O REPUBLICANISMO DE CASS SUNSTEIN E O LIBERALISMO IGUALITRIO DE RONALD DWORKIN.

UMA ANLISE LUZ DA FUNO EXERCIDA PELOS TRIBUNAIS NAS DEMOCRACIAS CONTEMPORNEAS
Loiane Prado Verbicaro*
RESUMO: O trabalho analisa o movimento de aproximao entre duas correntes do pensamento jurdico-poltico aparentemente antitticas e inconciliveis: o pensamento republicano e uma certa corrente do pensamento liberal, o liberalismo igualitrio. Parte-se da anlise da funo exercida pelos tribunais nas democracias contemporneas, na viso de dois tericos: Cass Sunstein (republicano) e Ronald Dworkin (liberal igualitrio). Ambos abordam o papel do Poder Judicirio nas democracias contemporneas, mas o fazem sob perspectivas distintas. Cada um dos dois tericos, por razes diversas, tem compreenses dissonantes das do outro acerca da relao existente entre democracia, direitos humanos e poder judicirio, o que retrata a prpria diferena de paradigma e referencial terico existente entre ambos. PALAVRAS-CHAVE: Judicirio; Republicanismo; Liberalismo igualitrio.

THE REPUBLICANISM OF CASS SUNSTEIN AND THE EQUALITARIAN LIBERALISM OF RONALD DWORKIN: AN ANALYSIS UNDER THE LIGHT OF THE FUNCTION EXERTED BY COURTS IN THE COMTEMPORARIES DEMOCRACIES
Docente nas disciplinas Introduo ao Estudo do Direito e Histria do Direito e do Pensamento Jurdico do Centro Universitrio do Par CEUPA; Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par UFPA; Doutoranda em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca (Espanha). E-mail: loianeverbicaro@uol.com.br
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ABSTRACT: This paper analyzes the approaching movement between two lines of juridical-political thoughts apparently antithetical and irreconcilable: the republican one and a kind of line of liberal thought, named the equalitarian liberalism. It starts from the analysis of the function exerted by courts in contemporary democracies, in the vision of two theoreticians: Cass Sunstein (republican) and Ronald Dworkin (equalitarian-liberal). Both approaches the role of the Judiciary Power in the contemporary democracies, but make it under distinct perspectives. Each theoretician, for different reasons, has dissonant understanding of the other one concerning the existing relation among democracy, human rights and judiciary power, which describes the difference of paradigm and referential theoretical existing between both. KEYWORDS: Judiciary; Republicanism; Equalitarian liberalism. INTRODUO Em finais do sculo XX, a corrente de pensamento republicana inicia um processo de (re)florescimento, especialmente a partir de trabalhos desenvolvidos por historiadores preocupados em rastrear as origens tericas da tradio poltico-institucional anglo-americana. Esse revisionismo histrico pretendeu desafiar a crena at ento compartida segundo a qual as principais influncias intelectuais da cultura poltica anglo-americana se vinculavam, quase exclusivamente, ao pensamento liberal e individualista. Autores liberais igualitrios viram com simpatia este ressurgimento do republicanismo e utilizaram-no como uma fonte inspiradora de crticas ao liberalismo clssico conservador e individualista (GARGARELLA, 2006). Disso resulta um movimento de aproximao entre correntes de pensamento aparentemente antitticas e inconciliveis: o pensamento republicano e uma certa corrente do pensamento liberal, o liberalismo igualitrio. Ante essa contigidade apontada por historiadores, indagase: a corrente de pensamento republicana e o liberalismo igualitrio so, na realidade, harmnicos ou dissonantes entre si? Para a anlise desta temtica, ter-se- como ponto de partida e corte metodolgico a anlise da funo exercida pelos tribunais nas democracias contemporneas, na viso de dois tericos: Cass Sunstein (republicano) e Ronald Dworkin (liberal igualitrio). O trabalho far, pois, uma anlise republicana e liberal igualitria acerca das distintas
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formas de concepo do Judicirio como poder estatal capaz de realizar os direitos humanos e o sentido mais pleno de democracia. 2 REPUBLICANISMO E LIBERALISMO IGUALITRIO: APROXIMAES O tradicional antagonismo terico entre republicanos e liberais manifesta-se especialmente quando est em questo a faceta mais clssica e conservadora do liberalismo individualista. Em se tratando de um liberalismo igualitrio, as discrepncias e antteses abrem espao a evidentes pontos de consenso. O liberalismo igualitrio parece coincidir com o republicanismo, ou ao menos no neg-lo (e vice-versa) em muitos dos seus aspectos mais relevantes. Explicitam-se alguns pontos de consonncia entre as duas correntes (GARGARELLA, 2006): 1) O liberalismo igualitrio, ao contrrio do liberalismo conservador e de acordo com o republicanismo, no insensvel s condies materiais que so necessrias para aproximar a sociedade aos desejados ideais igualitrios. No parte, pois, de um niilismo e/ou neutralidade de fins e de motivaes necessrias para a vida igualitria em sociedade. Ao contrrio, tericos liberais igualitrios (Rawls, por exemplo) reconhecem a necessidade de que os indivduos possuam um sentido efetivo de justia e, sobretudo, um desejo de sujeitar-se ao cumprimento destes princpios, como condio necessria para se chegar a uma sociedade justa. 2) Os liberais igualitrios no desconhecem a importncia dos deveres dos cidados para com a comunidade. A ferrenha defesa que os liberais fazem dos direitos dos indivduos no nega a existncia de deveres a serem cumpridos pelos cidados integrantes da sociedade. 3) O ideal de autogoverno defendido pelo republicanismo no parece chocar diretamente com algumas das principais preocupaes do igualitarismo. Assim, os ideais republicanos de que os cidados tenham maior controle sobre os destinos da comunidade, o reforo influncia da cidadania na poltica, a valorizao da importncia da igualdade cvica, a necessidade de se reduzirem os riscos de comportamentos corruptos, a afirmao de um modelo deliberativo de democracia com canais abertos participao ativa da comunidade, so tambm, em grande medida, ideais compartilhados pelos liberais igualitrios.

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4) A preocupao do liberalismo igualitrio com a liberdade positiva (e no apenas com a liberdade negativa, tpica dos liberais individualistas) conduz afirmao de que responsabilidade do Estado prover certos bens bsicos a cada indivduo como forma de garantir substancialmente a liberdade individual. Esta idia aproxima-se do ideal republicano de que o Estado responsvel por garantir efetivamente a autonomia e liberdade dos indivduos. Estes so alguns dos pontos harmnicos existentes nas duas teorias em anlise; contudo, h evidentes aspectos antitticos, como o possvel conflito entre a perspectiva liberal de defender, antes de tudo, a autonomia individual e a pretenso republicana de assegurar, o mais amplamente possvel, a existncia de um autogoverno compartido. No obstante as eventuais divergncias, a linha investigativa do trabalho em anlise centrase nas dissonantes concepes acerca da funo exercida pelo Judicirio nas democracias contemporneas, questo que ser a seguir analisada. 3 REPUBLICANISMO E LIBERALISMO IGUALITRIO: DISSONANTES CONCEPES ACERCA DA FUNO EXERCIDA PELO JUDICIRIO Para uma melhor compreenso das teorias republicanas e liberais igualitrias, selecionaram-se dois tericos: Cass Sunstein, republicano, e Ronald Dworkin, liberal igualitrio. Ambos abordam o papel do Poder Judicirio nas democracias contemporneas, mas o fazem sob perspectivas distintas. Cada terico, por razes diversas, tem compreenses dissonantes das do outro acerca da relao existente entre democracia, direitos humanos e poder judicirio, o que retrata a prpria diferena de paradigma e referencial terico existente entre ambos. 3.1 A CONCEPO REPUBLICANA DE CASS SUNSTEIN Cass R. Sunstein defende a limitao do papel das cortes - minimalismo judicial. Segundo ele, o Poder Judicirio possui srios limites institucionais, que ensejam uma diminuio do seu potencial transformador. Trs problemas so de especial relevncia: 1) democracia, cidadania e compromisso; 2) eficcia; 3) foco limitado da adjudicao. No primeiro caso, a dependncia nas cortes reduz os canais democrticos de procura por mudanas, de duas maneiras: desvia energia e recursos da poltica, excluindo as conquistas alcanadas pelos prprios
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cidados, o que pode gerar prejuzos democracia. Os processos democrticos de formao da vontade poltica mobilizam os indivduos, que passam a ser sujeitos ativos na conduo das polticas pblicas, aguando, assim, sentimentos de cidadania e dedicao comunidade. Uma nfase no Judicirio compromete esses valores. No que tange eficcia, conforme Sunstein (1994), as decises judiciais so geralmente ineficazes em promover mudanas sociais. Exemplifica o autor utilizando-se do caso Brown v. Board of Education (1954). Nesse julgamento ocorrido nos EUA, a Suprema Corte deu incio s reformas anti-racistas, ao julgar que a segregao de alunos negros nas escolas norte-americanas, mesmo atribuindo-lhes condies e direitos iguais aos dos brancos, era intrinsecamente desigual e, por conseqncia, inconstitucional. Essa deciso da Suprema Corte aclamada por ter mostrado a habilidade do Judicirio em reformar grandes instituies sociais e de ter abolido, formalmente, o apartheid nos EUA. Mas, para Sunstein (1994), esse caso confirma a fraca posio institucional do Judicirio. Segundo ele, anos aps a deciso, poucas crianas negras do Sul estudavam em escolas que haviam abolido a segregao. Para ele, possvel afirmar que as aes do Legislativo e do Executivo no teriam ocorrido sem a influncia do caso Brown, mas mesmo isto altamente incerto. Existe pouca evidncia de que o caso Brown tenha, efetivamente, dado um mpeto ao poltica. No terceiro caso, o problema que a adjudicao um sistema pobre para se atingir uma reforma social em larga escala. O foco no litgio torna mais difcil que os juzes entendam a questo em toda a sua complexidade e abrangncia.1 Apresentados esses trs problemas na participao das cortes em polticas pblicas, o autor afirma que o status quo deve, em regra, ser sujeito democracia - no sendo afastado da deliberao democrtica. Somente em raros casos que as cortes devem interferir em polticas aprovadas por processos democrticos. Assim, as cortes devem ter um papel agressivo especialmente em dois casos. O primeiro envolve direitos que so centrais para o processo democrtico e cuja soluo deve ser estranha poltica. De acordo com
Uma deciso requerendo despesas em transporte escolar pode, por exemplo, dirigir recursos de uma rea com uma igual ou maior necessidade para outros setores, o que pode gerar desequilbrio entre os recursos destinados aos gastos sociais. Sustenta o autor que os procedimentos legais esto em maior conformidade com idias desenvolvidas fora da tradio da justia compensatria tpica dos tribunais, que so precariamente adaptadas para o alcance da reforma social, razo pela qual o Judicirio deve ceder ante os processos democrticos de formao da vontade poltica (SUNSTEIN, 1994, p. 142-149).
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o autor, a interferncia governamental no direito de voto e de expresso pede ativa proteo judicial para viabilizar para a cidadania as condies de deliberao e igualdade poltica. Nestes casos, as cortes no devem adotar a atitude de deferncia ao processo legislativo. O segundo caso envolve grupos ou interesses que, pela natureza, so incompatveis com uma justa deliberao em processos democrticos (proteo das minorias). Aduz o autor que se um grupo por exemplo, o dos homossexuais - se depara com obstculos para sua organizao, como preconceito e/ou hostilidade, seria errado permitir uma comum suposio em favor dos resultados democrticos. As cortes devem, nesses casos, decidir sobre atitudes governamentais. Tal exame justificado no interesse da prpria democracia (SUNSTEIN, 1994). Segundo Sunstein (1994), devem-se desenvolver princpios interpretativos da Constituio, a fim de que se garanta a realizao bem-sucedida da democracia procedimental deliberativa.2 Esses princpios so deliberao poltica, cidadania, acordos como ideal regulatrio e igualdade poltica. 1- O princpio da deliberao poltica significa que os resultados polticos no devem ser reflexo de interesses prprios de grupos privados bem-organizados, pelo contrrio, devem ser produzidos a partir de um extenso processo de deliberao e discusso, em que novas informaes e perspectivas so sempre relevantes, como influncia dos cidados, inclusive das minorias, nos destinos da comunidade. 2- O princpio da cidadania procura garantir que os resultados polticos se beneficiem da ampla participao do povo - real representatividade dos atores sociais. O comprometimento com a cidadania requer que as pessoas tenham um amplo grau de segurana e independncia em relao ao Estado; e no uma postura de submisso e de comodismo em relao a um Estado grandioso e paternalista. 3- O princpio dos acordos como ideal regulatrio consiste em um compromisso ou consenso entre cidados livres e iguais, acerca de um ideal de desenvolvimento social. S aps a formao do consenso que se pode conceber a realizao de um processo democrtico. 4- O princpio do compromisso com igualdade poltica probe grandes disparidades na influncia poltica detida por diferentes grupos sociais.
De acordo com a teoria dos princpios interpretativos de Sunstein, os princpios interpretativos podem ser semnticos, que so aqueles que tm como foco o simples sentido das palavras, a partir de uma interpretao formalista, sem entrar no mrito do contedo de justia presente no caso; ou podem ser substanciais, que so aqueles que se pautam nos princpios da democracia deliberativa, atendendo a um critrio de justia substantiva.
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Uma garantia da igualdade poltica no se traduz, porm, em garantia de total igualdade econmica (igualitarismo). A rejeio ao igualitarismo baseada em trs objetivos principais: promover a liberdade; prover incentivos para o trabalho produtivo e recompensar e reconhecer realizaes e padres de qualidade. Essa insistncia na igualdade poltica como condio necessria realizao da democracia deliberativa acaba tendo ligaes com o que ocorre na esfera econmica. Essa ligao ajuda a identificar e fazer inteligveis trs concepes de igualdade. A primeira concepo de igualdade a crena em ser livre da misria. Trata-se do mnimo de direitos que devem ser reconhecidos e assegurados para se garantir a cidadania. Assim, ningum deve ser privado de adequada proteo policial, de comida, moradia ou assistncia mdica o mnimo existencial.3 Estas so necessidades humanas universais, a serem encontradas em qualquer sociedade justa. Este princpio dificilmente igualitrio, visto que ele permite uma grande variao nos padres de vida; mas ele protege as pessoas de existirem abaixo de uma condio mnima especfica. Este compromisso est ligado crena na democracia deliberativa e ao comprometimento com a cidadania. A segunda concepo uma oposio ao sistema de castas. Os sistemas de castas so tradicionalmente desfavorveis e incoerentes com a democracia deliberativa, pois negam os princpios da cidadania e da igualdade poltica. A terceira e ltima concepo envolve aproximada igualdade de oportunidades. Tendo-se rejeitado o igualitarismo, pode-se, todavia, insistir na idia de igualdade de oportunidades. inevitvel que, em uma sociedade liberal, diferentes famlias tenham diferentes recursos e educao, e essas diferenas imporo uma aguda restrio nos princpios bsicos. Todavia, h muita coisa que o governo pode fazer para ajudar, como, por exemplo, garantir disponibilidade de boa educao para todos (SUNSTEIN, 1994). Conforme o pensamento de Sunstein, voltado para a valorizao de uma noo de democracia deliberativa na qual a Suprema Corte deve assumir um novo papel - o de, por meio do minimalismo judicial, deixar questes abertas sem, contudo, ignorar o seu fundamental ofcio de garantia do ncleo de compromissos democrticos - o Judicirio deve adotar uma postura ativa to-s na proteo procedimental da democracia deliberativa (SUNSTEIN, 1994).
Em respeito a um ideal republicano e democrtico, o mnimo existencial deve ser definido pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, poderes que possuem legitimidade representativa e democrtica.
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3.2 A CONCEPO LIBERAL IGUALITRIA DE RONALD DWORKIN Ronald Dworkin (2001), ao contrrio, enftico, em suas abordagens sobre o tema, em recusar que o Poder Judicirio exera um papel passivo nas democracias contemporneas. Adota o autor posio progressista ao conceb-lo como um poder estratgico, capaz de afirmar e proteger os princpios democrticos, atravs da Suprema Corte (Corte norteamericana), que atua como o principal frum capaz de assegurar os direitos fundamentais dos cidados nas democracias contemporneas.4 Sunstein (1994) critica a defesa de Ronald Dworkin (2001) acerca do papel de destaque reservado ao Poder Judicirio nas democracias contemporneas. Segundo ele, Dworkin defende um papel ativo ao Judicirio a partir da teoria de que a Suprema Corte o frum principal para atuar em prol dos interesses de grupos polticos. No obstante, segundo Sunstein (1994), a Suprema Corte no a nica instituio fundada em princpios ticos e morais.5 Pelo contrrio, a maioria dos reflexos de deliberaes fundadas nos princpios na histria norteamericana tem vindo do Congresso e do Presidente, e no das Cortes. A crena nas polticas deliberativas tem sido central ao constitucionalismo americano desde seu incio. No h razo suficiente para abandonar essa crena agora. Para ele, uma Suprema Corte agressiva o adicional de um produto sem ambigidade (SUNSTEIN, 1994). Dworkin (2001), analisando a importncia das decises judiciais - em comparao s decises legislativas para a construo do ideal democrtico, sustenta no haver razo para se pensar que a transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, prejudicar o ideal democrtico da igualdade de poder poltico. Segundo ele, os legisladores no esto institucionalmente em melhor posio do que os
Em Juzes Legisladores?, Cappelletti afirma que a idia de representatividade plena por parte dos poderes polticos verdadeira utopia, e que os tribunais podem contribuir, de forma efetiva, para a representatividade do sistema poltico ao possibilitar amplo acesso ao processo judicial. Cappelletti defende, assim, que o Poder Judicirio seja (como de fato o ) detentor de uma postura mais ativa e criativa no sistema democrtico e que passe a intervir, de forma plena, no apenas em conflitos de natureza privada, mas no controle dos poderes polticos, em defesa dos princpios democrticos.(CAPPELLETTI, 1999, p. 92-107). 5 Para Dworkin, o Direito possui tanto um carter instrumental como uma dimenso moral substantiva que se revela na existncia de princpios que, ao lado das normas, o integram. Esses princpios, caracterizados como exigncias da moralidade poltica so representados pelos seguintes ideais: uma estrutura poltica justa; uma justa distribuio de recursos e oportunidades e, finalmente, um processo eqitativo de fixao das normas que os estabelecem. (apud CITTADINO, 2004, p. 152-153).
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juzes para decidir sobre questes de direitos; ao contrrio, podem os juzes ser o elemento propulsor desse ideal. Para o autor, faltam argumentos para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tenham mais probabilidade de ser corretas do que decises judiciais. Sustenta ele que a tcnica de examinar uma reivindicao de direito no que diz respeito coerncia especulativa muito mais desenvolvida em juzes do que em legisladores. Sustenta, ainda, que, em muitos momentos, os legisladores esto sujeitos a presses polticas a que no esto sujeitos os juzes. Os magistrados, prescindindo de apoio poltico para a manuteno de seu poder, no temem a insatisfao popular gerada pelo seu desempenho, ao contrrio do que ocorre com os membros do Poder Legislativo (DWORKIN, 2001). Para Dworkin (2001), numa democracia, sem dvida, o poder est nas mos do povo; mas h imperfeies no carter igualitrio da democracia que so parcialmente irremediveis - como as minorias que no so contempladas pelos processos democrticos de formao da vontade poltica. Para corrigir essas imperfeies, verifica-se a transferncia de atribuies institucionais do Poder Legislativo ao Poder Judicirio - conferindo-se, assim, poder poltico a alguns indivduos outrora excludos desse processo. Isso ocorre porque, numa democracia concebida nos moldes Dworkinianos, os cidados tm o direito de exigir um julgamento especfico acerca de seus direitos. Se seus direitos forem reconhecidos por um tribunal, esses direitos sero exercidos a despeito de nenhum parlamento ter tido tempo ou vontade de imp-los (DWORKIN, 2001, p. 25-32). A transferncia de algumas decises do Legislativo para o Judicirio , em regra, mais benfica a setores pouco integrados na tradio democrtica - os hipossuficientes econmicos (pobres) e as minorias.6 Normalmente, os ricos exercem mais poder - influncia - sobre o Poder Legislativo, o que lhes proporciona maiores vantagens, em detrimento da camada social oposta; do mesmo modo, o vis majoritrio do Legislativo funciona mais severamente contra as minorias, e por isso que h mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse frum. Assim, a via de acesso ao Judicirio contribui para o aumento da capacidade de incorporao do sistema poltico, garantindo a grupos minoritrios a possibilidade de lutar pela preservao dos seus direitos. Tal considerao baseia-se na idia de que os direitos e liberdades
Se os tribunais tomam a proteo de direitos individuais como sua responsabilidade especial, ento as minorias ganharo em poder poltico, na medida em que o acesso aos tribunais efetivamente possvel e na medida em que as decises dos tribunais sobre seus direitos so efetivamente fundamentadas. (DWORKIN, 2001, p. 25-32).
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so, em alguns momentos, desrespeitados pela vontade da maioria, ocasionando, assim, ameaas e prejuzos aos direitos das minorias. Dworkin (1997) aduz que o controle judicial sobre os atos do Poder Legislativo no um modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um instrumento que vivel e se tem mostrado eficiente na realidade norte-americana. Trata-se de um arranjo estrategicamente inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre o que o Legislativo majoritariamente decide e assegurar que os direitos individuais - um pr-requisito da legitimidade da democracia - no sero violados. Segundo Dworkin (2001), com o redimensionamento das funes do Poder Judicirio, o direito assume uma especial forma de resolver ou mesmo esclarecer controvrsias polticas. Trata-se da judicializao da poltica7 8 - transfere-se s cortes o papel de resolver conflitos polticos antes adstritos a outros poderes do Estado.9 10 O fundamento desse processo de judicializao da poltica reside no prprio modelo de Constituio concebido por Dworkin - Constituio como integridade11 -, que garante a indisponibilidade dos direitos e das liberdades fundamentais. Em nome da integridade da Constituio e dos direitos nas democracias contemporneas admite-se, assim, o instituto
Essa terminologia judicializao da poltica no usada, de maneira explcita, por Dworkin. O autor fala em transferncia de questes polticas ao Poder Judicirio; ou transferncia de questes do campo da batalha poltica de poder para o frum do princpio, o que nada mais , em essncia, do que o fenmeno da judicializao da poltica. 8 Segundo Dworkin, chegou-se a um equilbrio em que o tribunal desempenha um papel no governo, mas no, mesmo exagerando, o papel principal. Sustenta o autor que o melhor que se tem a fazer trabalhar, abertamente e com boa vontade, para que o argumento nacional de princpio oferecido pela reviso judicial seja o melhor argumento. Temos uma instituio que leva algumas questes do campo de batalha da poltica de poder para o frum do princpio. Ela oferece a promessa de que os conflitos mais profundos, mais fundamentais entre o indivduo e a sociedade iro, algum dia, em algum lugar, tornar-se finalmente questes de justia. No chamo isso de religio nem de profecia. Chamo isso de direito (DWORKIN, 2001, p. 103). 9 A reviso judicial assegura que as questes mais fundamentais de moralidade poltica sero finalmente expostas e debatidas como questes de princpio e no apenas de poder poltico, uma transformao que no pode ter xito no mbito da prpria legislatura (DWORKIN, 2001, p. 102). 10 Dworkin considera que um dos principais objetivos do sistema jurdico seja controlar e limitar a ao do governo ante a preservao dos direitos - o que significa a prpria preservao da democracia. 11 So duas as virtudes da moral poltica - valores que o direito visa a materializar: justia (dimenso substantiva das decises polticas) e equidade (dimenso procedimental das decises polticas). Em alguns casos esses dois tipos de juzo caminharo juntos, em outros, porm, tomaro rumos diferentes. Ressalte-se que no h um padro que estabelea a prevalncia da justia sobre a equidade nem da equidade sobre a justia. Para resolver eventuais contraposies entre justia e equidade, que o Direito como integridade surge para dirimir esse conflito. Haver momentos em que a justia prevalecer sobre a equidade; em outros, prevalecer a equidade em detrimento da justia. Essa a concretizao do ideal de integridade: a prevalncia
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da reviso judicial (judicial review),12 que autoriza os tribunais a declarar a inconstitucionalidade das normas - advindas de processos polticos deliberativos - que sejam incompatveis com os princpios contemplados na Constituio. Ao efetuar esse controle de constitucionalidade, em muitos momentos, os tribunais acabam por adentrar em questes eminentemente polticas - mas para a prpria garantia dos direitos fundamentais, o que uma exigncia da democracia.13 Assim, o instituto da reviso judicial no afronta os ideais democrticos por atuar, em algumas ocasies, at mesmo contra os processos majoritrios de formao da vontade poltica. Ao contrrio, esse instituto garante a prpria democracia ao efetuar o controle de constitucionalidade de normas que desrespeitam os direitos garantidos constitucionalmente. Esse poder dos tribunais decorre da garantia de preservao dos direitos fundamentais do prprio povo.14 A partir dessa perspectiva, quaisquer diretrizes polticas ou objetivos sociais coletivso que porventura contrariem preceitos constitucionais sofrero o controle do Poder Judicirio. As cortes passam a atuar em aspectos centrais da nao - inclusive em assuntos polticos para a garantia dos princpios e das instituies democrticas. Assim, ao invs de ofensiva democracia, a atuao do Poder Judicirio em questes polticas passa a ser fundamental sua prpria preservao, na medida em que propicia um debate norteado por princpios, e no simplesmente por valores forjados atravs de eventuais maiorias. As cortes passam a desempenhar, dessa maneira, um papel de destaque na construo de uma democracia que esteja em consonncia com a preservao e o respeito aos direitos dos cidados. No obstante, luz da teoria de Dworkin, nem sempre os casos apresentados ao Poder Judicirio tero a sua apreciao. Em algumas ocasies as cortes os deixaro arena poltica.15
da deciso mais coerente com o ordenamento jurdico a partir do cotejamento com decises passadas (se as decises passadas no mais se justificam devem ser alteradas em nome da prpria integridade e coerncia) e respeito aos ideais de equidade e justia de uma comunidade. 12 A reviso judicial obriga o debate poltico a incluir o argumento acerca do princpio, no apenas quando um caso vai ao Tribunal, mas muito antes e muito depois (DWORKIN, 2001, p. 102). 13 A Suprema Corte tem o poder de revogar at mesmo as decises mais ponderadas e populares de outros setores do governo, se acreditar que elas so contrrias Constituio. (DWORKIN, 1999, p. 4). 14 Hrcules no um tirano usurpador que tenta enganar o povo, privando-o de seu poder democrtico. Quando intervm no processo de governo para declarar inconstitucional alguma lei ou outro ato do governo, ele o faz a servio de seu julgamento mais consciencioso sobre o que , de fato, a democracia e sobre o que a Constituio, me e guardi da democracia, realmente quer dizer. (DWORKIN, 1999, p. 476). 15 As cortes os deixaro arena poltica, tal como defendem os passivistas. Segundo Dworkin, Revista Cesumar - Cincias Humanas e Sociais Aplicadas jul./dez.2007, v. 12, n. 2, p. 275-289

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Isso ocorre especialmente em casos que envolvam objetivos coletivos da comunidade.16 Nesta hiptese, o Poder Judicirio ser deferente poltica, i.e., aos processos majoritrios de formao da vontade poltica. Segundo ele, o Poder Legislativo, eleito pelo povo, o poder com melhores condies de traar as diretrizes polticas gerais que o Estado deve seguir. Assim o seu posicionamento:
Hrcules no um ativista. Ele vai recusar-se a substituir seu julgamento por aquele do legislador quando acreditar que a questo em jogo fundamentalmente de poltica, e no de princpio, quando o argumento for sobre as melhores estratgias para satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas, tais como a prosperidade, a erradicao da pobreza ou o correto equilbrio entre economia e preservao (DWORKIN, 1999, p. 474-475).

No cabe, portanto, ao Poder Judicirio traar ou impor diretrizes polticas gerais ao Estado, mas apenas garantir os direitos e as liberdades fundamentais dos indivduos presentes na Constituio;17 18 e para a sua proteo, atuar at mesmo no sentido de evitar que a
o juiz passivista s anula atos de outros poderes em ltimo caso, uma vez que considera mais democrtico deixar as questes de alcance concreto aos legisladores, que podem ser renovados a cada eleio, do que confi-las suprema corte. O passivismo supe que a equidade a principal virtude de uma prtica constitucional e ignora que certas regras constitucionais tm precisamente a funo de impedir que a maioria se faa valer contra a minoria em questes de justia (DWORKIN, 1999,p. 441-453). Ressalte-se que Dworkin repudia o passivismo. Isso porque, em muitas situaes, o Judicirio no deve subordinar-se s autoridades eleitas. Para a proteo da democracia, ir atuar at mesmo em sentido contrrio quele que seria tomado pelos representantes do povo. Ser sua funo, assim, a proteo dos indivduos e das minorias, mesmo contra os representantes da maioria. Para tanto, Hrcules no poder adotar uma atitude passivista ante a violao desses bens que de sua responsabilidade a proteo. 16 A teoria de Dworkin antiutilitarista e individualista. Na base das teorias utilitaristas se encontram fins coletivos aos quais devem ser subordinados os direitos individuais. Dworkin recusa o utilitarismo porque este no leva os direitos individuais a srio. Sustenta que os objetivos sociais apenas so legtimos se respeitam os direitos dos indivduos. Uma verdadeira teoria do direito deve dar prioridade aos direitos individuais frente aos objetivos sociais. 17 Ronald Dworkin representante de um liberalismo progressista. Para ele, a garantia dos direitos individuais a funo mais importante do sistema jurdico. Mas o seu liberalismo no do tipo conservador. A sua crtica ao positivismo jurdico - que a manifestao por excelncia da teoria jurdica liberal tradicional - e a crtica ao utilitarismo - que at hoje tem sido uma das manifestaes da filosofia poltica liberal - o conduzem a um liberalismo progressista pautado em fundamentao igualitria, i.e., liberalismo igualitrio. 18 Ressalte-se que Dworkin afasta a distino usual entre liberais e conservadores. Segundo ele, comum distinguir os juzes entre os que obedecem constituio (conservadores) e os

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implementao de diretrizes polticas e/ou objetivos sociais coletivos sobreponha-se sua integridade, pois em muitas ocasies verifica-se o processo de judicializao da poltica para a garantia da respeitabilidade desses direitos, que do o prprio contedo democracia. Eis os pressupostos do liberalismo igualitrio defendido por Ronald Dworkin: um modelo que contempla a proteo a um ncleo de direitos e liberdades fundamentais constantes na Constituio, que rejeita a interferncia do Poder Judicirio em argumentos de poltica, aceitando, apenas, a sua interferncia em argumentos de princpio (jurdicos). 4 CONCLUSO O republicanismo de Cass Sunstein, em consonncia com seu referencial terico, defende um minimalismo judicial; o liberalismo igualitrio de Ronald Dworkin, ao contrrio, sustenta uma defesa mais substancial do Poder Judicirio realizao da democracia e dos direitos fundamentais, evidenciando assim que, apesar das aproximaes entre as duas correntes tericas, h evidentes pontos dissonantes, especialmente em relao importncia atribuda s Cortes de Justia nas democracias contemporneas. Fazendo uma anlise das duas concepes, penso que os canais polticos que possuem, por excelncia, legitimidade democrtica para selecionar os objetivos e meios necessrios realizao dos interesses da comunidade. O Poder Judicirio, por ausncia de legitimidade e em virtude da prpria lgica democrtica, no o poder institucionalmente autorizado a ser o primeiro, o permanente e o principal locus de elaborao de polticas pblicas. Ocorre que se estabelece um locus legtimo para discusso de questes polticas por parte do Poder Judicirio para que haja o devido respeito aos direitos fundamentais reconhecidos pela comunidade. Isso autoriza o Judicirio a determinar que uma diretriz poltica no deva ser implementada, em razo da sua no-adequao lgica garantista dos direitos fundamentais. Trata-se, na verdade, de um
que tentam reform-la segundo suas prprias convices (liberais). Assim formulada, essa distino carece tanto de fundamento, uma vez que nega a natureza interpretativa do Direito, como de utilidade. Prope reformul-la pela subdiviso dos compartimentos: 1) quanto interpretao, em juzes conservadores, que buscam fidelidade s intenes dos fundadores ou dos juzes da tradio da suprema corte e liberais, que no buscam tal fidelidade; 2) quanto s convices polticas assumidas pelos juzes, em juzes conservadores e liberais. Mesmo assim, possvel que algum juiz no seja completamente classificvel em tais compartimentos (DWORKIN, 1999, p. 429-430).

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controle, de uma compatibilizao das diretrizes polticas aos valores contemplados no Estado Democrtico de Direito. No se trata, pois, de uma substituio arbitrria e peremptria das vias democrticas pela via judicante. A interveno do Judicirio em questes polticas complementar, e no excludente, s vias polticas. Representa um reforo lgica democrtica, e no a negao de seus fundamentos e pressupostos. As cortes devem, assim, assumir um papel destinado realizao das exigncias de um direito material. As instituies democrticas e o respeito aos direitos fundamentais - individuais e sociais - no se realizam em sua plenitude sem um Judicirio capaz de garanti-los. O Judicirio constitui-se, dessa maneira, em poder estratgico, capaz de assegurar que as polticas pblicas garantam o respeito aos direitos dos cidados, s instituies democrticas, viabilizando, assim, o sentido republicano de liberdade como ausncia de dominao. REFERNCIA BJAR Helena. El Corazn de la Repblica. Avatares de la virtud poltica. Barcelona: Paids, 2000. BERTOMEU, Mara Julia; DOMNECH, Antoni; FRANCISCO, Andrs de. Republicanismo y Democracia. Buenos Aires: Mio y Dvila, 2005. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. CONILL, Jess; CROCKER, David A (editores). Republicanismo y Educacin Cvica Ms all del Liberalismo? Granada: Editorial Comares, 2003. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. DOMNECH, Antonio. El eclipse de la fraternidad. Una revisin republicana de la tradicin socialista. Barcelona: Crtica, 2004. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. O Estado de So Paulo, 26 abr. 1997. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. GARGARELLA, Roberto. Las Teoras de la Justicia despus de Rawls. Barcelona: Paids, 2006. SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1994.

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