Vous êtes sur la page 1sur 4

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

Cla se N 30 Objetivos: Comprender la relevancia de la costumbre como fuente del derecho chileno. Contenidos: La costumbre jurdica. La fuerza de la costumbre en distintas ramas del derecho chileno. La costumbre jurdica (SQUELLA, Agustn. Introduccin al Derecho. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 252 259.) 1. Concepto. 2. Elementos. 3. Paralelo entre legislacin y costumbre. 4. Clasificaciones. 5. Valor de la costumbre jurdica en el ordenamiento jurdico chileno. 1) Concepto: fuente del derecho. Las normas jurdicas que por su intermedio se producen provienen de la repeticin uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se aade la conviccin de que se trata de un comportamiento jurdicamente obligatorio, o sea que cabe esperar consecuencias propiamente jurdicas (carcter coactivo) cada vez que el comportamiento de que se trate no es obedecido por quien deba hacerlo. El origen de las normas creadas por medio de esta fuente (cuyo conjunto se denomina "derecho consuetudinario") se encuentra en un hecho: la repeticin uniforme de una conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad jurdica determinada, al este se suma la persuasin (de carcter colectivo) que consiste en admitir que dicha conducta es jurdicamente obligatoria (que viene exigida por el derecho y no por otro tipo de orden normativo). Que la costumbre sea una fuente formal del derecho permite advertir cmo un hecho (la repeticin uniforme de un cierto comportamiento) puede producir normas jurdicas, llamadas consuetudinarias. Sin embargo, apunta Roberto Vernengo, "la relacin entre el hecho consuetudinario, como fuente, y las normas consuetudinarias por l producidas, no es enteramente semejante a la que el jurista advierte, por ejemplo, entre los actos legislativos y la ley. No slo porque de algn modo repugna al estilo de pensar jurdico aceptar que un mero hecho sea origen de enunciados normativos, sino tambin porque la tajante distincin entre el hecho consuetudinario y la norma producida es borrosa", circunstancia que "impide pensar la relacin entre el hecho de la costumbre y la norma consuetudinaria como la relacin entre el acto legislativo y la ley". Kelsen explica lo anterior diciendo que las normas jurdicas producidas por va legislativa son normas conscientemente impuestas, y que si los actos legislativos conducen a la produccin de normas, es porque el propio derecho confiere a esos actos el sentido objetivo de producir normas jurdicas, lo que no excluye que el derecho de un pas pueda establecer tambin que un "hecho consuetudinario especficamente caracterizado" conduzca a la produccin de normas jurdicas. Los inicios de la vida en sociedad del hombre se caracterizan porque la convivencia se organiza a partir de normas consuetudinarias indiferenciadas, entre las que no es posible distinguir a las normas propiamente jurdicas de las de carcter religioso y moral. La costumbre jurdica retrocede ms tarde en importancia ante el avance de un derecho escrito que va ms all de reproducir las normas consuetudinarias y que expresa la voluntad normativa de quienes lo producen. Rivacoba, "la costumbre y la legislacin son las formas histricamente ms importantes de producir y aparecer el derecho. Sin embargo, aqulla es anterior en el tiempo, pues la segunda requiere de mayor evolucin en las comunidades humanas: que hayan alcanzado un grado apreciable de organizacin poltica, con autoridades bien definidas que la dicten, y el uso de la escritura, para fijarla". 2) Elementos: Los extraemos a partir de su concepto: 1) elemento objetivo y 2) elemento subjetivo.

Objetivo: repeticin uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurdica dada. Se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que ese comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo. Requisitos: 1) Que la costumbre sea observada en el lugar que se la invoca: La costumbre no es una imposicin del Estado que deba regir en todo su territorio, de modo que ella slo puede tener validez jurdica al interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella.

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 30 2) Que sea de general observancia: Esto no tiene un alcance territorial, sino social, en el sentido de que debe ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate. 3) Que posea antigedad: tiempo es el que se necesita para entender que se ha configurado una costumbre jurdica, de ac que el papel de los tribunales resulte muy importante, puesto que por medio de sus fallos pueden certificar la existencia de una determinada costumbre jurdica. El hecho consuetudinario debe tener estabilidad en el tiempo, aunque no pueda decirse cunto 4) Que sea constante: que sea observada regularmente cuando se dan las circunstancias que la determinan. La constancia no significa frecuencia, sino que la conducta consuetudinaria sea observada regularmente cada vez que sobrevienen las correspondientes circunstancias.

Subjetivo: Convencimiento de que la conducta que se repite es jurdicamente obligatoria. Significa que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias jurdicas y no de otro orden. A este elemento se le ha llamado desde antiguo "opinio iuris seu necessitatis" o "opinio iuris" u "opinio necessitatis". Es la conviccin colectiva acerca de la obligatoriedad jurdica de la conducta constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican qu es lo que produce la conviccin de que una determinada conducta que los miembros de una comunidad practican es jurdicamente obligatoria? Respuesta de Alf Ross: toda costumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, esto es, bajo el convencimiento de que si no se la sigue el sujeto quedar expuesto a sufrir la desaprobacin del grupo social correspondiente. Lo que transforma esa conciencia de obligatoriedad en una conciencia de obligatoriedad jurdica viene dado porque la materia sobre la cual recae el hecho consuetudinario es de aquellas reguladas comnmente por el derecho.

3) Paralelo entre legislacin y costumbre jurdica: Semejanzas: - Ambas son fuentes formales del derecho, las normas de la primera son escritas y constituyen el derecho legislado, mientras que las que provienen de la segunda son normas no escritas y constituyen el derecho consuetudinario. Kelsen dice que se puede advertir que las constituciones de los Estados modernos establecen rganos legislativos especiales que son competentes para producir normas generales aplicables tanto por los tribunales como por los organismos administrativos, "de suerte que al escaln de los procedimientos constituyentes sigue el escaln de la legislacin y a ste le sigue el de los procedimientos judiciales y administrativos". Sin embargo, "la constitucin puede tambin establecer como hecho creador de derecho un hecho consuetudinario especficamente caracterizado". Un hecho contina Kelsen que "se reconoce en cuanto los hombres pertenecientes a una comunidad jurdica se comportan bajo ciertas condiciones iguales en manera determinada igual;-en que ese comportamiento se produce durante un tiempo suficientemente largo; y en que de ese modo, con la costumbre que los individuos constituyen con su actuacin, surgen la voluntad colectiva de que as debe uno comportarse". Diferencias: a) la legislacin se forma merced a un procedimiento claramente establecido por la Constitucin y que consta de diferentes etapas que van desde la iniciativa hasta la publicacin; la costumbre jurdica se genera de modo espontneo y no formalizado, a partir de la reiteracin que los sujetos hacen de una determinada conducta; b) la legislacin es una fuente formal heternoma, o en la que predomina una dimensin de heteronoma. la costumbre jurdica es una fuente autnoma, o en la que predomina una dimensin de autonoma. c) el tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable, de modo que la fecha de su entrada en vigencia queda siempre claramente establecida; el proceso de formacin de una costumbre jurdica es lento y larvado, lo cual trae consigo que la determinacin del momento de su entrada en vigencia sea de algn modo incierta; d) tratndose de la legislacin, una ley puede ser diferenciada de los actos legislativos que la han producido en la costumbre jurdica tales actos se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre. Los comportamientos que la legislacin regula son posteriores a sta, en tanto que las que regula la costumbre se dan simultneamente con sta; e) Trmino de su vigencia: - en el caso de la legislacin se trata tambin de un momento cierto, normalmente el de su derogacin

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 4 UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N 30 - el trmino de la vigencia de una costumbre jurdica es incierto; f) la legislacin tiene un modo cierto de expresin la escritura y de transmisin la publicacin la costumbre jurdica tiene modos de expresin y transmisin inciertos (generalmente orales) sin perjuicio de que los tribunales, en cuanto hacen aplicacin de normas consuetudinarias, contribuyen a patentizar la existencia de stas y' a facilitar su expresin y transmisin; g) las normas del derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario probarlas cada vez que se las invoca ante un tribunal o ante un organismo de tipo administrativo; en cambio, las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado establezca por qu medios debe probarse la existencia de una costumbre, que es lo que acontece, por ejemplo, con el Cdigo de Comercio respecto de las costumbres mercantiles. 4) Clasificaciones: a) Atendido el territorio donde rige, la costumbre jurdica puede ser local, general e internacional.

Local: rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado. General: rige en todo el territorio de un Estado. Internacional: La que rige en el mbito de las relaciones interestatales.

b) Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la costumbre jurdica puede ser segn la ley, fuera de la ley y contra la ley. - Segn la ley: constituida por dos situaciones en que ella puede encontrarse en su relacin con la ley. La primera de esas dos situaciones es la de la costumbre interpretativa y se produce siempre que la ley admite ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario. La segunda situacin se refiere al caso en que la costumbre jurdica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condicin de que la ley le otorgue expresamente ese carcter para determinadas materias de regulacin jurdica. - Fuera de la ley: es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacos o lagunas de sta. Est constituida por normas consuetudinarias que no se oponen a sus similares del derecho legislado, sino que versan sobre materias no reguladas por este ltimo. - Contra la ley: constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a las que se reconoce o concede un poder o fuerza derogatoria respecto de este ltimo. 5) Valor de la costumbre jurdica en el ordenamiento jurdico chileno: Tanto en el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca del valor de la costumbre. El CC fija el estatuto de la costumbre jurdica en su art. 2 "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella", con lo cual consagra un rgimen de costumbre segn la ley. Un caso de remisin de nuestro CC a la costumbre se encuentra en su art. 1546, que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que obligan no slo a la ley que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, "o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propsito del contrato de mandato establece que ste puede ser gratuito o remunerado, aadiendo acto seguido que la remuneracin del mandatario, llamada honorario, "es determinada por convencin de las partes, por la ley, la costumbre o el juez". El Cdigo de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus arts. 4, 5 y 6. El art. 6 acepta la costumbre segn la ley, en la primera de las dos situaciones a que se refiere este rgimen de la costumbre, al declarar que "las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". El art. 4 acepta la costumbre fuera de la ley, al disponer que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio". El art. 5 establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, la costumbre en referencia podr ser probada por el testimonio de dos sentencias que aseveren la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a sta, o bien por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se N 30

Los arts. 4 y 5 del Cdigo de Comercio, adems de sealar algunos requisitos de los hechos consuetudinarios uniformes, pblicos generales y reiterados admiten la distincin entre costumbres locales y costumbres generales, refuerzan la idea de que las costumbres deben ser probadas y destacan la importancia que para la certificacin o prueba de una costumbre jurdica tienen las sentencias judiciales que se pronuncian de acuerdo con ella. En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legislado acerca del valor de la costumbre jurdica. Sin embargo, tratndose del derecho penal carece de todo valor en razn del principio de legalidad, en virtud del cual nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constitua delito al momento en que se le ejecut y a ninguna persona responsable de un delito puede serle aplicada otra pena que la que el delito tena sealada al momento en que fue cometido. No hay delito ni pena sin ley, y no resulta admisible que por medio de la costumbre pueda producirse un tipo penal o una pena. En cambio, la costumbre jurdica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal autnoma, independiente de los tratados, y como fuente material que influye en la celebracin de tratados y en el contenido de stos. El mismo principio Pacta sunt servanda (que prescribe que los tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y deben ser cumplidos por ellas de buena fe) es una norma consuetudinaria que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados incorpor a su texto, en el art. 26 de la misma, en la parte en que esa Convencin regula lo concerniente a la observancia de los tratados internacionales.

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

Vous aimerez peut-être aussi