C.T.A. o E.S.T.?

ni lo uno ni lo otro, sino todo lo contrario El nuevo dilema del sector salud
Julio Mario Orozco Africano MD, MSc.

Con la expedicin de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 1, cobr vigencia una discusin que haba sido aplazada hasta 2013. Se trata del artculo 276 del Plan Nacional que derog taxativamente el pargrafo del artculo 63 de la ley 1429 de 20102, mediante la cual se expiden normas para la formalizacin y generacin de empleo Resulta que este artculo 63 prohiba a las instituciones y/o empresas pblicas y privadas la vinculacin a travs de cooperativas de trabajo asociado del personal misional permanente. Esta misma medida haba sido asumida de manera especial para las Empresas Sociales del Estado a travs del artculo 103 de la ley 1438 de 2011; pero ambas normas, tanto la ley 1429 de 2010, artculo 63, como la antes citada, tenan un pargrafo que aplazaba la aplicacin de la medida hasta el primero de julio de 2013.Para nadie es un secreto que casi todas las Empresas Sociales del Estado del pas y muchas IPS privadas tienen vinculado al personal a travs de cooperativas y cooperativas de trabajo asociado
1 2

Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2011-2015 ARTCULO 63. CONTRATACIN DE PERSONAL A TRAVS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institucin y/o empresa pblica y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podr estar vinculado a travs de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. El Ministerio de la Proteccin Social a travs de las Direcciones Territoriales, impondr multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Sern objeto de disolucin y liquidacin las Pre cooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Pblico que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrir en falta grave. PARGRAFO TRANSITORIO. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del primero (1o) de julio de 2013.

que les suministran el recurso humano tanto misional como de apoyo, aunque la prohibicin ya estaba expresa en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006 3 y luego ampliamente aclarada mediante una circular conjunta de fecha 26 de febrero de 2007 expedida por la Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Economa Solidaria y luego, nuevamente aclarada mediante Circular Conjunta 067 de 27 de agosto de 2007, expedida por el Ministerio de la Proteccin Social y la Superintendencia de Economa Solidaria. Estas circulares dejan muy claro que Las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como intermediarias laborales enviando trabajadores en misin pues desnaturalizan la actividad empresarial cooperativa de trabajo asociado, adems de no estar autorizada pues para ello se requiere cumplir con las normas establecidas en la legislacin laboral y tener objeto social nico y exclusivo (artculo 71 y 72, Ley 50/90) y ms tarde, para darle mayor jerarqua jurdica, fueron incluidas en la Ley 1233 de 2008 4; luego se entiende que la expedicin de las normas en mencin, el artculo 63 de la ley 1429 de 2010 y el artculo 103 de la ley 1438 de 2011, era innecesaria. El Congreso tuvo que recordar la prohibicin en vista de la ineficiencia del ejecutivo y de los organismos de control en hacer cumplir el marco normativo vigente. No tendra sentido darle plazo a entidades que incumplen la ley para que pongan en orden la casa, cuando la prohibicin est expresa desde hace mucho tiempo.
3

ARTICULO 17. PROHIBICIN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, sern solidariamente responsables por las obligaciones econmicas que se causen a favor del trabajador asociado. 4 ARTCULO 7o. PROHIBICIONES. Artculo 7. Numeral 1. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misin. En ningn caso, el contratante podr intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la seleccin del trabajador asociado.

Cuando el artculo 276 de la ley 1450 de 16 de junio de 2011 deroga el pargrafo del artculo 63 de la ley 1429 de 2010, surgen dos preguntas: 1.) Sigue vigente el pargrafo del artculo 103 de la Ley 1438 de 2011 o qued tcitamente derogado?, y 2.) Dado que el pargrafo del artculo 103 de la ley 1438 de 2011
5

es especfico para empresas sociales

del estado y el pargrafo derogado del artculo 63 de la ley 1429 es general, pudiramos aplicar el principio de hermenutica jurdica de prevalencia de la norma especial sobre la general, de modo que consideremos que sigue vigente la prrroga hasta 1 de julio de 2013 para las ESE? Adems de las explicaciones anteriormente expuestas, sobre la vigencia de la prohibicin desde mucho tiempo antes, tratar de responder ambas preguntas en una misma argumentacin: 1. Si bien es cierto, la norma expedida a travs de la ley 1438 de 2011 es de carcter especial, los pargrafos en mencin son idnticos en contenido y tienen un mismo espritu. 2. Por otro lado, la ley que genera la derogacin es nada menos que el Plan Nacional de Desarrollo, una ley orgnica 6 y por ende de mayor jerarqua que la ley 1438 de 2011. 3. Por ltimo, el artculo de vigencia y derogatorias, el 276, encabeza la redaccin diciendo que todas las normas que le sean contrarias quedan derogadas. Es obvio, entonces, que el pargrafo del artculo 103 de la ley 1438 de 2011 queda incluido entre las disposiciones que son contrarias a la aplicacin de la Ley del Plan de Desarrollo y por ende, los prestadores de servicios de salud, tanto pblicos como privados deben tomar las medidas correctivas de manera inmediata y no esperar hasta el 1 de julio
5

ARTCULO 103. CONTRATAON DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones pblicas Prestadoras de Salud no podr estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediacin laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. PARGRAFO TRANSITORIO. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del primero (10) de julio de dos mil trece (2013). 6 Vase artculo 151 de la Constitucin Poltica de Colombia

de 2013, puesto que las prohibiciones estaban expresas en normas previas que continan vigentes. Darles un plazo para legalizar su situacin sera legitimar una situacin ilegal. Cules son las consecuencias por el hecho de que una ESE o para una IPS contrate su personal a travs de CTA? La respuesta a esa pregunta es sencilla: el numeral 3 del artculo 7 de la ley 1233 de 2008 contesta: Cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las pre cooperativas de trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. El artculo 16 del Decreto 4588 de 2006 muestra las consecuencias para la ESE o IPS, o cualquier empresa que use este mecanismo para contratar personal: ARTCULO 16. DESNATURALIZACIN DEL TRABAJO ASOCIADO. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurdica, configurando la prohibicin contenida en el artculo 17 del presente decreto, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Como vemos al dedicarse la C.T.A. a la labor propia de las E.S.T., est sustrayendo al trabajador asalariado del rgimen laboral favoreciendo al usuario de las especiales regulaciones del sector cooperativo. De las argumentaciones previas, podemos concluir que al utilizar las C.T.A. para contratar trabajadores en misin que deben estar sujetos al rgimen laboral, se desnaturaliza la forma jurdica tanto de las C.T.A. como de las E.S.T., lo cual adems de distorsionar su objeto social, anarquiza el mercado del trabajo, y produce daos para el trabajador, el Estado y la sociedad, pues: 1. Se viola el principio de la libre adhesin del cooperativismo 2. Se traslada al asociado cooperado, en algunos casos, el valor de las cotizaciones a la seguridad social. 4

3. No se da aplicacin a la legislacin laboral 4. Se produce una evasin tributaria en beneficio de terceros. Quiere esto decir que bajo ninguna circunstancias una C.T.A. puede contratar con terceros? No. La ley 1233 de 2008 en su artculo 13 y el Decreto 4588 de 2006 en su artculo 14 muestran las condiciones en las que una C.T.A. puede contratar con terceros y explican que se pueden suscribir contratos para gestionar un proceso o subproceso completo y entregar a manera de bienes o servicios uno o varios productos a un tercero. Es decir que se trata de un contrato de prestacin de servicios mediante el cual la C.T.A. gestiona un proceso y entrega unos productos a una empresa, no de un contrato mediante el cual suministra un recurso humano para que la empresa produzca sus servicios. Por ejemplo: un grupo de bacterilogos pudiera constituir un acuerdo cooperativo de trabajo asociado para vender servicios al pblico en general, pero un da una ESE contrata la C.T.A. para que opere el servicio de laboratorio clnico. El contrato sera legtimo si la C.T.A. autogestiona el servicio con sus equipos y con sus asociados, que a su vez son dueos y trabajadores de la C.T.A. y con sus propios insumos, produce el servicio y se lo vende a la ESE. En este caso, la CTA no est suministrando bacterilogos a la ESE, est vendiendo un servicio. Aun en esta modalidad, la ESE puede habilitar el servicio como propio. Y qu hay de las Empresas de Servicios Temporales? Con estas empresas tambin se han cometido muchos errores en el sector salud, pues la legislacin deja claro bajo qu circunstancias operan y muchas ESE e IPS las utilizan para que les suministre recurso humano de manera permanente. La empresa de servicios temporales (E.S.T.) segn el artculo 71 de la Ley 50/90, es aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la

cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador, sin que el trabajador o empleado en misin participe en la gestin de la empresa usuaria. En las E.S.T., las relaciones laborales estn reguladas por el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas laborales, y tampoco podrn desarrollar su objeto social hasta tanto el Ministerio de Proteccin Social les autorice su funcionamiento. En las E.S.T. los trabajadores en misin tienen derecho al salario y a las prestaciones sociales equivalente a las de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigedad vigentes en la empresa y se aplican las normas relativas a la afiliacin al sistema de Seguridad Social de los trabajadores dependientes7, por lo tanto las E.S.T. respecto de los trabajadores son responsables de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), en los trminos del artculo 4 del Decreto 24/98, y conforme a las normas propias de la legislacin laboral. Pero pueden las ESE y las IPS contratar de manera permanente al personal a travs de una E.S.T.? La respuesta es no. La Ley 50 de 1990 en su artculo 77 deja claro que las empresas usuarias de los servicios temporales slo podrn contratar con stas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6o del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms.

Artculo 79, Ley 50 de 1.990

Slo bajo esas circunstancias se debe solicitar los servicios de una EST para que suministre el personal de manera temporal, como bien lo expresa su nombre. Slo queda una pregunta por contestar: a qu se refiere el legislador cuando habla de personal misional permanente? Por la expresin personal misional permanente el legislador pudiera referirse al personal que de manera directa interfiere en la produccin de los bienes o servicios que cumplen el objeto social de la empresa. La palabra misional proviene de misin, un concepto principalmente utilizado en el argot gerencial tanto en planeacin estratgica como en gestin de la calidad. Llama la atencin que la cartilla Recrear del Ministerio de Salud (ao 2000) elaborada por la Direccin General para el Desarrollo de los Servicios de Salud, Programa de Mejoramiento de Servicios de Salud, clasifica los procesos de las Empresas Sociales del Estado en tres grupos: los de direccin, los misionales y los de apoyo. Los servicios misionales a su vez los divide en asistenciales y los de atencin de usuarios. Los asistenciales tienen que ver con la produccin directa de servicios finales como los de consulta externa, hospitalizacin y urgencia, as como los de apoyo diagnstico y de apoyo teraputico. En tanto que los de atencin al usuario, segn esta publicacin del Ministerio de la Proteccin Social, son: Informacin Disposicin de los registros clnicos Programacin de la atencin y citacin del usuario al servicio. Facturacin Recaudacin Admisin del usuario Recepcin del usuario en los centros de produccin. Trmite de salida y orientacin al usuario a su familia

Estos ltimos no necesariamente son asistenciales pero estn directamente relacionados con el cumplimiento de la misin de la empresa por cuanto estn directamente relacionados con los usuarios, que son la razn de ser. Vale la pena recordar, adems que en el artculo 2 del decreto 1011 de 2006, Se define Atencin En Salud como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios del aseguramiento, as como de las actividades, procedimientos e intervenciones asistenciales en las fases de promocin y prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin que se prestan a toda la poblacin. Del mismo modo, el decreto 1876 de 1994 en su artculo 5 define la forma de organizar las ESE y determina tres reas funcionales: la de direccin, la de atencin al usuario y la de logstica. Con relacin al rea de prestacin de servicios de salud, el decreto menciona que Es el conjunto de unidades orgnico-funcionales encargadas de todo el proceso de produccin y prestacin de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atencin administrativa demandada por el usuario. Comprende la definicin de polticas institucionales de atencin, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y caractersticas de la atencin, y la direccin y prestacin del servicio. A la luz de estas definiciones, los procesos misionales permanentes en los hospitales no slo abarcan la atencin asistencial que prestan mdicos, odontlogos, enfermeras y auxiliares de enfermera, sino tambin el personal administrativo ntimamente relacionado con la atencin de usuarios. Vale tambin anotar que el hecho de que el legislador utilice la expresin permanentes, deje ver contrario sensu que existen procesos misionales que no son permanentes y que tienen un carcter ocasional. Por ejemplo, los servicios ocasionales de interconsultas mdicas especializadas o participacin de profesionales subespecializados en juntas mdicas para apoyar las decisiones clnicas. En tales casos, la ley no exige la vinculacin de planta y reconoce que por su carcter ocasional se asuma una vinculacin que permita pagar a destajo o por evento.

CONCLUSIONES 1. Las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado no pueden suministrar recurso humano a un tercero. Sus asociados y trabajadores autogestionan servicios con autonoma e independencia y con sus propios recursos laborales de produccin, para su propia empresa, no para otra empresa. 2. Las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado pueden suscribir contratos con terceros, pero para asumir la gestin de un servicio, proceso o subproceso, por lo tanto se trata de un contrato de prestacin de servicios y no un contrato de suministro de personal. 3. Las Empresas de Servicios Temporales slo deben suministrar personal a las empresas que lo requieran de manera temporal, como en casos de labores ocasionales, accidentales o transitorias; para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad o para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms. 4. No se debe utilizar a EST para suministrar personal de manera permanente. 5. El personal misional permanente de las Empresas Sociales del Estado se debe vincular laboralmente. 6. No todo el personal misional es permanente, algunos cargos, por la naturaleza de las funciones, pudieran ser de carcter misional pero no permanentes. 7. Algunos cargos de carcter administrativo son misionales por estar directamente implicados con los procesos de informacin y atencin de usuarios. RECOMENDACIONES 1. Las Empresas Sociales del Estado y las IPS privadas que actualmente tengan personal suministrado mediante cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado deben tomar medidas inmediatas para corregir tal situacin.

2. Las Empresas Sociales del Estado y las IPS privadas que actualmente tengan personal suministrado de manera permanente por Empresas de Servicios Temporales, deben tomar medidas inmediatas para corregir tal situacin. 3. Las Empresas Sociales del Estado deben iniciar inmediatamente la vinculacin en planta al personal misional permanente 4. Para hacerlo debern dar los siguientes pasos: a. Realizar un estudio tcnico de viabilidad jurdica, tcnica y financiera, que determine el impacto fiscal de los nuevos cargos a crear en la planta de personal b. Presentar el proyecto de acuerdo a la junta directiva para la reforma a la planta de personal y para el ajuste presupuestal que implique la creacin de los nuevos cargos. c. Informar al Ministerio de la Proteccin Social y la Comisin Nacional del Servicios Civil del proceso adelantado d. Proveer los cargos de planta segn su naturaleza: en provisionalidad, mientras se organiza el concurso del personal de carrera administrativa, contratos laborales a trmino indefinido para los trabajadores oficiales y nombramiento y toma de posesin para los de libre nombramiento y remocin. 5. Mientras las ESE demuestren que han dado inicio a este proceso no deben preocuparse de que se les aplique las sanciones de hasta 5000 SMLMV previstas en la ley.

10