o provimento em grau de recurso implica na determinao para que a substituio se faa pelo prprio autor do provimento viciado, para que no se suprima grau de jurisdio. De qualquer modo, a reviso no se faz por outro rgo que no o jurisdicional, em qualquer grau de sua manifestao. O contraditrio realizado entre as partes no exclui que o juiz participe atentamente do processo, mas, ao contrrio, o exige, porquanto, sendo o contraditrio um princpio jurdico,

175 Cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V: art. 476 a 565, 5 a ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 384/389-

necessrio que o juiz a ele se atenha, adote as providncias necessrias para garanti-lo, determine as medidas adequadas para assegur-lo, para faz-lo observar, para observ-lo, ele mesmo. 1 7 6 Nessa exigncia, convm ressaltar que mesmo as provas

176 Nesse sentido, dispe o atual art. 16 do Noiveau Code de Procdure Civile da Frana: Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer Itii-mme le prncipe de la contradiction. A nova redao provocou o retorno aos textos de 1971 e 1972, substituindo o art. 16 do novo Cdigo institudo pelo Decreto n 75-1123, de 05 de dezembro de 1975: "Le juge doit en toutes circonstances faire observer le prncipe de la contradiction" e sua alnea 1, que dispensava o juiz de observar "le prncipe de la contradiction des dbats lorsqu'il releve d'office un moyen de pur droit", disposio anulada pelo Conseil d'tat, em 12 de outubro de 1979, aps reao manifestada por vrias associaes de advogados, conforme relatam JEAN VINCENT e SERGE GUINCHARD - Procdure Civile, vingtime dition, Paris: Dalloz, 1981, p. 432. Como expem EMMANUEL BLANC e JEAN VIATTE, o antigo texto de 1971, que foi revigorado, tinha originariamente a seguinte redao: "le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le prncipe de la contradiction. Il ne peut fonder sa dcison sur les moyens de droits autres que d'ordre public qu'il a releves d'office ou sur les explications complmentaires qu 'il a demandes, sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations". CE Nouveau Code de Procdure Civile comment dans l'orde des articles, Paris, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, 1980, p.33). Sobre os Moyens (conceito muito amplo que designa no apenas motivos e fundamentos, mas os meios de convencimento em geral que comportam vrias classificaes, estudadas por JEAN VINCENT e SERGE GUINCHARD, op. cit., pp. 400/401) e os Moyens d'office, foram copiosos os arestos dos Tribunais, que culminaram na revogao da citada alnea: Um tribunal no pode levantar de ofcio un moyen no invocado pelas partes e sobre o qual uma delas no haja sido chamada a se manifestar; A Corte deve dar vista parte para que apresente suas alegaes, desde que levante de ofcio un moyen no invocado; Um juiz francs no pode aplicar lei estrangeira por ele invocada de ofcio, seno aps dar vista s partes para que, em contraditrio, se manifestem sobre sua aplicao e sua interpretao; Os juizes no podem reter, mesmo a ttulo de informao, contra uma das partes, laudos tcnicos que no tenham sido elaborados em contraditrio com ela; vedado aos juizes fundamentar suas decises sobre uma pea produzida por uma parte, que no tenha sido submetida discusso contraditria. As ementas, que serviram de base citao, podem ser encontradas no Noiveau Code de Procdure Civile et Code de Procdure Civile, soixantetreizime dition, Paris: Dalloz, 1981, nas notas referentes ao art. 16.

necessrias para a instruo do processo, determinadas de ofcio, devem ser postas no debate do contraditrio. 177 Em recente obra, ADA PELLEGRINI GRINOVER faz um profundo exame da garantia do contraditrio na Itlia, na Alemanha, nos Estados Unidos da Amrica e no Brasil, salientando, quanto participao do juiz, a observncia do contraditrio que alcana as provas introduzidas de ofcio, e o zelo pela correta garantia da integral utilizao dos prazos. 178 A preocupao com o rpido andamento do processo, com a superao do estigma da morosidade da Justia que prejudica o prprio direito de acesso ao Judicirio, porque esse direito tambm o direito resposta do Estado ao jurisdicionado, compartilhada hoje por toda a doutrina do Direito Processual Civil. As propostas de novas categorias e de novas vias que abreviem o momento da deciso so particularmente voltadas

177 LOURIVAL VILELA VIANA, aprofundando a reflexo sobre a extenso do contraditrio, levanta a questo da eventual relapsia ou inaptido do defensor, no processo penal, e indaga se o juiz deve assistir inerte ao fato. Conclui que "no caso de omisso, no houve contraditrio (que garantia assegurada constitucionalmente), no se atendeu defesa plena (que tambm imperativo constitucional)". Cf. Defesa Penal, in Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, vol. 14, n 1, janeiro-dezembro, 1985, pp. 33/44, v. especialmente p. 4l). A mesma soluo quanto inexistncia do contraditrio, no cvel, aplica-se quando o juiz omite seu dever de assegurar s partes o debate sobre os elementos capazes de influir no convencimento que sustentar a deciso. 178 Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER - Novas Tendncias do Direito Processual - de acordo com a Constituio de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, pp. 17/44. Sobre a necessidade do equilbrio na fixao dos prazos para que seja vivel sua utilizao, podem ser relembradas as ponderaes de LUS EULLIO DE BUENO VIDIGAL, de que a reduo de prazos no contribui para abreviar o julgamento e apenas causa de angstia para os advogados. Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1976, vol. VI, arts. 485 a 495, p. 223. A questo tambm posta por ALCIDES DE MENDONA LIMA: "no se agrava o processo por meio de prazos longos e nem se beneficiam os litigantes com prazos curtos". Cf. Introduo aos Recursos Cveis, 2 a ed., rev. e atual., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1976, p. 269.

para a economia e a celeridade como predicados essenciais da deciso justa, sobretudo quando a natureza dos interesses em jogo exige que os ritos sejam simplificados. 179 Contudo, a economia e a celeridade do processo no so incompatveis com as garantias das partes, 180 e a garantia constitucional do contraditrio no permite que seja ele violado em nome do rpido andamento do processo. 181 A deciso no se qualifica como justa apenas pelo critrio da rapidez, e se a justia no se apresentar no processo no poder se apresentar, tambm, na sentena. O juiz, sendo terceiro em relao aos efeitos do provimento, no um "terceiro no processo", no desenvolvimento do procedimento realizado em contraditrio para preparar o provimento, como no o em relao ao prprio ato final do provimento. No um estranho no desenvolvimento do iter processual, pois dele no pode estar ausente, em relao a ele no pode ser alheio; necessrio que esteja presente, atuante nos atos

179 Cf. CNDIDO R DINAMARCO - Manual das Pequenas Causas, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986, pp. 3/8. 180 Cf. KAZUO WATANABE... (et al.) -Juizado Especial de Pequenas Causas, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985. 181 A tendncia para a celeridade caracterstica da poca. Lembre-se, a propsito, o instituto do "processo de adeso" que permite o pedido de reparao civil no prprio processo criminal a que o lesado facultado a aderir e que foi objeto de recente Simpsio realizado em Sarre, na Alemanha, conforme divulgado por JOO BAPTISTA VILLEIA na resenha da publicao. "Will, Michael R (Hrsg.). Schadensersatz im Strafverfahren: Rechtsvergleicbendes Symposium zum Adhsionsprozess. Kehl am Rhein: Engel, 1990". "In Sntese, Nova Fase, n 52, vol. XVIII janeiro-maro, 1991, pp. 109/112. No Direito brasileiro as inovaes certamente viro com a aplicao do art. 98, item I da Constituio da Repblica de 1988, pela criao dos juizados especiais para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumarssimo. A grande abertura para a celeridade, entretanto, est na competncia concorrente, prevista no art. 24, XI, da Constituio de 1988, que permitir novas construes e j constitui um desafio criatividade dos juristas.

judiciais que visem a assegurar o desenvolvimento correto e pleno do princpio do contraditrio. Faz-lo observar significar cumprir o dever da jurisdio, para assegurar que o contraditrio no seja negligenciado, violado, que a participao das partes em simtrica paridade seja eficazmente garantida 182 . Observ-lo, ele mesmo, significar que o juiz se submete s normas do processo pelas quais os atos das partes so garantidos, que o juiz no pode se recusar ao cumprimento da norma que instituiu o direito de igual participao das partes, em simtrica paridade. A necessidade da observncia do contraditrio tambm na execuo forada ressaltada por SRGIO LA CHINA, que se preocupa em apontar as normas do Direito italiano e examinar os princpios que visam a impedir a emanao do provimento inaudita altera parte. O princpio do contraditrio, tecnicamente considerado, segundo expe, se articula em dois tempos essenciais: informazione, reazione; a primeira, sempre necessria, e a segunda, sendo eventual, devendo ser necessariamente garantida na possibilidade de sua manifestao.183 O juiz tem o dever de informar e de garantir que a informao seja dada, para que a parte, querendo, possa intervir. E quando se diz querendo, pretende-se realar que a parte jamais poderia ser obrigada a vir praticar os atos processuais que lhe so destinados, podendo optar por suportar os eventuais nus de sua omisso. No se pode perder de vista que o contraditrio a garantia, a possibilidade assegurada da participao das partes em simtrica paridade, e uma garantia, considerada do ngulo do Estado, um dever, mas do ngulo do jurisdicionado

182 Cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA - A garantia do contraditrio na atividade de instruo - in Temas de Direito Processual: terceira srie, So Paulo: Saraiva, 1984, pp. 65/77. 183 Cf. SRGIO LA CHINA, L'Esecuzione Forzata e Le Disposizioni Generali del Cdice di Procedura Civle, Milano: Dott. A Giuffr Editore, 1970, pp. 39V402, v. especialmente p. 394.

jamais pode ser identificada a uma coao, porque sempre ser proteo assegurada pelo Direito. A idia da participao, como elemento integrante do contraditrio, j era antiga. Mas o conceito de contraditrio desenvolveu-se em uma dimenso mais ampla. J no a mera participao, ou mesmo a participao efetiva das partes no processo. O contraditrio a garantia da participao das partes, em simtrica igualdade, no processo, e garantia das partes porque o jogo da contradio delas, os interesses divergentes so delas, so elas os "interessados e os contra-interessados" na expresso de FAZZALARI, enquanto, dentre todos os sujeitos do processo, so os nicos destinatrios do provimento final, so os nicos sujeitos do processo que tero os efeitos do provimento atingindo a universalidade de seus direitos, ou seja, interferindo imperativamente em seu patrimnio. O contraditrio no o "dizer" e o "contradizer" sobre matria controvertida, no a discusso que se trava no processo sobre a relao de direito material, no a polmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o contedo do ato final. Essa ser a sua matria, o seu contedo possvel. O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, q u e se funda na liberdade de todos perante a lei. essa igualdade de oportunidade que compe a essncia do contraditrio enquanto garantia de simtrica paridade de participao no processo. As vrias espcies de processo no se regem por normas, que prevem atos e posies subjetivas, iguais "em contedo e nmero", como diz FAZZALARI, normas qualitativa e quantitativamente iguais. H processos mais extensos e processos mais sumrios. Mas o contraditrio ser sempre o mesmo, enquanto igualdade de oportunidades, ou garantia de participao simetricamente igual. 184
184 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 85.

A essncia do contraditrio, que a igualdade simtrica de oportunidade dos participantes que sofrero os efeitos do ato final, do provimento, a igualdade de oportunidade de "dizer e contradizer", no se confunde com o seu objeto, que se constitui das questes que se suscitam sobre os atos processuais. E essas questes devem ser distinguidas da quaestio, no especfico sentido de res dubia, que nem sempre se torna questo controversa. O objeto do contraditrio, como elucida FAZZALARI, constitudo das questes relativas aos atos processuais que compem a prpria atividade processual. Sobre a admissibilidade desses atos, no sentido de que sejam lcitos ou devidos, vale dizer, de que os sujeitos do processo tenham a faculdade, o poder ou o dever de pratic-los, se tais atos so pertinentes ou teis, formam-se as questes. So questes que incidem sobre os atos dos sujeitos do processo. A quaestio, 185 no sentido prprio de quesito, de res dubia, no se identifica com as questes objeto do contraditrio, porque o seu contedo incide sobre os requisitos legais do prprio ato, e no sobre a admissibilidade do ato (no sentido exposto, de que o referido ato constitui uma faculdade, um poder ou um dever do sujeito do processo), ou sobre sua oportunidade. A quaestio, no sentido de res dubia, pode ou no comparecer no processo como objeto do contraditrio, pois nem sempre o contraditrio se fixa sobre ela. A sua soluo pode resultar do exame dos requisitos legais do ato pelo prprio sujeito que dele seja titular, que faz o prvio controle dos pressupostos legais de sua existncia e subsistncia jurdica. E, uma vez resolvida, pode ocorrer que a quaestio sequer seja suscitada no processo. Pode ocorrer, ainda, que ela seja levantada e que seja resolvida sem divergncias. Mas, pode
185 Cf. AROLDO PLNIO GONALVES - A Prescrio no Processo do Trabalho, Belo Horizonte: Livraria Del Rey Ltda, 1987, 2 a ed., p. 55. 186 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 86.

ocorrer a terceira hiptese, que a da soluo disputada, que a da controvrsia sobre a soluo juridicamente correta para resolver a res dubia. Nesse caso, em razo da disputa, da controvrsia, a quaestio passa a ser questo controvertida, e, nesse caso, sobre ela instala-se o contraditrio, como o "dizer e contradizer". FAZZALARI adverte sobre a sinonmia imprpria que se estabelece entre "questo e questo controvertida", porque a questo, no sentido prprio de res dubia, no necessariamente controvertida. a manifestao do contraditrio em torno dela que faz com que o uso das duas expresses questo e questo controversa seja, com certa freqncia, indiferenciado, e como a questo controvertida a mais freqente nos processos que concretamente se desenvolvem, a idia de contraditrio surge impregnada do sentido de "dizer e contradizer". 187

6.5. CONDIES E RESULTADOS DA CARACTERIZAO DO CONTRADITRIO O contraditrio, como garantia de participao paritria, em simtrica igualdade, das pessoas a que se destina o provimento, no processo, supe, naturalmente, mais de um sujeito, na fase preparatria do ato final. A doutrina, utilizando os conceitos tradicionais, tem tido dificuldades para caracterizar a natureza do processo penal, levantando at mesmo questes paradoxais, como as postas por CARNELUTTI, de que no ele um processo "de partes" e de que a jurisdio una potestad que pertenece al juez y no al Estado.188 Essa dificuldade desaparece com o conceito atual do contraditrio. No processo penal, os interessados no ato final so o
187 Cf. FAZZAIARI, op. cit., pp. 85/86, 188 Cf. CARNELUTTI -Derecho Procesal Civil y Penal, Trad. de Santiago Sentis Meleno, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1971, vol. I, p. 70 e vot. II p. 63.

acusado e o Estado, que atua como parte, atravs do Ministrio Pblico. Entre eles o contraditrio se desenvolve. As questes suscitadas em torno do argumento de que o Estado tambm o autor do ato final resolvem-se pela essncia do contraditrio. Essa essncia exige, como diz FAZZALARI, que do processo participem pelo menos dois sujeitos, um interessado e outro contrainteressado, um dos quais receber os efeitos favorveis e o outro os efeitos desfavorveis do ato final. O autor do ato final pode ser um dos contraditores, mas o que o distingue, como autor do ato e como contraditor, a sua posio, nessa qualidade, de simtrica paridade em relao ao outro, ou aos outros contraditores. 189 A dupla atividade do Estado, como parte, atravs do Ministrio Pblico e como poder, que atua pelo rgo jurisdicional, no prejudica o processo se nele h a garantia do contraditrio, e exatamente a presena do contraditrio, no processo penal, que necessariamente o caracteriza como processo, que faz dele um procedimento realizado em contraditrio entre as partes. Outro tema que se pe reflexo, luz do conceito do contraditrio, o da caracterizao do processo de execuo. FAZZALARI faz ressalvas quanto a ele, porque nele no vislumbra o contraditrio. Entretanto, mesmo considerando-o como um procedimento sem contraditrio, entende que sua estrutura legal disposta para comportar um verdadeiro processo. 190 No ordenamento jurdico brasileiro, no pode subsistir dvida de que o processo de execuo processo, em toda a extenso desse termo, e no porque haja nele manifestao do poder jurisdicional. O poder jurisdicional se manifesta em "jurisdio contenciosa" e em "jurisdio voluntria". O que torna o processo de execuo um verdadeiro processo a presena do contraditrio, e este emerge de vrias questes que incidem

189 Cf. FAZZALARI, op. cit, pp. 83/84. 190 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 98.

sobre a faculdade, o poder ou o dever de praticar um ato, sua oportunidade e utilidade no processo. Surge, igualmente, a res dubia sobre a subsistncia de atos que, no raro, transformam-se em questo controvertida. CNDIDO R. DINAMARCO demonstra, em outros termos, a presena da controvrsia e do contraditrio na execuo, quando, conforme diz: "O juiz seguidamente chamado, na realidade, a proferir juzos de valor no processo de execuo, seja acerca dos pressupostos processuais, condies da ao ou dos pressupostos especficos dos diversos atos levados ou a levar a efeito." 191 Em sua exposio, fornece vrios exemplos em que questes so resolvidas, e ressalta que a preparao do ato final da execuo feita com a garantia do contraditrio. O processo o procedimento que se desenvolve em contraditrio entre os interessados, na fase de preparao do ato final e entre o ato inicial do procedimento de execuo at o ato final, aquele provimento pelo qual ela julgada extinta, est presente o contraditrio, como possibilidade de participao simetricamente igual dos destinatrios do ato de carter imperativo que esgota o procedimento. claro que o provimento, no processo de conhecimento, tem contedo distinto do ato final da execuo e mesmo pressuposto substancial desta. Mas tambm claro que o ato final da execuo se caracteriza como provimento, porque incide imperativamente sobre a situao jurdica das partes, produzindo tambm efeitos sobre o seu universum ius. Como procedimento realizado em contraditrio, o processo caracteriza-se por ser uma atividade cuja estrutura normativa (organizada por uma forma especial de conexo das normas e dos atos por elas disciplinados) exige que, na fase que precede o provimento, o ato final de carter imperativo, seja garantida a participao daqueles que so os destinatrios de seus efeitos, em contraditrio, ou seja, em simtrica igualdade de oportuni191 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO - Execuo Civil, 2a ed., rev. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 107.

dades, e, pelo "dizer e contradizer", que resulta da controvrsia sobre os atos, seja-lhes assegurado o exerccio do mesmo controle sobre a atividade processual. A caracterizao do processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes no compatvel com o conceito de processo como relao jurdica. 192 Ressaltou-se, neste captulo, o quanto foi possvel, a idia de contraditrio como direito de participao, o conceito renovado de contraditrio como garantia de participao em simtrica paridade, o contraditrio como oportunidade de participao, como direito, hoje revestido da especial proteo constitucional. O conceito de relao jurdica o de vnculo de exigibilidade, de subordinao, de supra e infra-ordenao, de sujeio. Uma garantia no uma imposio, uma liberdade protegida, no pode ser coativamente oferecida e no se identifica como instrumento de sujeio. Garantia liberdade assegurada. Se o contraditrio garantia de simtrica igualdade de participao no processo, como concililo com a categoria da relao jurdica? Os conceitos de garantia e de vnculo de sujeio vm de esquemas tericos distintos. O processo como relao jurdica e como procedimento realizado em contraditrio entre as partes no se encontram no mesmo quadro, e no h ponto de identificao entre eles que permita sua unificao conceitual.

192 Em sentido contrrio v. CNDIDO R. DINAMARCO - Execuo Civil, 2 ed., rev. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, pp. 96/103. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 2 a ed. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, pp. 64/72.

CAPTULO VII

A REVISO DO CONCEITO DE AO

7.1. A AO: RESPOSTA DA CINCIA AO PROBLEMA DE UMA POCA O trabalho de investigao cientfica deve sempre relembrar que as teorias no se constroem no vazio. Elas aparecem sempre para dar, ou pelo menos para buscar, respostas adequadas aos problemas de cada poca. No foi por acaso que a polmica sobre a natureza jurdica do direito de ao partiria da Alemanha, e dali se desenvolveria para dar incio construo da cincia do Direito Processual Civil, que tem uma data especial o 03 de fevereiro de 1903, um local especial a Faculdade de Direito de Bolonha, um nome especial GIUSEPPE CHIOVENDA, e, tambm, um documento especial: o texto da conferncia intitulada L'azione nel sistema dei diritti. A polmica entre WINDSCHEID e MUTHER representou a contraposio de duas posturas tericas, que a Alemanha pandectista, na poca, comportava. O movimento pandectista revigorava e atualizava o Direito Romano, com base no ltimo Direito das Pandectas de Justiniano, e deixou ilustres nomes na hist-

dade da lei em tese, as divergncias doutrinrias 169 sobre sua natureza, como "processo" ou como processo de "jurisdio voluntria", ou seja, simples procedimento, no podero ser resolvidas sem o exame do direito positivo, que determina a estrutura do procedimento em que se d o controle da constitucionalidade. As dvidas, entretanto, no alcanam o Direito brasileiro, pois o contraditrio ressalta do art. 103 e pargrafos, da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, sendo que o 3 expressamente determina a prvia citao do Advogado-Geral da Unio, "que defender o ato ou o texto impugnado, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade em tese (abstrata) de norma legal ou ato normativo. , portanto, um verdadeiro processo, e no um simples procedimento, ou um "processo de jurisdio voluntria". O procedimento legislativo, conforme observa FAZZALARI, sempre processo, sempre se realiza como "espcie" processo, sempre se realiza com a participao de parlamentares que representam e reproduzem os interesses divergentes dos grupos e comunidades dos cidados. E na sua caracterizao que FAZZALARI sublinha o valor da prpria estrutura do processo para a democracia, o momento em que ele comparece nitidamente como um instrumento para a garantia da liberdade: "Si tratta, dunque non di meri procedimenti, bensi di processi. Qui il processo conferma, se mai ve ne sia bisogno, la sua essenza di struttura privilegiata per la gestione democrtica di attivit fondamentali; e dunque, di strumento per la salvaguardia delle liberta"170.

169 Em linha contrria de FAZZALARI, CAPPELLETTI sustenta a tese de que "a jurisdio constitucional uma dentre as grandes manifestaes da jurisdio no 'contenciosa', latu sensu, 'voluntria'" Cf. MAURO CAPPELLETTI O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, trad. de Aroldo Plnio Gonalves, Reviso de Jos Carlos Barbosa Moreira, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1984, pp. 125/126. 170 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 580. No custa repetir, resistir, persistir e insistir na necessidade da urgente edio dos Cdigos Estaduais de Processo (civil

particular pedir ao magistrado a frmula em que a proteo estava condensada, e esse direito ao formulrio era a acti) e a glage, ou Klagerecht o direito de demanda, de querela, de queixa. A actio, que WINDSCHEID quis substituir por pretenso (Anspruch) significava o direito de se exigir de algum uma ao ou uma omisso. A Klage no era essa pretenso, mas o direito de ter a tutela jurisdicional do Estado, assim, a actio era dirigida contra o obrigado, e a Klage, contra o Estado 196 . Compreende-se por que a discusso doutrinria durou tanto tempo, pois, embora diferentes, as bases das duas concepes fundavam-se em um direito que os juristas alemes atualizavam para fins prticos e que encontrou aplicao at 1900, quando se completou a elaborao do BGB, para o qual WINDSCHEID contribuiu oficialmente, integrando a primeira comisso que se dedicara ao projeto. Um segundo ponto que deve ser ressaltado o de que o Direito Processual Civil no se desenvolveu margem dos prprios sistemas jurdicos positivos, e sim como parte deles, e, por isso, quando se compara, por exemplo, o direito de ao, no Brasil, de 1891 a 1934, de 1934 a 1937, de 1937 a 1946, de 1946 a 1967, de 1967 a 1969, de 1969 a 1988 e o direito de ao no Brasil a partir de 05 de outubro de 1988, claro que haveria diferena sobre o que poderia ser dito sobre ele 1 9 7 . A anlise de
196 Cf. GIUSEPPE CHIOVENDA - Saggi di Diritto Processuale Civile (19001930) Nuova Edizione Considerevolmente Autnentata dei 'Saggi' e dei 'Nuovi Saggi", volume primo, Roma: Societ Editrice - Foro Italiano, 1930, pp. 3/99- Para uma conexo entre o plano histrico e a teoria do Direito v. WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Introduo ao Direito (Filosofia, Histria e Cincia do Direito), vol. II, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, pp. 902/903; ENRIQUE AFTALIN, FERNANDO GARCIA OLANO e JOS VILANOVA t- Introduccin al Derecho, Buenos Aires: La Ley, 1967, 8 a ed., pp.759/762. 197 O "direito de ao" foi includo entre os direitos constitucionalmente garantidos, no Brasil, na Constituio de 18 de setembro de 1946, art. 141, 4: "A Lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual". Nesses mesmos termos, foi acolhido no art. 150, 4 da Constituio de 24 de janeiro de 1967. Na Emenda Constitu-

doutrinas histricas deve comportar, portanto, a relatividade histrica, caso contrrio corre-se o risco de se ser absolutamente impertinente nas possveis concluses que delas se tente extrair, com a certeza de se ser extremamente injusto com os grandes passos dados na obra comum de construo do conhecimento. As teorias sobre o direito de ao fizeram dela o centro de interesse do Direito Processual Civil. Talvez seja o tema mais discutido nesse ramo do Direito, e, com apoio em CELSO BARBI, pode-se afirmar que "o conceito de ao talvez seja o mais polmico entre todos os do Direito Processual" 198 . A importncia histrica que o conceito de ao teve no desenvolvimento da investigao e da construo cientfica do Direito Processual Civil certamente justificou esse imensurvel interesse por ele. O lugar ocupado pelo direito de ao, considecional n 1 de 17 de outubro de 1969, a redao sofreu alteraes, no art. 153, 4: "A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a deciso sobre o pedido". Na Constituio 05 de outubro de 1988, foi expresso em frmula lapidar, de extrema felicidade; art. 5 , item XXXV: "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Nas Constituies anteriores, no h dispositivo anlogo, nas declaraes de direitos. A de 1937, no art. 122, item 7, inclui entre os direitos e garantias individuais, em frmula genrica, "o direito de representao ou petio perante as autoridades, em defesa de direitos ou do interesse geral". A Constituio de 1934 prev, no art. 113, item 10, da declarao de direitos, o direito de representao garantido "a quem quer que seja". A Constituio de 1891, nos direitos declarados no art. 72, no contm disposio anloga. A Constituio de 1824, no art. 179, item XXX, dispe sobre o direito de representao e petio, perante o Poder Legislativo e Executivo, e embora contenha disposies da maior atualidade sobre o Poder Judicirio (art. 179, XII) no se refere ao direito de ao em geral. H, sim, nessas Constituies, as garantias criminais, que, alis, juntamente com os direitos polticos e as liberdades individuais, foram as primeiras que compareceram nas Declaraes de Direito que tiveram repercusso universal (a mais importante delas, historicamente, a de 1789, na Frana). 198 Cf. CELSO AGRCOLA BARBI - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.16.

rado, ao lado da jurisdio e do processo, como elemento fundamental na estrutura cientfica do Direito Processual Civil199, , ainda, to destacado como o foi (embora no se tenha certeza de que o verbo possa ser usado corretamente no passado) o do direito subjetivo, no Direito Civil. As teorias sobre o direito de ao, construdas sobre o conceito de relao jurdica, no podiam deixar de vislumbr-lo como um direito subjetivo. E sobre a espcie de direito subjetivo que seria, no amplo quadro da classificao que cresceu medida que o tema se desenvolvia, formularam-se as propostas doutrinrias. A partir da polmica entre WINDSCHEID e MUTHER, com seus desdobramentos, surgia a concepo de ao como um direito subjetivo pblico oponvel ao Estado, que assumia o dever, no plo passivo de uma relao jurdica, de prestar a tutela jurdica, e a conquista da noo de "prestao" jurisdicional se fez bsica em vrios conceitos, que encerram variaes sobre o direito concreto ou abstrato correlato dessa "prestao". CHIOVENDA sempre merecer destaque especial na histria do Direito Processual Civil; com ele, firmou-se a concepo do direito de ao como direito subjetivo de natureza potestativa e do processo como relao jurdica e como instrumento de atuao da lei 200 . importncia que CHIOVENDA teve no desenvolvimento do Direito Processual Civil pode-se comparar a importncia que teve ENRICO TULLIO LIEBMAN, no desenvolvimento do Direito Processual Civil no Brasil. O realce que lhe devido no se liga apenas a seu magistrio na Universidade de So Paulo, que seus discpulos lembram com justo orgulho e especial venerao 201
199 Cf. J. RAMIRO PODETTI - Teoria e Tcnica del Processo civil Y Trilogia Estmctural de la Cincia del Processo Civil, Buenos Aires: EDIAR - Soc. Ann. Editores, 1963, pp. 335/415. 200 Cf. CHIOVENDA. Saggi di Diritto Processuale Civile, op. cit., pp. 18/26, 227/238. 201 Cf. ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manual de Direito Processual Civil, I, Traduo e notas de CNDIDO R. DINAMARCO, Rio de Janeiro: Forense,

pela figura do Mestre, mediante o qual influenciou profundamente a formao de brilhantes processualistas, mas tambm s possveis marcas de vrias de suas teses no prprio Direito positivo, atravs do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973, que traz a chancela do Congresso Nacional, sob a exposio de motivos de um de seus discpulos, o Ministro da Justia ALFREDO BUZAID. LIEBMAN distingue o "poder de agir em juzo", "garantia constitucionalmente instituda", "reflexo ex parte subiecti da instituio dos tribunais pelo Estado", do direito de ao, "direito subjetivo sobre o qual est construdo todo o sistema do processo", delineado no art. 24 da Constituio italiana, e caracterizado na norma infra-constitucional. Do art. 24 da Constituio italiana, extrai a "legitimao para agir", referindo-o atribuio da tutela dos prprios direitos e interesses legtimos, e o "interesse de agir". "Como", segundo diz, "o direito de agir concedido para a tutela de um direito ou interesse legtimo, claro que existe apenas quando h necessidade dessa tutela, ou seja, quando o direito ou o interesse legtimo no foi satisfeito como era devido, ou quando foi contestado, reduzido incerteza ou gravemente ameaado 202 . Nos termos do art. 24 da Constituio (italiana), dentre os que podem propor uma demanda encontram-se os "que so titulares de um verdadeiro direito que, com referncia a uma situao determinada e concreta, visam a obter um

1984, v. "Palavras do Tradutor". V. CNDIDO R. DINAMARCO: "A Formao do Moderno Processo Civil Brasileiro (Uma Homenagem a Enrico Tullio Liebman)", conferncia proferida quando LIEBMAN recebeu a Comenda da Ordem do Cruzeiro do Sul/w Fundamentos do Processo Civil Moderno, 2 ed., So Paulo: Editora Revista do Tribunais, 1987, pp. 1/11. V. ainda ADA PELLEGRINI GRINOVER "O Magistrio de Enrico Tullio Liebman no Brasil", publicado originalmente na Rivista di diritto processuale, 1986, v.4, por ocasio do falecimento de Liebman, in Novas Tendncias do Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, pp. 439/442. 202 Cf. LIEBMAN, op. cit., p.150.

pronunciamento sobre essa demanda, para que ela seja julgada procedente ou improcedente, sendo com isso negada ou concedida a tutela pedida. Esse direito precisamente a ao, que tem por garantia constitucional o genrico poder de agir, mas em si mesma nada tem de genrico: ao contrrio "guarda relao com uma situao concreta, decorrente de uma alegada leso a direito ou interesse legtimo do seu titular(...) 203 ". A existncia da ao, em LIEBMAN, tem como requisitos duas condies: o interesse de agir e a legitimao, e esses requisitos de existncia so dados na norma processual 204 . O fato de que LIEBMAN haja admitido que o provimento pode no ser favorvel pretenso do autor no significativo, pois leso e ameaa a direitos se provam no processo, e o contedo da deciso final depende, e muito, do que est nos autos. Entre a alegao de uma leso de direito substancial e o contedo de uma sentena h uma relao inegvel, mas entre eles h, tambm, inegavelmente, todo um desdobrar de atos processuais que preparam as condies do advento da sentena, e tambm as condies materiais para a formao de seu contedo. Significativa, na verdade, a ciso feita por LIEBMAN entre "o direito de agir em juzo" e "o direito de ao" delineado no art. 24 da Constituio italiana, tendo sua existncia caracterizada na norma infra-constitucional em relao situao jurdica concreta: a ao separada do poder de agir, o corte entre o genrico poder de agir como garantia constitucional e o direito de ao, a "ao como direito ao processo e ao julgamento do mrito" 205 . O art. 24 da Constituio italiana, que reserva o direito de agir em juzo para a "tutela dos prprios direitos e interesses legtimos" 206 no teve paralelo fiel nas Constituies brasileiras.
203 Cf. LIEBMAN, op. cit., pp. 150/151. 204 Cf. LIEBMAN, op. cie, pp. 153/159. 205 Cf. LIEBMAN, op. cit., p.151. 206 Cf. LIEBMAN, op. cit., p.150.

Ressalte-se que, embora no haja interesse em se acompanhar a evoluo constitucional do direito de ao, mesmo porque isso exigiria um longo desvio do tema central desse trabalho, no se p o d e deixar de pr em evidncia a premissa de que partia LIEBMAN, por ele prprio explicitada, quando separou o "poder de agir em juzo" e o "direito de ao", no plano constitucional e no do direito infra-constitucional nele alicerado. As dificuldades dessa construo, que em LIEBMAN se vinculam ao problema das doutrinas erigidas sobre a ao, so tambm enfrentadas por FAZZALARI, que adota um esquema conceituai distinto, em que repudia o processo como relao jurdica e reelabora o conceito de "direito de ao". E chega a elas, precisamente, quando, discorrendo sobre as medidas jurisdicionais e o provimento, adverte que nem todo processo jurisdcional se desenvolve por inteiro, e seu primeiro exemplo o da hiptese em que h recusa do provimento 207 . O tema fica ainda mais claro quando, examinando os pressupostos processuais, FAZZALARI demonstra que "nei processi di cognizione, il giudice, prima de emettere, e per emettere, il comando in che la sentenza consiste, accerta, in eplogo del processo, la sussistenza del dovere, del diritto, della lesione; si di contro, gliene risulti la insussistenza, egli non potr emettere la sentenza e dovr rigettare la domanda"208. A assertiva de FAZZALARI compreensvel, assim como era a de LIEBMAN, diante do art. 24 da Constituio Italiana, de 1947: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

207 Cf. FAZZALARI, op. c t , p. 99. i. 208 Cf. FAZZALARI, op. c t , p. 259. i.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modiper la riparazione degli errori giudiziari"209. H sensvel diferena entre o texto da Constituio italiana e o texto da Constituio brasileira. Por este, logicamente possvel afirmar-se que o ato final do processo que seja uma deciso desfavorvel ao autor recusa o provimento do pedido formulado sobre o direito substancial, mas no o pedido da apreciao da leso ou ameaa a direito. Mesmo ocorrendo a hiptese em que no fique acertada a existncia do ilcito, se no h causa que impea o julgamento do mrito, a sentena desfavorvel emitida e o processo, no sistema brasileiro, ter se realizado por inteiro. Quando se sentem as insuficincias das doutrinas sobre o direito de ao, talvez se esteja sentindo tambm a insuficincia da apreenso da ordem jurdica vigente no contexto em que foram formuladas. No foi gratuitamente que os autores alemes puderam fazer oposio a WINDSCHEID, mas, ao contrrio, tinham eles todo o suporte do Klagerecht. CELSO BARBI anota sobre o direito de ao que "nenhuma das teorias at hoje construdas est isenta de crticas irrespondveis" 210 . A confirmao da assertiva est na quase generalidade das obras de Processo Civil. No se pretende repassar essas crticas, mas em relao ao Cdigo de Processo Civil brasileiro, de 1973, pelo menos duas consideraes devem ser feitas, em torno da concepo do direito de ao nele acolhida, e que j se fez objeto de polmica.

209 Cf. O texto utilizado da Costtttzione, que integra a compilao Cdice Civile e di Procedura Civile e Leggi Complementar, a cura di F. CARNELUTTI, W. BIGIAVI, A. CALTABIANO, Edizione Aggiornata al 10 giugno 1980, Padova: CEDAM - Casa Editrce Dott. A Milani, 1980. 210 Cf. CELSO AGRCOLA BARBI, op. cit., p. 20.

As condies fixadas pelo art. 3 do Cdigo "Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade" "interesse" e "legitimidade" so condies que s poderiam ser apreciadas aps a instalao do processo, e assim s podem se tornar questes intraprocessuais. A instaurao do processo no depende delas, e nem mesmo podem elas existir antes do processo. O art. 267, item VI, permite a extino do processo sem julgamento do mrito "quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual". Pelo confronto desse artigo com os arts. 890 a 900, 901 a 906, 914, 920 a 940, CELSO BARB1 entende haver uma possvel contradio na linha do Cdigo, que parecia haver adotado a tese de LIEBMAN, e aps parece se adaptar concepo de CHIOVENDA211. Mas, haver mesmo tal adoo da tese de LIEBMAN ou de CHIOVENDA nessas disposies? O Cdigo do Processo Civil entrou em vigor sob a gide da Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, que na primeira parte do 4-, do art. 153, dispunha: "A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual". O direito de submeter o ilcito, porque leso a direito ilcito, apreciao do Judicirio no se condicionou aos direitos substanciais 212 . Quando o item VI, do art. 267, do Cdigo de Processo Civil, fala em condies da ao, fala, conseqentemente, em condi-

211 Cf. CELSO AGRCOLA BARBI, op. cit., p. 20. 212 Sobre as dificuldades que decorrem do condicionamento do direito de ao existncia do direito subjetivo, que levam soluo de que "no tem ao quem no tem razo", cf. CELSO AGRCOLA BARBI -Ao Declaratria Principal e Incidente, 6 a ed. rev., aumentada e atual., de acordo com o Cdigo de Processo Civil de 1973 e legislao posterior, Rio de Janeiro: Forense, 1987, pp. 60/65.

es que, como se disse, s podem ser verificadas dentro do processo. Os procedimentos especiais dos arts. 914, 926, 934, reservam determinadas aes a quem detm uma qualidade jurdica especfica, um status decorrente de uma determinada situao jurdica. Assim, tambm, os artigos que tratam da ao de consignao em pagamento, da ao de depsito e das aes possessrias. Pelas disposies desses artigos no se pode pr-definir a sentena, ou seja, no h qualquer possibilidade de se afirmar de antemo que a sentena ser favorvel ou desfavorvel ao autor. A sentena dever ser preparada pelos atos do processo, e enquanto esses no se cumprem, no se pode antecipar seu contedo. No parece, portanto, que possa ser evidenciada a marca de LIEBMAN ou de CHIOVENDA em tais disposies, ou que se possa, por elas, extrair contradies do Cdigo. Talvez haja chegado o tempo de se tentar visualizar o direito de ao sob outros prismas, que permitam uma maior aproximao das novas conquistas da teoria do Direito e da realidade do sistema jurdico, que tem a sua unidade e o seu fundamento no sistema constitucional.

7.2. A REVISO DO CONCEITO DE AO O princpio nemo judex sine actore, que um princpio da prpria jurisdio, disciplinada de forma que o Estado responda ao pedido para fazer cessar o ilcito, para promover a reparao dos direitos lesados e prevenir a leso de direitos ameaados, aplicando as medidas jurisdicionais previstas no ordenamento jurdico, exige a iniciativa do sujeito que almeja a tutela jurisdicional. Sobre a natureza do ato inaugural do processo denominado pela doutrina direito de ao, travaram-se debates pelo decurso deste sculo. O direito de ao encontrou, entretanto, o seu momento de reviso em uma reelaborao conceituai mais ajus-

tada aos progressos verificados no quadro dos conceitos gerais do Direito. Lembrando a preleo de CHIOVENDA, Vazione nel sistema dei diritti, de 1903, o estudo de LIEBMAN L 'azione nella teoria del processo civile, de 1950, e outros clssicos, FAZZALARI registra que a relatividade do conceito de ao j se encontra em CALAMANDREI, La relativit del conceito di azionne, de 1939, em ORESTANO, Azione in generale, verbete da Enciclopdia del diritto, de 1959, e prev a aproximao da poca em que se reconhea no apenas a historicidade das doutrinas, mas a prpria historicidade do problema da ao e da cincia jurdica que o formulou 213 . FAZZALARI faz a reviso do conceito de ao tomando como critrio a legitimao para agir, que no pode ser concebida como atribuda apenas ao autor, mas se estende a todos os sujeitos do processo, o que perfeitamente lgico, pois sem a legitimao para agir no se poderia compreender o fundamento jurdico de seus atos. Entretanto, a legitimao para agir, trabalhada pelo Direito Processual Civil, espcie do gnero legitimao, que um conceito geral do Direito, e por esta base que desenvolve o argumento, no qual procede ao reexame da ao. A legitimao em gnero contemplada por FAZZALARI sob um duplo aspecto: o da "situao legitimante" e o da "situao legitimada": "Chiamiamo situazione legittimante il punto di aggancio della legittimazione ad agire, fuor di metafora da situazione in base alia quale si determina qual' il soggeto che, in

213 Cf. FAZZALARI - "Di recente, ORESTANO ha, anzi, aperto l'affascinante prospettiva di riconoscere, non solo e non tanto la storicit delle varie costruzioni proposte, ma anche la storicit dello stesso problema delVazione e delia scienxa giuridica cbe lo ha posto". Cf. op. cit., p.403Para FAZZALARI, o "conceito de ao" ainda til ("ancora utile, ma da elaborare e collocare ai suo posto"), enquanto que a idia de "relao jurdica processual" deve ser de todo repudiada ("... ormai da ripudiare del tutto"). Cf. op. cit., p. 99.

concreto, pu e deve compiere un certo atto, e situazione legittimata il potere, a la facolt, o il devere o una serie dei medesimi-che, di conseguenza, viene a spettare al soggeto individuato, val dire il contenuto della legittimazione, ci in cui essa consiste"214. No demais recordar que, na evoluo do conceito de situao jurdica, a situao jurdica abstrata, de BONNECASE, foi superada e que a situao jurdica, seja objetiva ou subjetiva, para se constituir, depender sempre do cumprimento ou da ocorrncia de um ato jurdico ou de um fato jurdico. A situao legitimante uma situao constituda, perante a qual um poder, uma faculdade ou um dever so conferidos ao sujeito, e, conforme considerada por FAZZALRI, permite a indicao de quem pode atuar como sujeito em um processo concretamente considerado, quem deter a legitimao para agir em um dado processo 215 . Tem-se argumentado que a legitimatio... sustenta-se na personalidade, o "atributo", ou em linguagem mais tcnica, a qualidade pela qual se adquire o status de sujeito, a titularidade de direitos e deveres. Esse argumento , contudo, absolutamente imprprio e insuficiente, pois a legitimao se d sempre para determinado processo, para a participao em uma srie de

214 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 289. 215 CNDIDO R. DINAMARCO utiliza a categoria de situao jurdica para caracterizar a "qualidade de parte", mas em linha diversa da de FAZZALRI, porque insere-a na categoria da relao jurdica processual: "Consiste esta, como se v, na titularidade das situaes jurdicas ativas e passivas que compem a relao jurdica processual (faculdades, poderes, deveres, nus, sujeio). Cf. Litisconsrcio (um estudo sobre o litisconsrcio comum, unitrio, necessrio, facultativo): doutrina e jurisprudncia - 2 a ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986, p.7. Bem cairia, aqui, a afirmao que FAZZALARI faz a respeito de CAIANIELLO que, embora aderindo nova concepo, continua a impiegare anche il vecchio chicb del rapporto processuale logo senza adesione convinta". (Cf. op. cit., p. 99, rodap 15).

atividades preparatrias de um determinado provimento, e de uma determinada medida jurisdicional. O critrio para a determinao da legitimao para agir, no processo jurisdicional civil (podendo ser estendido a qualquer processo), referido por FAZZALARI ao provimento, e, em conseqncia, medida jurisdicional dele emanada. O provimento ser o ponto referencial para que, com base na situao legitimante, se identifique quem o sujeito, dentre os protagonistas do processo as partes, (autor, ru, intervenientes), o juiz, seus auxiliares, o Ministrio Pblico, quando a lei o exigir , que pode ou deve cumprir um determinado ato processual. Em relao s partes, os efeitos do provimento determinam a legitimao para agir porque esses efeitos incidiro no patrimnio (universum ius) dos sujeitos que dele so os destinatrios, e o princpio do contraditrio exige 216 que aqueles que sofrero tais efeitos tenham a oportunidade de participar da fase de sua formao. Por isso, diz FAZZALARI, enquanto so legitimados passivos (perante o provimento), tais sujeitos so legitimados a "dizer e contradizer", so "legitimados ao processo" 217 . Anote-se que a prpria concepo de parte j tem seu ponto focai de definio deslocado do pedido (parte no mais apenas "aquele que pede...") para o destinatrio do provimento, e, por isso, sujeito do processo, com a garantia de participao nos atos que o preparam 218 .

216 Exigncia hoje posta em princpio constitucional no ordenamento jurdico brasileiro - Constituio da Repblica, art. 5, LIV e LV. 217 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 289218 Sobre a correlao do conceito de parte com o provimento j se l em PAULO EMLIO RIBEIRO DE VILHENA: "O conceito definitivo, preciso, de parte s n-lo pode dar a sentena como ato final e de deciso do processo. Pode-se conceituar a Parte, no processo, todo aquele que, necessariamente, como destinatrio ou como legitimado, compe o plo passivo da sentena". Cf. As partes no Processo Civil in Revista Brasileira de Direito Processual, Uberaba (MG), vol. 12, 4 trim. 1977, pp. 109/121, especialmente p.117.

A situao legitimante da parte constituda por dois elementos logicamente encadeados: o da medida jurisdicional requerida, e o dos sujeitos que sero por ela alcanados, que sofrero seus efeitos. So eles que permitem a individualizao de quem pode estar em juzo para participar do processo que se desenvolve em contraditrio. Quanto medida jurisdicional, seu estudo s pode ter por base o Direito positivo, pois cada sistema jurdico especifica aquelas que nele so possveis, e cada espcie de processo contempla suas medidas. No processo jurisdicional civil, a medida jurisdicional que resulta da sentena condenatria pode se constituir, por exemplo, em um ato de eventual execuo forada que incidir no patrimnio das partes, beneficiando o autor e atingindo desfavoravelmente a esfera patrimonial do devedor inadimplente, em um ato de execuo forada que incidir diretamente sobre a disponibilidade fsica de um bem, e um ato que impe a uma das partes um determinado comportamento como contedo de uma conduta. Pode-se, tambm, transferir os exemplos para o processo jurisdicional trabalhista, em que as reparaes de direitos lesados comportam as medidas indenizatrias, a imisso na posse, a reintegrao do empregado no servio, a assinatura de uma Carteira de Trabalho. Em qualquer das hipteses, o patrimnio das partes, como universum ius, alcanado pelo provimento que, sendo favorvel ao autor, impe a medida jurisdicional requerida. Em caso de um provimento desfavorvel ao autor, obviamente a medida por ele requerida no ser imposta, mas o provimento, como ato final, de carter imperativo, de qualquer modo alcana a esfera patrimonial das partes, acertando que, se no ocorreu a leso, o universum ius no pode sofrer perturbao. Na anlise feita por FAZZALARI, no caso concreto, pode ocorrer que o processo, ao invs de se concluir por um provimento, termine com um pronunciamento "de recusa", ou que a seqncia de atos fique a meio caminho porque a parte renuncia

a seu prosseguimento (dentro das hipteses permitidas na lei), ou porque o juiz se declara incompetente. A autonomia do processo se constata pelo seu resultado: o processo se desenvolve embora no chegue medida jurisdicional, mas se desenvolve, mesmo para estabelecer se a medida jurisdicional deve ser, no caso concreto, emitida ou recusada 219 . Quanto s partes, perante a situao legitimante, que permite a indicao de quem pode estar em juzo, para, em determinado processo, participar, em contraditrio, da formao do provimento, atravs da participao no iter procedimental, deve ser considerado que, alm do autor e do ru, h os litisconsortes, e os intervenientes 220 . E, como parte aquele a quem se destinam os efeitos do provimento, aquele que suportar ou se beneficiar de tais efeitos em seu universum ius, oportuno que se faam duas consideraes em torno do Direito brasileiro, sobre a questo da legitimao: a primeira, sobre a questo do revel, no Cdigo de Processo Civil, de 1973, em conexo com a Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, e, a segunda, sobre a "legitimao extraordinria", que comea a assumir uma importncia crescente, no porque constitua inovao, mas pelos efeitos sociais de medidas jurisdicionais em processos recentemente regulados. O art. 322 do Cdigo de Processo Civil, de 1973, "Contra o revel correro os prazos independentemente de intimao. Poder ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra" deve ser considerado revogado, porque se o contraditrio era, anteriormente, apenas um princpio processual no Direito Processual Civil brasileiro, pela Constituio de 1988 foi elevado a princpio constitucional (art. 5, LV da Constituio) 221 .

219 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 97 e s. 220 Cf. AROLDO PLNIO GONALVES - Da Denunciao da Lide, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2 a ed., 1987. 221 Ressalte-se que o sistema jurdico brasileiro, nesse ponto, superou os

Pelo princpio da hierarquia das leis, o art. 322 do Cdigo de Processo Civil perde a eficcia, pois contraria o princpio constitucional do contraditrio. possvel que o ru no comparea para se defender por uma infinidade de motivos diversificados, que absolutamente no interferem em seu direito de participar da formao do provimento. Contudo, constitui enorme incongruncia afirmar-se que ele poder intervir em qualquer fase em que o processo se encontre, se se afirma, tambm e conjuntamente, que os prazos correm para ele, independentemente de intimao. Sem se entrar na questo das regras da contagem do prazo, j se percebe que seria verdadeiramente incompreensvel a garantia de participao ao revel, em fases posteriores quela em que se caracterizou o efeito da revelia, se no ele cientificado dos atos que lhe permitam a participao. O art. 322 do Cdigo de Processo Civil contraria o princpio do contraditrio e incompatvel com a norma constitucional, pelo que s pode se considerar revogado. Quanto "legitimao extraordinria", necessrio considerar que a legitimao para agir, enquanto posio subjetiva decorrente da situao legitimante, da qualidade para ser parte, pode ser objeto de disciplina legal que, em "carter extraordinrio", destina os efeitos do provimento a sujeitos que no participaram do processo. Mas a "legitimao extraordinria" constitui exceo ao princpio do contraditrio, que exige que participem do iter que leva formao do provimento aqueles que so seus destinatrios, e, como se configura em exceo, s pode resultar da lei 222 .

sistemas que vinham dando tratamento mais avanado ao contraditrio, transformando-o em norma de Direito positivo, como o Cdigo de Processo da Frana, que, no art. 16, expressamente estipula que o juiz deve, ele mesmo, observar e fazer observar o contraditrio. 222 FAZZALARI alerta para a distino entre legittimazione straordinaria e substituio processual cf. op. cit. pp. 317/320. A propsito da substituio processual no Direito brasileiro, v. HLIO TORNAGHI - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. I, pp. 98/101, 1974.

 interessante ressaltar que FAZZALARI, trantando a questo do ponto de vista do Direito italiano, faz ressalvas quanto via daJustia civil, para a proteo dos interesses coletivos ou difusos. No se pode esquecer que o art. 24 da Constituio italiana, j mencionado anteriormente, em sua primeira parte, reserva a legitimao para agir em juzo a todos, "para a tutela de seus mente mais ampla, no item XXXV do art. 5, como j se examinou, tambm, anteriormente. Por ele, no se poder "excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito". Os direitos lesados ou ameaados, objeto da proteo jurisdicional, no so, a partir de 05 de outubro de 1988, apenas os direitos individuais, e no apenas para direitos prprios se pode postular a proteo jurisdicional. Perante a norma constitucional, encontram, assim, explicao lgica, as disposies do art. 103, itens I, II e III, 1 a 4, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Tais disposies no importam em alterao do conceito de coisa julgada 223 , mas em uma nova viso do conceito de parte, como aquele ou aqueles que devem receber os efeitos do provimento ou da medida jurisdicional por ele imposta. evidente que a legitimao prevista nos arts. 81 e 82, da referida lei, importa em representao, quando os efeitos da sentena so destinados a se produzirem no patrimnio dos representados. A propsito, pode-se entender, tambm, logicamente, pelo
223 Cf. A respeito dos efeitos da sentena, disciplinados no Cdigo de Defesa do Consumidor, comeam a despontar na doutrina brasileira construes jurdicas sobre outros fundamentos. V. ADA PELLEGRINI GRINOVER "Da Coisa Julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor" in Livro de Estudos Jurdicos, n 1, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 2 ed., 1991, p p . 38l/406; PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO - A Coisa Julgada nas Aes Coletivas, in Livro de Estudos Jurdicos, n 1, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 2 ed. 1991, pp. 199/207; ADA PELLEGRINI GRINOVER - A Class Action Brasileira, in Livro de Estudos Jurdicos, vol. 2, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991, pp. 22/28.

novo prisma em que se considera a legitimao para agir e a situao legitimante de que decorre a qualificao jurdica de "parte", a disposio do art. 13 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, em sua exata extenso, quando contempla a incapacidade "processual", alm da irregularidade da representao. As questes relacionadas com a ilegitimidade da parte, tambm, como j se antecipou, so questes do processo, questes que se suscitam, e que constituem o objeto do contraditrio, no iter processual. Sobre a ilegitimidade, diversas questes podem ocorrer desde a questo que pode incidir sobre a oportunidade do ato (a alegao da ilegitimidade), at a da precluso, que se pode constituir em simples questo objeto do contraditrio, ou em res dubia que se converte em questo controvertida. Recuperando a exposio de FAZZALARI, deve-se, ainda, registrar, perante a situao legitimante, a legitimao do juiz, e, em conseqncia, a de seus auxiliares. Esta se extrai, tambm, pelo critrio do provimento requerido. O juiz deve controlar se pode ser sujeito do processo, se pode desenvolver suas funes de dirigir o iter que conduz ao ato final, ou seja, se pode cumprir o ato de emanar o provimento, com a medida jurisdicional requerida, verificando se ele se inclui, ou no, dentro de sua jurisdio. O exame, a partir do provimento, deve dar relevo, tambm, ao princpio inerente jurisdio que exige que o juiz, sendo autor do provimento, seja terceiro, em relao aos efeitos que este ir produzir no universum ius das partes 224 . E claro que a parcialidade ou a imparcialidade jamais poder ser totalmente controlada pela lei, mas a lei estabelece as condies objetivas para que a imparcialidade possa ser esperada. Como a situao legitimante fornece os critrios para se identificar os sujeitos do processo, concretamente considerado, pode-se compreender, logicamente, por que FAZZALARI repele, por absolutamente imprpria, a afirmao de que o autor se reveste da legitimao ativa e o ru da legitimao passiva, pois a
224 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 295/297.

legitimao para agir de todos os protagonistas do processo e "sempre ativa". Somente em relao ao provimento pode-se falar em legitimao passiva daqueles a quem vem imposto 225 . A par da situao legitimante, h a "situao legitimada", como desdobramento da legitimao, na construo doutrinria de FAZZAIARI. Enquanto a situao legitimante contemplada como aquela em presena da qual um poder, uma faculdade ou um dever so conferidos ao sujeito, a situao legitimada consiste em uma srie de poderes, faculdades, deveres, que se pem como expectativa para cada um dos sujeitos do processo 226 . A legitimao para agir de cada um dos sujeitos do processo tem como contedo uma srie de atos, poderes, faculdades, deveres. "Tale serie di atti costituisce, infatti, il contenuto delia di lui legittimazione ad agire, la situazione legittimata di ciascuno"227. E sobre a situao legitimada que ser formulada a nova concepo sobre a "ao". O conceito de processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes permite que se deduza que os atos dos sujeitos do processo, das partes, do juiz e dos auxiliares, so mutuamente implicados, o que decorre da prpria estrutura do procedimento e da essncia do contraditrio. Da situao legitimante dos sujeitos decorre uma srie de atos que, na ordem do processo, a lei processual impe ou permite a cada participante, e tais atos podem ser vistos do ngulo da posio subjetiva de cada um, quando referidos lei que os valora, como poderes, deveres, faculdades. Dessa srie de poderes, faculdades e deveres, para o autor e para o ru, e para

225 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 300. 226 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 402 (v. nota de rodap n 7 nessa referida pgina). 227 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 402.

os intervenientes se delineia, ento, uma "posio subjetiva composta". Mas, para o juiz, como afirma FAZZALARI, si configura un'altrettale posizione, consistente nella serie dei di lui dovere228. Conclui, assim, que: La posizione composita che fa capo alla parte costituisce 1'azione; que lia che fa capo al giudice (o ad un suo ausiliare) costituisce la funzione229. A construo admiravelmente lgica e coerente. Para se perceber o seu alcance necessrio recordar-se que a situao legitimada, em FAZZALARI, corresponde situao jurdica subjetiva, ou posio subjetiva, extrada da especfica posio em que se coloca o sujeito em frente da norma, conceito geral do Direito, aplicvel categoria de situao jurdica. pela posio subjetiva que o sujeito comparece como titular de um poder, uma faculdade ou um dever. Os atos que so o contedo da situao jurdica subjetiva no so atos isolados no processo, mas constituem uma srie, e se entrelaam como pressupostos da incidncia de normas que disciplinam outros atos, at o ato final do provimento, na estrutura do processo. Ressalte-se, mais uma vez, dada a importncia do tema, na doutrina de FAZZALARI, que os poderes, faculdades e deveres das partes no resultam de "relaes jurdicas", mas constituem os atos lcitos ou devidos que podem ser cumpridos no processo os poderes como atos que importam na declarao da vontade, e as faculdades trazendo implcita a vontade como consciente determinao para o ato. Os poderes, faculdades e deveres das partes no lhes podem ser exigidos. Se a parte preferir no cumprir tais atos pode optar por sofrer as eventuais conseqncias desfavorveis que podero resultar do no cumprimento. Quanto ao juiz, seus atos no so valorados como poderes ou faculdades, porque no lhe dado deixar de cumpri-los. O juiz

228 Cf. FAZZALARI, op. cit., pp. 402/403. 229 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 403.

no pode, como seus auxiliares no o podem, transformar deveres em nus, preferindo suportar as conseqncias desfavorveis, como dado parte. Ele tem o dever de cumprir os deveres da jurisdio. E os deveres da jurisdio exigem que ele haja dentro do processo, que decida nos limites do pedido, nos limites do processo, e nos limites do Direito. A construo de FAZZALARI sobre a ao, baseada em toda a estrutura do processo como procedimento realizado em contraditrio, supera as doutrinas clssicas, com suas dificuldades no resolvidas 230 , da ao como um "direito potestativo" que, na concepo tradicional de direito subjetivo, esgota-se no cumprimento de um nico ato, e, alm disto, nessa perspectiva, comparece como "direito sobre a conduta alheia", concepo de h muito superada. A alternativa encontrada pela doutrina, de conferir carter "poltico" ao conceito de ao, no resolvia o problema, seno alijando-o do Direito, ou seja, o problema no era resolvido, mas excludo da cogitao jurdica.

230 fcil perceber a razo pela qual pouco se falou neste tpico (7.2. A Reviso do Conceito de Ao). O tradicional "direito de ao", com as inmeras teorias que procuram ou procuraram explicar sua natureza, posto que ancora utile (ainda til), tende fortemente a tornar-se pea de museu jurdico. E isto porque a cada dia fica mais ntida a conscincia de que "ao" e "processo" so fenmenos interdependentes e essa s importante enquanto vista como um agir em relao aquele (estrutura que se desenvolve em face de atos praticados em decorrncia de posies subjetivas das partes).

CAPTULO VIII

A SITUAO DE DIREITO MATERIAL E O PROCESSO

A concepo do processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes erigida sobre um sistema que se apresenta com um rigor lgico que encontra poucos pontos de comparao na doutrina do Direito. KELSEN legou doutrina jurdica, tambm, um sistema lgico de rara perfeio. Entretanto, enquanto KELSEN concentrou o estudo da juridicidade no ilcito, FAZZAIARI trabalha exatamente em linha contrria. O ilcito para ele no o cnone de conduta. A conduta valorada pelo lcito, e o ordenamento jurdico o complexo de normas, de faculdades, de poderes, de deveres, o complexo de licitudes. O ilcito nele comparece, mas como a conduta que consiste na inobservncia do dever. Mesmo quando trabalha a norma penal, FAZZAIARI demonstra que o cnone de conduta, em relao norma que define, por exemplo, o homicdio, o no matar, e a norma penal tem, para ele, o carter de norma processual, porque se dirige ao poder jurisdicional. um argumento, sem dvida, correto, pois a quem, a no ser ao Estado, pelo exerccio da jurisdio, cumpriria a imposio da sano?

Com essa observao preliminar, pode-se passar relao existente entre o processo e a situao substancial, que nada mais do que a situao de direito material que ser discutida no iter do processo, e decidida, no ato final, no provimento. No processo civil, a situao jurdica de direito substancial, ou situao jurdica de direito material, ou simplesmente situao substancial, dada pela conexo entre a inobservncia de um dever jurdico, o ilcito, e o direito por ela lesado ou ameaado. O direito, objeto da leso ou ameaa, no processo civil, um direito subjetivo, mas no mais considerado na acepo tradicional, e sim no sentido, j exposto, de posio de vantagem de um sujeito em relao a um bem. Essa posio subjetiva resulta ou da norma que a confere a um sujeito ou do endereamento, pela norma, de obrigaes (contedo de deveres) a outro ou outros sujeitos, em determinadas situaes jurdicas 231 , ou da conjugao das duas hipteses. A relao entre a situao jurdica de direito material e o processo deve ser tratada com certo cuidado. Em uma primeira aproximao, tende-se a pensar que ela o pressuposto do processo de conhecimento. A confirmao ou a refutao de tal afirmao dependeria, entretanto, do exame de cada ordenamento jurdico, que possui as suas especificidades. interessante verificar, por exemplo, a mudana da concep-

231 FAZZAIARI relaciona as possibilidades de se apreender o direito subjetivo, nas vrias espcies de sua manifestao, que se menciona, a seguir, mas com a observao de que a expresso "direito realizado", por ele utilizada, deve ser entendida no sentido de direito que se constitui para o titular, em oposio a um direito abstratamente considerado: o direito realizado por uma faculdade do titular; o direito realizado por um poder do titular (classicamente dito direito potestativo); o direito realizado pela obrigao de outro (o "direito de crdito"); o direito realizado pela faculdade do titular e pelos deveres de todos os demais (o "direito absoluto"); - o direito realizado somente pelo dever de todos (nesse critrio esto os direitos da personalidade e os direitos reais em que falta a faculdade, como a servido negativa). Cf. op. cit., p. 264.

o do direito de ao, na doutrina francesa, ante as novas disposies dos arts. 30, 31 e 32, do Nouveau Code de Procdure Civile. E no deixa de ser surpreendente a constatao de que esses artigos so reprodues textuais dos arts. 2, 3 e 4 do Decreto de 20 de julho de 1972, como expem EMMANUEL BLANC e J. V1ATTE. Analisando-os, os dois processualistas franceses discorrem sobre a evoluo das teorias da ao e mostram que a assimilao da ao realizao de um direito subjetivo, tradicionalmente partilhada pela doutrina clssica, foi abandonada. A ao, em princpio concebida como um meio de exerccio de um direito, est devenue le droit d'accs devant la justice en vue de lui soumettre les prtentions les plus diverses"232. No ordenamento jurdico italiano, FAZZALARI demonstra que a situao substancial no condio prvia para a instaurao do processo jurisdicional civil, pois a lei processual requer a exposio do pedido, mas no a exposio dos fatos e do direito, como condio para o processo, podendo ela ser feita em fase posterior sua inaugurao 233 . No Brasil, a lei processual exige que a inicial contenha os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, bem como o pedido e suas especificaes (Cdigo de Processo Civil, art. 282, III e IV) e situa a falta do pedido ou da causa de pedir dentre os elementos que caracterizam a inpcia da inicial, que causa de indeferimento (Cdigo de Processo Civil, art. 295,1, Pargrafo nico, I). Contudo, essa constatao ainda no basta para que se considere a situao de direito material como pressuposto do processo civil, no Direito brasileiro. A inicial inepta nem sempre indeferida de plano, o que no raridade 234 . Ademais, o pr232 Cf. EMMANUEL BLANC-JEAN VIATTE - Nouveau Code de Procdure Civile comment dans l'ordre des articles, Paris: Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, 1980, p. 45. 233 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 258. 234 ALCIDES DE MENDONA LIMA levanta as questes referentes inicial inepta na Justia do TrabaLho, em que a Reclamao se faz por petio ou por termo, e o juiz despacha a inicial marcando audincia. Entende que, no

prio Cdigo de Processo Civil admite essa hiptese, quando no art. 301, III, prev que o ru, em sua defesa, alegue, preliminarmente, a inpcia da inicial, e no limita a alegao da inpcia a qualquer uma das hipteses possveis, descritas nos itens do pargrafo nico do art. 295. Obviamente, a alegao de inpcia da inicial j supe o contraditrio, e, portanto, o processo em franco movimento. Pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro, est visto que a situao de direito substancial no constitui pressuposto para a instalao do processo. A questo deve ser examinada, tambm, pelo prisma constitucional, e, por este, no se pode subtrair da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5 2 , XXXV, da Constituio). No , portanto, o ilcito, o pressuposto do processo, ou o direito lesado ou ameaado. A apreciao do Judicirio confirmar ou negar a existncia do direito lesado ou ameaado, mas o direito de acesso ao Judicirio est garantido, independentemente da prvia constatao da existncia do ilcito, da leso ou da ameaa a direitos. A rejeio da inicial inepta, como se disse, pode ocorrer no curso do processo, e no poderia ser sequer a mera afirmao do ilcito, da leso ou ameaa a direito, o pressuposto do processo, porque dentre as causas de inpcia est a falta de pedido ou da causa de pedir. Pode-se confirmar, ento, que situao de direito material no pressuposto do Processo Civil brasileiro. A situao de direito substancial comparece nos atos do

caso de inpcia, o Juiz Presidente da JCJ no poderia indeferi-la, sem a audincia dos vogais, porque somente pode agir isoladamente nas execues. Cf. Processo Civil no Processo do Trabalho, 3 a ed. atual, de acordo com a Constituio Federal de 1988, So Paulo: LTr, 1991, PP 35/36. Ressalve-se, porm, o entendimento de que, em face da Constituio de outubro de 1988 (arts. 111 e 117), est revogado o art. 877 da CLT, sendo competente a JCJ tanto para o processo de conhecimento como para o de execuo e para o cautelar.

processo, mas no como pressuposto desses atos e sim como objeto de alegaes e provas, como contedo do contraditrio 235 . A res in iudicium deducta no , tambm, pressuposto da sentena que pe (ou deveria pr) fim ao processo, pois os casos de extino do processo sem julgamento do mrito, sem apreciao da situao de direito substancial, esto previstos no art. 267 do Cdigo de Processo Civil. A propsito desse artigo, oportuno abrir-se um parntese para registrar que as disposies de seus itens II e III so absolutamente incompatveis com o princpio do contraditrio, constitucionalmente acolhido. O contraditrio no pode ser considerado como dever das partes de cumprirem atos processuais. J se disse sobre faculdades, poderes e deveres que se tornam nus, quando a parte no os utiliza. O contraditrio a oportunidade de participao paritria, e no de participao coativa. Se os prazos processuais so os da lei, se existe o instituto da precluso, se o juiz tem o dever de decidir, que um dever da jurisdio, e que est explcito no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, no se explica por que o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, nas hipteses mencionadas. Por incompatveis com o art. 5, XXXV e LV, os referidos itens devem ser considerados como revogados 236 . Se a situao de direito material, constituda por um direito subjetivo, no sentido que j se definiu, lesado ou ameaado, no pressuposto do processo ou da sentena, o , entretanto, da sentena de mrito, do provimento e da medida jurisdicional requerida, seja ela acolhida ou rejeitada. Seja o provimento favorvel ou desfavorvel ao autor, ele
235 Cf. FAZZALARI, op. cit., p. 260. 236 Em casos que tais cm face do impulso oficial (art. 262 do CPC) e do que dispe o art. 5, XXXV, da Constituio de 1988, caberia ao juiz prover de imediato sobre o mrito, julgando conforme o estado do processo.

acerta a situao de direito substancial, confirmando a existncia do ilcito e do direito lesado ou ameaado, para impor as medidas requeridas para sua reparao ou para determinar a cessao da ameaa, ou nega a existncia do ilcito e da leso ou ameaa a direito, negando a medida requerida. Nesse ponto, conveniente que se registre, novamente, a distino entre o Direito italiano e o Direito brasileiro, pela diferena da norma constitucional dos dois sistemas. No Direito italiano, conforme j se mencionou, o art. 24 da Constituio destina o direito de "agir em juzo" tutela dos prprios direitos ou interesses legtimos, o que possibilitou vrias interpretaes no sentido de que, se constatada a inexistncia do direito, no poderia haver provimento. FAZZALARI resolveu a questo distinguindo a legittimazione ad agire e a legittimazione al provvedtmento. Esta ltima no ocorrer no caso em que se constata a inexistncia do dever e, ou, direito subjetivo (ou que o autor e o ru no so, respectivamente, titulares do direito e do dever) e, conseqentemente, da leso ao direito. Entretanto, o processo existiu, como existiu a ao, como srie de posies subjetivas das partes, que o acompanha do princpio at o momento do provimento 2 3 7 . A questo que se apresenta no confronto entre processo vlido e provimento desfavorvel, relevante perante o Direito positivo italiano, pelos termos do art. 24 da Constituio que funda aquele ordenamento jurdico, poderia ter recebido tratamento terico sobre bases diferentes no Direito brasileiro. No obstante, a investigao da doutrina processual no Brasil transcorreu em linha paralela com a doutrina italiana e seus resultados merecem uma reflexo mais detida.

237 "Le attivit processuali esuberanti cosi quelle spese per istrtuire il merito andranno considerate inutiliter gestae, ma non mai invalide per carenza di legittimazione ad agire". Cf. FAZZALARI, op. cit, p. 49. No mesmo sentido, v. pp. 299/301.

Verifica-se, por exemplo, que AMILCAR DE CASTRO238 ofereceu, quanto ao problema dos atos processuais teis, soluo aparentemente semelhante proposta de FAZZALARI, mas manifesta e profundamente distinta quanto fundamentao, em conseqncia da concepo diferente sobre a relao entre procedimento, processo e ao. A aparente semelhana est na admisso por AMILCAR DE CASTRO da movimentao vlida mas "intil" do processo: "(...) formado um procedimento por pessoa carecedora de ao, o mesmo, por falta da legitimao para agir, no deve ser tido como nulo, ou anulavel, mas inteiramente intil a essa pessoa que no pde atingir o alvo em mira" 239 . A semelhana , como se disse, apenas aparente porque em FAZZALARI no h movimentao intil, mas "exuberante" do processo, podendo-se falar em inutilidade da gestae e no na inutilidade do processo para uma pessoa, porque no por esse critrio que o processo cumpre seu destino como estrutura que prepara o provimento. A diferena verdadeiramente marcante entre ambos transparece em nvel mais profundo, na prpria concepo de "ao, de processo ou procedimento", que, para AMILCAR DE CASTRO, como para a doutrina brasileira predominante, constituem "realidades jurdicas inconfundveis, com aparncia definida, uma independente da outra" 240 . Em FAZZALARI, como se viu, a ao no possui essa independncia do processo, mas nele que se realiza, como desdobramento da legitimao para agir dos sujeitos do processo (juiz, auxiliares, Ministrio Pblico quando a lei o exigir, partes). A legitimao para agir, que de todos, se especifica em ao e

238 Cf. AMILCAR DE CASTRO - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol VIII, Arts. 566 a 747, 3 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, pp. 6/8. 239 Cf. AMILCAR DE CASTRO, op. cit., p. 7. 240 Cf. AMILCAR DE CASTRO, op. cit., p. 6.

funo, dada a posio jurdica dos sujeitos do processo. Enquanto a "funo" dada pela srie de atos que correspondem posio jurdica legitimada do sujeito investido da funo jurisdicional o juiz a ao se forma pelo complexo de posies jurdicas legitimadas das partes, complexo que resulta da atuao conjunta e interdependente dos sujeitos do iter do processo, e por isso no pode ser dele isolada. Ressalte-se que AMILCAR DE CASTRO aceita, como pressuposto de seu argumento, o de que o procedimento acessvel a todas as pessoas, que a faculdade de recorrer ao Poder Judicirio de todos que tenham supostamente um direito lesado ou ameaado, e separa os atos processuais vlidos dos atos processuais teis, com base em interesses, distinguindo os escopos das partes, que, conforme afirma, o de "defenderem seus prprios direitos, e a finalidade do processo, que de ordem pblica 241 . No se pode desconhecer a precariedade do critrio do interesse, de ordem individual e de ordem pblica 242 para se explicar o processo existente quando h carncia de ao ou quando se constata a "pretenso infundada", critrio pelo qual AMILCAR DE CASTRO distingue os "escopos particulares e finalidade pblica", no processo. Percebe-se que o argumento posto como alternativa quase necessria de uma concepo que separa processo, procedimento e ao 243 .
241 Cf. AMILCAR DE CASTRO, op. cit., p. 6. 242 Cf. AROLDO PLNIO GONALVES - A Prescrio no Processo do Trabalho, 2a ed., Belo Horizonte: Livraria Del Rey Ltda., 1987, p. 35. A dificuldade da mesma natureza do problema que se suscita quando se fala em interesses de "ordem pblica e "ordem privada" para se diferenciar algo que sempre tem marcadamente o carter pblico, como ocorre com as prprias normas. 243 Cf. AMILCAR DE CASTRO: "se o procedimento independente da ao, a falta de um dos elementos desta no pode determinar a anulao daquele".(...) "Por conseguinte, nada mais razovel do que uma pessoa, sem o direito de ao, poder movimentar processo vlido, mas intil, ou prejudicial a si mesma". "A ao e o processo so conceitos autnomos, independentes (...) pode a pessoa no ter ao, e no obstante figurar como sujeito de

Tal postura, dominante na doutrina, correlaciona-se com a necessidade que teve o movimento de construo do Direito Processual Civil, centralizado no direito de ao, independentemente de suas divergncias internas sobre a natureza de tal direito, de conciliar, coerentemente, o direito de se provocar a atuao do Judicirio com a possibilidade da pretenso infundada 244 . As tentativas de superao dessa dificuldade sugeriram vrias teses na doutrina brasileira, desde a dos atos teis e inteis do processo, acima lembrada, at a do fundamento ideolgico que teria pretendido legitimar a "universalizao do procedimento ordinrio", excluindo os processos sumrios, levantada por OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, quando, conforme sustenta, "toda ao una e abstrata" 245 . A utilidade do processo e a sua instrumentalidade so, por essas doutrinas que tm a ateno voltada para o "direito de

procedimento vlido (...) na hiptese de carncia de ao, o procedimento permanece vlido, precisamente para continuar evidenciando que no havia relao social ameaada, ou violada, entre o autor e o ru, preenchendo seus fins (...) o Estado mantm tambm a organizao da lide judiciria para que se verifique e declare se pessoa assiste, ou no, o chamado direito subjetivo que suponha ter", op. cit. p. 7. 244 JOS OLMPIO DE CASTRO FILHO suscita o problema indagando at onde se pode falar em abuso de direito daquele que demanda sem ter razo. Diante da questo lembra NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, quando diz "que a rigor no se devia nem falar em direito de ao, mas em faculdade, poder, ou possibilidade de ao". Cf. Abuso do Direito no Processo Civil, 2 a ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 40. 245 Cf. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA - Curso de Processo Civil, vol. I, Porto Alegre: Fabris, 1987, pp. 59/115. V. especialmente pp. 96 e 97. "Hoje, porm afirma , transcorridos alguns anos, a maior novidade cientfica, no campo do processo civil, passou a ser, justamente, a busca de formas especiais de tutela jurisdicional indicadas pelos processualistas como espcies de "tutela diferenciada", que outra coisa no seno a redescoberta tardia de que a todo direito corresponde, ou deve corresponder, uma ao (adequada) que efetivamente o "assegure", proclamando-se, mais uma vez, a funo eminentemente instrumental do processo". Cf. op. cit., p. 98.

ao", medidas pelo "direito material", sem que se cogite de outra finalidade cumprida de forma muito til pelo processo quando se constata que o direito material, para o qual foi postulada a proteo, no teve sua existncia confirmada no ato final do provimento. No sistema brasileiro a Constituio no destina o direito de se pedir a tutela jurisdicional do Estado existncia de um direito material. O Poder Judicirio provocado para "a apreciao de leso ou ameaa a direito" 246 . O princpio nemo iudex sine actore, que condiciona a manifestao da jurisdio iniciativa de quem pretende a tutela jurisdicional, no apenas um apndice do sistema constitucional brasileiro, pois explica-se j a partir do caput do art. 5 da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, em que h a promessa de garantia, aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, da inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-

246 oportuno observar que a expresso "ameaa a direito" do art. 5 a , XXXV, da Constituio da Repblica de 1988, abre um amplo campo para a tutela preventiva de direitos que, como demonstra BARBOSA MOREIRA, no se identifica com a tutela das medidas provisrias em razo do carter definitivo que lhe peculiar, e que preventiva justamente porque, ao contrrio da tutela sancionatria, capaz de resguardar o direito contra a prpria consumao da leso. O avano da Constituio nesse aspecto notvel, pois se a proteo de direitos submetidos ameaa j encontrava garantias contra atos ilegais ou abusivos do poder (pelo Mandado de Segurana preventivo para os direitos lquidos e certos no amparados pelo Habeas Corpus, pela Ao Popular), na esfera particular, ressalvando-se a nunciao de obra nova, foi limitada, pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, proteo da posse e da propriedade, com injustificada omisso dos direitos que no possuem carter patrimonial. Cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Tutela Sancionatria e Tutela Preventiva, in Temas de Direito Processual, Segunda Srie, So Paulo: Saraiva, 1980, pp. 21/29; Processo Civil e Direito Intimidade, in loc. cit., pp. 3/19- De se ressaltar, ainda, a ampliao, pela Constituio de 1988, dos instrumentos das garantias de direitos pela introduo de novos institutos processuais submetidos sensvel anlise de J.J. CALMON DE PASSOS em "Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno, Habeas Data (Constituio e Processo)", Rio de Janeiro: Forense, 1989-

dade, segurana e propriedade, nos termos dos itens I a LXXVII, com seus dois pargrafos. A disposio do item XXXV no comportaria, portanto, qualquer interpretao no sentido do exerccio espontneo da jurisdio 247 , pois a atuao do Poder Judicirio posta entre as garantias dos direitos e liberdades declarados. certo que, nos termos do dispositivo constitucional, o objeto da apreciao judicial o direito lesado ou ameaado e o ilcito, como dever no observado, causa da leso ou da ameaa. O carter substitutivo da funo jurisdicional confere a essa apreciao sua dimenso tutelar. Contudo, quer se ponha em relevo o direito subjetivo, quer o ilcito que o lesa ou ameaa, o "objeto da apreciao" no se confunde com o prprio "ato da apreciao", e por isso, nos termos postos pela Constituio brasileira, o agir em juzo no pode se condicionar ao prvio reconhecimento da existncia do direito alegado. Significa dizer que a existncia do direito para o qual se pleiteia a tutela pode ser confirmada ou negada pelo provimento, sem que se necessite indagar sobre a existncia til ou intil do processo. Este cumprir sua finalidade ao chegar a seu final com a participao das partes, participao revestida da garantia do contraditrio, quer se confinne a existncia do direito, da leso ou da ameaa, caso em que no se poder negar a tutela, quer se verifique a inexistncia do direito, da leso ou da ameaa, quando o provimento ser emitido, mas a medida jurisdicional requerida ser rejeitada. O art. 93, item IX da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, exige que "todos os julgamentos dos rgos do
247 CNDIDO R. DINAMARCO refere-se ao dilema criado, quando se examina o escopo da jurisdio de atuao da vontade da lei; como esta no pertence ao domnio dos litigantes, chegar-se-ia ao exerccio espontneo da jurisdio. Cr que a soluo poderia ser buscada no no plano do direito, mas no da sociedade ao qual ele se destina. Cf. A Instrumentalidade do Processo, 2 a ed. rev. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, pp. 228/229.

Poder Judicirio" sejam pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, permitindo que a lei limite a presena, em determinados atos, s partes e seus advogados, ou somente a estes, quando o interesse pblico o exigir. Sobre a publicidade dos atos judicirios, ALCIDES DE MENDONA LIMA, analisando o dispositivo constitucional, observa que ela tem sido considerada, "tradicionalmente, como exigncia democrtica, instituda como decorrncia da Revoluo Francesa", pelo que o sigilo, quando admissvel, constituindo exceo, deve sempre vir expresso em lei 248 . Ressalta, entretanto, a inovao introduzida pela Constituio de 1988, no Direito brasileiro, pela extenso da expresso "todos os julgamentos", que repele a votao secreta, em todas as circunstncias, mesmo naquelas anteriormente admitidas pelo sistema jurdico, como em matria administrativa referente remoo, disponibilidade, aposentadoria de juizes, ou recusa de promoo por antiguidade 249 . A doutrina brasileira tem visto, na exigncia constitucional de publicidade e fundamentao das decises, a oportunidade do controle popular sobre os atos judiciais, ou uma "funo poltica da motivao das decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das decises 250 .
248 Cf. ALCIDES DE MENDONA LIMA - O Poder Judicirio e a Nova Constituio. Rio de Janeiro: Aide Ed. 1989, p. 39 249 Cf. ALCIDES DE MENDONA LIMA, op. cit., p. 40. 250 Cf. ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER, CNDIDO R. DINAMARCO - Teoria Geral do Processo, 8a ed. rev. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p 67. Cf. tambm BARBOSA MOREIRA - A Motivao das Decises Judiciais Como Garantia Inerente ao Estado de Direito, in Temas de Direito Processual: segunda srie, So Paulo: Saraiva, 1980, pp. 83/95. Convm advertir para o risco ou o perigo dos "julgamentos pblicos", que podem ser afetados pela natural vaidade dos juizes. "Julgamento pblico" no deve ser confundido com "julgamento fundamentado" ou com "julgamento cuja fundamentao deve ser

No h dvida de que o carter pblico das decises (que nem sempre se confunde com o carter pblico do julgamento, exigido no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio de 1988), acompanhado de sua fundamentao, uma garantia que, desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, produzida pela Revoluo Francesa, resguarda a sociedade contra o autoritarismo e o arbtrio que se manifestavam em nome da lei. No se pode deixar de considerar, contudo, que a fundamentao da deciso uma proteo constitucional especialmente dirigida s partes. Elas recebero os efeitos da sentena em seu patrimnio, em seu universum ius, efeitos sustentados sobre a apreciao da situao de direito material discutida em contraditrio, e se lhes garantido, pelo contraditrio, a participao nos atos processuais que preparam o provimento, uma conseqncia dessa garantia que as partes saibam por que um pedido foi negado ou por que uma condenao foi imposta. Elas viveram o processo, ou tiveram a garantia de viv-lo, participaram do seu desenvolvimento, reconstruindo a situao de direito material sobre que deveria incidir o provimento e, nessa reconstruo, fizeram, juntamente como juiz, o prprio processo, na expectativa do provimento final. No , portanto, demasiado que se tenham as partes como os primeiros destinatrios da garantia da fundamentao das decises. Se houver possibilidade de recurso, o contraditrio continuar garantido e se no houver, o contraditrio ter cumprido sua finalidade, permitindo que se saiba por que se nega um suposto direito e por que se condena, em nome do Direito.

necessariamente publicada", para o controle das partes e dos jurisdicionados em geral (crtica nos autos ou em rgos normais de divulgao imprensa, revistas e livros jurdicos ou melhor, o controle "endoprocessual" e o controle "extraprocessual" das decises judiciais).

CAPTULO LX

A INSTRUMENTALIDADE TCNICA DO PROCESSO

9.1. O PROCESSO COMO TCNICA O procedimento jurisdicional, como atividade disciplinada por uma estrutura normativa voltada para a preparao do provimento, com a participao, em contraditrio, de seus destinatrios, uma tcnica criada pelo ordenamento jurdico, e trabalhada pela cincia do Direito Processual, que, em sua funo de formular conceitos, categorias e institutos concernentes a toda a atividade da jurisdio, deve se esmerar em fornecer o melhor instrumental terico para que o processo se torne a tcnica mais idnea possvel no cumprimento de sua finalidade. A norma processual disciplina o exerccio da jurisdio, e a preocupao de se fazer com que a cincia do Direito Processual oferea a sua tcnica instrumental para o aperfeioamento da instrumentalidade tcnica do processo tem sido externada de vrias formas na doutrina 251 . De modo evidente ou ainda obscu251 Investigando as tendncias do processo no Direito Comparado, MAURO CAPPELLETTI ressalta que o processo no um fim em si mesmo: es un

ro, quase intuitivo, a doutrina jurdica vem percebendo a profunda e crescente importncia do processo como modelo ideal de participao dos prprios destinatrios na formao, na execuo e na aplicao de seu direito. Seja o processo legislativo, seja o administrativo, seja o jurisdicional, sua instrumentalidade tcnica a mesma: a de poder se elaborar, com a melhor estrutura possvel, a mais adequada e gil, para dar respostas ao fim para o qual se instaura: a emanao de um ato do Estado, de carter imperativo, para cuja formao concorrem, em contraditrio, aqueles que recebero, na esfera de seus direitos, os efeitos de tal ato. O processo que se pe como estudo do Direito Processual Civil o processo jurisdicional, porque o Direito Processual Civil tem como objeto de investigao a norma que regula o exerccio da jurisdio. Uma tcnica valorada segundo sua idoneidade para a realizao de suas finalidades. Ser uma boa ou m tcnica, conforme seja hbil a cumprir os seus fins, ou conforme se revele ineficaz para esse objetivo. De qualquer modo, a avaliao deve ser feita pela cincia, como atividade consciente e capaz para a produo do conhecimento e a correo de seus pontos de

instrumento excogitado al objeto de componer las litis garantizando laefectividad la observncia, y la reintegracin para el caso de inobservancia del derecho substancial. Considera a presena do processo no ordenamento jurdico de todas as naes civilizadas como o sintoma fundamental de que os povos renunciaram a confiar fora e vingana a proteo de seus direitos para entreg-la ao juiz e acrescenta: Pero este caracter de la instrumentalidad del derecho procesal, e de la instrumentalidad, por consiguiente, de la tcnica misma del proceso, implica una consecuencia importante: lo mismo que cualquiera otro instrumento, as tambin aquel instrumento que es el derecho procesal, para ser eficaz o seapara conseguir cumplir eficazmente sufinalidad, debe adaptarse a la particular naturaleza del propio objeto. En otras palabras, debe asurnir aquellas tcnicas y valerse de aquellos institutos que son los ms idneos para el objeto de la garantia del derecho substanciar. Cf. MAURO CAPPELLETTI - El Proceso Civil en el Derecho Comparado - Las Grandes Tendencias Evolutivas - Trad. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, EdicionesJurdicas Europa-America, 1973, p. 18.

estrangulamento. A responsabilidade da cincia do Direito Processual, em relao ao processo, no , portanto, pequena.

9.2. A FINALIDADE DO PROCESSO JURISDICIONAL O processo jurisdicional civil, como procedimento que se realiza em contraditrio entre as partes, para a formao do provimento jurisdicional, tem, no correto desenvolvimento das atividades preparatrias da sentena, a sua primeira finalidade. Essa afirmao no pode ser tomada como uma simplificao que poderia conduzir inexata concluso de que a tcnica se desenvolve pela tcnica e para a tcnica, ou seja, de que ela se produz e se consome a si prpria e nisso se esgota. Tal concluso s poderia advir da falta do alcance do significado contido na realizao do procedimento em contraditrio entre as partes. Como se viu, em captulo anterior, o contraditrio tem a sua essncia e o seu objeto. Onde ele est presente, o processo jamais ser uma estrutura vazia, um esqueleto "descarnado", uma construo sem contedo. pelo desenvolvimento do contraditrio que o processo se desenvolve, e o contraditrio pleno de vida. E no mago da coeso entre sua essncia e seu objeto que o direito material, que ser apreciado e decidido na sentena, discutido, que o jogo dos interesses divergentes torna-se real, que as partes desvelam os direitos materiais que afirmam ter, e que se contrapem nas afirmaes dos direitos materiais que so mutuamente negados. A essncia do contraditrio, a garantia de uma participao simetricamente igual nas atividades que preparam a sentena, e seu objeto, a questo que pode se transformar em questo controvertida, incidem, naturalmente, no plano processual. A participao participao no processo e a questo questo do processo, sobre ato do processo. Mas a est a grandeza do contraditrio. A sua presena no procedimento que prepara o provimento possibilita que as partes construam, com o juiz, o

autor do ato estatal de carter imperativo, o prprio processo, e que, assim, participem da formao da sentena. A finalidade do processo jurisdicional , portanto, a preparao do provimento jurisdicional, mas a prpria estrutura do processo, como procedimento desenvolvido em contraditrio entre as partes, d a dimenso dessa preparao: como a participao das partes, seus destinatrios, aqueles que tero os seus efeitos incidindo sobre a esfera de seus direitos. A estrutura do processo assim concebido permite que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele comparecem, como destinatrios do provimento jurisdicional, interfiram na sua preparao e conheam, tenham conscincia de como e por que nasce o ato estatal que ir interferir em sua liberdade; permite que saibam como e por que uma condenao lhes imposta, um direito lhes assegurado ou um pretenso direito lhes negado. A instrumentalidade tcnica do processo, nessa perspectiva do Direito contemporneo, no poderia, jamais, significar a tcnica se desenvolvendo para se produzir a si mesma. A instrumentalidade tcnica do processo est em que ele se constitua na melhor, mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia da participao igual, paritria, simtrica, daqueles que recebero os seus efeitos.

9.3. A PROTEO DE DIREITOS Tem-se afirmado que chegou o momento de se dispensarem os formalismos para que os direitos sejam assegurados e o processo adquira efetividade. A histria do Direito demonstra, com dados objetivos, que, com formalismos rigorosos (o processo formulrio) 252 ou sem
252 H excelente exposio na obra de JOS CARLOS MOREIRA ALVES - Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 4ed., 1978.

qualquer formalismo (os processos que WEBER denominou de "direito formal irracional", do direito Salomnico, passando pelo Kadi, chegando aos "tribunais revolucionrios") 253 os processos tiveram uma enorme eficcia para uma pluralidade de fins. Com formalismos ou sem formalismos foram eficazes para condenar em nome de muitos nomes: em nome de razes sociais e em nome de razes de Estado, em nome do pecado e em nome de Deus; em nome de incompreensveis signos e em nome de misteriosos, formidveis e insondveis nomes. Historicamente, com formalismos ou sem formalismos, os ordenamentos jurdicos j permitiram que o processo tivesse como finalidade a salvao da alma e a salvao da sociedade. Das finalidades transcendentes, no se tem perdido a memria, quando o juzo de Deus se manifestava nas Ordlias. E no est to afastada a poca em que os procedimentos da Santa Inquisio, que torturava para obter a confisso e para purificar a alma do condenado, antes de entreg-lo ao brao secular, se faziam em nome de um "bem maior" da sociedade: em nome da f, e em nome de Deus. A atual estrutura normativa do processo est predisposta para que as partes que dele participam em contraditrio, sendo os destinatrios da sentena, contribuindo para sua formao, saibam por que pode ela constituir o ato de condenao, por que pode ela impor uma reparao, por que pode ela rejeitar um pedido de proteo a um suposto direito. Os sujeitos do processo que se realiza como um procedimento em contraditrio sabem, hoje, em nome de que nome o ato final do processo condena ou declara que no h base para se condenar. E esto garantidos de que a condenao ou a rejeio do pedido de que ela se imponha se far dentro da mais cristalina regra de uma estrutura normativa que assegura, atravs de suas formas, a sua participao em todas as atividades que preparam a sentena,

253 Remete-se ao estudo de JULIEN FREUND - La selon Max Weber in Archives... citado.

rationalisation

du droit

no de modo arbitrrio, mas de modo a que seus atos sejam reciprocamente controlados, em sua oportunidade e em sua subsistncia. Essa a forma de um jogo democrtico que permite a manifestao das divergncias no iter da formao de um ato final que produz efeitos na esfera de direitos de seus destinatrios, mas com a garantia de simtrica igualdade de oportunidades desses destinatrios nos atos preparatrios daquele que se revestir de carter imperativo. A primeira proteo que o ordenamento jurdico necessita oferecer aos jurisdicionados a proteo de seu direito de, quando destinatrio dos efeitos da sentena, participar dos atos que a preparam, concorrendo para sua formao, em igualdade de oportunidades.

9.4. A PROTEO DE DIREITOS MATERIAIS O processo ter a finalidade de proteger os direitos substanciais, os direitos subjetivos lesados ou ameaados, se a sua existncia se confirmar, no iter que prepara a formao da sentena. Nessa hiptese o juiz no poder negar a proteo requerida, desde que, observando os deveres da jurisdio, aplique as medidas nos limites que o ordenamento jurdico as comporte. O juiz tem o dever de se ater ao pedido e de se ater s espcies de medidas jurisdicionais autorizadas pela norma. Ele atua como rgo do Estado e fala pelo Estado, e, assim como no pode penetrar na esfera dos direitos dos jurisdicionados, para proteg-los, sem ser solicitado, no pode decidir alm do que foi pedido pela parte, que tem a liberdade de dispor sobre os limites da proteo requerida. O juiz no pode impor medida no autorizada pelas normas porque, sendo rgo do Estado, tem o dever de cumprir o Direito legitimamente criado pela nao pela qual o Estado fala. Na hiptese de se verificar a inexistncia do direito para o

qual a proteo foi requerida, logicamente, ela no poder ser concedida. Entretanto, em ambas as alternativas, o processo, como procedimento desenvolvido em contraditrio entre as partes que, sendo os destinatrios do provimento, participam do iter de sua formao, permite que saibam por que o contedo do ato final, ato imperativo do Estado, consistiu na proteo do direito ou na rejeio da proteo pleiteada. Essa questo da mais intensa importncia para se pr em relevo a necessidade de se garantir, juridicamente, a liberdade. O processo, na perspectiva histrica, quando seu ato final era constitudo unilateralmente pelo Estado, ainda que esse ato tivesse o contedo na maior consonncia com o direito material, no poderia deixar de ser uma estrutura propcia prticas autoritrias 254 . Quando os direitos e as garantias individuais foram se consolidando, o processo se aperfeioou na exigncia de que nele estivesse presente o direito ampla defesa, com as medidas a ela inerentes. Hoje, a instrumentalidade tcnica do processo requer mais do que a garantia de participao das partes. Requer que essa participao se d em contraditrio, com igualdade de oportunidades, e que dela resulte essa conseqncia cujo alcance necessita ser apreendido em toda sua extenso, que a participao dos destinatrios da sentena em sua prpria formao. Entre uma deciso "justa", tomada autoritariamente, e uma deciso "justa", construda democraticamente, no pode deixar de haver diferena, quando se cr que a dignidade humana se realiza atravs da liberdade.

254 Srias reservas so feitas aos arts. 263 (primeira parte) e 295 (itens I a IV) do CPC brasileiro.

9.5. A PROTEO DO DIREITO LESADO OU AMEAADO Para a proteo de direitos, contra o ilcito, a inobservncia da conduta juridicamente valorada como devida, organiza-se a jurisdio. Que proteo no imposio, confirma-o o princpio nemo iudex sine actore, que condiciona a interferncia do Estado na esfera dos direitos dos jurisdicionados, atravs do exerccio da funo jurisdicional, provocao dos prprios jurisdicionados. Observado tal princpio, claro que a funo jurisdicional, como j se falou, exerce-se em processos "contenciosos" e em procedimento de "jurisdio voluntria", manifestase em processos onde h conflitos de interesses contrapostos (ou litgios), e onde, havendo ou no divergncias, os interessados desejam a mesma deciso; enfim, manifesta-se pelo procedimento que se desenvolve em contraditrio entre as partes e em procedimento que se realiza sem o contraditrio. No processo jurisdicional civil de conhecimento, o ato final do provimento, para ser favorvel ao autor, e impor a medida jurisdicional postulada, tem como pressuposto a constatao, atravs do contraditrio, do direito lesado ou ameaado e do ilcito, que, em qualquer campo do Direito, sempre se caracterizar pela inobservncia da conduta legalmente prevista como cnone ou modelo para o comportamento. O provimento tem, como pressuposto de sua validade, o correto desenvolvimento do procedimento que o prepara, realizado em contraditrio entre as partes, e, quando se confirma, no contraditrio, a existncia do direito lesado ou ameaado, e do ilcito, de que decorreu a leso ou que se constitui em ameaa a direito, a medida jurisdicional imposta para impedir que perdure a leso ou a ameaa, para determinar a reparao da leso e a cessao da ameaa ao direito, para cuja proteo foi requerida. Sob a inspirao de CHIOVENDA, a doutrina do Direito Processual Civil, discorrendo sobre os escopos 2 5 5 do processo,

255 Cf. GIUSEPPE CHIOVENDA - Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-

sedimentou a idia de que o escopo do processo o de atuar o direito material, e no tardou a lhe acrescentar a pacificao com justia, de conflitos sociais, e outras finalidades, nesse plano de valorao. Duas consideraes so oportunas sobre a impreciso de tal concepo. J se demonstrou que a finalidade do processo no pode ser confundida com a finalidade da medida jurisdicional imposta pelo provimento. O processo atuar o direito material se constatado, pelo correto procedimento e atravs do contraditrio, que h um direito substancial que deve ser atuado. Caso contrrio, no h, obviamente, como atuar um direito inexistente. J foi posta em relevo a distino entre a ordem constitucional italiana e a brasileira. Pelo art. 5, item XXXV, da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, no se pode endossar a afirmao de que o processo se desenvolva para atuar o direito material. Desenvolve-se para permitir a preciao do Poder Judicirio sobre leso ou ameaa a direito, e a forma dessa apreciao se d pelo provimento. O segundo ponto de reflexo volta-se para as afirmaes sobre os escopos do processo que agregam atuao do direito material a pacificao com justia. Ainda que se estenda o escopo da jurisdio o da pacificao ao instrumento de sua manifestao o processo, dizer-se que a finalidade deste pacificar com justia suscita uma questo imediata. Os direitos garantidos no processo no se confundem com o direito material que ser objeto de exame na sentena. Quando atuado o direito material, se constatada a sua existncia no procedimento desenvolvido em contraditrio e, cumprido o pressuposto da medida jurisdicional, esta for imposta, a

1930) Nuova Edizione Considerevoltnente Aumentata dei "Saggi" e dei "Nuovi Saggi", volume primo, Roma: Societ Editrice - Foro Italiano, 1930, v. sobretudo, pp. 230/233-

justia que decorrer da atuao da lei ter a mesma medida que tem a justia do direito substancial. A atuao do direito poder ser valorada como justa, se justo for o direito a ser atuado. A palavra justia possui um apelo emocional muito forte, mas a afirmao que se fez no pode causar surpresa se se olha para trs na histria, ou se se relanceia, tambm, o olhar sobre o tempo presente. A valorao da justia do direito material no finalidade do processo. Pode comparecer na sentena, que o processo prepara, mas nos limites dos deveres da jurisdio, porque o exerccio do poder jurisdicional, como o exerccio de qualquer poder, se faz dentro da disciplina da lei, e o poder jurisdicional no mais o poder de Salomo, mas sim o poder de se cumprir o dever da jurisdio. oportuno observar que, desde os fins do sculo passado, a doutrina jurdica passou a revelar uma grande preocupao com a natureza da funo do juiz (no com a natureza da funo jurisdicional, mas com o prprio papel do juiz na funo de aplicar o direito). Surgiram indagaes e respostas sobre o que ele deveria fazer perante a lei injusta, como poderia ter a medida para julgar com justia. No princpio do sculo, a questo se tornou to importante que toda uma corrente doutrinria se formou em torno da chamada Escola do Direito Livre, que, comeando por investigar a questo das lacunas, culminou por investigar a misso do juiz, e seu lema se espalhou, soprado pelo esprito do tempo: "pelo Direito ainda que contra a lei". No mais "pelo direito, alm da lei, mas atravs dela", como queriam os autores mais moderados, mas "ainda que contra a lei". A ciso entre o Direito e a lei questo antiga. No se fala nela sem se rememorar Antgone, e SOFOCLES nasceu por volta de 496 a.C. O lema "pelo direito ainda que contra a lei" pode ser encontrado em expresses vigorosas j no sculo XIII, quando a contraposio entre o direito justo e a lei injusta foi organicamente analisada, sob a lgica aristotlica, por SANTO TOMS DE

AQUINO256. Na verdade, a leitura da histria da Filosofia do Direito revela que a questo nunca foi abandonada. No incio do sculo XX, quando o problema ressurgiu, o Direito Processual Civil estava dando os primeiros passos para consolidar sua autonomia. Compreende-se que toda nsia pela justia no processo fosse projetada no papel que se reservava ao juiz. Se o Direito Processual, que seria o direito do exerccio da jurisdio, ainda estava se construindo, no havia ento base para se discutir a funo jurisdicional, dentro das disciplinas jurdicas, e a alternativa encontrada foi o desvio do problema para o "papel-misso do juiz". No se percebia que o juiz fala pelo Estado, porque est investido da funo que do Estado e que os membros da sociedade precisavam de maior proteo, no processo, do que a projetada na conscincia do juiz. Hoje, a sociedade pede mais do Direito. Ela necessita de bons juizes mas no transfere para a conscincia do julgador a medida de seus direitos. Sabe que a sentena "poder ser justa ou, eventualmente, at injusta", como diz ADA PELLEGRINI GRINOVER, o que, obviamente, nunca se deseja. Mas, como prossegue a processualista, "de qualquer maneira, o que importa que a sentena se siga necessariamente a um procedimento legitimado pelo 'devido processo legal'. No a um procedimento qualquer. Mas a um procedimento que garanta as partes, e no somente ao autor, a possibilidade de apresentarem a sua defesa e as suas provas e a possibilidade de influrem sobre a formao do livre convencimento do juiz. S assim a resposta jurisdicional ser, realmente, a resposta adequada ao Estado de Direito" 257 .

256 Cf. SANTO TOMS DE AQUINO -La Ley, trad. do Prof. Constantino Fernandez-Alvar, Barcelona: Editorial Labor SA., 1936. A referida obra parte da Summa Theologica, I-II, cc 90-97. V. sobretudo Art. 2, Q.6, p.91, em que a lei injusta no considerada lei verdadeira, mas corrupo da lei. 257 Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER - O Processo em sua Unidade-II, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, p. 61.

O Direito Processual Civil se desenvolveu, adquiriu autonomia, conquistou seu prprio domnio de investigao. Mas, para lembrar que a construo de uma cincia uma atividade muito humana, que passa tambm pelas contradies e pelos sonhos humanos, as contradies aparecem dentro da prpria autoconfiana que o Direito Processual adquiriu em seus achados e em suas conquistas. Ele no pode se considerar como um domnio do conhecimento pronto e acabado, como se a construo de seu mundo nada mais tivesse para oferecer de novo sociedade, justamente quando ainda tem, em seu prprio mago, problemas no resolvidos, e justamente no momento em que a sociedade descobre suas garantias dentro do Estado.

9.6. A QUESTO DOS ESCOPOS METAJURDICOS DO PROCESSO A doutrina processual, no Brasil, tem-se preocupado em atribuir escopos jurdicos, polticos, ticos e sociais ao processo. O grande nome nessa tendncia , certamente, CNDIDO R. DINAMARCO, professor respeitado nacional e internacionalmente, tradutor de LIEBMAN, autor de preciosos estudos de Direito Processual e do livro "A Instrumentalidade do Processo", que teve e tem admirvel projeo nos meios acadmicos e jurdicos de todo o pas. Quando os argumentos se desenvolvem em nome da justia social, por certo difcil vencer o fascnio que eles provocam, principalmente quando vm revestidos pelo vigor da cultura e pela elegncia da forma. Entretanto, se se pretender que o processo seja, realmente, a melhor tcnica possvel para, atravs do procedimento realizado em contraditrio, assegurar-se a participao dos destinatrios do provimento nas atividades que o preparam, contribuindo para sua formao, necessrio que se reflita um pouco sobre os

novos escopos que j se difundem pela doutrina brasileira, e por outras doutrinas, como atestam os Congressos internacionais 258 . Em "A Instrumentalidade do Processo", o Professor CNDIDO R. DINAMARCO prope que se desenvolva uma nova mentalidade entre os processualistas modernos em torno da "instrumentalidade do processo", considerada segundo os fins da jurisdio e do processo. Os fins da jurisdio no seriam apenas jurdicos, mas tambm sociais, compreendendo a "pacificao com justia e a educao", e polticos, a participao, a "afirmao da autoridade do Estado e de seu ordenamento". O conceito de jurisdio no seria jurdico mas poltico, j que ela expresso do poder do Estado e, assim, " canalizada realizao dos fins do prprio Estado (...)"259. A relatividade social e poltica tornaria a jurisdio permevel s mutaes dos conceitos de "bem comum, justia, e justia social", ou seja, os escopos da jurisdio no seriam os mesmos em momentos sociais distintos e em sistemas polticos diferentes 260 . Entende que h uma tendncia universal, "quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio: 'o abandono das frmulas exclusivamente jurdicas'". Aponta outras tendncias e registra a impossibilidade de que os escopos da. jurisdio sejam esgotados nos "sistemas jurdicos, sociais e polticos do mundo" 261 . A obra densa e no se pretendeu seno uma pequena abordagem sobre o que se designariam como escopos metajurdicos. Esses escopos so inspirados nas contribuies da Sociologia Jurdica, que, na linha da separao entre Direito e Estado,
258 Foi lembrado, na introduo deste trabalho, o Congresso de Viena, de maio de 1939. Entre ele e o Congresso Internacional de Direito Processual, de Gand, de 1977, a discusso evoluiu do papel reservado ao juiz para os papis atribudos jurisdio. 259 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO - A Instrumentalidade do Processo, 2a ed. rev. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 207. 260 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO, op. cit., pp. 206/219 261 Cf. CNDIDO R. DINAMARCO, op. cit., p. 219.

alerta para o problema da legitimao pelo procedimento, que acompanhou a racionalizao do Estado moderno. A contribuio de outros campos do conhecimento jurdico para o da cincia do Direito Processual Civil, e de outros campos do conhecimento em geral para o conhecimento do Direito sero sempre bem-vindas. A histria das doutrinas demonstra que nenhum campo da cincia cresceu sozinho. Entretanto, quando se fala de jurisdio e de processo, est-se diante do momento em que o Direito Processual que pode oferecer, hoje, suas grandes contribuies para os outros domnios do saber jurdico e de outras reas da investigao cientfica. Seria desejvel que as conquistas do Direito Processual estivessem disponveis para outros importantssimos domnios que se dedicam a temas vinculados normatividade e legitimidade de suas formas de expresso, porque seguramente se pode afirmar que hoje ele tem muito a oferecer sociedade. No Direito Processual atual, concebido como sistema normativo, o processo j no pode ser reduzido a uma mera legitimao pelo procedimento 262 , no porque se deva dispensar as formas, mas porque o processo j no mais apenas um rito para justificar uma sentena. A estrutura jurdica que permitiu o desenvolvimento do conceito de processo construdo sobre o contraditrio resultado de muitas conquistas histricas. O procedimento desenvolvido em contraditrio entre os interessados na deciso final construiu-se no como uma forma de participao dos jurisdicionais para justificar um ato imperativo final do Estado, mas como garantia da participao dos detentores de interesses contrapostos, em simtrica paridade, para interferir na formao daquele ato. O Direito Processual estuda as normas que disciplinam o

262 Cf. NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATTEUCCI e GIAJNFRANCO PASQUINO - Dicionrio de Poltica, cit., ver especialmente os verbetes "Estabilidade Poltica", de LEONARDO MORLINO, e "Estado Contemporneo", de GUSTAVO GOZZ1.

exerccio da jurisdio. A manifestao do poder jurisdicional passou por diversos regimes jurdicos no curso de sua histria, e a grande conquista do Direito contemporneo a de que, para que as liberdades se realizem dentro do Estado (e no fora dele, ou contra ele), o exerccio do poder se submete disciplina do Direito. por isso que no absolutamente vazia a afirmao de que a jurisdio e o processo so conceitos jurdicos, e a cincia do Direito Processual no pode renunciar a seu papel de tomar esses conceitos e trabalh-los exausto, porque estaria se negando a seu papel social de clarificar, de tornar visvel e inteligvel um tema de profunda importncia para a sociedade. A admisso de escopos metajurdicos da jurisdio e do processo pressupem, necessariamente, a existncia de trs ordens normativas distintas: a jurdica, a social e a poltica. Os escopos metajurdicos s poderiam ser entendidos, portanto, como escopos pr-jurdicos. Seria possvel pensar-se logicamente nessa fase pr-jurdica em relao aos momentos de transformao, que preparam o advento de uma nova ordem jurdica. No momento que antecede a cristalizao dos valores que sero acolhidos pelas normas, das ideologias que constituiro o contedo das normas, pode-se, por certo, pensar em escopos metajurdicos que sero postos no ordenamento jurdico pela norma que funda toda sua legitimidade. A recente experincia brasileira foi um verdadeiro laboratrio para a observao da eleio das ideologias que iriam compor a nova ordem estabelecida, sob uma nova Constituio. Uma vez que o ordenamento jurdico se institui e se consolida em normas, condutas e relaes humanas, valoradas como lcito ou ilcito, como conduta devida e conduta que inobserva aquela estatuda como cnone valorativo, j no se pode mais cindir o ordenamento da sociedade para, paralelamente ordem jurdica que ela instaurou, pensar-se em uma ordem social autnoma e em uma ordem poltica autnoma. Trs ordens soberanas distintas no explicariam a soberania de uma nao, que no pode ser fragmentada. Ainda que se possa argumentar com a

pluralidade de ordens jurdicas, em diferentes escalas, no meio social, elas estaro sempre dentro do ordenamento jurdico soberano, como ordens intra-estatais. A ordem poltica e a ordem social tm o seu fundamento na ordem jurdica, existem dentro do ordenamento jurdico e sofrem a sua regulamentao. Supor o contrrio seria o mesmo que se admitir a possibilidade de se afirmar que, na sociedade organizada, o poder se exerce dentro da lei e pela lei, e que o poder no se exerce dentro da lei e pela lei. J se percebe a impossibilidade de se manter as duas assertivas, pois mesmo no caso do abuso do poder, os limites da lei do a medida para a qualificao de seu exerccio abusivo. No Estado contemporneo de Direito, o poder se exerce segundo a disciplina da lei, seja ela mais rgida ou mais elstica, conforme deixe ao Estado um campo mais restrito ou mais amplo de deciso sobre a oportunidade e as formas de suas manifestaes. O critrio para a aferio dessa maleabilidade ser sempre dado pelo Direito, pois na sua lei fundante, na Constituio, que se encontram a estruturao dos rgos do poder, a definio de sua competncia e os direitos e garantias que limitam a sua atuao. Os ordenamentos jurdicos contemporneos tm dado um grande realce ao exerccio da jurisdio e ao processo, que o instrumento por excelncia de sua manifestao. TALO ANDOLINA e GUISEPPE VIGNERA263 demonstram q u e j se pode falar em um modelo constitucional de processo formado, no mais apenas pela estrutura e organizao do Poder Judicirio, mas tambm, em plano de igual importncia, pelas garantias processuais dos jurisdicionados, ao lado das garantias do Poder Judicirio e dos juizes investidos na funo jurisdicional. A importncia da especial garantia da norma processual acolhida no plano constitucional j h mais de trs dcadas era ressaltada por

263 Cf. TALO ANDOLINA - GIUSEPPE VIGNERA - Il Modelo Costituzionale del Processo Civile Italiano, Corso di lezioni, Torino: G. Giappchelli Editore, 1900, passim.

RENZO PROVINCIALI264 . As garantias constitucionais do processo so garantias da prpria sociedade, enquanto se coloca como comunidade de jurisdicionados perante o Estado, que detm a sano em sua universalidade. So garantias de que o Estado no invadir o domnio dos direitos individuais e coletivos, se no for chamado a proteg-los, de que o Estado no instituir juzos ps-constitudos, de que a privao dos bens da vida que o Direito assegura no se dar sem as formas de um processo devido e de que no se dar sem a participao e o controle dos destinatrios do provimento em sua prpria formao, de que no se dar sem a devida explicao aos jurisdicionados sobre os fundamentos de uma deciso que interfere em seus direitos e nas liberdades pelo Direito asseguradas. Se as Declaraes de Direito do sculo XVIII se preocuparam em criar as garantias polticas e criminais dos indivduos perante o Estado, o sculo XX, j em fim de milnio, preocupa-se em "assegurar" a aplicao daquelas garantias, j ampliadas. Na base dessa preocupao desenvolveuse tambm uma concepo mais ampla de liberdade e de dignidade dos homens e da sociedade. As relaes sociais no so sempre harmnicas e a paz que pelo Direito se almeja no consiste em se abolir a existncia dos conflitos, amordaando-se o pensamento, negando-se as diferenas, para se aniquilar as divergncias. O conflito acolhido e reconhecido, abre-se o espao para que ele se manifeste, e, do jogo do contraditrio, formam-se as decises que interferem nos direitos individuais e coletivos na vida da sociedade. Processo termo de mltiplas acepes, como se demonstrou quando foram discutidas as conotaes da palavra, mas o conceito de processo, como "estrutura normativa", composta de normas e de atos, e do provimento final, jurdico, como jurdico o conceito de jurisdio como funo ou atividade do Estado "sob a disciplina do Direito".
264 Cf. RENZO PROVINCIALI - Norme di Diritto Pmcessuale Nella Costituzione, Milano: Dott. A Giuffr-Editore, 1959, passim.

Os chamados escopos metajurdicos, sociais e polticos, acolhidos em regimes diversificados, so, tambm, sem nenhuma dvida, escopos jurdicos acolhidos nas ordens constitucionais que organizam a sociedade. Assim, por exemplo, quando se traz colao o modelo socialista265, em que o processo inclui, em suas finalidades, a educao para o socialismo, no se pode deixar de considerar que tal finalidade est prevista na Constituio da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, de 07 de outubro de 1967, onde se encontram 266 , a partir do art. 151, as normas que disciplinam a jurisdio. Os Tribunais so constituidos por juizes eleitos e assessores populares eleitos, para um mandato com prazo determinado, respondem perante os eleitores ou perante os rgos que os elegeram, prestam-lhes contas de suas atividades e podem ser por eles demitidos (art. 152). Os juizes e os assessores populares so independentes e esto sujeitos apenas lei (art. 155), mas essas se fazem segundo as bases do regime social e da poltica da URSS, definidas na Constituio (arts. 1 a 9), onde h expressa definio da fora orientadora da sociedade, o Partido Comunista, e expresso compromisso com a doutrina marxista-leninista, em toda a atuao do poder do Estado (art. 6). No h outra base na cincia do Direito Processual Civil, para se afirmar a existncia de escopos da jurisdio e do processo, como instrumento de sua manifestao, a no ser o prprio ordenamento jurdico, dentro do qual se acomodam as ideologias, e, nesse caso, os escopos so todos jurdicos. A reflexo sobre os chamados escopos pr-jurdicos do processo escapa, por certo, ao objeto de investigao do Direito

265 C N D I D O . DINAMARCO reflete sobre ele em vrias passagens de "A Instrumentalidade do Processo". 266 Naturalmente fala-se aqui do que se contm no texto de outubro de 1967. Os acontecimentos da Peresttnika e da Glasnost e os acontecimentos do final de 1991 no oferecem ainda dados disponveis para a reflexo sobre os escopos da jurisdio, em pocas posteriores.

Processual Civil, como cincia que estuda a norma que disciplina a jurisdio. Entretanto, as contribuies que chegam de outras reas so, como se disse, sempre bem-vindas, e tornam-se relevantes quando os elementos existentes em um momento pr-jurdico so investigados, identificados e apreendidos depois que so acolhidos pelo Direito e passam a integr-lo. Nesse plano a Cincia do Direito dispe de estudos verdadeiramente preciosos, desenvolvidos sobre a ideologia, em suas vrias formas de manifestao, pelo Professor WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA267, que demonstram que h uma "ideologia constitucionalmente adotada", uma ideologia que pode ser apreendida nos princpios constitucionais que esto na base de todo o ordenamento normativo. A valorao da conduta, na sociedade democrtica, feita por ela prpria, atravs dos processos admitidos na lei fundante da ordem jurdica, mas assumida pelo Estado, que detm o poder politicamente organizado pelo Direito. Nos sistemas democrticos, que se caracterizam pelo pluralismo, em diversos planos de atuao da liberdade, que se desdobra em liberdades no Estado e perante o Estado, em liberdades privadas e pblicas, individuais e coletivas, a investigao da ideologia constitucionalmente adotada pode gerar a questo para a qual a doutrina tem despertado a ateno, a das chamadas antinomias constitucionais a convivncia de princpios divergentes e con-

267 Cf. WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA - Direito Econmico, So Paulo: Saraiva, 1980, pp. 32/49; p.133 e s.; Ideologia e Ordem Econmica, in Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, vol. 30, n 23/25, 1980/1982, pp. 132/154; O Princpio Econmico no Discurso Consti, tucional, in Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n 60/61, Jan./lul. 1985, pp. 271/519; A Experincia Brasileira da Constituio Econmica, in Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, vol. 32, n 32, 1989, pp. 59/96; Poder Constituinte e Ordem Jurdico-Econmica, in Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, vol. 30, n 28/29, Nova Fase, 1985/1986, pp. 51/73 e Revista de Informao Legislativa, Braslia, vol. 23, n 89,Jan./mai. 1986, pp. 33/48.

traditrios dentro da mesma ordem instituda, declarados em sua prpria base de legitimao. Os princpios "divergentes" do texto constitucional so extraordinariamente significativos, quando se pensa no pluralismo admitido na sociedade, para cuja vida a Constituio se volta. Os princpios contraditrios exprimem uma pluralidade de valores, e se a sociedade pluralista, e no monoltica, a verdadeira contradio lgica se daria pela sua inexistncia 268 . por esse ngulo que se pode entender que o princpio do contraditrio integra a vida social e se realiza plenamente na sociedade, o que torna o seu desenvolvimento um verdadeiro processo, quando suas questes so resolvidas com a verdadeira participao de um povo livre. Nem por outro motivo o modelo renovado de processo, do Direito Processual, como apontou FAZZA1ARI, conforme j referido, tem se expandido para os setores das deliberaes privadas, porque nenhum outro se mostrou mais adequado para a salvaguarda das liberdades. Ao se admitir a separao entre o Direito material, para cuja apreciao o processo se desenvolve, nos casos em que o jurisdicionado pede a proteo do Estado, argindo sua leso ou ameaa, e o Direito Processual que disciplina o exerccio do poder jurisdicional que, atravs do processo, apreciar o pedido e emanar o provimento, no se pode confundir a finalidade do processo com as diversificadas finalidades do Direito material, ou substancial. E a finalidade do processo, compreendida em toda a extenso e profundidade em que se pode entender o princpio do contraditrio, ressurgir de sua prpria instrumentalidade tcni-

268 A propsito de princpios contraditrios e de antinomias no texto constitucional, veja-se a exaustiva anlise feita por WASHINGTON PLUSO ALBINO DE SOUZA em conferncia proferida na Faculdade de Direito de Natal (RN), sob o ttulo "Conflitos Ideolgicos na Constituio Econmica", aguardando publicao na "Revista Brasileira de Estudos Polticos" (BL ISSN 0034-7191), da Universidade Federal de Minas Gerais (Av. lvares Cabral, 211, sala 1206 - Belo Horizonte).

ca. No ela pequena, estreita ou dispensvel; ao contrrio, enorme, profunda e necessria. Essa finalidade permite que as partes recebam uma sentena, no construda unilateralmente pela clarividncia do juiz, no dependente dos princpios ideolgicos do juiz, no condicionada pela magnanimidade de um fenmeno Magnaud, mas gerada na liberdade de sua participao recproca, e pelo recproco controle dos atos do processo. A finalidade do processo, como procedimento desenvolvido em contraditrio entre as partes, na preparao de um provimento que ir produzir efeitos na universalidade dos direitos de seu destinatrio, a preparao participada da sentena. Os resultados dela no so desprezveis. Por ela os homens e a sociedade, dotados de liberdade e de dignidade, podero saber que tm um direito assegurado, que no so condenados e no tm seus supostos direitos rejeitados em nome de qualquer outro nome, a no ser em nome do Direito, do Direito que a prpria sociedade formulou e do Direito cuja existncia foi por ela consentida 269 .
269 Toda a polmica questo dos escopos metajurdicos do processo desgua no Direito material. o Direito material, construdo ou reconstrudo pelas partes em contraditrio ao longo do procedimento, que aplicado pelo juiz ao caso concreto submetido sua apreciao. Na atuao deste Direito material que se atender a "fins sociais" ou a "exigncias do bem comum", conforme o determina o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657, de 04 de setembro de 1942). Nisto no h qualquer escopo metajurdico do processo, mas aplicao, como critrio de julgamento, do Direito material, que dever regular a espcie. No poder, porm, o juiz vagamente invocar ''fins sociais" da lei ou "exigncias do bem comum" sem uma precisa e detalhada especificao de quais sejam estes "fins sociais" ou de qual seja o contedo daquilo a que chama de "bem comum". claro, mais que claro, que o "contraditrio" permitir que as partes influam na construo ou na reconstruo destes "fins sociais" ou destas "exigncias do bem comum", mas tudo com os olhos postos no direito substantivo, e que ir reger a soluo da lide. Dessarte, os escopos metajurdicos so eminentemente jurdicos e, mais, pertinentes no a normas de processo, e sim a normas de Direito material (civil, administrativo, do trabalho, tributrio, comercial...). E, aqui, acaba o conflito!...

CAPTULO X

CONSIDERAES FINAIS

1. Como atividade humana, a cincia um processo em permanente e contnuo desenvolvimento e no um conjunto de conhecimentos cristalizados e imobilizados no tempo. A renncia da cincia a novas conquistas importa na renncia a si prpria e ao aperfeioamento de suas tcnicas, porque as transformaes no mundo humano so permanentes e a realidade humana que exige seu progresso. A palavra de f no crescimento da cincia a da confiana em sua racionalidade, a confiana de que as respostas ainda no encontradas podero ser alcanadas atravs de um esforo conjunto, na reflexo das construes legadas pelo passado e no seu repensar no presente, para que os resultados obtidos possam ser postos disposio da sociedade.

2. No Direito, a cincia se construiu construindo sua tcnica, formulando seu instrumental terico para unificar em modelos amplos o fenmeno jurdico. De posse dessa tcnica, dedicou-se a compreender e a elucidar seu objeto, o direito gerado na sociedade pelos rgos por ela legitimados a elabor-lo.

3. A cincia do Direito Processual Civil tornou-se autnoma ao definir seu prprio domnio de investigao e ao adquirir seu prprio instrumental terico para o tratamento de seu objeto. Sua autonomia, entretanto, longe de significar oniscincia, representou o incio de um longo caminho de construo doutrinria.

4. O ordenamento jurdico, naturalmente, no aguardou pela autonomia do Direito Processual Civil para incidir sobre fatos sociais. To antigos como o prprio Direito foram os diversificados ritos de sua aplicao: o culto domstico dos Manes, os orculos, as frmulas, os procedimentos diferenciados que, com seus ritualismos, chegaram ao sculo passado. O procedimento era rito e era forma quando a cincia do Direito Processual Civil comeou a se formar, na segunda metade do sculo XIX, perodo em que o individualismo alastrava-se por todas as formas de relaes humanas e caracterizava o prprio esprito da poca. O instrumental terico do Direito Processual Civil foi elaborado sobre o que havia de disponvel no campo do conhecimento e da realidade jurdica. Em sua resposta aos problemas que deveriam encontrar soluo no plano da racionalidade, as doutrinas nascentes utilizaram os conceitos construdos no curso da histria. E da Alemanha, de WINDSCHEID e MUTHER, mais tarde da Itlia de CHIOVENDA expandiu-se um Direito Processual Civil que se consolidou em torno do conceito do "direito de ao". Este teve a sua base na concepo de direito subjetivo que se fora elaborando, a partir da Idade Mdia, em dois sentidos: como um poder absoluto de que no se presta contas ou como um poder de exigir condutas de outrem. Dessa conexo com a ao surgia a concepo de processo como "relao jurdica".

5. A medida que a construo jurdica resplandecia, o proce-

dimento, ento mero rito, era repudiado. Esgotando-se na forma, no merecia um esforo de reflexo mais srio. A ao tornou-se o centro do universo do Direito Processual Civil, e desse centro se irradiaram os conceitos que seriam utilizados no tratamento de seu objeto, mesmo quando este foi identificado na norma processual e no processo. O Direito Processual Civil brasileiro deve a sua renovao ao brilhantismo intelectual de LIEBMAN. E se desenvolveu em paralelo com a doutrina italiana, que recebera suas bases da Alemanha do sculo XIX, privilegiando, tambm, em suas investigaes, o direito de ao. A doutrina do Direito Processual Civil esteve consciente das dificuldades geradas pelas mltiplas teorias da ao, mas no se deteve suficientemente no reexame dos conceitos que estavam em suas bases. O direito subjetivo, a ao, a relao jurdica, o processo, formavam um quadro conceituai desenhado no sculo passado para explicar a atividade do Estado que se manifesta na jurisdio.

6. As construes tericas desenvolveram-se para acompanhar a evoluo do Direito que as conquistas sociais produziam. E aprimoraram-se o suficiente para acolher a grande conquista do Direito contemporneo que j no nega mas reconhece o conflito e busca resolv-lo com a participao dos interessados, em contradio. O conceito do contraditrio evoluiu. J no se limita ao direito da parte de ser ouvida, ao direito de se defender, mas erigiu-se como uma garantia dos destinatrios da deciso de participar do processo, em simtrica igualdade, na etapa preparatria do ato imperativo do Estado a sentena , para influir em sua formao.

7. Os conceitos que responderam a uma realidade normati-

va do sculo passado no so adequados para responder realidade normativa do mundo de hoje. O processo foi concebido como uma relao jurdica na circunscrio de um direito marcado pelo individualismo. A categoria de relao jurdica, com seu vnculo de sujeio, foi submetida reflexo e crtica da doutrina do sculo XX, exigidas por um direito que se transformou na ampliao das garantias sociais. A reflexo crtica incidiu tambm sobre a clssica concepo de direito subjetivo que era o esteio da categoria da relao jurdica. Ao conceito de relao jurdica como vnculo entre sujeitos foi proposta a alternativa da categoria de situao jurdica, que permite o exame de poderes, faculdades e deveres na correlao da posio subjetiva com a norma.

8. Surge no quadro dessas renovaes uma nova concepo de procedimento, como atividade preparatria do ato do Estado de carter imperativo, o provimento, disciplinada por uma estrutura normativa em que as normas se encontram em uma especial forma de conexo. O centro de gravidade do Direito Processual Civil comea a se deslocar. Com base no renovado conceito de procedimento prepara-se um novo conceito de processo. A grande contribuio para essa construo, orgnica, lgica e sistematizada, vem de ELIO FAZZALARI que, com apoio em um quadro slido e coerente, formula a concepo do processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes.

9. A jurisdio no a manifestao de um poder sem disciplina jurdica. Ao contrrio, quando o Estado chamado a exercer a "funo" jurisdicional ele age dentro de uma estrutura normativa que regulamenta sua atividade. E essa estrutura normativa est construda para comportar e garantir a participao dos destinatrios do ato imperativo do Estado na fase de sua formao. A jurisdio, estudada pelo Direito Processual Civil,

exerce-se nos limites do ordenamento jurdico, sob sua disciplina, em uma estrutura normativa, em que os atos e as normas so conectadas em especial forma de interdependncia.

10. A identificao do processo nessa estrutura normativa, como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, supera a concepo de processo como relao jurdica. O contraditrio oportunidade de participao paritria, garantia de simtrica igualdade de participao dos destinatrios do provimento na fase procedimental de sua preparao. A possibilidade assegurada de participao em simtrica igualdade no se concilia com vnculo de sujeio.

11. Os conceitos de garantia e de sujeio vm de esquemas tericos distintos, de momentos sociais distintos, de concepes distintas. Pela evoluo do conceito de contraditrio, a categoria da relao jurdica processual j no logicamente admitida. Perante o contraditrio, no se pode falar em relao de sujeio ou de subordinao; as partes se sujeitam ao provimento, ao ato final do processo, de cuja preparao participam, e no ao juiz. A categoria da relao jurdica j no prpria para a concepo de processo centrada na garantia do contraditrio, porque no com ela compatvel: ou existem vnculos de sujeio ou existe liberdade garantida de participao.

12. O processo, libertado do conceito de relao jurdica, renova-se na renovao do conceito de procedimento. O processo um procedimento, mas no dos ritos e das formas a se justificarem a si mesmos. Um procedimento realizado em contraditrio entre as partes, que trazem seus interesses contrapostos, seus conflitos e suas oposies discusso no mago da atividade que se desenvolve, at o momento final, um procedimento

para a emanao de uma sentena participada, da sentena que ato do Estado, mas que no produzida isoladamente pelo Estado e sim resulta de toda uma atividade realizada com a participao, em garantia de simtrica paridade, dos interessados, ou seja, dos que iro suportar os seus efeitos.

13. Na concepo de processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, renova-se, tambm, o conceito de ao como srie de "posies subjetivas compostas", atribuda s partes, no processo, em todo o curso do processo, em correlao com as atividades do juiz, no exerccio da funo da jurisdio.

14. Na estrutura normativa do processo, os poderes, faculdades e deveres das partes no podem ser exigidos. Tm elas a liberdade de transform-los em nus. Mas a funo jurisdicional do Estado que no pode renunciar ao poder da jurisdio que o "poder de cumprir o dever" da resposta, o dever de emanar o provimento. Ao e Funo: o agir no processo, no curso do processo, com as garantias do processo e sob a disciplina do processo, em uma situao de legitimao.

15. O contraditrio foi definitivamente conquistado como um direito das partes, foi consagrado, no Brasil, como garantia constitucional, e se transformou em uma exigncia da instrumentalidade tcnica do processo. A idia que est em sua base a da evoluo da prtica da democracia e da liberdade, em que os interesses divergentes ou em oposio encontram espao garantido para sua manifestao, na busca da deciso participada.

16. Enquanto no se podia pensar a funo jurisdicional

com a participao das partes na fase de preparao da sentena, a reflexo jurdica se ateve misso do juiz, e projetou nele a grande esperana de se retificarem as injustias do Direito positivo.

17. Com as novas conquistas do Direito, o problema da justia no processo foi deslocado do "papel-misso" do jui2 para a garantia das partes. O grande problema da poca contempornea j no o da convico ideolgica, das preferncias pessoais, das convices ntimas do juiz. o de que os destinatrios do provimento, do ato imperativo do Estado que, no processo jurisdicional, manifestado pela sentena, possam participar de sua formao, com as mesmas garantias, em simtrica igualdade, podendo compreender por que, como, por que forma, em que limites o Estado atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos e para impor condenaes.

18. A instrumentalidade tcnica do processo, como atividade regida por uma especfica estrutura normativa que prev a participao dos destinatrios do provimento no iter que o prepara repensada em uma nova dimenso.

19. Os fins metajurdicos do processo no possuem critrios objetivos de aferio no Direito Processual Civil. Se o exerccio da funo jurisdicional se manifesta sob a disciplina do ordenamento jurdico, e nos limites por ele definidos, "qualquer fim do processo s pode ser jurdico" (Cf. rodap 268).

20. A concepo do processo como procedimento realizado em contraditrio no comporta fins extrajurdicos, porque a preparao participada do provimento vlido juridicamente

disciplinada. O provimento se forma sob a regulamentao de toda uma estrutura normativa que limita a manifestao da jurisdio e assegura s partes o direito de participao igual, simtrica e paritria, na fase que prepara o ato final (Cf., novamente, rodap 268).

21. Entre o processo e a situao de direito material j no se concebe uma relao de necessidade lgica, e, em conseqncia, a existncia dessa situao no medida de utilidade do processo. Ao Judicirio incumbe apreciar leso ou ameaa a direito, para deferir ou rejeitar as medidas requeridas, e essa funo j no se cumpre pelo prvio controle da existncia da leso ou ameaa. Entre o ato de apreciao, o objeto da apreciao e o resultado da apreciao, h diferenas manifestas. 21.1. O processo cumprir seu escopo existindo ou inexistindo a leso ou a ameaa alegadas, ou deficientemente alegadas, ou ineptamente alegadas. Em face da estrutura normativa que rege a preparao do provimento, este ser emanado, em sua natureza de ato imperativo, se corretamente realizado com a garantia da participao das partes, em contraditrio, ainda que a medida jurisdicional requerida no possa ser concedida. 21.2. A finalidade do processo de atuar o direito condicionada constatao, no iter procedimental, da existncia de um direito lesado a ser atuado. E a medida da justia da deciso ser a mesma medida da justia do direito material. 21.3. O processo, como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, cumprir sua finalidade garantindo a emanao de uma sentena participada. Os seus destinatrios j no precisam recear pelas preferncias ideolgicas dos juizes, porque, participando do iter da formao do ato final, tero sua dignidade e sua liberdade reconhecidas e podero compreender

que um direito assegurado, uma condenao imposta, ou um pretenso direito negado no em nome de quaisquer nomes, mas apenas em nome do Direito, construdo pela prpria sociedade ou que tenha sua existncia por ela consentida.

22. Este estudo foi iniciado por uma reflexo sobre a cclica crise de confiana da cultura ocidental na razo, crise que se estende racionalidade do Direito. E conclui pela afirmao da necessidade de se recuperar a funo social do conhecimento. As prticas caticas, e as aventuras experimentais, sem maiores compromissos com a fundamentao, quando se destinam a influir no campo social, atingindo liberdades, tm provocado ingentes sofrimentos, muitos deles irremediveis. 22.1. O conhecimento fundamentado permite, ao'menos, que seja afastado o argumento autoritrio que no se explica seno pela fora que o sustenta.

23. A cincia do Direito Processual Civil no traa normas para a sociedade, tal como a racionalidade lgica da cincia no jamais normativa. Mas ela pode ampliar os horizontes da liberdade, possibilitando que haja verdadeira escolha, lcida e inteligvel, entre opes possveis, da utilizao que a sociedade puder fazer dos resultados de suas investigaes.

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