EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

ARIEL DERECHO

SANTIAGO MIR PUIG

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA

1.' edicin: junio 1994 1994: Santiago Mir Puig Derechos exclusivos de edicin en castellano reservados para todo el mundo: 1994: Editorial Ariel, S. A. Crcega, 270 - 08008 Barcelona ISBN: 84-344-1589-5 Depsito legal: B. 20.063 - 1994 Impreso en Espaa Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

INTRODUCCIN
A lo largo de ms de diez aos he ido componiendo una obra, a travs de libros y artculos de revista, que expresa una concepcin global del Derecho penal. Su punto de partida y su horizonte es la necesidad de revisar los fundamentos del Derecho penal desde las exigencias del modelo de Estado social y democrtico de Derecho que no slo acoge nuestra Constitucin, sino que caracteriza el presente de los pases de nuestro mbito de cultura. Creo incluso que tal modelo de Estado ha de servir de base para la edificacin de la unidad europea y, en particular, para el necesario proceso de aproximacin de las legislaciones penales europeas. Este planteamiento propone una reflexin metodolgica acerca del cometido de la ciencia jurdico-penal y tiene, a mi juicio, consecuencias centrales tanto en la teora de las funciones de la pena como en la teora jurdica del delito. La publicacin que se propone recogera trabajos relativos a estos tres mbitos. Podran agruparse en tres grandes apartados; uno general, otro destinado a la funcin de la pena y un tercero dedicado a aspectos centrales de la teora del delito. Querra subrayar que la orientacin metodolgica que gua todos estos trabajos no slo refleja los aspectos capitales de mi concepcin del Derecho penal, sino que ha sido acogida abiertamente por la doctrina dominante de nuestro pas. Es un orgullo para m poder constatar que la idea bsica de mi obra, la de que debe elaborarse el Derecho penal desde el prisma del Estado social y democrtico de Derecho, se ha convertido en un lugar comn de continuo manejo por los autores. Los trabajos aqu recogidos, slo los ms significativos de la orientacin descrita, han sido en varios casos publicados tanto en Espaa como en

INTRODUCCIN

el extranjero, particularmente en Alemania, pas con el que la ciencia penal espaola mantiene un estrecho contacto, no slo por la valoracin que a los penalistas espaoles nos merece la ciencia jurdico-penal de ese pas, con mucho, la ms importante del mundo, sino, tambin, por la consideracin que va consiguiendo la nuestra en el contexto internacional.

PRIMERA PARTE

PLANTEAMIENTO GENERAL

CAPTULO 1

DOGMTICA CREADORA Y POLTICA CRIMINAL*

I Ante un Congreso destinado al tema Derecho Penal y Poltica Criminal, es lgico que se suscite la cuestin, de tanta actualidad, de las relaciones y cometidos de la Dogmtica frente a la Poltica Criminal. En estos momentos, la primera impresin que produce la actividad de los penalistas de los distintos pases (tanto por lo que se refiere a sus trabajos como a sus reuniones nacionales e intemacionales), es la de que hoy atrae ms la Poltica Criminal que la Dogmtica. Sigue en pie el planteamiento por el que surgi, a fines del siglo pasado, la atencin por la Poltica Criminal: sta contina presentndose a s misma como alternativa moderna, llamada a desplazar, paulatina pero inevitablemente, a la vieja ciencia jurdica. Cierto que desde aquellos orgenes de la Poltica Criminal moderna su progreso no ha sido siempre igualmente poderoso y que entretanto (sobre todo en Alemania, pero tambin en pases como Italia y Espaa) la Dogmtica jurdico-penal ha conocido los momentos ms brillantes de su historia. Pero no por ello ha perdido la Poltica Criminal su pretensin de alternativa de futuro, como lo prueba el hecho de que en gran nmero de pases prcticamente los ajenos a las influencias germnica e italiana haya ido acaparando la atencin de los penalistas, y que incluso en los mismos pases

* Ponencia presentada al Coloquio Regional del Grupo Espaol de la Asociacin Internacional de Dereclio Penal, celebrada en octubre de 1977 en Madrid y Plasencia. Publicada en Revue Internationale de Droit Penal, 1978, pp. 215 y ss., y en Revista Jurdica de Catalua, 1978, pp. 649 y ss. Vase tambin una versin algo distinta bajo el ttulo Por una dogmtica creadora, en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1992, pp. 8 y ss.

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de mayor tradicin dogmtica se advierta una evidente inclinacin de las jvenes generaciones hacia la problemtica poltico-criminal.' En cambio, el papel de la Dogmtica sigue en entredicho y se publican trabajos que preguntan; Puede hoy el jurista seguir siendo un dogmtico?;^ Tiene un futuro la Dogmtica jurdico-penal?.^ Tal estado de la cuestin no es fortuito, sino que constituye una manifestacin ms del principio segn el cual una teora puede mantener su validez o vigencia en tanto no se superen las condiciones objetivas que la han motivado. En efecto, la aparicin de la moderna Poltica Criminal tuvo por causa la irrupcin de la mentalidad cientfico-positivista, producto del auge extraordinario que durante el siglo xix experimentaron las ciencias positivas. Pese a la involucin idealista que como reaccin se produjo entre las dos guerras mundiales, la nueva mentalidad contina dominando el pensamiento de nuestro tiempo. Pese a los recelos y desilusiones que los avances cientficos y tcnicos han trado consigo en nuestros das hoy ya no se adixte que la ciencia pueda sustituir a la ideologa,^ excepto las matemticas, las ciencias experimentales no han dejado de ofrecer el modelo al que toda disciplina quiere, siquiera sea inconscientemente, tender. De la misma forma y seguramente por la misma razn que en la Filosofa, el estudio normativo del Derecho ha perdido protagonismo y atractivo en el contexto cultural actual. Parecen ms cientficas las ciencias sociales, y entre ellas encuentra mejor encaje la Poltica Criminal como la Criminologa o la Fenologa que la pura Dogmtica. Por todo ello, y adems determinados posiblemente por desgracia por la mentalidad utilitarista que domina y caracteriza a la actual cultura burguesa en general y, en gran y creciente medida, a la americana en particular aunque el utilitarismo ms bien contradice el espritu cientfico, cuya esencia es el puro amor a la verdad, los juristas dogmticos nos planteamos ct)n frecuencia una pregunta que pone en entredicho nuestra
1. Vid. S. Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pp. 285 y ss. 2. U. Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, Tubinga, 1973. 3. Vid. E. Gimbemat Ordeig, Tiene un futuro la Dogmtica jundico-penal?, en Problemas actuales de Derecho penal y procesal. Salamanca, 1971, pp. 87-109. El mismo trabajo ha aparecido tambin en versin alemana bajo el ttulo Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, ZStW, 28, 1970, pp. 379-410. En espaol se recoge tambin en: Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofa del Derecho. En homenaje al profesor Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, pp. 495-523, y en el libro de su mismo autor Estudios de Derecho penal, Madrid, 1976, pp. 57-82. 4. Muy sugerente en este sentido es el libro de Bertrand Russell, La perspectiva cientfica, 2." ed., Barcelona, 1969, en particular, pp. 9 y 213 y ss. As: ... para que una civilizacin cientfica sea una buena civilizacin, es necesario que el aumento de conocimiento vaya acompaado de un aumento de sabidura. Entiendo por sabidura una concepcin justa de los fines de la vida. Esto es algo que la ciencia por s misma no proporciona (p. 9).

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global justificacin: sirve para algo nuestro trabajo? Y, en verdad, si contemplamos la labor dogmtica como mera exposicin de la legislacin vigente, no puede parecemos en momentos de pesimismo que los mismos o parecidos resultados podran conseguirse con slo una lectura inteligente del Cdigo penal, o, por lo menos, que ya bastaran las exposiciones anteriores y que no se avanza de forma sustancial abundando en cuestiones ya tratadas? pinsese en el sistema de la teora del delito. Personalmente, confieso que es sta una cuestin que no puedo evitar que me asedie constantemente. Significa que crea que deba relegarse, en consecuencia, el estudio dogmtico y sustituirse por el de cuestiones poltico-criminales? La presente comunicacin tiene por objeto, pese a todo, abonar y matizar una respuesta negativa al importante interrogante que acabamos de formular. Por encima de las modas y preferencias de cada poca, ha de intentarse un planteamiento que ponga de relieve las virtudes y defectos objetivos de la Dogmtica jurdico-penal y cul puede ser su funcin junto mejor que frente a la Poltica Criminal, sin abandonar por ello las enseanzas de nuestro tiempo. Adelantar ya que la idea que gua este trabajo es que buena parte de culpa de nuestra mala conciencia como dogmticos puede corresponder al profundo arraigo que, muy especialmente en Derecho penal, ha conseguido una imagen literalmente positivista de la tarea jurdica, que tiende a reducirla a la repeticin aclaratoria de las leyes, con la consiguiente renuncia a la secular funcin de la Dogmtica como medio de participacin en la creacin del Derecho. Ello plantea, de una parte, la lgica consecuencia de una restriccin paralela de la utilidad de la ciencia jundico-penal y, de otra parte, que los juristas nos sintamos instrumentos en manos de las relaciones de poder dominantes que no necesariamente hemos de compartir y encerrados en un mundo de formas que apenas trasluce conexin alguna con la realidad.

II 1. Precisamente porque en la actualidad suelen ponerse de manifiesto los defectos de la Dogmtica con olvido de su posible sentido positivo, estimo importante empezar llamando la atencin sobre este ltimo aspecto. Deseara subrayar, en especial, la necesidad de una autntica Dogmtica, entendida en su justo significado, como preparacin y complemento de la ley positiva: esto es, como instrumento auxiliar de creacin de Derecho po-

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sitivo. Paia hacer comprensible el sentido de estas afirmaciones, de tan ambicioso alcance como se ve, habr de comenzar aclarando qu entiendo por Dogmtica. Cuando me refiero a la Dogmtica pienso en una elaboracin del Derecho positivo que vaya ms all de la pura exgesis lgico-literal de las leyes. Si, como a veces tiende a hacerse, se confundiese la Dogmtica con la pura exposicin de la legalidad vigente, segn aplicacin literal y rigurosa del positivismo jurdico, mal podra sostenerse para ella la funcin creadora, siquiera auxiliar y subordinada a la ley, que le he atribuido. As, es natural que quienes reduzcan el papel de la ciencia jurdico-positiva a la estricta reproduccin (como repeticin) del Derecho positivo, vean excesiva estrechez y formalismo en la labor tcnico-jurdica y sientan la necesidad de ensanchar los horizontes del penalista hacia terrenos que ofrezcan mayores posibilidades de creacin material. En esta lgica se tiende a preferir la aportacin poltico-criminal, como nica va que se advierte para el perfeccionamiento del Derecho vigente, a la labor jurdica entendida como sola repeticin formalista de preceptos legales. Pues bien, por lo que alcanzo a observar, es ste un planteamiento muy extendido en gran parte de los pases de nuestra rea de cultura. No quisiera extender el anlisis a los pases de tradicin anglosajona, de caractersticas tan diferenciadas que hacen difcil su contemplacin desde los esquemas mentales de la ciencia europea continental. Me limitar a insinuar que la lgica del Case Law, al confiar la elaboracin del Derecho a los Jueces, deja escaso margen a la ciencia jurdica para la creacin y favorece su limitacin a la exposicin casustica de las decisiones judiciales. Por esta va encontrara explicacin el hecho de que en esos pases la teora prefiera de forma inequvoca la dedicacin a la Criminologa, a la Fenologa y, en todo caso, a la Poltica Criminal. A continuacin me detendr en el anlisis de las causas, que entiendo histricamente condicionadas, por las que en pases de tradicin jurdica como Francia y los de su rea de influencia, se haya producido tambin la inclinacin de la ciencia penal hacia la Poltica Criminal, y no haya alcanzado, en cambio, la Dogmtica jurdico-penal la atencin que ha conseguido en pases como Alemania, Italia y Espaa. 2. Con anterioridad a la Revolucin francesa y a la plasmacin poltica y jurdica de las ideas liberales, nunca la elaboracin jurdica se redujo a la reproduccin de las leyes vigentes. Sin perjuicio de que siempre han existido obras de reducido alcance terico y destinadas a la prctica, hasta el triunfo institucional del liberalismo no se sinti la necesidad de reservar

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con exclusividad al legislador la funcin de creacin de Derecho, por lo que ni el Juez, como es notorio, ni los tericos haban dejado en ningn momento de acudir a los dictados de la razn para completar, corregir y hasta sustituir la legislacin. La manifestacin ms importante de este planteamiento se produjo, como es de sobras sabido, en Roma, cuyo Derecho fue en parte producto esencial de las aportaciones creadoras (las responso) de los Juristas.^ El ejemplo romano sigue poseyendo inestimable valor para nuestro tiempo, como lo tuvo, y con los frutos tan importantes que conocemos, en la Alemania de las Pandectas del siglo xix. Como luego desarrollar, el proceso de gnesis del Derecho romano ha de llamar hoy a reflexin porque acaso sea la va que mejor asegure la aparicin de un Derecho que ofrezca respuestas razonables, razonadas y realistas a los problemas que va planteando la ley a lo largo de su existencia. Tal vez siga ofreciendo una altemativa que responda a la urgente conveniencia de contrarrestar el riesgo inminente de un Derecho exclusivamente desde arriba y a priori, manifestacin de esa tendencia tan peligrosa del Estado actual a sustituir y suprimir las fuerzas de creacin de la Sociedad. El Derecho elaborado por los Juristas romanos prob su virtualidad en la dilatada vigencia que consigui durante la Edad Media y Moderna por obra de la recepcin del Corpus iuris. Vino a integrar as parte esencial del Derecho comn, que apareci como el Derecho por excelencia, desplaz a las leyes de la poca en las Universidades y ocup, incluso, un lugar decisivo en la prctica. Los textos en que consista sirvieron de base a la elaboracin de los juristas escolsticos, los cuales operaron no sobre la legislacin positiva, sino con la exclusiva ayuda de los argumentos de autoridades.^ Aunque estrictamente limitada a la literalidad de tales textos, la ciencia medieval desempe, a su vez, la funcin de fuente del Derecho a travs de los innumerables informes concretos que fue elaborando para resolver dudas planteadas por los textos a los Tribunales o a las partes {consilid). Ms evidente es, todava, el papel creador que posteriormente correspondi a la Escuela del Derecho natural racionalista. Su objetivo era, pre-

5. Refirindose a la funcin de los Juristas romanos, Th. Viehweg escribe: Este modo de trabajar se caracteriza sobre todo porque permite a los juristas entender el Derecho no como algo que se limita a aceptar, sino como algo que ellos construyen de una manera responsable (yase Tpica y jurisprudencia, trad. castellana de L. Diez-Picazo, Madrid, 1964, p. 74). Vid. tambin H. Coing, Juristtsche Methodenlehre, Berln/Nueva York, 1972, pp. 11 y ss. 6. Vid. H. Coing, op. cii., pp. 13 y ss.

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cisamente, la bsqueda de las normas dictadas por la recta razn, lo que supona la atribucin al jurista de la suprema decisin sobre la validez o invalidez de toda disposicin jurdica. Tal planteamiento metodolgico sirvi de vehculo durante la Ilustracin, a la oposicin al Derecho vigente de VAnden Rgime de un Derecho penal orientado segn los principios liberales. En este contexto metdico fue posible la obra de Beccaria, justamente considerada como el punto de arranque de la ciencia penal moderna. Pero la filosofa poltica liberal implicaba un postulado cuya consecucin iba a impedir, precisamente, que la ciencia jurdica continuase ejerciendo su tradicional funcin creadora de Derecho. El Principio de legalidad, axioma primero del Estado liberal y en particular de su Derecho penal, vena a prohibir toda fuente del Derecho desligada del poder legislativo del Derecho, nico poder que expresa la voluntad general. La experiencia histrica posterior ha demostrado la necesidad de relajar el rigor literal del principio, que inevitablemente ha de quedar como marco supremo ms que como exclusin de fuentes distintas a la ley formal, pero en un principio se lleg incluso a entenderlo incompatible con una verdadera interpretacin de las leyes por parte de los autores, segn manifiesta la famosa prohibicin de interpretar el Code Napolen. Lo que quiero destacar es que era lgico, desde este prisma, que la implantacin efectiva del Estado liberal llevase a sustraer a la ciencia jurdica, y muy especialmente a la penal, toda capacidad creadora de Derecho. Ahora bien, aquella implantacin no tuvo lugar a la vez en todos los pases de Europa, y esta circunstancia poltica fue, entre otras, causa de las importantes diferencias que separan a ciencias como la francesa, de una parte, y a la alemana o italiana, de otra. En Alemania y en Italia falt la pronta cristalizacin poltica y, consiguientemente, legislativa de las ideas liberales que en Francia tuvo lugar gracias a la Revolucin de 1789. Ello produjo una importante consecuencia en el terreno de la metodologa jurdico-penal. Mientras que en Francia la realizacin de las concepciones liberales en el Derecho positivo permiti, ya desde fines del siglo xvni, el paso de un planteamiento metdico iusnaturalista a una estricta vinculacin al Derecho vigente (Escuela de la Exgesis), en Alemania, como en Italia, al hallarse la legislacin penal anclada todava en el espritu del Antiguo Rgimen y en contradiccin, por tanto, con la filosofa poltica del Estado liberal, que se apoder de la mayor parte de las mentalidades cultas, la ciencia hubo de mantener su atencin por el Derecho natural racional, nico que reflejaba las aspiraciones de la poca.

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Desarrollemos la idea expuesta. En Francia la publicacin a principios del siglo pasado de los Cdigos napolenicos hizo que la mayora de los juristas se concentrase y limitase a su comentario. Naci as, con los condicionamientos polticos liberales anteriormente esbozados, la llamada Escuela de la Exgesis, que presidi el pensamiento jurdico francs a lo largo de todo el siglo xix.^ Su primer principio fue: el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est constituido por la ley.* sta, a su vez, se reputaba completa en s misma y no susceptible, por consiguiente, de elaboracin por la doctrina. La ciencia tuvo que limitarse, lgicamente, a facilitar la comprensin de los distintos preceptos de la ley, sin excederse de su pura exposicin aclaratoria. Tal exgesis deba realizarse con la sola ayuda de la interpretacin lgico-gramatical, prescindiendo del recurso a la valoracin o a la ponderacin de intereses.' En Italia, en cambio, no se produce la sustitucin del Derecho natural por el positivo, como objeto de la ciencia penal, prcticamente hasta el siglo XX, con la direccin tcnico-jurdica de Rocco. La Escuela Clsica, primero, como la Escuela Positiva, despus, lograron que la ciencia penal italiana permaneciese alejada del Derecho positivo durante todo el siglo xix. Ambas escuelas siguieron situadas en el terreno del desidertum, ya sea el Derecho natural, ya los dictados de la observacin emprica.'" Muy posiblemente exista relacin entre esta actitud metodolgica y las circunstancias polticas y jurdico-positivas de la Italia del siglo pasado. Salvo el precedente representado por el Cdigo penal toscano de 1786, producto como el de Austria de 1787 del despotismo ilustrado y no del liberalismo, slo alguno de los estados en que se divida Italia antes de conseguir su unificacin, como aples Cdigo penal de 1831, cont con un Derecho penal ajustado a los postulados liberales. Hubo que esperar a 1889 para que Italia pudiese contar con un Cdigo penal unitario. Hasta entonces la ciencia penal prefiri el camino de preparar el advenimiento del nuevo Derecho penal, creando la magnfica construccin ideal-racional de la Escuela Clsica, a limitarse al estudio del insatisfactorio y fragmentario Derecho vigente. De este modo, si los Derechos franceses fieron el fruto del Derecho natural de la Ilustracin, el italiano de 1889 lo fue del iusnaturalismo de la Escuela Clsica. Y si el Cdigo penal francs de 1810 cons-

7. Vid. A. Latorre, Introduccin al Derecho, 1.' ed., Barcelona, 1968, p. 132. 8. Cfr. A. Hernndez Gil, Metodologa de la Ciencia del Derecho, I, 2." ed., Madrid, 1971, pp. 81 y 78y ss. 9. Vid. H. Coing, Juristische Methodenlehre, cit., p. 19. 10. Vid. S. Mir Puig, Introduccin..., cit., pp. 174 y ss.

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tituy en ese pas la base del positivismo del siglo xix, en Italia debera esperarse a que el Cdigo de 1889 ofreciese el terreno propicio para la aparicin del tecnicismo jurdico-penal." Pero para entonces ya existira una de las ms importantes elaboraciones jurdico-penales del mundo la de la Escuela Clsica, cuya actitud creadora no podra ya abandonarse del todo fcilmente. En Alemania la situacin legislativa era ms prxima a la italiana que a la francesa. El espritu de la Ilustracin se haba expresado ya en el Cdigo prusiano de 5 de febrero de 1794 {Landrecht fr die Preussischen Staaten), fruto de las ideas poltico-criminales de Federico El Grande, aunque promulgado por su sucesor, como haba sucedido en Austria con el Cdigo de 1787, obra de Jos II. Pero, si bien ms moderado que ste el Cdigo de Prusia era todava un inequvoco exponente del absolutismo, siquiera en su versin de despotismo ilustrado.'^ El primer Cdigo penal liberal es el Cdigo bvaro de 26 de mayo de 1813, obra de Feuerbach en la que desarroll en claro y preciso articulado su concepcin de la pena basada en la prevencin general en forma de intimidacin psicolgica. De l ha podido decirse que sirvi de punto de partida al desarrollo jurdico-penal de la poca del Estado liberal de Derecho.'^ Ahora bien: por de pronto, la falta de unidad poltica de Alemania, con la consiguiente diversidad legislativa, impidi una elaboracin cientfica ceida exclusivamente a una base jurdico-positiva comn. Adase a esto la prohibicin por el Gobierno de Baviera (19 de octubre de 1813) de comentarios al Cdigo penal, cuya necesidad crey poder obviarse por medio de la publicacin de un comentario oficial en tres volmenes,'"* y se comprender que incluso despus del Cdigo de Feuerbach se mantuviese puesta la mirada en principios jurdicos racionales, como nico modo de compensar la falta de unidad legislativa y de la posibilidad misma de comentar el primer Cdigo liberal. As, hasta la irrupcin del positivismo en la ltima parte del siglo xix, la ciencia penal alemana de esa centuria se caracteriz por una elaboracin

U . J. Antn Onega, Derecho Penal, I, Madrid, 1949, p. 48, escribe: El Cdigo de 1889... es la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana. Si el napolenico de 1810 es la base, el italiano de 1889 es la cumbre de la doctrina imperante durante el siglo xix. 12. As, E. Schmidt, EinfUhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspfleye, 3." ed., Gotinga, 1965, pp. 251 y 261. 13. En este sentido, E. Schmidt, Einfrung..., cit., p. 263. 14. El ttulo original de la obra fue: Anmerkungen zum Strafgesetzbuche fr das Konigreich Bayem; cfr. E. Schmidt, EinfUhrung..., cit., p. 267, en detalle.

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del Derecho positivo con el concurso de principios ideales,'^ sean absolutos como a principios de siglo, sobre todo en Feuerbach, y de modo especial en el perodo que Kohlrausch llam de tirana de la filosofa hegeliana (1840-1870), sean histricos como sucedi desde los aos veinte hasta los hegelianos, en juristas como Wachter, Mittermaier y Biener, reflejo, sobre todo el ltimo, del espritu de la Escuela Histrica de Savigny.'^ 3. De la rpida panormica histrica efectuada creo posible deducir la siguiente conclusin: la pronta consecucin poltica del ideario liberal impidi en Francia que la ciencia jurdico-penal desempease el papel creador que, gracias a su mayor libertad, pudo disfrutar en pases que, como Alemania e Italia, tuvieron que postular ms largamente a nivel ideal-racional la obtencin de un Derecho penal ajustado a las convicciones de la nueva poca. Al conectar a fines de siglo con el positivismo, nunca pudo superar del todo la ciencia jurdico-penal francesa su cometido esencialmente aclaratorio de las leyes vigentes.'^ En cambio, cuando las ciencias alemana e italiana reciben el positivismo, cuentan con una tradicin que ste ya no puede destruir: a la ciencia jurdica no compete slo la reproduccin de la ley, sino su elaboracin racional. En esto consiste la verdadera Dogmtica. Ya he insinuado al principio que en los pases que, como Francia, han privado a su ciencia jurdico-penal actual de esta funcin creadora (siquiera subordinada y auxiliar), era lgico que, reducida a exgesis gramatical, perdiese atractivo la tarea puramente jurdica y se percibiese la necesidad de ampliar perspectivas pasando al cultivo de la Poltica Criminal. Aadir ahora que el recurso a la Poltica Criminal era la nica va para el perfec15. Escribe K. Larenz, Metodologa de la Ciencia del Derecho (trad. espaola de la 1." ed. alemana por E. Gimbemat Ordeig, Barcelona 1966, p. 46): El "historicismo" y el "racionalismo" son los componentes dominantes no slo del pensamiento de Windscheid, sino de la ciencia del Derecho del siglo XIX en general. Ello significa que, si bien se consideraba todo Derecho como el resultado del desarrollo histrico y, por tanto, como "positivo", el "Derecho positivo" mismo era tenido por un orden "razonable", que, precisamente por ello, era accesible a la aprehensin conceptual y a la sistematizacin... La creencia en la razonabilidad del Derecho positivo diferencia a esta concepcin con la suficiente claridad de los positivismos pseudocientfico-natural y sociolgico. 16. Vid. S. Mir Puig, Introduccin..., cit., pp. 202 y ss. 17. Lo dicho no intenta desconocer las importantes aportaciones de autores que, como muy en especial F. Gny, han luchado desde 1899 ^ao en que este autor publica su Mtodo de interpretacin y fuentes del Derecho privado positivo por acabar con la identificacin de ley y derecho en el vecino pas (vase L. Legaz Lacambra, Filosofa del Derecho, 3." ed., Barcelona, 1972, pp. 146 y ss.). Pero se refieren preferentemente al Derecho privado y en gran parte permanecieron como programas metodolgicos y de teora general, por lo que posiblemente no alteraron de forma decisiva la lnea general de la doctrina jurdico-penal francesa.

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cionamiento y hasta para el complemento de la legalidad vigente, desde la ptica de un pas como aquel que eligi la vocacin codificadora y legisladora. En lugar de plantearse cmo resolver las insuficiencias e inevitables equivocidades de la ley a nivel dogmtico y de lege lata, el jurista haba de preferir pensar en su reforma. De esta forma, mientras que en Alemania e Italia los Cdigos penales han sido el trmino final, el resultado de una larga discusin dogmtica que refleja el estado de toda una cultura jurdica, en Francia el Cdigo penal de Napolen fue el punto de arranque de una ciencia penal que hubo de elegir entre repetirlo o pedir su reforma.

III Sin duda, la corriente reformista de la Poltica Criminal ha conseguido perfeccionar el Derecho penal y, lo que es tanto o ms importante, sembrar la conciencia en nuestro tiempo de que es preciso mejorarlo todava mucho ms. Pero no por ello puede arrinconar a la Dogmtica, entendida como elaboracin creadora, aunque subordinada, del Derecho positivo. Para reformar las leyes es preciso haber penetrado en el significado profundo y en las exigencias inherentes a la institucin jurdica objeto de regulacin, misin que caracteriza a la mejor Dogmtica.'^ Por otra parte, la necesidad de legislar no ha de hacer olvidar que todo texto legal requiere no slo su aclaracin, sino su concrecin, que inevitablemente supone la necesidad de elegir entre las distintas posibilidades que ofrece la literalidad de la ley.'' En los dos aspectos sealados, que a continuacin desarrollar, la Dogmtica sigue siendo inevitable compaera de la Poltica Criminal en la indeclinable labor de todo jurista: la creacin de Derecho.

18. Utilizo el concepto de institucin jurdica en el sentido que le confiri Savigny: vid. H. Coing, Juristische Methodenlehre, cit., pp. 15 y ss.; K. Larenz, Metodologa..., cit., pp. 28 y ss. Por institucin jurdica no se entiende, pues, unafigurapuramente resultante de la concreta regulacin jurdico-positiva, sino como relaciones de la vida tpicas conocidas en su significacin jurdica (por ejemplo, el matrimonio). De haber sido fiel a las exigencias de este concepto fundamental del pensamiento de Savigny, concepto que entroncaba la ciencia del Derecho con la realidad histrica, la doctrina alemana no hubiese cado en el formalismo de la jurisprudencia de los conceptos que domin el pasado siglo. 19. Kelsen tena razn al sealar que la eleccin a que se refiere el texto era ya un acto de creacin de Derecho, pero slo desde un concepto estrechamente positivista de ciencia puede compartirse su opinin de que la referida eleccin no corresponde ya a la ciencia jurdica, que, segn Kelsen, debera limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma si no quiere pasar de ciencia a poltica (H. Kelsen, Teora pura del Derecho, 11." ed., Buenos Aires, 1973, p. 170). La solucin ha de ser otra: insertar la poltica criminal en el centro de la ciencia jurdico-penal.

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I. Al referirme a la gnesis del Derecho romano, obra de los Juristas, indiqu que su ejemplo podra tomarse hoy en consideracin para oponer un ft'eno al creciente apriorismo de una legislacin pensada desde arriba, desde un Estado monopolizador que tiende a suprimir la fuerza creadora de la Sociedad. En efecto, si las reformas legislativas fueran siempre el resultado y la manifestacin de posiciones que han conseguido la aprobacin de la doctrina dominante, tras el reposado proceso de discusin que supone la evolucin histrica de la ciencia jurdica, reflejo a la larga de la evolucin social general, se asegurara mejor la adecuacin del Derecho al ritmo de la sociedad y a los problemas efectivos que cada institucin plantea a lo largo del tiempo y que han de servir de base a la labor dogmtica, que mediante el solo recurso a un legislador generalmente demasiado apremiado por la prisa y distante de las necesidades de la materia a regular. As se evitaran, por ejemplo, los constantes desaciertos que en Espaa han constituido las reformas del vigente Cdigo. Claro que lo dicho podra conseguirse tambin acudiendo a una ciencia no orientada dogmtica, sino slo poltico-criminalmente. Pero ya he sealado, y es notorio, que el conocimiento dogmtico del Derecho vigente es presupuesto necesario para su acertada reforma. Antes de recurrir a la modificacin legislativa, la Dogmtica intentar todo tipo de soluciones en el marco de la ley positiva. Slo as se comprobar con rigor si no hay otra va, con frecuencia preferible, que la reforma legal; y en la bsqueda de soluciones se habran ensayado con calma caminos que en su caso han de ofrecer al legislador alternativas no improvisadas y tcnicamente probadas, a la vez que aseguren la oportuna relacin con la legalidad anterior, en cuyo contexto han surgido, y con ello una evolucin racional del Derecho. Todo ello presupone, como es lgico, la concepcin de la Dogmtica como continuacin creadora de la ley. Y precisamente, por supuesto, tal misin de creacin requerir que la Poltica Criminal se inserte en el interior de la labor dogmtica: no se trata de patrocinar una alternativa a la Poltica Criminal, sino de resaltar la necesidad de que junto a sta, y en base a sta, opere una Dogmtica creadora. 2. El segundo aspecto, sin duda el ms evidente, en que sigue siendo necesaria una verdadera Dogmtica, es en el de aplicacin de la ley. Contra lo que haban mantenido la Escuela de la Exgesis y el positivismo radical, la moderna Hermenutica ha puesto de manifiesto que la aplicacin de la ley desborda con mucho el puro anlisis del tenor literal del texto legal.^
20. Vid. S. Mir Puig, Introduccin..., cit., pp. 284 y ss., y 335 y ss.

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La letra de la ley no ofrece ms que el punto de partida y el lmite mximo de la interpretacin de la norma. La letra de la ley traza nicamente un marco, dentro del cual el jurista ha de concretar el preciso alcance de la norma, en base a las exigencias del sector de realidad objeto de regulacin (el llamado proceso de concrecin de la norma: Normkonkretisierung). En otras palabras, el concreto contenido de la norma jurdica no puede obtenerse de la sola interpretacin del tenor de la ley, sino que requiere la contemplacin de los distintos grupos de casos a que puede alcanzar. Adems de la premisa mayor del silogismo tradicional (el texto legal), es preciso resaltar la importancia de la premisa menor (el supuesto de hecho). Slo cuando el jurista haya precisado a qu grupos de casos ha de entenderse referida la letra de la ley, esto es, slo cuando haya concretado su contenido, habr concluido el proceso de creacin de la norma jurdica: el tenor legal no expresa por s solo ni de forma acabada el contenido de la norma a aplicar.^^ Se deduce de ah que la labor dogmtica de concrecin de las normas dista de agotarse en la aclaracin de un texto legal y alcanza forzosamente la categora de creacin (continuacin creadora) de Derecho. Cierto que, como se ha empezado por decir, el jurista ha de partir de la letra de la ley y que a su vez sta seala el lmite mximo de la interpretacin. En Derecho penal, prohibida la analoga contra reo, la importancia de la letra de la ley es extrema. Pero una observacin atenta del proceso de concrecin de la norma muestra que, como ha advertido Arthur Kaufmann, no existe una diferencia cualitativa esencial entre la labor creadora de la analoga y una correcta interpretacin de la norma.^-^ La concrecin de la norma en base a la contemplacin de los grupos de casos a los que puede alcanzar el tenor legal, no puede sino efectuarse con arreglo a un procedimiento analgico. El jurista habr de partir de los casos tpicos a que remite inmediatamente la letra de la ley y comparar con ellos los dems grupos de casos ms dudosos, preguntndose si son anlogos a los primeros, en el sentido de si, por poseer anlogo significado, reclaman idntico tratamiento jurdico.^^ Pondr un ejemplo: para decidir si constituye o no vio-

21. Vid. F. MUer, Juristische Methodik, Berln, 1971, pp. 108 y 116; J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Francfort, 1972, pp. 36 y ss. Se adhiere a este planteamiento en relacin expresa al Derecho penal P. Bringewat, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, p. 133. 22. Vid. Arthur Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, en Rechtsphilosophie im Wandel, Francfort, 1972, pp. 276 y ss., y 314 y ss. 23. Enrealidad,toda solucin de cualquier tipo de problema por ejemplo, matemtico ha de surgir por analogarespectode problemas ya resueltos. En este sentido, vase L. Alberto Machado, La revolucin de la inteligencia, Barcelona-Caracas-Mxico, 1977, 2." reimpresin, pp. 63 y ss.

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lencia, en el sentido del artculo 496 del Cdigo penal, la interposicin de un camin con objeto de impedir la salida de un coche aparcado, es precisa la comparacin con el caso tpico de coacciones, a saber, el empleo de fuerza fsica sobre una persona; por esta va puede llegarse a la conclusin de que encierra tanto o mayor peligro para el bien jurdico de la libertad de actuacin la interposicin del camin que el sujetar materialmente al conductor, habida cuenta de que no es ms fcil, sino al contrario, superar el obstculo representado por el camin que la fuerza muscular de un hombre; se seguir de este procedimiento analgico la conclusin de que la violencia del artculo 496 ha de alcanzar tambin al supuesto planteado.^'' En seguida, sin embargo, ha de salirse al paso de un posible equvoco. Que todo proceso de concrecin de la norma se basa en la comparacin analgica, no supone que no pueda y no deba mantenerse con claridad la diferenciacin de interpretacin y analoga, de tanta importancia poltica para el Derecho penal. La frontera entre ambos procedimientos dogmticos seguir fijada por el sentido literal posible:^^ la inclusin de un caso en el rgimen de un precepto cuya literalidad permita abarcarlo ser interpretacin, lcita aunque sea extensiva y pueda perjudicar al reo; en cambio, constituir analoga, prohibida si es contra reo,^^ la extensin del precepto a un caso situado fuera de su alcance literal posible. As, mientras que no desborda la interpretacin permitida extender el trmino violencia del artculo 496 del Cdigo penal al supuesto del camin planteado ya que gramaticalmente se hace violencia siempre que se fuerza abiertamente la decisin de otra persona, constituira analoga considerar violencia la utilizacin de un engao para impedir a otro hacer algo. Quisiera destacar de todo esto la conclusin de que no es incompatible la labor creadora de la Dogmtica con el indeclinable imperativo del principio de legalidad y la consiguiente prohibicin de analoga contraria al reo.

IV Las consideraciones efectuadas en los dos apartados del nmero anterior {supra, III, 1 y 2) han intentado subrayar la necesidad de una autntica
24. Vid. S. Mir Puig, El delito de coacciones en el Cdigo penal, ADPCP, t. 30, pp. 277 y ss., y Revista Jurdica de Catalua, 1977, n. 4, p. 785 y ss. 25. As, K. Larenz, Metodologa..., cit., pp. 255 y ss. 26. Para una fundamentacin de esta versin restrictiva de la prohibicin de analoga, vase S. Mir Puig, Introduccin..., cit., pp. 316 y ss.

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Dogmtica, que comparta con la Poltica Criminal, y que ejerza en base a sta la funcin de creacin del Derecho: Por una parte, tambin es preciso el concurso de dicha Dogmtica en la preparacin de la reforma de la ley; por otra parte, y en ello consiste la ms especfica funcin de la Dogmtica, sta ha de crear continuamente Derecho, sin necesidad del recurso, siempre peligroso, al legislador, en el proceso de concrecin de las normas jurdicas a la realidad. Todo ello no significa, sin embargo, que carezcan de todo fundamento las crticas que suelen efectuarse a una contemplacin puramente dogmtica de nuestra parcela. Por el contrario, entiendo que la nica direccin acertada es la de quienes vienen propugnando una Dogmtica ntimamente impregnada de las exigencias poltico-criminales,^^ nica va por la que puede realizarse convenientemente la labor creadora que he destacado para aqulla. En efecto, para poder concebir la Dogmtica como algo ms que pura reproduccin aclaratoria del Derecho vigente, es preciso abandonar un planteamiento estrictamente positivista que aisle la misin del jurista y prohiba su contacto con los imperativos, inevitablemente creadores, de la Poltica Criminal. He de compartir, pues, las objeciones que en este sentido vienen dirigindose a una Dogmtica mal entendida en ocasiones como la nica Dogmtica! estrechamente positivista. Las ms importantes podran estar, probablemente, reunidas en tomo a las dos ideas siguientes: a) La Dogmtica es polticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalraente al Derecho positivo cierta las puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y consagra todo poder poltico dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurdicas. b) La Dogmtica se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurdicas que, tomadas aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de configuracin de la vida social. Para hacer frente a estas importantes crticas, que ciertamente comprometen el futuro de nuestra ciencia, deber subrayarse la necesidad de dar cabida a la valoracin poltica y al realismo en la Poltica Criminal y, a travs de sta, en la Dogmtica. Si, manteniendo el Derecho positivo como

27. Principalmente, C. Roxin, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal (trad. espaola de F. Muoz Conde, Barcelona, 1972, passim); y W. Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Reinbeck de Hamburgo, 1974, pp. 146 y ss., y 155 y ss.

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objeto de estudio, se da entrada en la Dogmtica a su valoracin crtica y a su elaboracin progresiva conforme a postulados ideolgicos que se sustenten, dejar de poder acusarse a la Dogmtica de mero instrumento del poder constituido. Y si se consiguiese derrumbar la valla que aisla a la Dogmtica de la realidad social, sin descuidar por ello el especfico sentido normativo de lo jurdico, sino, al contrario, considerando al Derecho como forma de configuracin de la vida social, esto es, como uno de los ms importantes sistemas sociales, se demostrara que estudiar las normas jurdicas constituye uno de los modos de abordar la contemplacin de la vida social: que la ciencia del Derecho penal es una ciencia social. El desarrollo de este programa lo he intentado en otro lugar.^^ Aqu habr de limitarme a destacar las siguientes consideraciones fundamentales: 1. La primera conclusin que deriva del planteamiento expuesto es la necesidad de una ciencia reconocidamente valorativa y esencialmente crtica, que no rehuya su innegable responsabilidad poltica. Ello implica una doble exigencia en el seno de la global ciencia del Derecho penal: a) de lege ferenda: una Poltica Criminal autnticamente poltica y no slo tecnocrtica que fije los objetivos que debe perseguir el Derecho penal, con la consiguiente apertura a su posibilidad de crtica; b) de lege lata: una Dogmtica creadora esencialmente orientada en el sentido de las finalidades poltico-criminales de la ley, que constituya no slo la superacin de una Dogmtica ciega, de espaldas a la funcin prctica del Derecho penal, sino tambin la evitacin de una Dogmtica acrtica y puramente tecnocrtica. 2. Una Dogmtica que pretenda ser realista ha de empezar por admitir que nicamente ser vlida si sirve adecuadamente a la finalidad de aplicacin de la ley. El Derecho implica la pretensin de realizacin prctica, por lo que la ciencia del Derecho no puede concebirse como ciencia puramente teortica, sino que la naturaleza de su objeto le impone un carcter fundamentalmente prctico. Cierto que hay aspectos de nuestra ciencia que no afectan directamente a la aplicacin de la ley (por ejemplo: la debatida cuestin sobre la esencia del bien jurdico). Pero incluso en estos casos el enfoque de los problemas tericos debera hallarse presidido por su posible trascendencia, siquiera mediata, en la aplicacin de la ley. As, en el ejemplo propuesto, el anlisis de la esencia del bien jurdico ha de perseguir, en ltimo trmino, trazar un lmite al legislador o, por lo menos, guiar
28. Vid. S. Mir Puig, Introduccin..., cit., pp. 307 y ss.

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la interpretacin de la ley. No niego que el Derecho sea, tambin, susceptible de una consideracin meramente especulativa, pero no es sta la funcin en que est comprometida la Dogmtica, y elegir tal punto de vista supondra una perversin de su sentido. Se caera con ello en una Dogmtica para s misma, que merecera las crticas que hace ya tiempo vienen dirigindose a la ciencia jurdica. La nica va para evitarlo es fijar como meta de la dogmtica el servir a fines prcticos y reconocer que no posee naturaleza de ciencia teortica, sino de ciencia aplicada,^' tal vez menos brillante, pero la nica que no traiciona la funcin social de nuestra disciplina. Esta concepcin de la Dogmtica jurdica como ciencia prctica conduce a situar en el centro de inters del penalista la resolucin de casos prcticos. Se trata de una perspectiva a veces olvidada por la ciencia jurdica continental, que ha aparecido como una ciencia de profesores en contraposicin al Derecho del caso caracterstico de los pases del mbito anglosajn. Por fortuna, las diferencias intentan aminorarse desde el continente, en el que tras la Segunda Guerra Mundial el pas ms tpicamente terico, Alemania, ha experimentado una clara aproximacin al caso prctico. Probablemente influy en ello el contacto de los juristas alemanes de la posguerra con el Derecho anglosajn de ocupacin.^" Lo cierto es que desde hace algunos aos se ha abierto paso una importante corriente metodolgica que, acertadamente, centra su atencin en el proceso de aplicacin de la ley a la realidad y caracteriza a la ciencia jurdica como ciencia que persigue la decisin de casos prcticos.^' Y, en efecto, si como quiere Habermas^^ todo conocimiento se halla presidido por un inters, el especfico inters que debe guiar al conocimiento jurdico es el inters de la decisin.^^

V Permtaseme, para concluir, resumir las ideas expresadas. El objetivo que persegua la presente comunicacin era slo romper una lanza en favor
29. As, H. Coing, Juristische Methodenlehre, cit., pp. 3 y ss. Resalta, tambin, el sentido prctico de la ciencia jurdica H. Ryffel, Grundprobleme der Rechts-und Staatsphilosophie des Politischen, Neuwied-Berln, 1969, pp. 46 y ss. 30. En este sentido, K. Larenz, Metodologa..., cit., p. 137. 31. As, P. Bringewat, Funktionales Denken im Strafrecht, cit., pp. 128 y ss. De ciencia de la decisin (Entscheidungswissenschaft) califica a nuestra disciplina jurdica F. Miiller, Juristische Metltodik, cit, p. 118. 32. Vid. J. Habermas, Erkenntnis und nteresse, Francfort, 1973, p. 9. 33. La terminologa (Entscheidungsinteresse) es de F. MIIer, Juristische Methodik, cit., p. 118.

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de la necesidad de subsistencia en la actualidad de una verdadera Dogmtica al lado de la Poltica Criminal. Para ello era preciso salir al paso de importantes razones que contribuyen a explicar la desconfianza que nuestro tiempo siente frente a la Dogmtica. De una parte, fuera de los pases de tradicin genuinamente dogmtica como Alemania o Italia, ha perjudicado la imagen de la tarea jurdico-penal su reduccin, desde el liberalismo primero y el positivismo despus, a la pura reproduccin aclaratoria de la legislacin vigente. Por eso era preciso destacar que la mejor Dogmtica ha implicado siempre, y ha de seguir suponiendo, una funcin creadora de Derecho siquiera auxiliar y subordinada. De otra parte, porque son acertadas las crticas de neutralismo acrtico y aislamiento de la realidad que constantemente merece la Dogmtica, haba que sealar una vez ms que es necesaria su superacin mediante la concepcin valorativo-crtica de nuestra Ciencia y su entendimiento al servicio, ante todo, de la solucin de los casos que plantea la aplicacin de la ley a la realidad. Precisamente para ambos cometidos es indispensable una concepcin creadora de la Dogmtica, que se apoye, eso s, en la Poltica Criminal.

CAPTULO 2

FUNCIN DE LA PENA Y TEORA DEL DELITO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO*

I. Introduccin

La funcin de la pena constituye un tema inevitablemente valorativo, opinable, pues, y sustrado a la posibilidad de una respuesta independiente del punto de vista que se adopte ante la cuestin de la funcin a atribuir al Estado. La pena es, en efecto, uno de los instrumentos ms caractersticos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su funcin depende de la que se asigne al Estado. Esta evidencia (no siempre aprehendida con la suficiente claridad: pinsese en los intentos tradicionales de absolutizar el tema basando la funcin de la pena en una justicia absoluta desvinculada de la poltica), al relativizar la problemtica de la pena y condicionarla a la filosofa poltica que se adopte, ha constituido hasta nuestros das la principal dificultad con que han tropezado los intentos de hallar una concepcin generalmente aceptable de la funcin de la pena. Pero, precisamente, creo que la primera condicin para resolver el problema es reconocer abiertamente la vinculacin axiolgica expresada entre funcin de la pena y funcin del Estado. La discusin slo podr discurrir sobre cauces racionales si no se ocultan las premisas polticas de las que depende. ste fue el punto de partida metodolgico de mi monografa sobre las bases del Derecho penal, en la que fund expresamente ciertos lmites del ius puniendi en la triloga del Estado social y democrtico de Derecho.'
* Publicado como libro, bajo este mismo ttulo, por Bosch, Casa Ed., S. A., I." ed. 1979,2.* ed., 1982. Versin alemana en ZStW, 95, 1983, pp. 413 y ss. 1. Cfr. S. Mir, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pp. 123, 141 y ss.

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Ello aclaraba y confera racionalidad interna a mi discurso: pero, aunque yo acoga as la concepcin del Estado que me pareca ms susceptible de consenso en nuestro tiempo y en nuestro mbito de cultura, no dejaba de elegir una opcin discutible, que no impeda el ordenamiento jurdico-positivo, pero que, como es obvio, en absoluto se derivaba inequvocamente de l. El planteamiento constitua solamente una propuesta de interpretacin alternativa de un sistema jurdico en buena parte anclado en perspectivas distintas. Consciente de estas limitaciones, prefer entonces no apoyar todo el edificio del Derecho penal sobre la base del Estado social y democrtico de Derecho, que ms expresaba un desidertum que una realidad jurdicopositiva. As, aunque ya apunt la incidencia que tena la fundamentacin poltica del Derecho penal a partir de dicha triloga para \a funcin de la pena, esta ltima cuestin, eje del sistema, la resolv sobre la base, entonces nica firme desde el prisma del Derecho positivo, del Cdigo penal y, en especial, del Reglamento del servicio de prisiones. El importante giro que desde entonces ha experimentado el rumbo poltico de nuestro pas y que ha culminado en la reciente aprobacin de la Constitucin, ha venido a convertir en Derecho vigente lo que antes era una opcin alternativa. El artculo 1., 1, de la reciente Constitucin espaola empieza por declarar que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho.... Ello supone la constitucionalizacin de un modelo de Estado anlogo al proclamado por la Constitucin alemana (artculos 20 y 28).2 Con anterioridad, tal modelo de Estado ya sirvi de base a mi planteamiento, pero ahora cabe generalizarlo y erigirlo como principio valorativo supremo que debe orientar toda elaboracin dogmtica del Derecho penal.3 Sin perjuicio de la posibilidad de discrepar de lege ferenda y desde la filosofa poltica y poltico-criminal posibilidad que evidentemente sigue abierta, ahora la dogmtica jurdico-penal, como elaboracin del Derecho positivo, cuenta con una premisa valorativa fijada por el ordenamiento jurdico que debe inspirar todo el estudio del Derecho penal. En particular, la decisin poltico-criminal bsica, a saber, la de qu funcin se atribuye a la pena, no slo puede entenderse adoptada por leyes ordinarias, sino obligada por el artculo 1., 1, de la Constitucin. Y una vez
2. Cfr. W. Abendroth, Zum Begriff vom demoki.tischen und sozialen Rechsstaats..., en Festschrift f. L Bergstrcisser, Dusseldorf, 1954, p. 279, y en el libro del mismo autor Antagonisclie Gesellsclmft und politische Demokratie, Neuwied-Berln, 1967 (trad. esp. de M. Sacristn bajo el ttulo de Sociedad antagnica y democracia poltica, Barcelona, 1972, pp. 265 y ss.). 3. En Alemania ya ha basado tambin su concepcin de la pena y del delito en la imagen del Estado social y democrtico de Derecho R. P. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Reclisstaat, Francfort, 1974.

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fundada constitucionalmente la funcin de la pena, tambin la teora del delito puede orientarse, y es conveniente que as suceda, en base al mismo fundamento constitucional, pues la teora general del delito no hace sino establecer los presupuestos mnimos de lo punible, esto es, traza lmites a lo que puede castigarse con una pena, lo cual depende de la funcin que la Constitucin permita atribuir a la pena. No slo la pena, sino tambin el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la concepcin del Estado social y democrtico de Derecho, que se convierte as en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleolgico) de la Parte general del Derecho penal.

II.

El Estado social y democrtico de Derecho

Pero antes de abordar las importantes consecuencias anunciadas debe interpretarse el sentido de la expresin Estado social y democrtico de Derecho empleada por el artculo 1., 1, de la Constitucin. No se trata, en este lugar, de acometer la difcil (y acaso imposible) labor de precisar con exactitud los caracteres del concepto de Estado de tal forma designado. S es necesario, en cambio, desentraar el sentido general de la frmula, contemplada en su totalidad y en sus tres componentes. Con ella la Constitucin emplea una terminologa ampliamente consagrada que apunta a una concepcin sinttica del Estado, producto de la unin de los principios propios del Estado liberal y del Estado social. Como toda sntesis, la imagen resultante del Estado supone una superacin de sus componentes bsicas aisladamente consideradas, lo que permite aadir la tercera caracterstica de la frmula constitucional: la democracia. La importancia respectiva que se atribuya a cada una de las tres componentes examinadas depender en forma notable de la concreta visin poltica de que se parta.'* Aqu, sin embargo, slo importa destacar el punto de acuerdo en que deben convergir las posibles interpretaciones del Estado social y democrtico de Derecho: es ste un modelo de Estado que pretende aunar, superndolos, los modelos de Estado liberal y Estado social. Del Estado liberal adopta, sin duda, la idea de Estado de Derecho,^ es decir, de Estado gobernado por el Derecho emanado de la voluntad gene4. Cfr. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 123, 301 y ss.; O. Alzaga, la Constitucin espaola de 1978. comentario sistemtico, Madrid, 1978, pp. 76 y ss. 5. La expresin procede de R. von Mohl, Die Polizeiwissenscltaft nach den Grundsdtzen des Rechtsstaates, 1832.

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ral, expresada por los representantes del pueblo, en el cual radica la soberana nacional (artculo 1., 2, de la Constitucin), en contraposicin al Estado absoluto, en el que el Derecho se halla en manos de uno o varios hombres.^ As, se expresa en el artculo 9., 1, de la Constitucin que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Este modelo de Estado aporta a la triloga acogida en el artculo 1., 1, de la Constitucin la exigencia de que el ejercicio de los poderes pblicos respete determinadas garantas formales, ciertos lmites que aseguren la salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos. El Estado liberal responde a la preocupacin de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la tcnica formal de la divisin de poderes y el principio de legalidad. El Estado social,'' en cambio, supone el intento de derrumbar las barreras que en el Estado liberal separaban a Estado y sociedad.^ Si el principio que rega la funcin del Estado liberal era la limitacin de la accin del Estado, el Estado social se erige a continuacin en motor activo de la vida social.' Si el Estado liberal pretenda reducirse a asegurar las garantas jurdicas y, por tanto, meramente formales, el Estado social se considera llamado a modificar las efectivas relaciones sociales. Del Estado-arbitro imparcial, del Estado-guardin preocupado ante todo por no interferir en el juego social, se pasa progresivamente al Estado intervencionista^^ que deviene Welfare State.
6. Cfr. por ejemplo, E. Daz, Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Madrid, 1975, p. 13, y O. Alzaga, La Constitucin, p. 77; tambin, J. de Esteban y L. Lpez Guerra, con la colaboracin de Garca Morillo y Prez Tremps, El rgimen constitucional espaol. I, Madrid, 1980, pp. 55, 113 y ss. En puridad, sin embargo, debe notarse que tampoco el Estado de Derecho escapa a la circunstancia de que el Derecho es en l obra de hombres, que lo crean y por tanto no pueden hallarse sometidos al mismo: los representantes del pueblo tambin son hombres. Enrigor,pues, la diferencia entre el Estado absoluto y el de Derecho no es que en el primero el Derecho dependa del poder y en el segundo el poder dependa del Derecho, puesto que tambin en ste el Derecho depende del poder (legislativo). La diferencia es que en el Estado de Derecho los representantes del pueblo (expresin de la voluntad general) establecen el Derecho que traza el marco mximo dentro del cual pueden moverse los dems poderes (expresin de voluntades particulares). 7. El concepto fue acuado por H. Heller, Rechtsstaat oder Diktatur?, Tubinga, 1930, pp. 9 y ss. y p. 26. No obstante, la realidad del intervencionismo estatal es muy anterior. Cfr. Abendroth, Zum Begriff, cit., p. 276. Tambin Ch. F. Menger, Der Begriffdes sozialen Rechtsstaats im Bonner Grundgesetz, Tubinga, 1933, pp. 3 y ss. 8. Cfr. E. Fortsthoff, Lehrbuch des Venvaltungsrechts, Allg. Teil, Munich, 1951, p. 3. 9. Cfr. Abendroth, Zum Begriff, cit., pp. 276 y s.; Fortsthoff, Lehrbuch, cit., p. 59; E. Daz, Estado de Derecho, cit., p. 97; J. de Esteban, Lpez Guerra y otros. El rgimen constitucional espaol, cit., pp. 55 y s., 313 y ss. 10. F. Muoz Conde, La ideologa de los delitos contra el orden socio-econmico en el Proyecto de la Ley Orgnica del Cdigo Penal, Cuadernos de Poltica Criminal, n. 16, 1982, p. 115.

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Histricamente, el Estado liberal y el social se hallan en la relacin dialctica de tesis y anttesis. La sustitucin paulatina del Estado liberal por el intervencionista represent una progresiva relajacin y un distanciamiento de las garantas liberales, que acaban vindose como prejuicios burgueses puramente formales, frente a los cuales no tiene por qu retroceder la accin del Estado. Se llega as a los totalitarismos de izquierdas o de derechas que van sembrando el panorama poltico de entre las dos guerras mundiales." Pero ello no significa que el Estado liberal y el Estado social no puedan converger en una sntesis. El Estado intervencionista no implica necesariamente una concepcin autoritaria. Lo nico esencial al mismo es la asuncin de una funcin de incidencia activa en las relaciones sociales efectivas, y esta funcin puede ponerse al servicio no slo de una minora o de un discutible todo social, sino tambin del progreso efectivo de cada uno de los ciudadanos. Siendo as, no resultar contradictorio con ese Estado social el imponerle los lmites propios del Estado de Derecho, igualmente al servicio del ciudadano, los cuales podrn impedir que se desarrolle la tendencia del Estado social a un intervencionismo autoritario, que dejara de servir a los intereses tambin reales del particular. Pero la frmula Estado social y democrtico de Derecho supone no slo la tentativa de someter la actuacin del Estado social a la que no se quiere renunciar a los lmites formales del Estado de Derecho, sino tambin su orientacin material hacia la democracia real.'^ Se pretende, por esta va, acoger una modalidad de Estado social esto es, que tome partido efectivo en la vida social al servicio de todos los ciudadanos. En cuanto social y democrtico, tal Estado deber crear condiciones sociales reales que favorezcan la vida del individuo,'^ pero para garantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deber

11. Sobre el Estado totalitario cfr. E. Daz, Estado de Derecho, cit., pp. 45 y ss. 12. Destaca con especial fuerza la orientacin hacia la democracia real del Estado democrtico, desde una perspectiva socialista, E. Daz, Estado de Derecho, cit., pp. 16, 144 y ss., 151. Vase del mismo autor, El Estado democrtico de Derecho en la Constitucin espaola. Sistema, a." 41, marzo 1981, pp. 57 y ss. En esta lnea, entiende que el Estado democrtico constituye una etapa de evolucin que supera las del Estado liberal y social, G. Peces-Barba, La Constitucin espaola de 1978, Valencia, 1981, p. 29; Abendroth, Zum Begrijf, cit., pp. 277 y ss., parece ver en la efectiva realizacin del principio de igualdad el sentido de la sntesis de las notas de estatalidad social y democracia. 13. En este sentido debe entenderse el artculo 9., 2, de la Constitucin espaola: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econrmca, cultural y social.

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EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO

ser, adems, un Estado democrtico de Derecho. El carcter democrtico de ese Estado aparece vinculado, pues, a la sntesis del Estado social y del de Derecho, y expresa tanto la necesidad de libertad real oponindose a que el Estado social dirija slo su intervencin en beneficio de ciertos grupos como formal cerrando el paso a la posibilidad de un Estado de Derecho no controlado por todo el pueblo para los ciudadanos.

III. Fundamento poltico del Derecho penal y funcin de la pena Cada uno de los modelos de Estado que rpidamente se han examinado en el apartado anterior han supuesto una peculiar fundamentacin del Derecho penal y, como consecuencia, determinadas posibilidades de concebir la funcin de la pena lo que es confirmacin de que la funcin de la pena depende de la funcin que se atribuye el Estado. Las distintas concepciones del Derecho penal propias del Estado liberal, del Estado social y del Estado social y democrtico de Derecho tuve ocasin de desarrollarlas ya en otro lugar,''' por lo que no sern aqu objeto de especfica consideracin. Ahora importa contemplar nicamente las consecuencias de las mencionadas concepciones polticas en el entendimiento de la funcin de la pena.

1.

L A FUNCIN DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL LIBERAL

Bajo la vigencia del Derecho penal liberal se atribuy a la pena tanto una funcin de prevencin de delitos, como la de retribucin por el mal cometido. La fundamentacin del Estado y del Derecho liberales en el contrato social, concebido como pacto que los hombres suscriben por razones de utilidad, conduca a designar a la pena la funcin utilitaria de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin de los delitos, cuya esencia se vea, en un principio, en constituir un dao social.'^ ste fue el planteamiento de la ilustracin que sirvi de base a la obra que inicia el Derecho penal contemporneo'^ y origin una importante lnea de pensamiento a lo largo

14. Vid. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 119 y s. 15. Cfr. K. Amelung, Reclitsgtersdmtz und Schutz der Gesellschaft, Francfort, 1972, p. 5. 16. Cfr. C. Beccaria, De los delitos y de las penas (trad. esp. de J. A. de las Casas, Madrid, 1968, pp. 27, 29, 30 y .ss.).

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del Derecho penal clsico.'^ Pero tanta o, acaso, mayor importancia tuvo en ste la concepcin retributiva de la pena. Precisamente fueron dos de los mximos exponentes de la filosofa liberal, Kant y Hegel, quienes quiz de la forma ms pura y extrema defendieron una concepcin absolutista de la pena como exigencia absoluta de la justicia.^* Aunque sus formulaciones difieren tanto como sus sistemas filosficos, ambos pensadores limitan la funcin de la pena a la ms pura realizacin de la justicia en base a su concepcin liberal del mundo. En apoyo de ello me limitar a recordar que para Kant la pena no poda servir a la proteccin de la sociedad ni, por tanto, a la prevencin de delitos, porque ello supondra que se castiga al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerrara una instrumentalizacin inadmisible del individuo, concebido como fin en s mismo;'^ y que segn Hegel slo la pena justa trata al hombre como a un ser racional y no como el palo al animal, hasta el punto de que aquella pena se convierte en un derecho para el delincuente.^^ La discrepancia existente entre las dos direcciones liberales sealadas la prevencionista y la retributiva responda a una distinta concepcin del hombre, al que (segn ambas, en cuanto liberales) deba servir el Derecho. Mientras que los utilitaristas pensaban en el hombre emprico, el idealismo alemn giraba en tomo a un hombre idea!. De ah que, mientras los primeros exigan de la pena que protegiese a los ciudadanos en sus bienes reales, los filsofos alemanes se preocupaban de que sirviera de testimonio y confirmacin de los valores ideales del hombre-razn (desde su dignidad como ser racional autnomo, hasta la exigencia de justicia, tambin derivada de la razn humana). Una vez abandonado el planteamiento idealista del retribucionismo liberal, quedara en pie la posibilidad de trazar un lmite a la pena que impidiese casdgar al delincuente ms all de la gravedad del hecho cometido. Ahora bien, como se ver, tal lmite de garanta para el individuo tambin puede exigirse sin necesidad de renunciar a la funcin de prevencin de la pena.

17. Baste recordar, junto a autores como Bentham y Filangieri, a A. v. Feuerbach, que en Alemania encabez la doctrina penal del siglo pasado partiendo de la teora de la coaccin psicolgica como medio de prevencin general. Cfr. su Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1832", 12 y ss. 18. Cfr. H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrecht, en Festschriftf. Engisch, 1969, pp. 64 y ss.; E. Schmidt, Eeinfhrrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Gotinga, 1965', pp. 229 y ss., y 294 y ss. 19. Cfr. 1. Kant, Die metaphysik der Sitien. 1797, p. 453. 20. Cfr. G. W. F. Hegel, Gmndlinien der Philosophie des Rechts, Francfort, 1970, pp. 185 y ss., 187 y ss.

36 2.

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO L A FUNCIN DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL INTERVENCIONISTA

Si el Derecho penal liberal permiti atribuir a la pena tanto una funcin de prevencin como de retribucin, segn se concibiese al servicio del hombre emprico o del hombre ideal, el Derecho penal del Estado social no poda sino conferir a la pena la funcin de prevencin. El nuevo planteamiento social, que llevaba al Estado a intervenir activamente en la vida efectiva de la sociedad, debera reflejarse en lo penal atribuyendo a la pena el cometido de lucha contra el delito, en el sentido de lucha contra la delincuencia como fenmeno real de la existencia social. No se trataba slo de realizar una justicia ideal exigida por la razn, sino de combatir eficazmente, en el terreno de los hechos, una criminalidad que iba en aumento a lo largo del siglo xix,^' en especial como consecuencia de las dificultades de adaptacin de amplias capas de la poblacin a la nueva situacin que determinaron el capitalismo, el maquinismo industrial y la aparicin del proletariado.^^ Es sabido que la Escuela positiva, que surgi en el ltimo tercio del pasado siglo, parti de la crtica a la ineficacia del Derecho penal clsico (esto es, liberal) para atajar el delito. Las medidas de seguridad aparecieron, a sus ojos, como la va cientfica de remocin de las causas del delito.-^^ Pero tambin la direccin eclctica que mantuvo en pie la necesidad de la pena, siquiera aadiendo a ella un sistema de medidas, atribuy al Derecho penal y en particular a la pena la. funcin de prevencin de delitos.^'*' ^^

3.

DERECHO PENAL TOTALITARIO Y DERECHO PENAL DEMOCRTICO: LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

El principio intervencionista, rector del Estado social, poda conducir, y as sucedi en algunos pases, a un Derecho penal ms preocupado por la
21. Cfr. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 176 y ss., 217; E. Schmidt, Einfiihrung, cit., pp. 354. 22. Cfr. H. H. Jescheck, Lehrbuch des Stratfrechts, Berln, 1978', p. 23. (Hay trad. espaola, con Adiciones de Derecho espaol, por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, 2 vols., Barcelona, 1981.) 23. Cfr. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 179 y ss. 24. Pienso sobre todo en F. von Liszt y en su Programa de Marburgo: Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW, 1883, pp. 1 y ss., y Strafrechtliche Ausfatze und Vortrage, 1905, reimpr., Berln, 1970, pp. 126 y ss. Cfr. sobre esto P. Bockelmann, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konception des allgemeinen Teils, en F. von Liszt lum Gedachtnis, Berln, 1969, pp. 56 y ss.; Jescheck, Leherbuch, cit., p. 57; Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 68 y ss., y 216 y ss. 25. Seala la tendencia de la prevencin general al terror penal Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berln-Nueva York, 1973, p. 9. (Hay trad. espaola, con notas, de D. M. Luzn Pea, Madrid, 1976.)

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eficacia de s mismo que por servir a todos los ciudadanos. La pena se convirti a veces en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad, trocndose la eficacia de la pena en terror penal. ste es el peligro que encierra un Derecho penal concebido para ser eficaz.^^ Como toda arma peligrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control riguroso. Un Estado democrtico ha de evitar que se convierta en un fin en s mismo o al servicio de intereses no convenientes para la mayora de los ciudadanos, o que desconozca los lmites que debe respetar frente a toda minora y todo individuo. El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrtico no puede arrumbar las garantas propias del Estado de Derecho, esto es, las que giran en tomo al principio de legalidad. Pero, al mismo tiempo, debe aadir nuevos cometidos que vayan ms all del mbito de las garantas puramente formales y aseguren un servicio real a todos los ciudadanos. El Derecho penal de un Estado social y democrtico no puede, pues, renunciar a la misin de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos. Ello podra concretarse del modo siguiente: 1. El Derecho penal de un Estado social y democrtico debe asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevencin de delitos (Estado social),^'' entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen daosos para sus bienes jurdicos bienes no en un sentido naturalista ni tico-individual, sino como posibilidades de participacin en los sistemas sociales^^ fundamentales, y en la medida en que los mismos ciudadanos consideren graves tales hechos (Estado democrtico). Un tal Derecho penal debe, pues, orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad?^ Se sigue de lo anterior que la Constitucin conduce a un Derecho penal llamado a desempear, bajo ciertos lmites de garanta para el ciudadano, una funcin de prevencin general sin perjuicio de la funcin de pre26. Sigue esta lnea I. Berdugo, El delito de lesiones. Salamanca, 1982, p. 37: El traslado al campo penal de la obligacin que el artculo 9., 2 (de la Constitucin) impone a los poderes pblicos de "promover" y "remover" los obstculos que impidan "que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos" supone la obligacin de prevenir la comisin de hechos delictivos incidiendo sobre la generalidad, esto es, se exige constitucionalmente que la prevencin general sea uno de losfinesperseguidos por la sancin penal. 27. Vase la nota anterior. 28. As Calliess, Theorie derStrafe, cit., pp. 143 y ss.; Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 137 y ss. 29. Vid. ampliamente, en este sentido, Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 128 y ss., 151 y ss. Sobre el sentido en que el texto se entiende el principio de culpabilidad, cfr. infra. En referencia a la \.' edicin del presente libro escribe E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, p. 280: ... puede convenirse con Mir que del hecho de que el Estado, adems de ser de Dere-

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vencin especial a que ms adelante me referir. Quiero subrayar que un Estado democrtico ha de apoyar su Derecho penal en el consenso de sus ciudadanos, por lo que la prevencin general no puede perseguirse a travs de la mera intimidacin que supone la amenaza de la pena para los posibles delincuentes, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurdica general mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad. La fuerza de conviccin de un Derecho penal democrtico se basa en el hecho de que slo usa de la intimidacin de la pena en la medida en que con ella afirme a la vez las convicciones jurdicas fundamentales de la mayora y respete en lo posible las de las mionas. Un Derecho penal democrtico ha de prevenir no slo con el miedo al Ccistigo, sino poniendo la pena al servicio del sentimiento jurdico del pueblo. Dos son, pues, los aspectos que debe adoptar la prevencin general en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho: junto al aspecto de prevencin intimidatoria^^ (tambin llamada prevencin especial o negativa),^^ debe concurrir el aspecto de una prevencin general estabilizadora o integradora^^ (tambin denominada prevencin general o positiva)?^ No se trata, con esto, de restar importancia al papel de la intimidacin. Por una parte, toda prevencin general a travs de una pena ser inevitablemente intimidatoria, y afirmar lo contrario supondra un eufemismo gravemente ocultador de la realidad, es decir: ideologa en el sentido negativo del trmino. Por otra parte, no sera admisible acudir al concepto de la prevencin general estabilizadora, integradora o positiva para exigir o permitir que la prevencin general fuera ms lejos y ampliara sus cometidos ms

cho, sea social y democrtico, se desprende la idea de que el Derecho penal y, por tanto, la pena, tiene asignada una funcin preventivo-general... lo que no obsta para que este mismo modelo de Estado imponga que dicha funcin debe llevarla a cabo dentro de los lmites trazados por la proporcionalidad y el principio de culpabilidad. Incluso desde una concepcin funcionalista conviene mantener el lmite representado por un concepto material de bien jurdico al efecto de evitar la absolutizacin de la importancia de la estructura social en perjuicio de la necesaria mediacin del objeto y sujeto concretamente protegidos; vase Calliess, Theorie der Strafe, cit., p. 146. 30. Sobre estos conceptos cfr. C. Roxin, Culpabilidad y prevencin, trad., introduccin y notas, pp. 101, 103 y ss., 183; del mismo autor, El desarrollo de la Poltica Criminal desde el Proyecto Alternativo, en S. Mir Puig (ed.). La reforma del Derecho penal, Bellaterra, 1980, p. 92; D. M. Luzn Pea, Medicin de la pena y sustituidos penales, Madrid, 1979, pp. 27, 35; del mismo autor, Prevencin general, sociedad y psicoanlisis, CPC, n. 16, 1982, p. 97. 31. Cfr. W. Hassemer, Generalpravention und Strafumessung, en Hassemer, Liideressen y Naucke (eds.), Hauptprobleme der Generalpravention, 1979, pp. 29 y ss., 38, 51 y ss.; del mismo autor, Fines de la pena en el Derecho penal de orientacin cientfico-social, en Mir Puig (ed.). Derecho penal y Ciencias sociales, trabajos del Seminario hispano-alemn sobre dicho tema celebrado en Bellaterra (Barcelona), octubre de 1981, en prensa. 32. Vid. nota 30. 33. Vnota31.

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all de la intimidacin aadiendo la voluntad de internalizar valores. Importa precisamente lo contrario: limitar la prevencin general intimidatoria exigiendo que adems se presente como socialmente integradora. De otro modo, requerir la prevencin general estabilizadora tendra un sentido moralizante, de imposicin mediante la coaccin de la pena de una adhesin interna de los ciudadanos a los valores jurdicos, y ello sera absolutamente impropio de un Derecho penal de garanta del individuo.^'' Pero se trata, al mismo tiempo, de evitar la pura intimidacin estatal que crea posible prescindir de toda consideracin del consenso social. Tal objetivo se conseguir siempre cuando la intimidacin penal se ejerza dentro de los lmites sealados a un Estado social y democrtico de Derecho (exclusiva proteccin de bienes jurdicos, proporcionalidad, culpabilidad, etc.), y entonces la prevencin general se presentar necesariamente como correcta intimidacin estabilizadora.^^ Mas no hay que olvidar que si la intimidacin penal no respetase estos lmites polticos podra llevar al terror penal, como sucedi en el Estado absoluto del Antiguo Rgimen, y entonces no constituira ya una correcta prevencin general estabilizadora.^^ 2. Un Derecho penal democrtico de Derecho debe desarrollarse con estricta sujecin a los lmites propios del principio de legalidad, tanto en su vertiente formal slo puede establecer delitos y penas, disposiciones dotadas de rango de ley (que ahora debe ser orgnica) anteriores al hecho enjuiciado,^^ como en su realizacin material exigencia de determinacin de las proposiciones jurdico-penales.^^
34. En esta lnea cabe dirigir las crticas que hace a la prevencin general integradora Luzn Pea, Prevencin general, cit., p. 99. 35. En este marco poltico tiene razn D. M. Luzn Pea, Medicin, cit., p. 35, y Prevencin, cit., p. 97. 36. Slo contra esta prevencin general puramente intimidatoria estn justificadas las crticas de la doctrina, representada en Espaa por J. M. Gmez Bentez, Racionalidad e irracionalidad en la medicin de la pena. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nmero monogrfico, 3, 1980, pp. 143 y s. 37. El artculo 25 de la Constitucin espaola resulta insuficiente para sancionar este principio, pues slo recoge la irretroactividad de las penas y no la necesidad del rango de ley que en cambio requiere el Cdigo penal (artculos 1. y 23). En este sentido, M. Cobo y T. S. Vives, Derecho penal, Parte general. I, Valencia, 1980, pp. 72 y s.; en contra, J. Cerezo, Curso de Derecho penal espaol, Parte general. I, Madrid, 1981, p. 179. Pero el artculo 81 de la Constitucin obliga a regular por Ley Orgnica los derechos fundamentales y libertades pblicas, entre los cuales siempre contarn los intereses afectados por el Derecho penal: aunque slo imponga penas pecuniarias y la propiedad no se prevea por la Constitucin entre los derechos fundamentales y libertades pblicas de la Seccin 1." del Captulo II del Ttulo I, siempre cabr el arrest sustitutorio en caso de impago, el cual afecta ya a la libertad prevista en dicho lugar constitucional. A favor de exigir siempre una Ley Orgnica, Cobo y Vives, Derecho penal, cit., pp. 75 y ss.; en contra. Cerezo, Curso, cit., p. 181. 38. Vid. sobre todo esto la exposicin global de mi Introduccin, cit., pp. 141 y ss. Cfr. tambin, Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 100 y ss.; F. Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal, Barce-

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3. El planteamiento democrtico no slo debe servir a la mayora, sino tambin respetar y atender a toda minora y todo ciudadano, en la medida en que ello sea compatible con la paz social. Desde esta perspectiva el Derecho penal no slo debe defender de los delincuentes a la mayora, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal. Lo primero impide la imposicin de penas incompatibles con la sensibilidad de nuestro momento histrico: torturas, muerte... (artculo 15 de la Constitucin espaola). Lo segundo obliga a ofrecer al condenado posibilidades para su resocializacin y reinsercin social (artculo 25 de la Constitucin espaola). Ello debe reflejarse, en primer lugar, en el momento judicial de determinacin de la pena: ha de impedir as la imposicin de sta o de su cumplimiento cuando, no resultando absolutamente necesaria para la proteccin de la sociedad, aparezca como innecesaria o contraindicada en orden a la resocializacin.^' En segundo lugar, es precisa una concepcin democrtica de la ejecucin de las penas que se base en la participacin del sujeto en ellas y no persiga la imposicin de un determinado sistema de valores, sino slo ampliar las posibilidades de eleccin del condenado.'*" Por ltimo, deben suprimirse los obstculos a la reinsercin social que implica la existencia de los antecedentes penales. La atribucin a stos de efectos negativos para el sujeto no slo es discutible desde el prisma del artculo 25 de la Constitucin, sino que parece vulnerar claramente el artculo 73, 2, de la Ley General Penitenciaria de 26 septiembre 1979, que establece: Los antecedentes no podrn ser en ningn caso motivo de discriminacin social o jurdica."*'

lona, 1975, pp. 94 y ss. En particular, sobre las clusulas generales, cfr. Class, Generalklausein im Strafrecht, en Festschriftf. Eb. Schmidt, 1961, pp. 136 y ss.; Woesner, Generalklausen und Garantiefunktion der Strafgesetze, NJW, 1963, p. 273; Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvorausselzungen und der Grundsatz nuUum crimen sine lege, 1970, passim. 39. Tiene razn al observar que el artculo 25 de la Constitucin no se refiere slo a la ejecucin de la pena E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto, cit., pp. 280 y ss. Tambin Crdoba Roda, La pena y sus fines en la Constitucin, en S. Mir Puig (ed.). La reforma del Derecho penal, Bellaterra, 1980, p. 152. 40. Cfr. en este sentido Calliess, Theorie der Strafe, cit., pp. 173 y ss., 209 y ss.; Mir Puig, Introduccin, cit., p. 109. Se trata de evitar los peligros que entraa la idea de la resocializacin: sobre esto cfr. F. Muoz Conde, La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, en Mir Puig (ed.). La reforma del Derecho penal, 1979, pp. 680 y ss.; D. M. Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979, pp. 53 y s.; F. Bueno Ars, Estudio Preliminap>, en G. Garca Valds, La reforma penitenciaria espaola, Madrid, 1981, p. 13; Muagorri, Sancin penal y Poltica criminal, Madrid, 1977, pp. 135 y ss. Acoge la formulacin del texto, en referencia a la 1." ed. de esta obra, C. Garca Valds, Comentarios de la Ley General Penitenciaria, Madrid, 1980, p. 157. 41. Sobre esta importante problemtica vase M. Grosso Galvn, Los antecedentes penales, tesis doctoral indita, Sevilla, 1982.

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En el tiempo transcurrido desde la aprobacin de la Constitucin, el Proyecto de Cdigo penal de 1980 ha intentado profundizar en la primera de las exigencias derivadas del artculo 25 de aqulla, mediante la limitacin de la pena de prisin y de sus efectos negativos para el sujeto a travs de instituciones como la supresin de las penas de prisin de menos de seis meses, la posibilidad de sustitucin en el caso concreto de las penas privativas de libertad por otras y la suspensin del fallo.'*^ Aunque numerosas enmiendas presentadas al Proyecto proponen llevar an ms lejos este planteamiento (as, especialmente, la Propuesta Altemativa de Parte General del Grupo Parlamentario Comunista), no ha logrado reformarse en este sentido el Cdigo penal.''^ La Ley General Penitenciaria de 1979 y su Reglamento de 8 de mayo de 1981 tratan de desarrollar el objetivo resocializador del artculo 25 de la Constitucin. Sin embargo, este objetivo no parece cumplirse ni siquiera mnimamente en la realidad de las penas privativas de libertad. Las crceles espaolas ms bien aparecen como almacenes de personas, a veces hacinadas de forma inadmisible lo que resulta especialmente agravado por el aumento alarmante de la prisin provisional.'^ Esta situacin es evidentemente anticonstitucional y podra dar lugar a la interposicin de recursos de amparo (artculo 53, 2, Constitucin) por parte de los reclusos que ven desconocido el derecho fundamental que les atribuye el artculo 25 de la Constitucin, o por parte del Ministerio Fiscal o del Defensor del Pueblo (artculo 162, Constitucin). Es cierto que el objetivo de la resocializacin es siempre de problemtica consecucin y a veces incluso innecesario o ilcito,"*^ y ello plantea arduos problemas cuando, sin embargo, la prevencin general exige el cumplimiento de una pena privativa de libertad. El tenor del artculo 25 es seguramente demasiado tajante. Tal vez quepa entender que dicho precepto debe limitarse por la necesidad de proteccin
42. Cfr. S. Mir Puig, El sistema de sanciones, en El Proyecto de Cdigo Penal, Barcelona, 1980, pp. 22, 27 y ss. {Revista Jurdica de Catalua, 1980, nmero extra, pp. 22, 27 y ss.); del mismo autor, Das Rechtsfolgensytem im spanischen Entwurf cines Strafgesetzbuchs, ZStW, 93, 1981, pp. 1295 y s., 1302 y ss. 43. El Proyecto de Reforma Parcial del Cdigo Penal de 28 de febrero de 1982 propone nicamente reformar el artculo 95, C.P. en el sentido de ofrecer la posibilidad de que al suspender la condena sta no se inscriba en el Registro de antecedentes penales. 44. Las Estadsticas Judiciales de Espaa de 1977 dan un 58,36 % de reclusos procesados no sentenciados. De 1978 al presente el nmero de presos preventivos ha pasado de 10.463 a 21.000. Cfr. Muoz Conde y Moreno Catema, La prisin provisional en el Derecho espaol, en Fernndez Albor (ed.). La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, pp. 339 y ss., 426 y ss.; Muoz Conde, La desocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de una realidad, 1." Instancia, n." 3, 1980, pp. 8 y s. 45. Cfr. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 70 y s.; E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto, cit., p. 215; Muoz Conde, La resocializacin, cit., pp. 66 y ss.; Crdoba Roda, La pena y sus fines, cit., pp. 153 y ss.

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de la sociedad es decir, por la necesidad de la prevencin general, de la que no puede abdicar un Estado social y democrtico de Derecho (artculo 1., 1, Constitucin) y por la idea de la dignidad de la persona (artculo 10, Constitucin). En cuanto tales lmites no impidan la resocializacin, deber entenderse que al menos el artculo 25 exige que la ejecucin de la pena se halle configurada de forma que contenga elementos que intenten la reeducacin y reinsercin social del penado en el sentido democrtico antes indicado de ofrecimiento de medios que amplen sus posibilidades de eleccin. La Constitucin no requiere que se consiga la reinsercin social, pero s intentarlo de algn modo que permita considerar que las penas privativas de libertad se hallan orientadas a tal meta, y que como mnimo no favorecen la desocializacin del interno.'** Lo que es seguro es que crceles como las actualmente existentes en Espaa ni siquiera intentan la resocializacin, porque ni siquiera se hallan mnimamente orientadas a esa finalidad, sino que ms bien facilitan la desocializacin del recluso. Sobre los anteriores principios limitadores, que ya fueron objeto de consideracin en mi Introduccin a las bases del Derecho penal,'^^ no voy a detenerme ms aqu. Me importa en este lugar, en cambio, destacar que el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho exige, como se ha visto, atribuir a la pena la funcin de prevencin de delitos. La diferencia respecto de un Derecho penal social autoritario es que, en aqul, la prevencin de delitos se dirige a la proteccin de todos los ciudadanos y se sujeta a una serie de lmites, como los expuestos, que impiden la perversin antidemocrtica de dicha funcin de prevencin. Pero, en todo caso, queda descartada, en el modelo de Estado que acoge la Constitucin, una concepcin de la pena que funde su ejercicio en la exigencia tico-jurdica de retribucin por el mal cometido. En el Estado social y democrtico de Derecho sancionado en el artculo 1., 1, de la Constitucin, el ejercicio del poder y, por tanto, del poder penal slo puede concebirse como exigencias de una poltica social al servicio de los ciudadanos: El Derecho penal slo puede intervenir cuando resulte absolutamente necesario para proteger a los ciudadanos.*^ Ello permite fundar poltico-constitucionalmente y sta es la conclusin a que quera llegar la funcin de prevencin de la pena. Antes de que la Constitucin viniese a acoger la imagen del Estado social y democrtico
46. Cfr. sobre esta idea de evitar la desocializacin Muoz Conde, La desocializacin del delincuente, 1." Instancia, n. 3, 1980, pp. 4 y ss. 47. Vid. notas 29, 38 y 40. 48. Destaco este aspecto de lmite de la necesidad de prevencin en S. Mir Puig, Problemtica de la pena y seguridad ciudadana. Sistema, n. ATi-i^A, 1981, p. 78.

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de Derecho, intent poner de manifiesto que sta era ya la funcin asignada a la pena en las leyes penales ordinarias, en particular en base a una serie de argumentos que ofreca el Cdigo penal y, con especial claridad, la regulacin del cumplimiento de las penas privativas de libertad.'*^ La reforma de estas normativas va a abonar, segn parece, la validez de tal planteamiento. La propia Constitucin, en su artculo 25, 2, lo confirma inequvocamente: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Y el artculo 1. de la Ley General Penitenciaria de 1979 establece que las Instituciones penitenciarias... tienen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social.... Estos preceptos resultaran incompatibles con una concepcin retributiva de la pena, que atribuya a sta la funcin de realizacin de la Justicia, puesto que el objetivo resocializador que exigen supone diferenciar la determinacin y la forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad para cada sujeto en trminos que pueden modificar de forma notable la carga de gravosidad que implican, sin que ello se base en razones vinculadas a la gravedad del hecho cometido, sino slo a la personalidad del sujeto. Dos autores de hechos de la misma gravedad pueden, por esta va, ser sometidos a regmenes penitenciarios diversos como el cerrado y el abierto, lo que sera evidentemente injusto desde el punto de vista de la retribucin. Pero, si la exigencia de resocializacin que impone el artculo 25 de la Constitucin es, por ello, incompatible con la atribucin a la pena de la funcin de retribucin, puede, en cambio, considerarse compatible con la funcin de la prevencin general. La prevencin general y la especial tienden al mismo objetivo ltimo: la evitacin de delitos como forma de proteger a la sociedad. La necesidad de la prevencin general junto a la especial puede fundarse, segn el planteamiento anteriormente defendido, en la imagen del Estado social y democrtico de Derecho que establece el artculo 1., 1, de la Constitucin, y en su concrecin en otros preceptos constitucionales, como el artculo 9., 2 (vase nota 26). El artculo 25 de la Consttucin no ha de interpretarse, pues, en el sentido de que las penas privativas de libertad slo deban orientarse a la reeducacin y a la reinsercin social.^^

49. Vid. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 91 y ss. La mayora de los argumentos que ah se esgrimen en base al Derecho espaol cabereferidostambin a otros Derechos, como el alemn. 50. En este sentido correctamente la doctrina vertida sobre el artculo 25 de la Constitucin: D. M. Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutos penales, Madrid, 1979, pp. 47 y s.; J. Crdoba Roda, La pena y susfines,cit., pp. 158 y s.; J. Boix Reig, Significacin jundico-penal del artculo 25, 2, de la Constitucin, en el libro colectivo Escritos penales. Valencia, 1979, pp. 117 y ss., 131 y ss.; E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto, cit., p. 266; C. Garca Valds, Comentarios a la Ley General Penitenciaria, Madrid, 1980, p. 32.

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Pero el artculo 1, 1." de la Constitucin permite, adems, otorgar un fundamento poltico a la funcin de prevencin de la pena. Si en mi Introduccin trataba separadamente el fundamento funcional del Derecho penal, que vea en la necesidad del ejercicio de la funcin de prevencin, y su fundamento poltico, ahora la Constitucin permite subsumir aquel fundamento de la funcin preventiva de la pena en el fundamento poltico que supone la concepcin del Estado social y democrtico de Derecho, pues sta ya no constituye slo una aspiracin ms o menos subjetiva, sino el punto de partida del Derecho vigente. Los lmites que el fundamento funcional impone al ius puniendi, como el principio de subsidiariedad del Derecho penal ste ha de constituir la ultima ratio, el carcter fragmentario del mismo y la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, entendidos como bienes necesarios para la sociedad (principios todos que giran en torno a la idea de que no cabe acudir a la pena cuando no es socialmente imprescindible ni es precisa, por tanto, la prevencin penal),^' pueden encontrar ahora su fundamentacin poltica en el artculo 1, 1. de la Constitucin.^^ En conclusin: en el modelo de Estado social y democrtico de Derecho del cual arranca nuestro sistema poltico y, por tanto, jurdico, la pena ha de cumplir (y slo est legitimada para cumplir) una misin poltica de regulacin activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la proteccin de los bienes de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la funcin de prevencin de los hechos que atenten a estos bienes, y no basar su cometido en una hipottica necesidad e/zc(9-jundica de no dejar sin respuesta, sin retribucin, la infraccin del orden jurdico. Ahora bien, para que el Estado social no se convierta en autoritario, sino que sea democrtico y de Derecho, deber respetar una serie de lmites que garanticen que la prevencin se ejercer en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos.

51. Vid. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 124 y ss. Cfr. tambin, C. Roxin, Sinn und Grenzen, cit., pp. 12 y ss.; Art. Kaufmann, Subsidiarittsprinzip und Strafrecht, en Festschrift f. Henkel, Berln, 1974, p. 89; M. Maiwald, Zum fragmentarisclien Charakter des Strafrechts, en Festechriftf. Maurach, Karlsruhe, 1972, p. 22; Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 35. 52. Acoge expresamente esta propuesta E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 316 y ss.

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IV. Fundamento poltico-constitucional de la pena y teora del delito

1. L A FUNCIN DE LA PENA COMO BASE DE LA TEORA DEL DELITO

La principal consecuencia que se sigue del fundamento poltico de la pena es la de que el mismo supone una serie de lmites al empleo de sta. Ya he aludido en el apartado anterior a algunos que contempl en mi Introduccin. Pero entonces no pretend implicar toda la teora del delito en esta problemtica de los lmites de la actividad punitiva, problemtica que situ sistemticamente en el tradicional apartado previo correspondiente al ius puniendi. Ahora, una vez que incluso la funcin de la pena se cobija en la fundamentacin poltico-constitucional del Derecho penal, s creo ya necesario asentar tambin el edificio de la teora del delito sobre la base del Estado social y democrtico de Derecho. La teora del delito no se halla, en efecto, desvinculada del fundamento y la funcin de la pena. Al contrario, constituye la determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea punible. La contestacin a este interrogante ha de depender, por tanto, de la funcin que se atribuya a la pena y de los lmites que se impongan, de modo general, a su ejercicio. A esta conclusin ha de llegar quien admita que, siendo la teora del delito la que establece los presupuestos generales de la pena, ha de elaborarse teleolgicamente^^ o, mejor, a partir de este significado Juncional, y en base, asimismo, a la funcin social que la Constitucin atribuye a la pena. Ello supondr un planteamiento funcionalista de la teora del delito.^''

2.

FUNCIN PREVENTIVA DE LA PENA Y CONCEPCIN DIRECTIVA DE LA NORMA

La determinacin de las condiciones generales de lo punible que, segn lo dicho, supone la teora del delito, debe arrancar de la solucin que re53. As, siguiendo a Radbruch, Schmidhiiuser, Zur Systematik der Vebrechenslehre, en Gedachtnisschrift f. G. Radbruch, Gotinga, 1968, pp. 276 y ss., y Strafrecht, Allg. Teil, Lehibuch, 2." edicin, Tubinga, 1975, pp. 140 y ss.; Roxin, Einige Bemerkungen zum Verhaltnis on Rechtsidee und Rechtsstoff..., en Radbruch-Gedachtnisschrift, cit., pp. 260 y ss., 267; Gallas, Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom Verbrechen, en su libro Beitrage zur Verbreckenslehre, Berln, 1968, p. 32. 54. En esta lnea cfr. K. Amelung, Rechtsgterschutz, cit., pp. 358 y ss.; R. P. Calliess, Theorie der Strafe, cit., pp. 16 y ss., y passim; P. Bringewat, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, pp. 128 y ss.

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ciba la cuestin de la funcin de la pena. La fundamentacin constitucional de la concepcin preventiva exige edificar el sistema del delito y su contenido material sobre esta base lo que puede llevar a resultados contrapuestos a los que pudieran alcanzarse desde una concepcin retributiva de la pena. En efecto, el entendimiento de la pena como medio de prevencin, al servicio de la proteccin efectiva de los ciudadanos, supone atribuir un significado directivo (en este sentido, imperativo), de regulacin social, a la norma jurdico-penal, asignndole la funcin de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad en contra de la comisin de delitos.^^"^* La teora del delito debe partir, pues, de la pregunta: qu es lo que puede ser prevenido a travs de la motivacin por una norma jurdico-penal? Voy a desarrollar brevemente estas afirmaciones. He dicho que la funcin de prevencin supone asignar carcter directivo a la norma jurdico-penal. En realidad, tal caracterizacin de las normas penales no puede obviarse tampoco, por completo, ni siquiera desde una teora retribucionista. Incluso desde este otro prisma habra que admitir que la norma dirigida al juez, la que obliga a castigar al delincuente (lo que un sector de la doctrina llama norma secundaria),^^ encierra inevitablemente un imperativo en forma de mandato. Mas lo cierto es que, en cambio, una concepcin puramente retributiva podra negar aunque no necesariamente que las normas penales tuviesen frente a los ciudadanos otra funcin que la meramente sancionadora y de realizacin de la justicia.^^ En cualquier caso, cuando se encarga a la pena la misin activa de
55. En la doctrina espaola la funcin motivadora de la norma penal ha sido especialmente defendida y analizada por E. Gimbemat Ordeig, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunt?, ZStW, 82, 1970, pp. 388 y ss., y Zur Strafrechtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeueisbarkeit der Willensfreiheit, en Festschrift f. Henkel, cit., p. 155 (Estudios de Derecho penal, Madrid, 1976, pp. 64 y ss., 94); F. Muoz Conde, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechsreform, Colonia, 1974, pp. 312 y ss.; S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 56 y s., 106 y s. 56. Ello no obsta a la conveniencia de atribuir adems a las normas penales una funcin de regulacin del proceso de interaccin en que, en la medida de lo posible, debe consistir la ejecucin de las penas privativas de libertad (as Calliess, Theorie der Strafe, cit., pp. 16 y ss., 160). Esta otra funcin no se ejerce fundamentalmente mediante la motivacin a travs de la amenaza penal. Pero esa prevencin especial slo puede perseguirse en el marco de lo que permita la necesidad de prevencin general. Cfr. Roxin, Sinn und Grenzen, cit., pp. 25 y s.; Mir Puig, Introduccin, cit., p. 104; A. Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979, pp. 61 y ss. 57. As R. Zippelius, EinfUhrung in die juritische Methodenlehre, pp. 32, 36; Cfr. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 31 y ss. Es sabido que, en cambio, Kelsen, Teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1973, p. 77, invierte el significado de los conceptos de norma primaria y norma secundaria, refirindolos respectivamente al juez y al ciudadano. 58. Ciertamente, ello no se ha llegado a sostener por el planteamiento neoclsico que ve en la antijuridicidad la oposicin a la sola norma de valoracin, pues el mismo no niega que la norma completa constituya adems una norma de determinacin, aunque slo considere precisa su infraccin por la culpabilidad. Cfr. sobre esto, por todos, Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 188.

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proteccin de la sociedad mediante la prevencin de delitos, el Derecho no slo habr de dirigir al juez el mandato de castigar los delitos, sino tambin, y en primer lugar, intentar que los ciudadanos no delincan. El mandato dirigido al juez deber, entonces, tener el sentido de establecer una amenaza penal dirigida a la colectividad que cree una expectativa social tendente a motivar en los ciudadanos un comportamiento adecuado al Derecho. En la conminacin penal tpica, en la creacin de una expectativa social de imposicin de una pena para el que delinca, ha de verse, pues, la forma de manifestarse la motivacin directiva por la que debe realizarse la funcin de prevencin^' ms especficamente penal. Ello no supone que las normas penales motiven nicamente a travs de la amenaza directa de la pena (lo que Von Wright llama presin normativa), sino que generalmente se produce una intemalizacin de las normas que permite que stas operen mediante su aceptacin por parte del destinatario.^^ Cuando esta aceptacin no se consigue, la eficacia de las normas penales es mucho ms difcil. Pero tambin es cierto que las normas penales sirven de apoyo a la intemalizacin de sus objetivos por sus destinatarios. La eficacia de la prevencin depende, pues, de ambos factores: de una amenaza de la pena capaz, por su fuerza de conviccin, de determinar su aceptacin por parte de sus destinatarios. Junto a Ja prevencin intimidativa debe destacarse, pues, la prevencin positiva que tiende a afirmar el Derecho en la conciencia jurdica de sus destinatarios (vase supra, III, 3). Ahora bien, desde esta perspectiva preventiva las conductas a las que la ley seala una pena no son sino comportamientos de la sociedad que la misma desea evitar. Pero el Derecho no slo desea que se omitan los comportamientos penados, sino tambin otros no castigados pero igualmente indeseables desde el prisma de los intereses protegidos por el Derecho penal. En esto se basa la distincin de antijuridicidad y culpabilidad. Los hechos realizados sin culpabilidad no se hallan penados y, sin embargo, se consideran antijurdicos. La antijuridicidad no puede, pues, derivarse de la frustracin de la expectativa creada por el imperativo penal dirigido al juez (norma secundaria), sino de la contradictoriedad con una norma dirigida

59. No slo las normas generales que Binding situaba antes de la ley penal poseen, pues, una funcin de motivacin del ciudadano, sino tambin la propia conminacin penal; cfr. en este sentido, E. Bacigalupo, El error sobre las causas absolutorias. Cuadernos de Poltica Criminal, n. 5, 1978, pp. 7 y ss. 60. Cfr. para esta problemtica G. H. von Wright, Handlmg Norm und Intention, Berln, 1977, pp. 135 y ss. Vid. tambin supra, nota 36.

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a la colectividad que expresa lo deseable por el Derecho penal (norma primaria): no matars, no lesionars, etc. Ambos aspectos, norma secundaria y norma primaria, constituyen el contenido de la norma jurdicopenal en sentido amplio. La norma jurdico-penal establece a la vez el imperativo dirigido al juez y el destinado a los ciudadanos. Aunque slo formula expresamente la norma secundaria, tcitamente contiene tambin la norma primaria. Ello permite decir que la conducta que se halla penada por una norma penal est a su vez prohibida por dicha norma penal. Cuando en las pginas que siguen se diga que la norma penal prohibe las conductas antijurdicas, ello deber entenderse en el sentido de que el hecho est prohibido por la norma primaria contenida en la norma penal. No se olvida, pues, que el delito nunca puede infringir el imperativo que impone la pena (la norma secundaria o punitiva en sentido estricto), sino que, como deca Binding, el delincuente cumple el supuesto de hecho de dicho imperativo dirigido al juez (lo que el autor llama ley penal). Pero nos apartamos de Binding cuando contrapona la ley penal a la norma y negaba el carcter de norma a la primera, pues, 1.: en nuestro planteamiento el mandato de castigar dirigido al juez tambin es una norma (secundaria) y, 2.: la norma jurdica la consideramos establecida por la misma norma jurdico-pena/ que expresa la norma secundaria, y no como norma previa a la ley penal. De ah que nosotros hablemos de norma penal tanto para referimos a la norma secundaria como en relacin a la norma primaria: ambas constituyen el contenido, expreso o tcito, de la norma jurdico-penal. Importa destacar que el mbito de la norma secundaria (que impone la pena) es menos amplio que el de la norma primaria: sta prohibe ms conductas de las que obliga a castigar la norma secundaria, porque de todos los hechos prohibidos por la norma jurdico-penal (es decir, los hechos antijurdicos), slo son punibles los realizados por un sujeto culpable. La prevencin a travs de la pena slo tiene lugar frente a los eventuales culpables dirigindoles la norma primaria apoyada en la norma secundaria. A los eventuales no culpables sigue dirigindoles, sin embargo, la norma primaria. La ausencia de culpabilidad hace que el Derecho, en atencin a las anormales condiciones de motivacin del autor, no considere adecuada la pena, pero no significa que no pueda valorar el hecho como indeseable para los intereses penalmente protegidos. La infraccin de la norma primaria que protege estos intereses por parte del inculpable no puede ser castigada, pero puede tomarse en cuenta como base para la imposicin de una medida de seguridad. La antijuridicidad expresa, pues, una valoracin jurdico-pe-

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nal negativa de un comportamiento, distinta y de ms amplio espectro que la que implica la concreta punicin asignada a la culpabilidad. Suele describirse el contenido de la valoracin propia de la antijuridicidad diciendo que el hecho injusto se halla prohibido o prescrito. Para un planteamiento preventista como el nuestro slo puede entenderse en el sentido de que el Derecho penal desea (y no slo juzga bien o mal) la no realizacin o, por el contrario, la realizacin del hecho.^' Ahora bien, para que el Derecho penal pueda desear la evitacin de un hecho y considerarlo antijurdico, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante la motivacin normativa. Un Derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se puede evitar. La valoracin de la antijuridicidad presupone ya la posibilidad de determinacin del sujeto. El comportamiento no evitable por la motivacin normativa no ser tampoco evitable por medio de la amenaza penal, y no podr desplegarse respecto a l la funcin de prevencin que justifica la norma penal en el Estado social. Se sigue que no cabr considerar constitutivo de delito ningn hecho que no sea posible o no sea necesario evitar mediante la motivacin normativa (mbito de la antijuridicidad). Pero tampoco cabr reputar delictivo un hecho cuando, pese a subsistir la necesidad y posibilidad de intentar su prevencin, no sea lcito castigarlo en atencin a las anormales circunstancias en que lo realiza su autor (mbito de la culpabilidad). Los tres pilares del planteamiento efectuado ^posibilidad, necesidad y licitud se fundan en la funcin de la pena en el Estado social y democrtico de Derecho. Los dos primeros, porque la funcin de prevencin que corresponde al Derecho penal, en este modelo de Estado, pierde su fundamento cuando deja de ser posible o necesaria, ya que la prevencin slo se justifica polticamente por su necesidad para la proteccin de la sociedad, lo que presupone que esta proteccin sea posible.^^ El tercer extremo enunciado la licitud de la punicin remite a los lmites que la prevencin debe encontrar en un Estado social que sea democrtico y de Derecho. A continuacin se intentar dar concrecin al planteamiento que acaba de formularse de forma general. Se seguir, para ello, el procedimiento de replantear el sentido y contenido de cada una de las categoras de la teora del delito, teniendo en cuenta la forma de operar de la norma preventiva y

6L No obstante, desde el prisma de la lgica dentica la prohibicin de una conducta equivale a la prescripcin de su omisin y viceversa (cfr. von Wright, Handlung, cit., p. 121), por lo que tambin cabe hablar slo, como har generalmente en lo sucesivo, de prohibiciones (o de mandatos). 62. Cfr. S, Mir Puig, Introduccin, cit., p. 115.

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a la luz de la triloga sugerida de la posibilidad, necesidad y licitud de la prevencin en un Estado social y democrtico de Derecho. Se pretende, como se ve, un objetivo doblemente ambicioso: basar la teora del delito en la funcin de prevencin, fundndola al hacerlo, como sta, en el sentido poltico que la Constitucin impone al Derecho penal.

V. La antijuridicidad en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho

1. L A EXIGENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO

Segn la definicin de delito, ampliamente admitida en su estructura central por la doctrina dominante que Von Liszt inici hace cerca de un siglo, el primer requisito de dicho concepto es la concurrencia de una accin o comportamiento. La necesidad de este requisito^^ parece tan elemental en nuestro momento histrico, al menos en los delitos de actividad positiva, que con frecuencia deja de razonarse suficientemente. Tal actitud puede dificultar la solucin de la cuestin, hoy en discusin, del sentido autnomo, o no, de la categora dogmtica de accin. En favor de su consideracin autnoma concurrin'a la naturaleza prejurdica de la accin, que se mezclara a veces con la idea de que la exigencia de dicho elemento es previa e independiente de la ley penal por constituir un postulado que la naturaleza de las cosas impone al Derecho.*"* Mas, por de pronto, una cosa es que la accin constituya un concepto prejurdico de la vida y otra que su exigencia no dependa del, sino que se imponga al, Derecho. Sin duda, el comportamiento a enjuiciar no lo crea el Derecho, sino que preexiste a ste: el matar existira aunque no se hallara penado por la ley. Pero el comportamiento preexistente puede contemplarse en distintos sentidos: as, como accin final o como causacin de un evento.*^ Y tanto la necesidad de que concurra un comportamiento preexistente, como el sentido en que debe concurrir para la presencia de un delito no pueden derivar necesariamente
63. No as su carcter de categora autnoma antepuesta a la tipicidad. Cfr. infra. 64. As, como es notorio, H. Welzel, Introduccin a a Filosofa del Derecho, p. 202; del mismo autor. El nuevo sistema del Derecho penal, Barcelona, 1964, p. 14. 65. No comparto la tesisfinalista,ahora expresada por Hirsch, Der Streit um Handlungs-und Unrechtslehre insbesondere im Spiegel der ZStW, 2StW, 93, 1981, pp. 846, 847, 849, segn la cual, aunque sea el Derecho el que remite al concepto de accin, este concepto tiene una estructura necesariamentefinal.El lenguaje, por el contrario, utiliza tambin el trmino accin para expresar hechos fortuitos, y se dice, as, que alguien ha matado a otro aunque haya sido por accidente.

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de exigencias previas al Derecho, como lo prueba, por ejemplo, el hecho de que en anteriores pocas histricas se castigasen hechos producidos por animales. Es la funcin que se atribuye a las normas penales en el Estado moderno la que determina la necesidad de un comportamiento humano, como tambin la que obliga a tomar a ste en su sentido final. En particular, en el Estado social consagrado por la Constitucin, la funcin de prevencin que corresponde a la norma penal exige que sta se dirija a evitar de la sociedad comportamientos evitables mediante la motivacin. Si el cometido de la amenaza penal es el de conseguir siquiera a travs de la intemalizacin que tiene lugar a travs de la mediacin de la sociedad motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos, slo podr pretender tener xito con relacin a comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente y pueda, por tanto, controlar y dejar de realizar. La norma preventiva no podra cumplir su funcin, y, por tanto, perdera su fundamento poltico-constitucional cuando conminase con pena hechos no guiados por la voluntad humana, esto es, cuando considerase como delitos hechos carentes del carcter de comportamientos voluntarios (fnales).^^ Ntese, en cambio, que un Derecho penal que como acaso el medieval se justificase como testimonio de la justicia y como medio de retribucin de la injusticia, podra llegar a castigar hechos distintos a los comportamientos humanos, como por ejemplo, de animales, si considerase que tambin stos pueden causar males injustos. Mas esto slo sera posible en una concepcin propia de un modelo de Estado histricamente ya lejano, satisfactiva, no regulativa, del Derecho. En el Derecho de un Estado moderno como es el social, que impone la funcin de configuracin de la vida social, debe perseguirse la regulacin de conductas, la cual slo es posible mediante la motivacin propia de la norma respecto a comportamientos humanos voluntarios (finales). Se llega por esta va a la conclusin de que, por una parte, el comportamiento voluntario (final) constituye un concepto preexistente a la ley penal*^ en este sentido, prejurdico pero tambin a la de que.

66. En este sentido no basta, pues, que el hecho delictivo responda a una voluntad sino que slo puede ser prohibido en la medida en que constituya un comportamiento finalmente querido en cuanto tal con lo que se viene a dar la razn al finalismo (cfr. as, Armin Kaufmann, Zur Stande der L.ehre vom personalen Unrecht, en Welzel-Festsclirft, Berln, 1974, p. 395), si bien a partir de la funcin motivadora de un Derecho penal preventivo y no de la naturaleza de las cosas. 67. Ciertamente la accin no puede constituir un concepto meramente naturalstico (ni causal ni final), sino que necesariamente posee una dimensin de sentido; pero ello no obsta a que este-concepto normativo-social pueda preexistir a su valoracin jurdica. Cfr. Arthur Kaufmann, j<E^e ontologische Struktur der Handiung, en su libro Schuld und Strafe, Colonia, 1966, pp. 32 y s.

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por Otra parte, su necesidad para la presencia de un delito no es previa al Derecho penal, sino determinada por la funcin de prevencin mediante la motivacin propia de la norma penal.^^ Ahora bien, que la exigencia de un comportamiento voluntario (final) no sea prejurdica supone que no es anterior, sino que se deriva de la esencia de la antijuridicidad. La categora dogmtica de accin no puede considerarse, pues, precedente a la de antijuridicidad, sino precisamente el primer presupuesto (general) de sta. Mas ello no obsta necesariamente a la conveniencia de anteponer, con carcter autnomo, la exigencia de accin a la categora de tipicidad. Si se demuestra que todo delito requiere un comportamiento voluntario (final), siquiera sea por la funcin de la norma, tal requisito no dependera de los distintos tipos legales, sino que stos la presupondran necesariamente. Ocupndose la tipicidad de los requisitos diferenciales de las distintas clases de tipos, y al ser el comportamiento voluntario (final), en cambio, presupuesto general de todo tipo, estara justificado anteponer al estudio de las distintas clases de tipos la categora, en este sentido previa, de comportamiento. La necesidad de una conducta voluntaria final no sera previa al Derecho penal ni, por tanto, a la categora de antijuridicidad sino derivada de la funcin de la pena y de los lmites que sta impone al injusto, pero s precedera a las diferentes especies de tipos de delito. Ahora bien, condicin de todo ello es que se pruebe que todos los tipos legales presuponen la concurrencia de un comportamiento voluntario (final), lo cual no es evidente en los delitos de omisin. Juzgando imposible considerar necesaria en tales delitos una accin en el sentido naturalstico positivo del concepto, la doctrina dominante ha mantenido la categora de comportamiento en los delitos omisivos por el procedimiento de entender sta en su sentido normativo-social, que abarca tambin el comportamiento consistente en la defraudacin de una expectativa social.^' Me parece, sin embargo, decisiva la objecin que Gallas ha dirigido a un tal planteamiento: para la existencia de un delito de omisin no es imprescindible la concurrencia de una expectativa social prejurdica, defraudada por la conducta del sujeto, sino que, aun faltando, bastara la infraccin del deber de

68. El fundamento jurdico-nonnativo, y no naturalstico-prejurdico, de la exigencia de comportamiento ha sido proclamado por un sector de la doctrina, aunque de ello suele derivarse, adems, la consecuencia de que la accin es un concepto jurdico. Es caracterstico de esta direccin Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en su libro StrafrechtUche Grundlagenprobleme, cit., pp. 106 y ss. 69. Cfr. Jescheck, Lehrbuch, cit., 1972-, pp. 168 y s., y 1978', p. 485.

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actuar impuesto por la ley penal!"^ Significa esto que no es posible ningn presupuesto anterior al tipo de los delitos de omisin? A esta conclusin puede parecer que deba llegarse si, por otra parte, se ha empezado negando la posibilidad de ver una accin positiva en la omisin. Mas acaso tal negacin pueda revisarse, lo que resultara altamente conveniente para evitar tener que admitir la absurda conclusin de que los delitos de omisin no precisan estar constituidos por ningn comportamiento humano. La nica forma de obviar este resultado inadmisible es advertir que los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisin positiva, un comportamiento humano constituido generalmente por una actividad positiva. La no realizacin de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecucin de una accin positiva distinta a aqulla.^i As, por ejemplo, el conductor que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la vctima omite la prestacin de auxilio a travs de la accin positiva de alejarse del lugar del suceso. Podra decirse que en los delitos de omisin existen tantos comportamientos (positivos) tpicos cuantas posibles
70. Cfr. Gallas, Lehre vom Verbrechen, cit., pp. 26 y ss. (La teora del delito en su momento actual (trad. i. Crdoba Roda, Barcelona, 1959, pp. 17 y ss.). Tambin es convincente la crtica que aquel autor dirige al intento delfinalismode descubrir un contenido positivo prejurdico en la omisin apuntando a \!ifinalidadsubjetiva de no hacer. Cfr. el ejemplo que propone en op. cit., p. 26 (traduccin, p. 17), nota 28. Adems, qu quedara en los delitos de omisin realizados por culpa inconsciente"^ (ibidem). Por ltimo, aunque el querer no hacer, cuando concurra, constituye un dato positivo, no impide que el no hacer objetivo a que se refiere siga siendo algo puramente negativo y, por tanto, inexistente en cuanto tal. Seguira faltando la base extema imprescindible para un comportamiento extemo susceptible de regulacin por un Derecho que respete los pensamientos. 71. De esta observacin parte la doctrina del aliud agere, cuyo origen se atribuye a Luden, AbImndlugen aus dem gemeinen deutschen Strafrechte, II, Gotinga, 1840, pp. 250 y ss., quien sin embargo pretenda errneamente poder deducir una relacin de causalidad entre el comportamiento positivo realizado y la produccin del resultado en los delitos de comisin por omisin. Evidentemente, el aliud agere slo constituye un presupuesto y no la esencia de la omisin, esencia que slo puede descubrirse en el nivel de lo normativo del tipo, como infraccin de un deber jurdico de actuaren determinado sentido. Sobre la doctrina del aliud agere crticamente G. Rodrguez Mourullo, La omisin del deber de socorro, Madrid, 1966, pp. 21 y ss.; tambin S. Huerta Tocildo, Concepto ontolgico o concepto normativo de omisin, CPC, n." 17, 1982, p. 235, quien, sin embargo, pasa por alto la diferencia fundamental entre la concepcin de Luden y la que sostengo en el texto, que en absoluto pretende que la omisin consista en una conducta positiva, sino slo que la omisin requiere, como uno de sus presupuestos, realizar un comportamiento humano positivo: la realizacin de este comportamiento no constituye, por s sola, ninguna omisin, concepto ste que no es previo al tipo (no es naturalstico ni prejurdico), sino normativo. Yo no trato, pues, de buscar un superconcepto de comportamiento que comprenda tanto a la accin como a la omisin. Al contrario, creo que la accin y la omisin se mueven en planos distintos: ontolgico y prejurdico el de la accin y jurdico el de la omisin. Digo slo que en el plano ontolgico y prejurdico slo hay acciones y comportamientos positivos, y ello tanto si dichos comportamientos realizan (luego) un tipo de accin como un tipo de omisin (o una omisin tout court). En este sentido, dice recientemente W. Ma?ior, Das Verbrechen ais verbotene Handlung Oder ais Mangel der gebotenen Handlung, ZStW, 93, 1981, pp. 1063 y s., que la omisin no existe en el mundorealextemo, sino que slo aparece en la esfera del deber seD>, aunque parta del contexto social y de la accin opuesta a la debida.

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conductas distintas a la realizacin de la accin esperada. El legislador hubiera podido describir tales tipos positivamente diciendo: el que realizare un comportamiento distinto al de...; aunque ciertamente hubiera sido menos elegante. Y si el sujeto omite por la va de no hacer nada en absoluto? Prescindamos de que es difcil que alguien pueda dejar de realizar toda accin positiva, pues aunque es imposible permanecer absolutamente inmvil, los movimientos involuntarios no pueden considerarse acciones porque no se hallan controlados por la voluntad. Pero incluso las formas de pasividad relativas pueden considerarse constitutivas de comportamientos dotados de un significado social positivo, distinto al de no hacer algo esperado. As, quien permanece relativamente quieto de pie mientras observa un accidente a cuya vctima podra y debera socorrer, est realizando un comportamiento que socialmente posee el significado de estar de pie observando, lo cual ya es hacer algo positivo. Incluso en los casos como ste de pasividad, la omisin tiene lugar mediante un comportamiento humano positivo.^^ Se puede, pues, evitar el absurdo, antes referido, de tener que admitir que puedan existir delitos que no requieran ningn comportamiento humano, esto es, cuyo tipo se asiente en un concepto meramente negativo, de no hacer que, como tal, no es nada ni puede existir?^ Al mismo tiempo ello permite mantener el presupuesto general de un comportamiento humano. Se guarda coherencia, as, con la funcin motivadora preventiva de la conminacin penal que ha de servir de punto de partida de la teora del delito en el Estado social: la pena slo puede intentar motivar a la evitacin de un comportamiento controlado por la voluntad humana. Por otra parte, el planteamiento del texto, al unificar la base sobre la que se apoyan todos los delitos, sean de comisin positiva, sean de omi-

72. En cambio, resultana ms difcil calificar tales formas de comportamientos pasivos como acciones en sentido estricto, pues la accin implica de suyo la intervencin activa en el curso causal de los acontecimientos (advirtase la coincidencia de origen etimolgico de accin y acfi'vo, trminos ambos procedentes del verbo ago, egi, actum, de significado ms activo qae faci, feci, factum, del que proviene el verbo castellano hacer y su participio hecho). Sobre esto vase J. Mostern, Racionalidad y accin humana, Madrid, 1978, pp. 141 y ss. 73. El no hacer no deja de ser puramente negativo y, por tanto, en s mismo inexistente aunque se entienda como no hacer algo determinado, como a veces piensa la doctrina (as, por todos, Armin Kaufmann, Die Logmatikder Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 25 y ss.). tnicamente sera positivo un no hacer algo debido o esperado, pero slo en el sentido normativo de infraccin de una norma o frustracin de una expectativa. Seguira sin explicarse qu realidad prejurdica podra servir de soporte a dicha infraccin o frustracin, aparte del mero dato negativo (de algo inexistente) del no hacer. Para una crtica del principio de inversin en Armin Kaufmann, vid. B. Haffke, Unterlassung der Unterlassung, ZStW, 87, 1975, pp. 44 y ss.

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sin, viene a ofrecer una importante reduccin de la complejidad, funcin a la que debe servir todo sistema^"* y que resulta especialmente necesaria en un sistema como el de la teora del delito cuyo principal defecto acaso sea el de su excesiva complejidad y que es posible requiera una simplificacin an ms radical. Para terminar este apartado destinado a la accin advirtase que, aparte de la conclusin extrada a partir del Estado social, la necesidad de que ste sea, adems, democrtico y de Derecho confiere fundamento poltico-constitucional a la exigencia de que todo delito est constituido por un comportamiento externo y no meramente mental,^^ ya que desde la Revolucin francesa se considera fundamental limitar el mbito del Derecho al fuero extemo y nadie discute que no cabe castigar los pensamientos. Por otra parte, en un modelo de Estado como el acogido en el artculo 1, 1. de la Constitucin se refuerza la conveniencia de que la categora dogmtica de accin slo permita castigar conductas y no personalidades (Derecho penal del hecho).''^

2.

COMPORTAMIENTO Y TIPICIDAD COMO REQUISITOS DE LA ANTIJURIDICIDAD

En el apartado anterior se ha derivado la exigencia de un comportamiento voluntario (final) de la funcin motivadora de la norma penal y de los lmites que la misma impone a la antijuridicidad, rechazndose, por tanto, la separacin de las categoras de comportamiento humano y antijuridicidad, y erigiendo aqulla en la primera componente de sta. La antijuridicidad no puede considerarse la segunda o tercera nota segn se en-

74. En este sentido la Systemtheorie de N. Luhmann, Legitimalion durch Verfahren, Neuwied, Berln, 1969, pp. 41 y s.; del mismo autor, Modeme Systemtheorien ais Form gesamtpesellschaftlicher Analyse, en Habermas y Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, Francfort, 1971, p. 71, y tambin, Rechtssoziologie, Reimbeck, 1972, pp. 132 y ss. 75. Cfr. H. von Weber, Bemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegrif, en Festschrift f. Engisch, Francfort, 1969, p. 330; Art. Kaufmann, Die ontologsche Struktur der Handlung, cit., p. 50. La concepcin aqu sustentada de la omisin como un comportamiento socialmente positivo distinto al esperado permite superar las dificultades que de otro modo surgen para explicar su carcter extemo (as A. Kaufmann, cit., pp. 51 y ss., no logra explicar este carcter extemo de la omisin puro). Sobre estas dificultades, cfr. Maiwald, Abschied vom strafrechtlichen Handlungsbegriff?, ZStW, 86, 1974, pp. 626, 651 y s. Recientemente Hirsch, ZSiW, 93, 1981, cit., p. 854, niega que la omisin constituya slo algo mental (cogitatio) con el argumento de que en ella el Derecho impone el deber de realizar una accin determinada: pero contra este argumento vid. supra, nota 52. 76. Por todos cfr. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 17.

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globe o no en ella la tipicidad de la definicin de delito, siguiente a la de comportamiento humano,'^ sino la primera caracterstica, que junto a la de culpabilidad constituye uno de los dos nicos pilares sobre los que se apoya fundamentalmente^^ la nocin de delito 7' La concurrencia de un comportamiento humano constituye el primer requisito de la antijuridicidad. Por ser comn a todo tipo, puede anteceder al estudio de la adecuacin de la conducta a una clase de tipo. La tipicidad constituir, pues, el segundo requisito de la antijuridicidad. A la tipicidad y no al mbito del comportamiento, corresponder la problemtica propia de la omisin y del resultado. De acuerdo con lo dicho en el nmero anterior, los delitos de omisin no se distinguen de los de actividad en el terreno del comportamiento pues ambos requieren un comportamiento humano positivo, por lo que habr de buscarse su diferenciacin en el mbito del tipo. Mientras que en los tipos de comisin se describe positivamente una actividad prohibida que se pretende evitar, en los de omisin se alude, negativamente, a la no realizacin de una accin debida, que se desea conseguir. Tambin en los tipos de omisin el sujeto debe efectuar un comportamiento positivo, pero ste no se halla descrito por el tipo positivamente, sino que entra en l al no ser la conducta debida. El resultado tampoco pertenece a la temtica del comportamiento, previa al tipo, porque en el sentido en que aqul posee relevancia dogmtica especfica esto es, como modificacin del mundo exterior separada espacio-temporalmente de la conducta corporal,^*^ no constituye, a diferencia del comportamiento, una exigencia general de todo tipo, sino slo de los tipos de resultado.

77. Sin embargo, cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. ed., Berln, 1969, pp. 31 y s.; Maurach Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, 5. ed., Karlsruhe, 1977, p. 196; Jescheck, Uhrbuch, cit., p. 173; Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil, 2. ed., Colonia, 1976, n. 132. 78. Prescindimos aqu de la categora de la punibilidad. 79. Cada vez es mayor el nmero de los autores que inician la definicin de delito por el injusto; cfr. Gallas, BeitrSge, cit., pp. 30 y s.; Klug, Das Handlungsbegriff des Finalismus ais methodologisches Problem, en Festschrftf. C. A. Emge, 1960, pp. 33 y s.; Roxin, StrafrechtUche Grundlagenprobleme, cit., p. 107; SchmidhSuser, Strafrecht, Allg. Teil, cit., pp. 177 y s.; Otto, Grundkurs Strafrecht, Berln, 1976, p. 184; Noll, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, Kriminologische Scriftenreihe, tomo 54, 1971, p. 22; Bockelmann, Strafrecht, Allg. Teil., 2." ed., Munich, 1975, pp. 50 y s.; Otter, Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufbau?, 1973, p. 199. 80. Cfr. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 209.

PLANTEAMIENTO GENERAL 3. PROBLEMTICA GENERAL DE LA ANTIJURIDICIDAD

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Pero previo a todo lo anterior, tanto al comportamiento como a la tipicidad, es el estudio de la problemtica general de la antijuridicidad, categora en la que se insertan aquellos dos conceptos. La fundamentacin poltico-constitucional de la funcin de la pena en el Estado social y democrtico de Derecho como funcin de prevencin, y la consiguiente concepcin de las normas penales como medios de motivacin de la colectividad a evitar la comisin de conductas delictivas, condicionan decisivamente la esencia de la antijuridicidad, en particular por lo que respecta al dilema de desvalor de la accin y desvalor del resultado.^^ Es notorio que las dos concepciones histricamente ms importantes de la antijuridicidad se definen en funcin de su actitud frente a este par de conceptos. La perspectiva causalista parte de la consideracin del desvalor del resultado producido como fundamento de lo injusto, y slo excepcionalmente ha admitido la trascendencia del desvalor de la accin para esta categora dogmtica. Elfinalismo, en cambio, trasladando el punto de mira al momento subjetivo de la anteposicin mental de la meta, de la finalidad que gua la accin, considera centro de lo injusto el desvalor de la accin, aunque no abandone totalmente el desvalor del resultado. Al hacerlo, los finalistas entienden la accin a partir de su dimensin subjetiva, como expresin de la finalidad, como manifestacin de la decisin de voluntad. El desvalor de la accin es entonces, ante todo, desvalor de la vertiente subjetiva del hecho, y la concepcin finalista del injusto aparece en todo caso como teora del injusto personalP El concepto causalista del injusto queda contrapuesto al defnalismo,en este sentido, como una concepcin objetiva frente a otra subjetiva. Pues bien, a mi juicio, la funcin de prevencin de la pena a travs de la motivacin impone contemplar el hecho ex ante, desde el momento de emprender la accin y no ex post, a partir de la constatacin de que se ha producido un resultado; no obstante, creo que ello no obliga a situar el acento en lo subjetivo ni permite abandonar como fundamento de lo injusto el terreno de la objetividad de la accin. A continuacin desarrollar brevemente estas afirmaciones.

81. Cfr. Krauss, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, ZStW, 76, 1964, pp. 19 y ss.; Stratenwerth, Handlung und Erfolgsunwert im Strafrecht, SchwZStr, 79, 1963, pp. 237 y ss.; Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwerts im Rahmen der personalen Unrechtslehre, en Festschriftf. Maurach, Karlsruhe, 1972, pp. 51 y ss.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 190 y ss. 82. Cfr. Welzel, Lehrbuch, cit., p. 62 (Unrecht ist taterbezogenes "personales" Unrecht), aunque tambin admite la relevancia para el desvalor de la accin de los especiales deberes personales que objetivamente infrinja la conducta y, sobre todo, la pertenencia del objetivo deber de cuidado a lo injusto de la accin de los delitos imprudentes: cfr. ibidem, 18.

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La funcin de prevencin obliga a contemplar el hecho ex ante. Si lo que fundamenta la conminacin penal en un Estado como el proclamado en el artculo 1, 1." de la Constitucin es la necesidad de evitar delitos, esto slo se puede intentar por parte de una norma penal tratando de motivar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de delito. Ello supone que la evitacin de resultados lesivos para la sociedad slo puede ser intentada por las normas penales motivando a la evitacin de conductas que puedan producir aquellos resultados. El Derecho no puede prohibir que se produzcan resultados daosos no puede prohibir que los hombres mueran o enfermen!, sino slo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente comportamientos capaces de ocasionar dichos resultados.^^ Un resultado, en s mismo, no puede infringir las normas jurdicas ni ser, por tanto, contrario a Derecho ^por mucho que pueda suponer la lesin de un bien protegido jurdicamente. Si las normas penales slo pueden pretender regular conductas humanas y no pueden prohibir que tengan lugar resultados lesivos por otra va, slo podrn oponerse a tales normas conductas distintas a las impuestas por ellas. Y como el Derecho penal de un Estado social debe entenderse como un conjunto de normas de regulacin (de prevencin), slo podrn considerarse contrarias al Derecho penal dichas conductas distintas a las deseadas por sus normas. La antijuridicidad deber entenderse como antinormatividad, esto es, como contradiccin con la regulacin deseable por el Derecho penal, y no como la causacin, como estado, de la lesin de un bien amparado por el Derecho penal.^'* Ante la alternativa de desvalor de la accin o desvalor del resultado,^^
83. As Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, cit., p. 393; Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW, 87, 1975, p. 567; Gimbemat Ordeig, Henkel-Festschrift, cit., p. 159, nota 17 (Estudios de Derecho Penal, p. 145, nota 40); Rudolphi, Systemalischer Kommentar zum StGB, Francfort, 1975, Prembulo al 1 Anm. 17 y 50; D. M. Luzn Pea, Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona, 1978, p. 253; Bustos y Hormazbal, Significacin social y tipicidad, en Fernndez Albor (ed.). Esludios penales y criminologa, Santiago de Compostela, 1982, p. 35. 84. Es preciso, pues, desde el prisma de un Derecho penal preventivo-social, invertir la expresiva formulacin de Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GS, 89, 1924, pp. 245 y s., segn la cual el injusto supone la modificacin de un estado jurdicamente aprobado o la produccin de un estado jurdicamente desaprobado, no la modificacin juridicamente desaprobada de un estado. Tal frmula refleja la concepcin que sirvi de base a la doctrina neoclsica, vinculada a una imagen valorativa y, por tanto,retributivade la funcin punitiva. En la actualidad se ha advertido la necesidad de superar este planteamiento y se ha aadido la idea del desvalor del acto, pero en general no como alternativa al Derecho penal delresultado(cfr., por ejemplo, H. H. Jescheck, lehrbuch, cit., pp. 190 y ss.). El texto cree preciso acompaar al paso de la retribucin a la prevencin la verdadera sustitucin del desvalor del resultado por el desvalor de la accin, aunque no en el sentido subjetivo del finalismo. 85. Entiendo aqu por desvalor delresultadono slo el desvalor que se deriva del resultado en sentido estricto, es decir, el que se requiere en los delitos de resultado, sino tambin el desvalor que corresponde al efectivo carcter lesivo de la conducta en los delitos de mera actividad.

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un Derecho penal al servicio de la funcin de prevencin debe inclinarse, pues, por el desvalor de la accin.^^ Pero ello no obliga, deca, a dejar el terreno de lo objetivo y trasladar la materia de prohibicin al momento subjetivo de la decisin de voluntad. Si la funcin de prevencin (Estado social) persigue que los ciudadanos eviten la realizacin de conductas que puedan lesionar bienes jurdicos, para que la prevencin respete el lmite liberal del fuero interno (Estado democrtico de Derecho), el objeto de la prohibicin no podr ser el decidir slo en contra de tales bienes, sino precisamente la conducta que se quiere que el ciudadano no realice. Un tal Derecho penal preventivo no tiene por objeto que el sujeto no adopte decisiones contrarias a los bienes jurdicos, ya que el fuero interno no constituye el mbito que persigue regular, que es el de los procesos de interaccin social. Cierto que la motivacin penal se dirige a la consecucin de una resolucin de su destinatario, necesariamente subjetiva, en el sentido de no cometer el delito; pero no bastara para el injusto tal resolucin por s sola, sino que es precisa su efectiva exteriorizacin en una conducta que pueda modificar las expectativas sociales, que es lo nico que la norma puede prohibir en un Estado social y democrtico de Derecho. El ncleo de lo injusto no ha de consistir, entonces, en un acto interior de desobediencia, ni en la voluntad de realizar una accin prohibida, sino en la realizacin voluntaria de la conducta social que el Derecho pretende prevenir. Con esto me aparto del planteamiento originario del injusto personal del finalismo.^'' Tambin es objetiva la razn que fundamenta la prohibicin de una determinada conducta. Desde el planteamiento preventivista que resulta forzoso en un Estado social al servicio de la sociedad, la seleccin de los com85. En favor de negar toda funcin fundamentadora de lo injusto al desvalor del resultado, se pronuncian en la actualidad autores procedentes de distintos sectores doctrinales. Desde el prisma finalista, una corriente tiende a llevar a sus ltimas consecuencias el punto de partida del desvalor del acto, que ya Welzel consider nico fundamentador de su antinormatividad {Lehrbuch, cit., p. 136); as Zielinski, Handlungs- und Eifolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berln, 1973, pp. 6, 128 y ss., 200 y ss.; Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, cit., pp. 3909 y ss., 403 y 411; Schaffstein, Handlungsunweit, Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlassigkeitsdelikten, en Welzel-Festschrift, cit., pp. 561 y s. (para la imprudencia). Tambin Hom, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, pp. 78 y ss. Desde su planteamiento teleolgico, ms prximo al texto, Schmidhauser, Lehrbuch, cit., pp. 219 y s., 238. Cfr. asimismo, encuadrando la teora del injusto personal en el interior de una teora del sistema, H. Otto, ZStW, 87, 1975, cit., p. 567. 87. Por supuesto que tambin elfinalismorequiere la exteriorizacin de la actitud interna, pero ello no obsta a que parta de que la razn que fundamenta el castigo de lo extemo es la de que expresa una determinada actitud interna, que pasa as a ncleo de lo injusto. Por ello empieza Welzel afirmando en su Lehrbuch, cit., p. 4, que el cometido del Derecho penal es la proteccin de los valores de la accin, de donde se sigue que el desvalor de la accin apunta en elfinalismoa la actitud interna por mucho que se requiera que sta trascienda al exterior en una accin.

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portamientos que han de prevenirse y prohibirse bajo pena debe tener lugar en funcin del peligro objetivo que cada conducta supone para bienes jurdicos y no en base a la gravedad de la actitud interna demostrada por la decisin delictiva. Aqu no me ocupar del concepto material de bien jurdico que reclama el modelo de Estado social y democrtico de Derecho estudiado ya en otro lugar.^* Dir slo que el bien jurdico no puede entenderse como realidad naturalstica (como quera el positivismo naturalista) ni como valor tico-individual (como entendi el neokantianismo), sino en sentido social, en cuanto condiciona las posibilidades de participacin en los sistemas sociales por parte de cada individuo.^' Ni el delito ni el injusto poseen, pues, un contenido de significado meramente individual, sino social.'*' Mas en este lugar me importa resaltar que no es la lesin resultante, como estado, de un bien jurdico, sino su objetiva puesta en peligro, como conducta, la que fundamenta lo injusto. La gravedad de dicho peligro depende tanto de la importancia del bien jurdico a que afecta como al grado de su proximidad. Es preciso, en todo caso, destacar que esta clase de peligrosidad nada tiene que ver con la peligrosidad de un sujeto consistente en la probabilidad de que delinca en el futuro, ni tampoco se refiere a la cuestin de la probabilidad de que un determinado delito se produzca o repita tambin en el futuro. El peligro objetivo al que ahora aludo consiste en la capacidad propia de una determinada conducta para producir un resultado lesivo en sentido paralelo al que se utiliza en el concepto de peligrosidad de la accin en los delitos de peligro.'' Puesto que la norma penal preventiva apunta al momento de realizacin de la conducta, intentando motivar a su evitacin, el juicio de peligrosidad que convierte en prohibida la accin deber efectuarse ex ante, en el mo88. Cfr. mi Introduccin, cit., pp. 135 y ss., y mi Objeto del delito, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix. 89. As Calliess, Theorie der Strafe, cit., pp. 143 y ss. Aceptando este punto de partida, Terradillos concreta el contenido de las posibilidades de participacin en forma de posibilidades de satisfaccin de las necesidades humanas y de modo que suponga una participacin no alineante e igualitaria en la riqueza de la especie: cfr. La satisfaccin de necesidades.... Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n. 63, p. 136. Acoge tambin la concepcin del bien jurdico como posibilidad de participacin del individuo en el sistema social, I. Berdugo, El delito de lesiones. Salamanca, 1982, pp. 22 y s. 90. Cfr. Bustos, Significacin social, cit., pp. 22 y ss.: El bien jurdico constituye una sntesis concreta de una relacin social dinmica, p. 22. 91. No equivale, en cambio, al resultado {ex post) de que la accin haya estado a punto de lesionar un determinado y concreto objeto de la accin, resultado necesario en los delitos de peligro concreto, sino al pronstico e futuro que supone la peligrosidad ex ante de la accin. Cfr. el concepto de peligro en Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 211; Schmidhauser, Lehrbuch, cit., pp. 207 y s.; Hom, Konkrete Gefahrdungsdelikte, pp. 143 y ss.; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal espaol. Parte general. I, Madrid, 1981, pp. 399 y ss. (nota 33).

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ment en que el sujeto va a actuar, no importando en cambio la peligrosidad resultante ex post?'^ El Derecho slo puede pretender que los ciudadanos omitan aquellos comportamientos que en el momento de ser llevados a cabo aparezcan como peligrosos. Cmo podra prohibir la norma penal a su destinatario que verifcase una accin cuya peligrosidad para el bien jurdico cuya tutela constituye la nica razn de la pena no puede advertirse hasta despus de realizada? Lo anterior conduce a la necesidad de erigir en contenido de lo injusto no el resultado ni la conducta que se demuestre efectivamente peligrosa a posteriori, sino los comportamientos peligrosos que aparezcan como tales en el momento de llevarlos a cabo, aunque luego resulte que en realidad no lo eran. Supone esto una subjetivizacin de lo injusto objetivo? As sera si la decisin sobre la apariencia se confiase a cada sujeto, pero no si se remite al juicio de la sociedad, representado por el criterio generalizador, normativo-social, del espectador objetivo situado en el lugar del autor al actuar, con todos los conocimientos y posibilidades de que entonces ste dispone. Ello explica la frmula manejada por la teora de la adecuacin, que precisamente slo en un planteamiento como ste puede encontrar su fundamentacin.'^ Si bien la antijuridicidad, como antinormatividad, no se define en funcin de la peligrosidad real que pueda comprobarse ex post que encierra una accin, sigue poseyendo un contenido objetivo si se refiere a la apariencia social-objetiva de peligrosidad que ex ante presente un determinado comportamiento.

4.

CUESTIONES PARTICULARES

A) El papel del resultado El situar, de este modo, el ncleo de lo prohibido por la norma preventiva en la conducta extema que a priori aparece como peligrosa, hace necesario preguntar si pueden tener cabida en lo injusto el resultado,'* por una parte, y el dolo y la imprudencia, por otra. Por lo que se refiere al resul92. As J. Fischer, Die straflose Notwehrberschreitung, Munich, 1971, pp. 5 y s. Con relacin a las causas de justificacin, Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, cit., pp. 400 y s. Para el caso fortuito Luzn Pea, Legtima defensa, cit., p. 253. 93. As Gimbemat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad, Madrid, 1966, pp. 103, 151 y ss. 94. Lo que se diga para el resultado vale en principio pata el efectivo carcter lesivo de la conducta en los delitos de mera actividad.

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tado, ya se ha dicho que no puede constituir en s mismo objeto de prohibicin por una norma preventiva, por lo que no puede tampoco integrar el contenido de lo antijurdico, aunque la voluntad del Derecho de evitarlo constituye la razn de la prohibicin de las conductas que puedan causarlo. Mas esta consideracin dogmtica derivada de la esencia de la antijuridicidad en un Derecho penal protector de bienes jurdicos, debe acompaarse de otras observaciones poltico-criminales que permiten disminuir o renunciar a la punibilidad cuando la accin prohibida no produce un resultado. a) La realidad demuestra que la produccin de un resultado lesivo constituye nna prueba, a veces la nica segura, sobre la peligrosidad que entraaba la realizacin de la accin que lo ha causado. La conducta que efectivamente ocasiona una lesin puede probar con ello su capacidad para producirla, mientras que la de hecho no causa resultado lesivo alguno, no es seguro que fuera tan peligrosa. En los delitos dolosos la no consecucin del resultado puede (aunque no necesariamente) manifestar una menor peligrosidad de la conducta, por lo que conviene ofrecer al juez la facultad (de la que pueda no hacer uso) de atenuar la pena para la tentativa y la frustracin. Advirtase que no se presume una mayor peligrosidad ex ante (lo que supondn'a una presuncin en perjuicio del reo), ni se admite que el resultado agrave la pena, sino que, viceversa, se parte de que la pena del delito consumado es la prevista para las acciones que ex ante revisten el peligro tpico de produccin del resultado y que en caso de no producirse ste con la misma intensidad puede atenuarse (cuando la peligrosidad ex ante resulta menor que la tpica de aquellas acciones normalmente lesivas). Podra distinguirse, segn esto, un grado de peligro ex ante propio de las acciones que suelen causar la lesin (peligro tpico de la consumacin) y otro menor propio de las acciones que en mayor medida pueda preverse que no lleguen a producir el resultado (peligro tpico de la tentativa o frustracin). Un disparo a quemarropa o desde cerca pertenece al primer tipo de conductas, mientras que un disparo a cincuenta metros entrara dentro del segundo. La ley puede tambin elevar la pena de ciertas acciones especialmente peligrosas, como sucede con las que tienden a asegurar la ejecucin y dan lugar a alevosa en los delitos contra las personas. Por otra parte, en los hechos poco graves (as, en las faltas), puede considerarse conveniente renunciar incluso por completo a la grave intervencin procesal y penal del Estado si falta la firme prueba de la lesin. Lo mismo puede suceder respecto a hechos cuya estructura haga especialmente equvoca la tentativa.

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En el mbito de la imprudencia, la no produccin del resultado puede venir a dar la razn al sujeto que no crea que su accin fuese tan peligrosa como otros pudieran pensar. Evidentemente ello no siempre ser as, y la falta de un resultado puede tambin ser producto de la suerte y no signo de menor peligrosidad de la conducta; pero la dificultad que generalmente supone el decidir acerca de si una accin no seguida de resultado era o no tan peligrosa como la que realmente lo produce, constituye una importante razn poltico-criminal que aconseja que pueda tomarse en consideracin el dato de la causacin de una lesin como indicio de peligrosidad ex ante de la accin. Por ello, en los hechos imprudentes la funcin indiciara del resultado puede ser ms importante que en los dolosos, condicionando con carcter general la posibilidad de punicin. Hay que tener en cuenta que, hasta que no producen un resultado, las conductas imprudentes carecen de la ms inequvoca tendencia lesiva de las acciones dolosas, y que no se reconocen ms que por seales exteriores insuficientes que no permiten apreciar circunstancias tal vez decisivas, como la experiencia del sujeto, sus facultades personales, su conocimiento de la situacin, circunstancias en las que tal vez se base acertadamente la opinin del sujeto de que su conducta se halla bajo su control. Para valorar todas estas circunstancias habra que abrir un inseguro proceso penal contra el sujeto, con todos sus efectos negativos, en s mismos punitivos, contando slo con una hiptesis que de antemano se advierte como muy dudosa. En estas condiciones puede considerarse razonable, en aras de la seguridad jurdica y por el principio de in dubio pro librtate, que no sea punible el hecho hasta que se cuente con la base indiciara del resultado, que por lo menos demuestra siempre que algo ha escapado al control del sujeto y que su accin era objetivamente defectuosa, con independencia de si ello puede atribuirse o no al sujeto. Ello resulta especialmente vlido en sectores de la vida en que no estn suficientemente tipificadas jurdica o socialmente las normas de cuidado que deben observarse. Pinsese, por ejemplo, en el mbito de los cuidados que requieren los nios pequeos, tan discutibles y variables en cada caso en funcin del conocimiento previo del nio, conocimiento que difcilmente podr tener el observador. Hay que partir entonces del principio de confianza en el criterio del sujeto, que no quiere producir la lesin, a diferencia de lo que sucede en las conductas dolosas, en las que la voluntad de lesionar obliga a invertir los trminos y partir del principio de desconfianza que lleva a la punibilidad de la tentativa. En las actividades peligrosas ahora examinadas, por el contrario, el principio de confianza

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impide abrir un proceso penal salvo cuando la conducta se demuestre lesiva. Existen, sin embargo, otras esferas de actuacin en que la experiencia acumulada permite, atendida su naturaleza, una mayor tipificacin de las normas de cuidado, y es posible ya acudir a la tcnica de los delitos de peligro, en las que se castiga sin necesidad de resultado: es lo que ocurre en el Derecho vigente en materia de trfico rodado. La adecuada comprensin de estas afirmaciones requiere el examen del papel del dolo y la imprudencia en relacin a lo injusto; pero antes debe subrayarse lo siguiente: por una parte, del mismo modo que el resultado puede ser indicio del peligro inherente ex ante a una accin, la comprobacin, por otra va, de la ausencia de peligrosidad, objetivamente aparente a priori, hace irrelevante la presencia del resultado y excluye lo injusto. Mas advirtase que ello no sucede propiamente cuando concurre tentativa inidnea, que precisamente slo puede distinguirse de la tentativa irreal objetivamente y, para un Derecho penal coherentemente preventivo, en base a y en la medida del peligro que ex ante implica la primera de que el intento hubiera resultado idneo; por ejemplo, quien dispara sobre una cama en la que errneamente cree que duerme su enemigo, confindindole con un bulto que ste ha preparado cuidadosamente para engaarle, realiza una conducta que ex ante resultaba peligrosa, porque el bulto pareca un hombre, ya que luego puede resultar serlo.'^ Por otra parte, si el resultado producido no constituye realizacin del peligro que ostentaba la conducta.

95. Cerezo Mir, Curso, I, cit., p. 449, nota 140, niega que en este caso exista tentativa inidnea, porque entiende que esta clase de tentativa se caracteriza por la falta de peligro ex ante, ya que considera que ex post toda tentativa sera inidnea. Como, no obstante, mantiene la punibilidad de la tentativa inidnea, ello le permite objetarme que la peligrosidad ex ante de la accin no es siempre necesaria para fundamentar el injusto, sino que a veces basta para ello el desvalor subjetivo de la accin. Pero yo manejo y muy conscientemente el concepto de tentativa inidneo acuado por la doctrina tradicional y dominante, segn el cual la inidoneidad se comprueba ex post, como lo demuestra el hecho de que la doctrina exija en la tentativa inidnea punible una cierta peligrosidad (que, siendo inidnea la tentativa, slo podr ser ex ante), precisamente lo que la distinguira de la tentativa irreal, en la cual slo una burda falta de entendimiento en el autor puede haber supuesto {ex ante) que la conducta era peligrosa cfr. por todos Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. de Mir Puig y Muoz Conde, II, Barcelona, 1981, p. 727). Ahora bien, si para Cerezo ex post toda tentativa resulta inidnea, si a la tentativa inidnea le falta todo peligro ex ante, y si slo queda en ella la voluntad de consumar el delito, cmo puede distinguir la tentativa inidnea punible de la irreal impune? en ambas concurrira la misma situacin: ausencia de todo peligro ex ante y ex post y presencia de la voluntad de consumacin. Por lo dems, no cabe duda de que el ejemplo que propongo en el texto es de los ms clsicos que suelen citarse en la doctrina como de tentativa inidnea, pues no slo supone inidoneidad en los medios, sino falta de objeto. Aunque ex post toda tentativa demuestra, ciertamente, no haber sido suficientemente peligrosa para consumar el delito, pueden distinguirse entonces {ex post), una vez que se conocen todas las caractersticas del hecho, las acciones que en un principio eran capaces de la consumacin (aunque luego fallen por circunstancias posteriores) y aquellas otras que aparecen como incapaces de lesin desde un primer momento. Slo stas constituyen tentativa inidnea.

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tampoco podr dicho resultado desplegar funcin indiciara alguna respecto a la peligrosidad de la accin ni a lo injusto.'^ b) Aparte de la funcin probatora del resultado que acabamos de sealar, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes, la falta de resultado podra tal vez valorarse tambin desde otra perspectiva preventivogeneral: sin el resultado podra considerarse menor la necesidad de pena resultante (distinta a la necesidad de prohibicin ex ante). Por una parte, la falta de resultado hace menos necesaria la prevencin general positiva, tendente a estabilizar la conciencia jurdica general, mediante la estigmatizacin penal del hecho (no del autor, sin duda siempre rechazable!). Cuando un vehculo atropella por imprudencia a una persona y le causa la muerte, puede reputarse ms posible y necesario dejar constancia de que se ha producido lo que quiere evitar el Derecho penal (a esto llamo estigmatizacin penal del resultado) que si no pasa nada y slo contamos con una conducta cuya peligrosidad es siempre algo discutible en mayor o menor grado. Tambin en los hechos dolosos aunque en una medida mucho menor puede considerarse menos necesaria la descalificacin penal del hecho ante la colectividad si no llega a producirse la lesin de un bien jurdico, cuya evitacin es lo que justifica la intervencin del Derecho penal. Por otra parte, cabe entender, sencillamente, que la sociedad est ms dispuesta a perdonar en caso de ausencia de lesin (consideracin posiblemente irracional, pero sociolgicamente cierta) y que, por tanto, la ausencia o disminucin de pena no escandaliza ni perjudica en orden a la prevencin. De entenderse suficientes, estas consideraciones podran llevar a mantener el crtero del Derecho espaol de imponer una atenuacin obligatoria para la tentativa y la frustracin. Hasta aqu el planteamiento que consideramos defendible: el resultado no puede condicionar la prohibicin, el injusto, aunque s la punibilidad del hecho. No podra obviarse esta conclusin entendiendo que la exigencia del resultado en el seno del injusto no conducira a ampliar el mbito de lo prohibido ms all de las conductas prohibibles segn su desvalor de la ac-

96. Encuentran as adecuada fundamentacin los principios de los que parte la moderna teorfa de la imputacin objetiva. Cfr. las exposiciones de conjunto de Rudolphi, Systematischer Kommentar, tomo I, cit.. Prembulo al 1 Anm. 57 y ss.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 230 y ss. Contra lo que entiende Surez Montes, Weiterentwicklung der finalen Unrechtslehre?, en Welzet-Festschrft, cit, p., 392, no es, pues, ninguna contradiccin afirmar el resultado como condicin de punibilidad, y no como fundamento del injusto, y al mismo tiemporequerirla imputacin objetiva delresultado,como ya hizo Welzel, Lehrbuch, cit., p. 136.

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cin, sino a seleccionar de entre tales conductas ya prohibibles las que produzcan el resultado. Tal seleccin no puede suponer una restriccin del mbito de las conductas prohibidas, sino slo de las conductas punibles?'^ El resultado no puede, en efecto, restringir el mbito de las conductas prohibidas, antijurdicas, porque es un dato slo constatable ex post, despus de realizada ya la accin. Si la prohibicin se entiende como mandato de evitar una conducta, cmo pueden prohibirse (mandar que se eviten) slo las conductas que causen un resultado, si no es posible saber cules son tales conductas hasta que ya se han realizado? Si se quieren prohibir, para que se eviten, las conductas lesivas, no hay ms remedio que prohibir todas las acciones que ex ante aparezcan como posiblemente lesivas, porque entre ellas no existe ex ante ninguna diferencia constatable entonces. Por otra parte, aunque la exigencia de resultado venga a restringir el mbito de lo punible, si se quisiera tomar en cuenta en el injusto habra que concederle el papel de elemento positivamente (co-)fundamentador de la prohibicin, puesto que sin l la conducta no se considerara prohibida. El resultado debera considerarse fundamento de la prohibicin porque sera la razn por la cual determinadas conductas se prohibiran, es decir, pasaran de no estar prohibidas a estarlo. Y dicho fundamento, con el consiguiente paso de una accin no prohibida a prohibida, no podra advertirse hasta que ya fuera demasiado tarde: hasta que la accin, ya acabada, no pudiera evitarse. No cabe, pues, condicionar el injusto a la produccin del resultado sin convertir la prohibicin en algo inasequible para su destinatario. Por otro lado, la exigencia del resultado en el injusto tambin creara dificultades en orden a la posibilidad de legtima defensa frente a los hechos en que no se castiga la tentativa (as en las faltas): si la legtima defensa slo cabe frente a una agresin ilegtima (antijurdica), y el hecho slo se considera prohibido cuando produce la lesin, cmo podra cumplir su objetivo de impedir que el ataque pase de tentativa a lesin, cuando la tentativa no fiera punible, si al hacerlo privara a la agresin de su carcter ilegtimo? No veo, pues, que resulte posible admitir la reciente propuesta de Gmez Bentez de considerar que en los delitos de resultado la efectiva produccin de ste aumenta el injusto aadiendo al desvalor de la accin determinado por la capacidad de resultado de la finalidad del sujeto, apreciable ex ante, el desvalor del resultado constatable ex post.^^ La enco-

97. Cfr. en este sentido la lnea doctrinal analizada por Gmez Bentez, El ejercicio legtimo del cargo, Madrid, 1980, pp. 154 y ss. 98. Cfr. Gmez Bentez, op. cit., p. 157.

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miable finalidad poltica que gua esta propuesta, de escapar a la subjetividad del finalismo,^' slo puede alcanzarse coherentemente apelando, por una parte, a la objetividad de la conducta aprehensible ex ante por el espectador imparcial como fundamento y razn de ser de lo injusto, y, por otra parte, a la conveniencia poltico-criminal del resultado como condicin de punibilidad en base a razones de seguridad jurdica, de falta de necesidad de pena, etc., como las antes propuestas. No se trata de negar la funcin restrictiva de la punibilidad que corresponde al resultado, pero la necesidad y los lmites de dicha funcin deben fundarse en razones polticocriminales que puedan demostrar su conveniencia poltica en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho; y entre estas razones no puede aludirse la necesidad de condicionar la prohibicin de una conducta a un factor, como el resultado, que es posterior a su posibilidad de evitacin. No slo no puede resultar necesaria una restriccin de la prohibicin que la traslade a un momento en que ya no puede operar, sino que tal restriccin ms bien resultara contraria a la finalidad de proteccin de bienes jurdicos que debe inspirar a un Derecho penal al servicio de la sociedad. Para un Derecho as, ni tiene sentido ni es conveniente dejar de prohibir las conductas que aparezcan ex ante como peligrosas, sino slo dejar de castigar cuando la pena no resulte necesaria o se oponga a lmites polticos como el de seguridad jurdica o in dubio pro librtate. ^^ B) El dolo y la imprudencia en la concepcin mantenida del injusto

Tienen cabida el dolo y la imprudencia en una concepcin de la antijuridicidad basada en la conducta peligrosa extema? Aunque en un Estado democrtico de Derecho, un Derecho penal preventivo al servicio de la proteccin de la sociedad lo que debe intentar evitar son conductas extemas peligrosas para bienes jurdicos (el fundamento de lo injusto es la proteccin de bienes jurdicos), debe actuar sobre el proceso de motivacin, intentando determinar la voluntad de los ciudadanos en el sentido de que no
99. Cfr. Gmez Bentez, op. cit., p. 16). 100. En cuanto ello supone el mantenimiento de la prohibicin puede interpretarse, como toda prohibicin de conductas, como una reduccin de la esfera de libertad, como objetan Cobo y Vives, Derecho penal. Parte general, 11, Valencia, 1981, p. 75, pero no creo que un Estado de Derecho que se tome en serio la proteccin de bienes jurdicos se caracterice por una tendencia a maximalizar la libertad de poner en peligro dichos bienes jurdicos, como parecen admitir dichos autores, mxime cuando el deber de prescindir del uso de la pena en cuantoresulteinnecesaria o inconveniente, no exige abandonar el deber de intentar evitar tales conductas peligrosas mediante su prohibicin.

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conduzca a acciones que puedan vulnerar aquellos bienes. Por ello se dijo anteriormente que un tal Derecho penal slo puede castigar comportamientos finales, y por lo mismo la antijuridicidad requerir la realizacin voluntaria de las conductas que aparezcan como peligrosas (en este sentido la voluntad limita, no funda, el mbito de lo injusto). La norma que prohibe matar slo puede intentar motivar a no realizar voluntariamente una conducta encaminada a matar, pues no se puede motivar a no efectuar un comportamiento involuntario. Slo la accin voluntaria de matar es la contemplada por la norma que prohibe matar, y slo ella es, pues, antijurdica en relacin con dicha norma. El homicidio doloso, dar lugar, por tanto, a un tipo de injusto especfico. Las conductas que ocasionan la muerte sin quererlo su autor no pueden infringir la prohibicin de matar, sino slo la norma que obliga a omitir acciones peligrosas para la vida o, en su caso, a ejecutarlas con prudencia, esto es: la norma de cuidado. Lo injusto (lo prohibido) del homicidio imprudente es, pues, distinto a lo injusto del doloso. Sistemticamente, debe admitirse que la funcin preventiva de la norma penal conduce a tener que introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de lo injusto, como dos formas diferenciadas del mismo. En el sentido hasta aqu indicado, la exigencia de voluntariedad (finalidad) limita, no funda, el mbito de lo injusto, puesto que no constituye la razn primera (fundamentadora, bsica) que mueve al legislador a querer prohibir una conducta, sino una condicin sin la cual no puede (no le es lcito) prohibirlo. As entendido,'^' el fundamento de la prohibicin es la peligrosidad objetiva de una conducta, no su voluntariedad en s misma. Quisiera insistir en que el Derecho penal de un Estado social al servicio de la proteccin de la sociedad no tiene por objeto el desvalorar la actitud interna (Gesinnungy^^ expresada por la decisin criminal, ni tampoco esta decisin en s misma, sino slo evitar la realizacin voluntaria de acciones peligrosas pira bienes jurdicos. Ahora bien, la voluntariedad de la conducta puede influir en su peligrosidad externa y, en este sentido (no en cuanto disposicin subjetiva en s misma, sino en cuanto afecta al significado extemo del hecho), contribuye tambin a fundamentar el injusto.'^ Pero esto no modifica la afirmacin, ms arriba efectuada, de que la razn

101. Fundamento en el sentido expuesto de razn primera, y no como elemento que contribuye a que aparezca el injusto, puesto que este otro sentido ms amplio todo elemento necesario para que concurra el injusto puede considerarse que lo fundamenta. 102. Contra lo que sirve de base al planteamiento de Welzel, Lehrbuch, cit., p. 4. 103. En este sentido puede aceptarse la observacin de Cerezo, Curso de Derecho penal. Parte general. I, Madrid, 1981, p. 448.

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que fundamenta la prohibicin es objetiva y reside en la peligrosidad extema de la conducta. La razn por la cual se considera ms grave el injusto de los delitos dolosos que el de los culposos es, pues, doble: a) En primer lugar, el hecho de que el dolo puede aumentar la peligrosidad objetiva de la conducta. Un Derecho penal preventivo ha de prohibir con mayor intensidad las conductas que desea evitar en mayor medida por su peligrosidad, y stas son, ante todo, las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes jurdicos: la primera forma de prevenir mediante la motivacin penal es tratar de impedir que los ciudadanos dirijan sus acciones a la lesin de bienes jurdicos. Es cierto que tambin son peligrosas para tales bienes las conductas imprudentes, pero el intentar voluntariamente la lesin supone en general un mayor peligro para el bien de que en concreto se trate, que el actuar frente a l de forma descuidada pero queriendo evitar lesionarlo si no fuera as ya habra dolo. As, por ejemplo, aunque a menudo se alega que el trfico rodado produce ms muertes y lesiones que los delitos dolosos,'"^ es evidente que, en concreto, aumentar en principio de forma considerable la peligrosidad ex ante de la conduccin de un vehculo para la vida de un determinado peatn el hecho de que se intente con ella atrepellarle voluntariamente, como podr elevar las posibilidades de que el tirador alcance a otra persona el hecho de que dirija su arma intencionadamente a conseguirlo. En los casos de error vencible, puede que el peligro no sea menor (as, cuando el tirador dispara sobre lo que cree que es un animal), pero el peligro de que se produzcan estas conductas por error es menor al pehgro de que tuviesen lugar acciones dolosas si no se castigaran especialmente. b) En segundo lugar, el mecanismo de la motivacin penal no puede operar con la misma intensidad frente a quien advierte que su accin se dirige a vulnerar un bien jurdico (dolo directo), o admite que es probable que lo lesione (dolo eventual),'"^ que ante quien, o bien no es consciente en
104. Cfr., por ejemplo, Stratenwerth, El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad (versin espaola de Bacigalupo y Zugaldfa, Madrid, 1980, p. 119). 105. En la concepcin del injusto defendida aqu, en la cual el contenido de ste no es el resultado, sino las conductas que pueden conducir a l, el dolo slo tiene que abarcar a stas en su virtualidad lesiva y no necesariamente a la lesin. Ello permite concebir sin dificultades el dolo eventual en base a la teora de la probabilidad, sin tener que renunciar a exigir para el dolo la necesidad de quereD> la accin tpica adems de conoceD> su peligrosidad, como en cambio debe hacerse, probablemente, si el hecho tpico se centra en la causacin del resultado, pues querer la accin reconocida como peligrosa (ni siquiera como decisin a favor de la posible lesin de bienes jurdicos, segn frmula de Roxin, JuS, 1964, pp. 58 y ss.) no implica forzosamente querer el resultado que pueda producir. Cfr. Gimbemat Ordeig, Acerca del dolo eventual, en Estudios, cit., pp. 139 y ss.; SchmidhSuser, Strafrecht, Allg. Teil, cit., pp. 433 y ss.

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absoluto de la peligrosidad de su actuacin (culpa inconsciente), o bien, aun sindolo, no cree probable que en su caso se vaya a convertir en lesin (culpa consciente). En el primer caso (dolo), el Derecho no slo tiene que intentar evitar la conducta peligrosa, sino que puede hacerlo en la medida que requiera toda su peligrosidad objetiva {ex ante), pues la conminacin penal se dirige a un sujeto que advierte plenamente dicho peligro. En cambio, en el segundo caso (imprudencia), la norma penal slo puede dirigirse a un sujeto que no advierte la peligrosidad objetiva {ex ante) de la accin para el bien jurdico, o que no cree probable que en su caso vaya a realizarse. Y como no puede prohibrsele su conducta sino en funcin del conocimiento que de ella posea, la intensidad de la amenaza penal deber necesariamente ser menor entonces, pues no podr basarse en la peligrosidad no advertida o no admitida como efectiva en el caso concreto, sino que deber limitarse a la medida de la peligrosidad ms lejana, advertida, o que pueda advertirse, segn el conocimiento de la situacin. En otras palabras y resumiendo: como la prohibicin penal se dirige a la conciencia del sujeto, slo pueden prohibrsele las conductas peligrosas partiendo del conocimiento de la situacin peligrosa de que disponga, es decir, el conocimiento pleno del peligro de produccin de la lesin en los delitos dolosos (ms prximos), la representacin de la posibilidad de la lesin descartada como probable en la culpa consciente, y el conocimiento de la situacin ante la cual debera advertirse el peligro en la culpa inconsciente. C) El problema de los conocimientos y facultades excepcionales del autor en la imprudencia

Llegados a este punto, se plantea una cuestin debatida por la doctrina actual: los conocimientos o facultades excepcionales que pueda poseer el agente, afectan a lo injusto o a la culpabilidad de los delitos culposos?'"^ Si l fundamento de lo injusto es la peligrosidad apreciable ex ante por un observador objetivo situado en el momento de la accin y dotado de todos los conocimientos de que dispone el autor al actuar, la concurrencia de la
106. Vid. en sentido favorable a su contemplacin en el injusto: Stratenwerth, Strafrecht, AUg. Teil, cit., pp. 300 y ss.; Jakobs, Studien zumfahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972, pp. 64 y ss.; Samson, SK, 16 Annang 13 y ss. En contra, Schttneman, Neue Horizonte der Fahrlassigkeitsdograatik, en Schaffstein-Festschrift, Gotinga, 1975, pp. 161 y ss.; K. H. Gossel, Norm und fahrlSssiges Verhalten, en Bruns-Festschrift, Colonia, 1978, p. 49; Jescheck, L^hrbuch, cit., pp. 457 y s.

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antijuridicidad en ios delitos culposos depender no slo de los conocimientos inferiores a lo normal con que pueda contar el agente, sino tambin de los conocimientos especiales que posea. Slo as se podr responder a la pregunta de si el agente se comport, o no, segn lo que en su situacin apareca como necesario. "'' Ms difcil es el problema que suscita la concurrencia de facultades sobresalientes en el sujeto. Lo decisivo aqu ha de ser la posibilidad de emplear voluntariamente dichas facultades. Si pudiendo utilizarlas cuando fuera necesario el agente no lo hizo, ya sea a conciencia, ya por descuido, se comport incorrectamente desde el prisma de un observador objetivo, quien conociendo la posibilidad de utilizar unas facultades excepcionales considerara obligado su empleo para evitar la lesin del bien jurdico. En tal caso, la conducta sera antijurdica, por contradecir la norma de cuidado que obliga a hacer todo lo posible al autor en la situacin concreta a juicio del espectador objetivo. En cambio, si la utilizacin de las facultades excepcionales no depende de la voluntad de quien las posee por ejemplo, una especial inteligencia, cuando sta deja de estar a la altura de sus condiciones usuales ms bien se pone de manifiesto que el autor no se halla en el momento del hecho en condiciones superiores a lo normal, por lo que no podra exigrsele ms cuidado que al trmino medio de los hombres. Lo anterior supone, como se ve, que la antijuridicidad puede depender de las facultades personales del agente, y no slo de la componente subjetiva de la accin. Cmo se hace compatible ello con la distincin de injusto y culpabilidad?"'^ Sin perjuicio de remitirme a lo que despus se dir, adelantar ya que en la culpabilidad no tienen cabida aquellas condiciones personales del sujeto de las que depende la valoracin objetiva del hecho como algo que el Derecho puede desear evitar, sino slo las que condicionan su capacidad de ser motivado normalmente por la conminacin penal.

107. Cfr. en este sentido, adems de los autores favorables al manejo de un baremo personal-individual, Welzel, Lehrbuch, cit., p. 132; Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 468 y s. 108. Creen que tal compatibilizacin no es posible: Schnemann, Neue Horizonte, cit., p. 164; Schmidhauser, Fahrlassige Straftat ohne Sorgfaltspflichtverletzung, en Schaffstein-Festschrift, cit., pp. 152 y s. Este ltimo autor tiene razn al advertir (en nota 70) que la concepcin del injusto que, desde Armin Kaufmann hasta Zielinski, Jakobs, Hom, Otto, etc., conduce a condicionar la antijuridicidad a la motivabilidad del autor concreto, slo sera coherente si se llevase a sus ltimas consecuencias la tesis, que se remonta a la teora de los imperativos, segn la cual el injusto slo puede cometerse por el autor accesible a la norma. Pues bien, precisamente es sta la meta de este trabajo. Pero como se ver posteriormente, ello no se opone a la posibilidad de seguir distnguiendo entre injusto y culpabilidad, puesto que la culpabilidad no es el mbito en el que se comprueba la posibilidad de acceso a la norma, sino slo la normalidad de dicho acceso.

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D) El error de prohibicin Tambin el tema del error de prohibicin puede someterse a revisin desde la perspectiva de la funcin preventiva de la norma penal en el Estado social. Tal funcin slo puede desarrollarse intentando motivar al sujeto en el momento de su actuacin, prohibindole que lleve a cabo ningn comportamiento voluntariamente dirigido a la lesin de bienes jurdicos, o cuya peligrosidad para stos advierta o pueda advertir segn el conocimiento que posea de la situacin. Para que el hecho sea evitable mediante esa motivacin y por tanto desvalorable como antijurdico, ser preciso que el agente sepa o pueda saber que al actuar se halla o puede hallarse ante un bien jurdico. Pero, en este sentido dogmtico, un bien jurdico es un bien protegido por el Derecho, por lo que aquello significa, precisamente, que para actuar antijurdicamente es necesario saber o poder saber que se est ante un tal bien protegido por el Derecho.'"^ Ello no podra expresarse diciendo que el error de prohibicin puede excluir la antijuridicidad, ya que supondra afirmar que el desconocimiento de la antijuridicidad excluye la antijuridicidad y cmo podra desconocerse una antijuridicidad que resulta inexistente, si slo puede conocerse o desconocerse lo que previamente existe? Pero esta objecin lgica, que puede haber contribuido a inducir a la doctrina dominante a situar el conocimiento de la antijuridicidad despus de sta y presuponindola, en la culpabilidad desaparece, por de pronto, cuando se dice que lo injusto de la accin depende de que el sujeto sepa o pueda saber que acta frente a un bien jurdico. El carcter de bien jurdico no desaparece por el hecho de que en el caso concreto ceda la proteccin jurdico-penal del bien y se permita su lesin. Ello sucede siempre que concurre una causa de justificacin, en cuyo caso se permite la lesin de un bien jurdico y resulta excluida la antijuridicidad sin que ello suponga que el bien jurdico pierda su condicin de tal. La razn es que el concepto de bien jurdico alude a una valoracin por parte del Derecho de un bien considerado en s mismo y con independencia de los intereses con que pueda chocar. El carcter jurdico de un bien no se opone a que su lesin pueda no ser antijurdica. Ello suceder

109. No puedo entrar aqu a examinar la cuestin de si dicha proteccin jurdica debe entenderse o no como jurdico penal, de lo que depende la consideracin del error sobre la punibilidad. Aunque, como es notorio, la doctrina dominante niega larelevanciade esta clase de error, es muy sugerente el planteamiento contrario que propone ahora E. Bacigalupo, El error sobre las excusas absolutorias, cit., pp. 18 y ss. Tambin en este sentido, aunque con un tratamiento diferenciado del restante desconocimiento del injusto, Otto, ZStW, 87, 1975, cit., p. 595.

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cuando haya razones superiores que permitan la lesin del bien jurdico. Tales razones pueden consistir tanto en la necesidad de salvaguardar intereses contrapuestos al bien jurdico, como en la imposibilidad de intentar evitar su lesin mediante la motivacin. Y esta imposibilidad de motivacin se da no slo cuando el sujeto no conoce ni puede conocer el objeto material, sino tambin cuando no sabe ni puede saber que su lesin o puesta en peligro no daa ni pone en peligro un bien jurdico. La conciencia de la lesin de un bien jurdico no implica, pues, la conciencia de la antijuridicidad, por lo que tampoco exigir aqulla presupone lgicamente la previa afirmacin de la antijuridicidad. Me refiero, por supuesto, a la antijuridicidad de la concreta accin, cuya falta no se opone a que en general, en abstracto (si se prescinde de la imposibilidad de conocimiento de que se lesiona un bien jurdico), la misma sea ilcita. Para que un hecho sea antijurdico es preciso, en efecto, que el Derecho pueda y desee prohibirlo en su concreta aparicin. Si no fuese as, no habra necesidad de requerir para el injusto ni siquiera la dependencia de una voluntad humana, que podra considerarse innecesaria para considerar abstractamente (generalmente) indeseable por el Derecho la conducta meramente causal con tal de que proviniera de un hombre. As, ante la causacin de unos daos por un sonmbulo, podra entenderse que la ausencia de accin en el caso concreto no impide que (en general) los daos producidos por un hombre constituyan un hecho antijurdico. Pero, evidentemente, tal antijuridicidad abstracta no implicara la posibilidad de prohibir la conducta concreta, que es la nica que importa juzgar. Lo mismo vale respecto a la exigencia de dolo e imprudencia: por ello esta ltima depende de todas las circunstancias, incluso personales, que influyen en el significado del hecho concreto como objetivamente no deseable por el Derecho. Y es tambin la misma razn la que impide considerar antijurdica la conducta realizada con desconocimiento invencible de la tutela jurdica del bien lesionado, pues aunque, en general, tal conducta sea antijurdica, ello es porque generalmente se efecta sin dicho error, mientras que en el caso concreto con error no podr ser incorrecta para el Derecho, ya que ste no requiere mayor cuidado a nadie que se encuentre en dicha situacin. Tampoco podra entenderse, pues, que el hecho concreto, el cual en dichas condiciones no es prohibido a ningn autor posible, sigue siendo antijurdico y nicamente no es atribuible a su autor concreto: la situacin en que ste acta influye en el significado objetivo del hecho. Sin embargo, la distincin efectuada entre antijuridicidad del hecho en general (o en abstracto) o en concreto, puede permitir decir sin contradic-

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cin lgica alguna que el error sobre la prohibicin general (o abstracta) de un hecho condiciona su prohibicin en el caso concreto. Aqu error sobre la prohibicin general (o abstracta) significa desconocimiento de que el Derecho prohibira el hecho en otras circunstancias en que no concurriera el error es decir, si pudiera motivar. En este sentido podra seguir utilizndose la terminologa usual de error de prohibicin aun situando ste en el mbito de la antijuridicidad, entendindose dicha expresin como forma abreviada de error de prohibicin general (o abstracta). Ocurre aqu algo parecido a lo que sucede cuando se habla de colisin de deberes justificante. Si el deber cumplido justifica el hecho es que en el caso concreto no haba deber jurdico de omitirlo, pues el Derecho no puede imponer dos deberes contradictorios en una misma situacin concreta. Cuando se dice que en este caso entran en conflicto dos deberes, ello no ha de entenderse en el sentido de que el hecho concreto cumpla un deber y a la vez infrinja otro, sino en el sentido de que, en general, es decir, en abstracto y si no fuera por la concreta concurrencia del deber justificante, el hecho infringira otro deber. No obstante, y aunque en el caso concreto desaparece el conflicto de deberes en favor de uno de ellos, es til la expresin colisin de deberes, a condicin de que se entienda como forma abreviada de colisin de deberes en abstracto. En cualquier caso, segn el planteamiento aqu expuesto, la antijuridicidad de una accin depende de que pueda conocerse que afecta a un bien jurdico y no slo al objeto material que pueda servirle de base.' Ello puede conducir a entender que el dolo no debe limitarse al conocimiento y voluntad referidos al objeto de la accin, sino que ha de extenderse tambin a la proteccin jurdica del mismo, en los delitos de resultado, y que en los delitos dolosos de mera actividad no es suficiente el conocer y querer la conducta, sino que asimismo ha de saber el autor que dicha conducta lesiona un bien jurdicamente tutelado. Faltando tal conciencia de que la accin vulnera un bien jurdico, esta accin deja de poseer el carcter de infraccin consciente de la prohibicin que es propio del tipo doloso, por lo que estructuralmente slo puede realizar un tipo culposo o un hecho fortuito, segn sea vencible o invencible el error atendiendo al mismo criterio manejado para decidir si concurre o no infraccin de la norma de cuidado en relacin con la lesin del objeto de la accin {vid. supra).
no. En un sentido materialmente coincidente, aunque con otra terminologa {Sozialchadlichkeit como contenido de la Unrechtsbewusstsein), Otto, ZSW, 87, 1975, cit., p. 590. En contra la doctrina absolutamente dominante, que remite la conciencia del injusto al mbito de la culpabilidad. Cfr. por todos Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 365 y ss.

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Soy consciente de que en contra del tratamiento penal ajustado a esta estructura conceptual, coincidente con lo propuesto por la teora del dolo para el error de prohibicin,^" se alegan por la doctrina inconvenientes de naturaleza poltico-criminal: as, el de que concedera excesiva relevancia al error craso, o el de que supondra lagunas legales inadmisibles cuando la imprudencia no se castigase por la ley."^ Pero creo que la cuestin poltico-criminal de si deben tratarse igual la falta del dolo natural y el desconocimiento de la proteccin jurdica del bien lesionado no tiene por qu prejuzgar la naturaleza estructural puramente automtica y constructiva de la constatacin de que ambas figuras son conceptualmente formas de imprudencia. Es la conveniencia poltico-criminal la que debe decidir si la imprudentia iuris debe recibir o no el mismo tratamiento penal que la imprudentia facti como es la estructura de estos conceptos la nica que puede determinar su naturaleza.

5.

L A EXCLUSIN DE LA ANTIJURIDICIDAD

A)

Exclusin de la antijuridicidad y tipicidad

Aunque pueda parecer puramente sistemtico, el problema de si la ausencia de causas de justificacin es condicin de la tipicidad de la accin se halla vinculado, tambin, a la funcin preventiva y motivadora de la norma penal. La tesis tradicional segn la cual la justificacin de un hecho no elimina su tipicidad ha de suponer que la intervencin de una norma permisiva, fuente de la causa de justificacin, no implica una restriccin general de la norma prohibitiva o preceptiva referida a la lesin del bien jurdico: la justificacin no excluira el tipo porque pese a la permisividad el hecho seguira estando prohibido u ordenado en general}^^ Es perfectamente comprensible la motivacin profunda que inspira este planteamiento, a saber, el deseo de reflejar el distinto significado que posee una conducta tpica justificada frente a las que ni siquiera se hallan previstas en una figura de delito. Que existe diferencia entre ambos casos
111. As todava, pese al nuevo 17 StGB, Schmidhauser, Lehrbuch, cit., pp. 416 y ss. En Espaa la teora del dolo es doctrina dominante. Cfr. A. Toro, El error iuris, en /// Jomadas de Profesores de Derecho Penal, Universidad de Santiago, 1976, p. 326. Respecto del error sobre la conciencia del injusto material (separada del error sobre la ley penal), tambin Otto, ZStW, 87, 1975, cit., pp. 594 y s. 112. Por todos cfr. Schmidhauser, Lehrbuch, cit., pp. 413 y ss. 113. As claramente Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 200.

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es indudable, porque mientras en el primero se ha producido definitivamente la lesin imputable de un bien jurdico, aunque sea justificadamente, en los dems casos tal lesin no llega a existir o no es objetivamente imputable. Ello sirve de base a la atribucin a la tipicidad de una funcin de llamada o de advertencia especfica."'* Mas nada de todo ello puede llevar a desconocer que la categora de acciones previstas por el supuesto de hecho de las causas de justificacin no se hallan prohibidas por el Derecho penal. Y advirtase que no se trata slo de que la concreta accin justificada deje de estar prohibida excepcionalmente en el caso particular, sino de que toda accin que realice el tipo abstractamente descrito de una causa de justificacin deja de estar prohibida en cuanto perteneciente a aquel tipo abstracto. La clase de conducta justificada deja de estar prohibida & forma general. Siendo as, deber admitirse que esta previsin general del supuesto de hecho justificado ha de restringir deforma igualmente general el mbito del supuesto de hecho efectivamente prohibido. Si el homicidio en legtima defensa se halla permitido de forma general, el supuesto de hecho de la norma que prohibe el homicidio no puede incluir de forma general aquella clase de homicidios de la misma forma que el tipo de homicidio no incluye el parricidio. Pero todo ello presupone que la prohibicin se entienda como el modo que tiene el Derecho preventivo de expresar la voluntad de que no se realicen conductas nocivas para bienes jurdicos: un tal Derecho penal no puede permitir una clase de conductas y al mismo tiempo seguir pretendiendo evitarlas mediante la conminacin penal. La situacin acaso pudiera ser distinta en un Derecho penal no regulador de conductas, sino concebido para retribuirlas segn su desvalor. Un tal Derecho penal perseguir la valoracin de las acciones de los ciudadanos, por lo que las normas a stos dirigidas no seran de determinacin sino de valoracin. Cabra entonces pensar que la tipicidad supondra ya una forma de antinormatividad,"^ en la medida en que la lesin del bien jurdico es ya susceptible de ser valorada en s misma de forma negativa. En cambio, en un Derecho penal preventivo en el que lo injusto equivale a lo que la prohibicin quiere evitar, y permitir significa no desear evitar, la permisividad general de una clase de conducta es incompatible con su prohibicin, siquiera sea general. Todo ello conduce a la conclusin de que en el Derecho penal propio de un Estado social debe admitirse la tesis de la teora de los elementos ne114. Cfr. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 200. 115. Como sostiene Gossel, Bruns-Festschrift, cit., pp. 46 y s.

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gativos del tipo,"^ segn la cual la ausencia de causas de justificacin en el sentido de ausencia de los presupuestos del tipo de una causa de justificacin, no en el de la falta de una disposicin permisiva que la prevea! es condicin del tipo de injusto y, viceversa, la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin impide el tipo de injusto."'' Mas es preciso insistir en que ello no tiene por qu suponer la negacin de diferencias en cuanto al significado valorativo y a la funcin del tipo positivo y del tipo negativo. La razn material de la no prohibicin de un hecho que realiza un tipo positivo pero que se halla justificado es distinta de la que explica que no se prohiban los hechos que ni siquiera realizan ningn tipo positivo que por su importancia se halla protegido por el Derecho penal. Desde el punto de wista. funcional, la funcin del tipo positivo es la de fundamentar lo injusto, inversa a la funcin excluyente del tipo de justificacin. Poltico-criminalmente puede entenderse que corresponde al tipo positivo la funcin de llamada o aviso que supone la constatacin de que se ha lesionado, o puesto en peligro, de forma objetivamente imputable, un bien jurdico. Adems, slo el tipo positivo rene los elementos que fundamentan el especfico injusto de la clase de delito de que se trate homicidio, hurto, etc., lo que da pie a su concepcin como Typus, esto es, no slo como supuesto de hecho (Tatbestand), sino como supuesto de hecho especfico (tpico en este sentido)."* Esto ltimo tal vez aconsejara, para compatibilizar la tesis central de la teora de los elementos negativos del tipo con la conveniente diferenciacin del tipo positivo, distinguir entre supuesto de hecho (Tatbestand) y tipo (Typus). El supuesto de hecho sera la descripcin del hecho antijurdico y supondra, por tanto, la ausencia de causas de justificacin (equivaldra al supuesto de hecho de la norma prohibitiva o preceptiva completa), mientras que el tipo expresara los elementos especficos (tpicos) de la figura de delito de que se trate y vendra a corresponderse con el significado tradicional del trmino espaol tipo."' Debera hablarse, entonces, de teora de los elementos negativos del supuesto de hecho, y de que las causas de justificacin excluyen el supuesto de hecho pero no el tipo.
116. Acoge la tesis del texto y afrma que la teora de los elementos negativos del tipo [...] debe admitirse si se parte de un Derecho penal preventivo, Berdugo, El delito de lesiones, cit., p. 31, nota 48. 117. Cfr. la completa exposicin de la doctrina que ofrece Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, pp. 21 y ss. 118. Cfr. Gallas, Beitrage, cit., pp. 32 y ss.; Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 196. 119. En alemn debera traducirse por Typus, reservando el trmino Tatbestand para el supuesto de hecho de la norma prohibitiva o preceptiva completa.

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B)

Causas de justificacin

Por lo que se refiere a la incidencia en las causas de justificacin del planteamiento efectuado en esta exposicin de la esencia de lo injusto, a partir de la funcin preventiva del Derecho penal, el mismo resulta de aplicacin general. As, conducir a enjuiciar si concurren o no los presupuestos justificantes correspondientes ex ante, en el momento de llevar a cabo la accin, y no a posteriori.^^ Concebida la antijuridicidad no como valoracin de estados resultantes, sino como infraccin de una norma dirigida a motivar al sujeto a que no realice determinadas acciones, dejar de operar la prohibicin cuando, en el momento de actuar, cualquiera en lugar del autor hubiera supuesto que concurra una causa de justificacin (suposicin invencible). En caso de que la creencia de actuar justificadamente sea vencible, concurrir imprudencia, con independencia, a efectos estructurales, de que ello suponga un error sobre los presupuestos de una causa de justificacin o la suposicin de admisin por el Derecho de la causa de justificacin ^pero sin perjuicio de que poltico-criminalmente pueda considerarse conveniente diferenciar el tratamiento de ambos grupos de casos. Puesto que el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho no persigue la retribucin de la acfitud interna del sujeto, sino slo la proteccin de la sociedad mediante la funcin de prevencin, no es preciso en principio para la justificacin que mueva al sujeto la finalidad de obrar conforme a Derecho, como elemento subjetivo de justificacin trascendente al mero conocimiento de la causa de justificacin: la pena (preventiva) dejar de tener sentido en cucinto, conociendo la situacin fctica el autor, la conducta se halle objetivamente permitida por no desear el Derecho que se evite, cualquiera que sea el nimo que mueva al sujeto. Ahora bien, si ste no slo no acta con la finalidad de obrar conforme a Derecho, sino que desconoce que concurren los presupuestos de una causa de justificacin, su creencia errnea de actuar antijurdicamente puede considerarse constitutiva de tentativa punible, en la medida en que ex ante un espectador imaginario, dotado del conocimiento de la situacin que tena el autor al actuar, hubiera podido caer en el mismo error que ste y, por lo tanto, creer que la accin iba a realizar un tipo de delito. Pero cundo puede entenderse que una determinada causa de exclusin de la responsabilidad penal justifica la conducta, y no slo excluye la
120. As, Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, cit., p. 401; Luzn Pea, Legtima defensa, cit., p. 253; J. Fischer, Notwehrberschreitung, cit., pp. 5 y s. -

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tipicidad (positiva), la culpabilidad o la punibilidad? Un hecho no es tpico (typisch), cuando no es suficientemente peligroso para un bien merecedor de especfica tutela penal, o cuando el Derecho entiende que no puede prohibirlo, por no ser, en cuanto hecho, susceptible de ser evitado mediante la motivacin jurdica (as, cuando no constituye una conducta humana o cuando no poda advertirse o evitarse su peligrosidad para un bien jurdico).'^' En cambio, un comportamienio justificado no deja de ser suficientemente peligroso para un bien jurdico-penal ni evitable a travs de la conminacin penal, sino que pese a ello se halla permitido por el Derecho porque pesan ms las razones que aconsejan dejar de prohibirlo (por ejemplo, legtima defensa) o incluso obligar a su realizacin (por ejemplo, cumplimiento de un deber). Ello supone que el hecho justificado no se desea evitar por el Derecho. Como veremos a continuacin, en esto se distinguen las causas de la justificacin de las que excluyen la culpabilidad.'^2

VI. La culpabilidad en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho El Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho ha de intentar evitar mediante su prohibicin todos los hechos especialmente indeseables por su grave lesividad social: los hechos penalmente antijurdicos. Pero un tal Derecho penal no puede castigar a quienes realizan alguno de estos hechos sin culpabilidad. La falta de culpabilidad no se debe a que
121. La imprudencia y, por tanto, su cara negativa, el caso fortuito, condicionan el tipo positivo en cuanto concurran las dos clases de razones expuestas; para que exista imprudencia es preciso tanto un determinado grado de peligrosidad de la accin, elegido normativamente por el legislador conforme a los usos sociales, como la posibilidad (hasta cierto punto tambin normativamente fijada) de su advertencia o evitacin por parte del autor. Sin embargo, en ocasiones el Derecho permite, por razones de utilidad social, correr un riesgo que normalmente sera suficiente para la imprudencia. En estos casos de riesgo permitido en que la razn de la permisin no es la insignificancia delriesgo,puede hablarse, segn el planteamiento del texto, de causa de justificacin. 122. Gimbemat Ordeig, Der Notstand: Ein RechMidrigkeitsproblem, en Welzel-Festschrift, cit., pp. 490 y s. {Estudios, cit., p. 114), parte de un criterio prximo al del texto, cuando afirma que las causas de justificacin eximen porque el Derecho no quiere castigar a pesar de que podra (kSnnte), mientras que cuando falta la culpabilidad el Derecho no puede (kann) recurrir a la pena. Pero en rigor toda exencin de pena tiene lugar porque el Derecho quiere, esto es, supone una eleccin valorativa de poltica criminal. Por otra parte, en seguida se ver infra que, a mi juicio, la ausencia de culpabilidad no supone la absoluta falta de accesibilidad del sujeto a la llamada de la norma, sino slo su anormalidad. En cambio, es cierto que las causas de justificacin determinan que el Derecho deje de desvalorar la conducta como indeseable, mientras que en caso de ausencia de culpabilidad (no imposibilidad) la voluntad de no castigar por parte del Derecho no es bice a que el mismo siga deseando la evitacin del injusto (por eso sigue prohibindolo), sino que se basa en el reconocimiento valorativo de que la normalidad ha de constituir un lmite poltico-criminal de la pena que no es lcito franquear.

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el hecho deje de aparecer como indeseable. La cuestin de si concurre o no culpabilidad slo se plantea, precisamente, una vez que se ha comprobado que concurre la antijuridicidad. Slo se pregunta sobre la culpabilidad con relacin a los hechos prohibidos por la ley penal, a aquellos hechos que la ley penal puede desear evitar. Qu significa entonces que falte la culpabilidad? Por qu un hecho que sigue siendo igualmente indeseable para el Derecho penal no puede ser castigado por falta de culpabilidad? La respuesta a esta pregunta no es nada pacfica en la doctrina, como en seguida se ver, pero s habra acuerdo en admitir lo siguiente: falta la culpabilidad cuando pese a haberse producido un hecho antijurdico, en s mismo indeseable, no cabe culpar del mismo a su autor por haberlo realizado ste en unas determinadas condiciones psquicas. Estas condiciones psquicas que excluyen la culpabilidad pueden hallarse determinadas por factores individuales o situacionales. Son factores individuales que excluyen la culpabilidad en el Derecho vigente: la enfermedad mental y la oligofrenia (artculo 8., 1., CP) y la minora de edad penal (fijada por debajo de los 16 aos) (artculo 8., 2.). A factores situacionales se debe, en cambio, el miedo insuperable de un mal igual o mayor, que tambin exime, segn el artculo 8., 10, CP. En una zona media entre lo individual y lo situacional debera tal vez situarse el trastorno mental transitorio previsto en el artculo 8., 1.. No estar de ms, sin embargo, advertir que la distincin entre factores individuales y situacionales no ha de entenderse de forma tajante, puesto que es evidente que a menudo intervienen ambos a la vez: ni la aparicin de la enfermedad mental es completamente independiente de factores situacionales, ni, viceversa, el miedo insuperable deja de suponer una incidencia en la mente del sujeto. Mejor sera hablar de factores predominantemente individuales o situacionales. Qu es lo que tienen de comn las condiciones psquicas que por una u otra razn, excluyen la culpabilidad? Es fcil advertir que se trata de unas condiciones psquicas distintas a las propias del hombre adulto normal. Pero las opiniones doctrinales se separarn a la hora de contestar a la pregunta de por qu la existencia de dicha diferencia en los inculpables ha de tener como consecuencia la exclusin de su responsabilidad penal, pese a haber cometido un hecho prohibido por la ley penal. A continuacin examinaremos el planteamiento clsico de este problema, vinculado o vinculable a una concepcin retributiva de la pena. Veremos que un Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho, que asuma la misin de proteger a la sociedad de forma democrtica, ha de entender la culpabilidad desde otro ngulo: a partir de la funcin motivadora de la norma. Y se

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g]

pretender, as, confirmar de nuevo que los conceptos bsicos del Derecho penal la culpabilidad lo es, como lo eran la pena, la norma y la antijuridicidad deben decidirse en fincin de la imagen del Estado y del Derecho de que se parta. La culpabilidad es, precisamente, uno de los mbitos en que es ms necesario destacar relativizacin poltico-valorativa y el desacierto de un planteamiento que pretenda aprehender la esencia de la culpabilidad desde su prisma ontolgico-objetivo.

1.

LA DOCTRINA DE LA LIBERTAD DE VOLUNTAD

El principio segn el cual la pena presupone la culpabilidad del autor del injusto (principio de culpabilidad), puede fundarse por distintos caminos. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad, y ha considerado como presupuesto fundamental de la responsabilidad el poder actuar de otro modo}^^ Segn esto, las causas que excluyen la culpabilidad deberan encontrar como fundamento la ausencia en el autor de dicha posibilidad de actuar de otra forma. Dos obstculos principales se oponen a esta concepcin de la culpabilidad. Por una parte, resulta imposible demostrar cientficamente la existencia de la pretendida desvinculacin de la voluntad humana de la ley de la causalidad, segn la cual todo efecto obedece a una causa.'^'* Aun admitiendo que la decisin humana no se explica como mero producto mecanicista,'^^ es razonable pensar que s se halla determinada, en cambio, por la concurrencia de los distintos factores, en parte normativos, que concurten en el proceso de motivacin racional con arreglo a sentido: la dis-

123. Cfr. la exposicin de K. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheil in der strafrechtsphilophischen Doktrin der Gegenwarl, 2." ed., Berln, 1965, pp. 7 y ss. (Este autor rechaza, sin embargo, la posibilidad de demostracin del libre albedro.) En especial, Welzel, Lehrbuch, cit., pp. 142 y ss.; Maurach-Zipf, Allg. Teil, pp. 505 y ss. 124. Entre la copiosa bibliografa en esta direccin considerada por Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 330; como doctrina dominante, sobre todo cfr.: M. Danner, Gibt es einenfreien Willen?, 3." ed., Hamburgo, 1974, passim; K. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheil, cit., passim y pp. 24 y ss.; Gimbemat Ordeig, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, ZStW, 82, 1970, pp. 382 y ss. (Estudios, cit., pp. 61 y s.); Roxin, Schuid und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, en Henkel-Festschrifl, cit., pp. 185 y ss.; F. v. Liszt, Aufsatze, cit., II, pp. 38 y ss. 125. Sobre la existencia en el hombre de una forma de determinacin especfica no naturalstica, sino con arreglo al deber ser (la Sollengesetzlichkeit contrapuesta a la Naturgesetzlichkeit), cfr. N. Hartmann, Ethik, 4. ed., Berln, 1962, p. 766. No se explica, en cambio, cmo puede el hombre escapar tambin a la virtualidad causal de este otro orden de determinacin en base a una determinante personal que constituira, para Hartmann, una tercera clase de determinacin {ibidem, p. 767); cfr. Danner, op. cit., p. 104.

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posicin hereditaria y el medio dan origen, al confluir, a una personalidad determinada que reacciona de una determinada forma ante cada situacin motivacional y que, en definitiva, no puede dejar de decidirse por el motivo que, segn su modo de ser del que no es libre, en el momento concreto e irrepetible le parece preferible por la razn que sea y en el sentido (incluso irracional) que sea. Una tal decisin ser propia del sujeto, pero lo lgico es pensar que en el instante en que se tom no pudo ser otra ante los concretos (e irrepetibles) factores concurrentes incluso el punto de vista del sujeto en ese preciso momento, por mucho que en un momento anterior o posterior, o introduciendo alguna variante, hubiera podido ser distinta. Si esto es as o, por lo menos, no hay posibilidad de probar cientficamente que no sea as, no cabe fundar la culpabilidad en el poder actuar de otro modo. Por otra parte, el Derecho positivo tampoco requiere, para la exclusin de la culpabilidad, que el sujeto no pudiese obrar de otra forma, como lo reconocen los mismos partidarios de la libertad de voluntad respecto a las causas de exculpacin,'^* y como actualmente se advierte incluso en relacin con los lmites de la inimputabilidad.'^^ En cambio, es indudable que la imposibilidad del autor de actuar de otro modo por razones fsicas {vis absoluta) no excluye la culpabilidad en sentido estricto, sino la misma accin. Se sigue de todo ello, que el principio de culpabilidad no puede fundarse en la metafsica posibilidad de actuar de otro modo.'^^

2.

LA IDEA DE LA NECESIDAD DE PENA

Desde una concepcin preventiva de la pena, cabe una segunda posibilidad: buscar el fundamento de la culpabilidad en la necesidad de pena, que existe Euite los sujetos normales, pero que acaso deje de concurrir respecto de quienes actan en alguno de los supuestos tradicionalmente incluidos entre las causas de exclusin de la culpabilidad. En favor de esta construccin, que ofrece evidentes atractivos desde el prisma de la prevencin, cabra alegar, en efecto, que el castigo de los inculpables no es necesario

126. Cfr. as Welzel, Lehrbuch, cit., pp. 178 y s.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 385 y s. 127. Cfr. Roxin, Die jngste Diskussion ber Schuld, Pravention und Verantwortlichkeit, en Bockelman-Festschrift, p. 291. 128. Cfr. Muoz Conde, ber den materiellen Schuldbegriff, en GA, 1973, p. 68.

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frente a la colectividad (prevencin general) porque sta no lo exige ni se escandaliza por la impunidad de aqullos, la cual no se opone, por tanto, a la eficacia de la prohibicin general.'^^ Por otra parte, frente al inculpable, la pena tampoco sera necesaria por razones de prevencin especial, ya que de concurrir peligrosidad en el sujeto cabe acudir a medidas de seguridad ms apropiadas que la pena (as el tratamiento psiquitrico para los enajenados, o medidas educativas pcira el menor).'^'^

3.

LA NORMALIDAD DE LA MOTIVACIN COMO FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD

Pero, evidentemente, las preguntas que deben responder quienes intenten fundar la culpabilidad en la necesidad de pena son, precisamente, por qu la colectividad no se escandaliza por la impunidad del inculpable?, y por qu bastan frente a los inculpables medidas de seguridad cuando resultan peligrosos despus de delinquir, y no se considera necesario amenazarles con la pena para evitar que realicen su primer hecho antijurdico? La respuesta que se da es la siguiente: el inculpable es en realidad un sujeto no motivable mediante normas."^ ste me parece el camino correcto. Sin embargo, esta formulacin, tan radical como la de poder actuar de otro modo, puede ser objeto, como sta, de ciertas objeciones. Por una parte, la experiencia demuestra que la mayora de inimputables no delinquen en especial pinsese en los menores de cierta edad,^^^ lo que puede considerarse prueba de que s hacen mella en ellos las normas jurdicas a
129. Cfr. as, Gimbemat Ordeig, Henkel-Festschrift, cit., pp. 160 y ss. {Estudios, cit., pp. 98 y ss.). Tambin Roxin, Henkel-Festschrift, cit., pp. 181 y s., 186, aunque en Bockelmann-Festschrift, cit., pp. 285, 297, aclara que la exigencia de necesidad de pena (fundunento de la categora de Verantwortlichkeit (responsabilidad) no excluye la de culpabilidad como posibilidad de actuar de otro modo, sino que slo aade a ella un lmite adicional que, aunque a su juicio basta por s solo y hace innecesario acudir a la idea de culpabilidad para fundar la exclusin de pena {Strafbegiiindungsschuld), no obvia la necesidad de acudir a la culpabilidad como lmite de la gravedad de la pena (Strajzumessungsschuld). Pero, como el propio autor reconoce, ello supone lgicamente que tambin la propia fundamentacin de la pena presupone la culpabilidad {ibidem, p. 304). 130. As Gimbemat Ordeig, Henkel-Festschrift, cit., p. 162 (Estudios, cit., p. 100). 131. As P. Noll, Schuld und Pravention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts, en Festschriftf. H. Mayer, Berln, 1966, pp. 223, 225, 233; Gimbemat Ordeig, HenkelFestschrift, cit., pp. 160 y ss., 167 (Estudios, cit., pp. 98 y ss., 104 y s.); el mismo autor, WelzelFestschrft, cit., p. 491 (Estudios, cit., pp. 114 y s.); Roxin, Bockelmann-Festschrift, cit., pp. 298 y s.; Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutos penales, Madrid 1979, pp. 44 y s., aunque admite que slo falta al inculpable la posibilidad de motivacin normal, adjetivacin ciertamente fundamental en mi planteamiento. 132. Cfr. en este sentido Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 189.

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travs de su interiorizacin aunque no sea mediante el conocimiento directo de la ley, lo que desde luego tampoco suele suceder, ni es necesario, por lo que respecta a los imputables. Acaso no sea, pues, exacto que los inimputables no sean motivables normativamente.'^^ Por otra parte, quienes actan en situacin de inexigibilidad (en una de las llamadas causas de exculpacin Entschuldigungsgrnde) no pierden necesariamente su capacidad de atender a la llamada de la norma, como lo prueba no slo la posibilidad de actos heroicos, sino tambin el que, en ciertos casos (bomberos, militares, etc.), la ley imponga un mayor nivel de exigencia.'^'* Todo ello se debe a que, a diferencia de lo que ocurre cuando se halla ausente la propia accin, no falta al inculpable toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma, sino que en cuanto aqul acta conscientemente,'^^ sta puede incidir en su proceso de motivacin; lo que sucede es que, al hacerlo, la norma no puede desplegar entonces la intensidad motivadora que normalmente posee.'^^ sta es la razn por la que sigue teniendo sentido la posibilidad de considerar antijurdica la conducta de quien acta sin culpabilidad: slo porque se presupone que la prohibicin normativa podr ser recibida por el inculpable, no es absurdo dirigirle dicha prohibicin. Y expresado al contrario: para la doctrina, la exclusin de la culpabilidad no implica de suyo la de la antijuridicidad (la prohibicin) del hecho, porque no est dispuesta a llegarle a permitir a priori la conducta al inculpable; esto es, a decirle, por ejemplo, en tu situacin t puedes mataD>, y ello porque se intuye que tal levantamiento ex ante de la prohibicin podra ser captada por el sujeto pese a su inculpabilidad. El fundamento de la culpabilidad no puede derivarse, sin ms, de la naturaleza de las cosas, como cree la concepcin tradicional no cabe castigar al inculpable porque no puede actuar de otro modo, y como co133. As B. Burckhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff, GA, 1976, p. 336. 134. Cfr. Roxin, Bockelmann-Festschrift, cit., pp. 283 y s. 135. Segn el planteamiento efectuado supra el inimputable que acta desconociendo totalmente que daa un bien jurdicamente tutelado puede considerarse que lo hace en error relevante para la antijuridicidad. Ello es una consecuencia ms que pone de manifiesto que la enfermedad mental, la oligofrenia, la minora de edad, etc., son fenmenos complejos que pueden entraar, segn su intensidad, distintos efectos dogmticos; tambin el inimputable que llega a desconocer por tazn de su situacin personal que materialmente lesiona el objeto de la accin, actuar sin dolo y hasta sin accin (por ejemplo, en los accesos epilpticos). La inimputabilidad podr servir para considerar en su caso invencible el error. Cosa distinta es que el inimputable conozca anormalmente el significado de lo que hace o de las normas jurdicas en general (caso del nio): aqu falta slo la culpabilidad. 136. Ya advirti Liszt, Aufsatze und Vortrage, cit., pp. 43 y s., que el inimputable reacciona ante los motivos de forma distinta que el hombre medio, lo cual supone caado que tiene acceso a los motivos, siquiera sea de forma anormal. Recientemente acepta expresamente este planteamiento E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1981, p. 137.

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rre peligro de dar a entender la teora de la no motivabilidad normativa no cabe castigar al inculpable porque no puede ser motivado en absoluto por la norma; es imprescindible introducir un momento normativo esencial: en un Estado social y democrtico de Derecho no se considera yuso llevar el deseo de prevencin hasta castigar a quien acta sin culpabilidad. En efecto, si se admite que la falta de culpabilidad no supone necesariamente la imposibilidad absoluta de motivabilidad normativa, el fundamento de dicha exclusin de la culpabilidad no puede verse en la imposibilidad total de prevenir los delitos mediante la motivacin, sino en un planteamiento valorativo que conduce a imponer un lmite a la posibilidad de castigar al que acta sin culpabilidad. Segn esto, la culpabilidad no faltara por no ser necesaria la pena, sino viceversa, que la posibilidad de pena encontrara un lmite (normativo) en la falta de culpabilidad.'^^ Queda entonces por responder la pregunta de por qu no se considera lcito en un Estado social y democrtico de Derecho castigar al inculpable. He dicho que quien acta sin culpabilidad no deja de ser totalmente motivable por la norma, pero esto no supone que su decisin sea el producto de un proceso de motivacin normal. En el inculpable concurren condiciones personales o situaciones que disminuyen, por debajo del lmite de lo normal, las posibilidades de que dispone el sujeto a priori para atender a la llamada normativa. Por una parte, ni los oligofrnicos ni los menores pueden comprender suficientemente el sentido y alcance de la conminacin penal,'^* ni los enfermos mentales pueden siempre captarla sin deformar su significado cuantitativo o cualitativo. Por otra parte, la culpabilidad puede faltar tambin porque, pese a la adecuada recepcin de la motivacin, el sujeto se encuentre en el momento del hecho en unas condiciones psquicas que obstaculicen la normal eficacia determinante de aqulla (causas de no exigibilidad) o por la posible concurrencia de ambas (trastorno mental transitorio). Todo ello redunda en una inferior capacidad del inculpable para cumplir el mandato normativo, en comparacin con las posibilidades de que dispone el hombre que acta normalmente. Imponer, pese a ello, al primero la pena prevista para el segundo, supondra sancionar con una dureza desigualmente excesiva una desobediencia normativa que un hombre normal comprende y disculpa, porque advierte que se debe a una inferioridad decisiva de las condiciones de resistencia del autor frente a la tentacin criminal. La posibilidad de motivacin anormal que subsiste no podra, por

137. Acoge esta concepcin Octavio de Toledo, Concepto, cit., pp. 138, 141 y s. 138. Vid. nota 105.

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EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO

ello, ser ejercida lcitamente en un Derecho dispuesto a limitar su funcin preventiva (Estado social) en base al mdulo democrtico del grado de exigibilidad que la sociedad considera tolerable desde el prisma de la capacidad de resistencia del hombre normal frente al delito, y en aras de la exigencia de igualdad de los ciudadanos (Estado democrtico). El lmite mximo de lo punible en un Derecho democrtico, que intenta responder a las expectativas del hombre normal, esto es, de la colectividad a la que se dirige, es lo exigible a dicho hombre normal.'^' Por eso no se castiga a quienes actan en una situacin en la que el hombre normal hubiera cedido a la motivacin delictiva (causas de no exigibilidad) y no se castiga a los inimputables porque extender a ellos la conminacin penal en su situacin de incapacidad de resistencia normal frente a los impulsos criminales supondra elevar el nivel de lo exigible penalmente cara a los inimputables por encima del que se impone al hombre normal. Admitido el baremo democrtico de la capacidad del hombre normal en las causas de inexigibilidad, vulnerara el principio de igualdad real ante la ley el tratar a los inimputables desconociendo que carecen de dicha capacidad normal.''* Es cierto que tambin existe una parte importante de la delincuencia normal que obedece a factores de desigualdad social y no por eso deja de castigarse. Se trata, sin embargo, de una desigualdad que no llega a afectar tan profundamente las leyes psquicas de la motivacin de forma que pueda considerarse por completo anormal y pierda su sentido la apelacin racional que supone la prohibicin penal. Lo cual no ha de obstar, en cambio, a que deban tomarse en consideracin circunstancias de desigualdad social como stas para atenuar la pena en la medida en que supongan una presin motivacional en favor del delito superior a la media normal. Por este camino, el principio de culpabilidad puede ofrecer una va para una mayor realizacin de la exigencia de igualdad material y efectiva que impone el Estado democrtico."' Dos precisiones quiero aadir al planteamiento expuesto. En primer lugar, fundar la responsabilidad en un distinto poder de resistencia del autor frente al delito no se opone al postulado determinista segtn el cual nadie, ni el culpable ni el inculpable, pudo actuar de otro modo a como lo hizo. Supone slo que a priori el sujeto que acta normalmente cuenta con unas
139. Se adhiere a esta fundamentacin Octavio de Toledo, Concepto, cit., pp. 137 y ss. 140. Escribe Kriimpelmann, Die Neugestaltung der Vorschriften ber die Schuldfhigkeit..., ZStW, 88, 1976, p. 32: El reproche significa que el autor no harespondidoa las expectativas sociales de comportamiento que se dirigen al hombre medio. 141. Cfr. S. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 161 y ss.

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condiciones motivacionales mucho ms favorables que el inculpable para resistir al delito y atender a la llamada de la norma, lo que permite a la sociedad imponer unas expectativas muy distintas en ambos casos.''*^ En segundo lugar, el hecho de que la culpabilidad constituya un lmite normativo que se impone a la posibilidad de prevencin no significa que cuando la culpabilidad falte no disminuya la necesidad de la pena. La colectividad no reclama el castigo del inculpable, por lo que ste no es tan necesario a estos efectos de prevencin general,'''^ aunque ello no agota todos los aspectos de la prevencin general, que en primer lugar intentara de suyo evitar todo posible hecho antijurdico, no slo los de la colectividad que contempla la impunidad del inculpable, sino tambin el hecho de ste. Pero preciso es reconocer que la ausencia de escndalo social ante la exculpacin se debe precisamente a que la sociedad comparte el criterio poltico-criminal segn el cual no es lcito castigar a quien no acta en condiciones de una motivacin normal. Por otra parte, es cierto que la peligrosidad que pueda encerrar el inculpable no precisa la pena, sino que ya puede afrontarse, y mejor, por medio de una medida de seguridad.'''^ Sin embargo, algo parecido podra decirse de quienes delinquen con culpabilidad, por lo que la imposicin o no de una pena no puede depender nicamente de su mayor o menor necesidad a efectos de prevencin especial, sino del lmite normativo representado por la culpabilidad.''*^ Tambin es verdad, no obstante, que la existencia de medidas de seguridad que atajan ya la posible peligrosidad de los inimputables se ha permitido histricamente ampliar las fronteras de la exclusin de culpabilidad ms all de lo que de otro modo tolerara la sociedad.'*^ As, la minora de edad penal puede hallarse por encima del momento en que efectivamente se alcanza el discernimiento, en buena medida porque la introduccin de medidas especficas para el menor ha venido a suplir con ventaja la necesidad de la pena.

142. Ello es lo que permite fundar las expectativas normativas que cabe imponer a un hombre sano. Cfr. Roxin, Bockelmann-Festschrift, cit., p. 292, siguiendo a Jescheck. 143. As Gimbemat, Henkel-Festschrift, cit., pp. 182 y s. (Estudios, cit., p. 100); Roxin, Bockelmann-Festschrift, cit., p. 301. Sin embargo, cfr. J. Crdoba Roda, Culpabilidad y pena, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 39 y ss. 144. Cfr. Engisch, Die Lehre von der V/illensfreiheit, cit., pp. 57 y s. 145. Cfr. S. Mir Puig, Introduccin, cit., p. 157, donde rechazo la sustitucin de un Derecho penal de penas por otro de medidas, basndome en el principio de culpabilidad y su significado democrtico. 146. Sobre los condicionamientos de prevencin general de la actual regulacin alemana, cfr. C. Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, en Schriftenreihe der juristischen Studiengesellschaft, Heft, 134, 1977, p. 15.

88 4.

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO ANTUURIDICIDAD y CULPABILIDAD

Sobre esta base cabe diferenciar las distintas causas que excluyen la culpabilidad de otras circunstancias que ya impiden la presencia de la propia antijuridicidad pese a afectar a la posibilidad de motivacin del sujeto. Si la antijuridicidad es el mbito de los hechos que el Derecho puede desear prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto cometido puede atribuirse a su autor en condiciones psquicas de motivabilidad normal}'^'^ Ahora bien, en un Derecho penal preventivo como el exigido por el Estado social y democrtico de Derecho, en el cual la prohibicin tiene el sentido de motivar a evitar determinados hechos, la motivabilidad no es un concepto exclusivo de la culpabilidad, sino que ya interviene en la antijuridicidad: si la prohibicin persigue evitar un hecho mediante la motivacin, no tendra sentido prohibir un hecho que no pueda intentarse evitar mediante la motivacin. Desaparecida la posibilidad de desvalorar el hecho como algo que el Derecho pueda desear evitar en orden a la prevencin, tal hecho no puede ya prohibirse ni reputarse, por lo tanto, como un hecho antijurdico.'''^ As, tanto la exigencia fundamental de un comportamiento voluntario (final), como la consideracin de esta voluntariedad como lmite de lo injusto se fundamentaron anteriormente en base a la imposibilidad de motivar a la evitacin de una conducta no voluntaria en cuanto tal es intil decirle prohibido matar a quien no sabe que mata, como tambin carecera de toda posible eficacia decirle prohibido lesionar bienes jurdicos a quien no sabe que lesiona un bien jurdicamente tutelado.'*' Ello puede
147. Segn esto, la culpabilidad no aade al injusto ningn objeto especfico de desvalor que contribuya Si fundar la pena, como, sin embargo, pretende la teora de la unrechtliche Gesinnung; Gallas, Beitrge, pp. 55 y ss.; Jescheck, Lehrbuch, cit., pp. 340 y s.; Schmidhauser, Strafrecht, AUg. Teil, cit., pp. 148 y ss. La antijuridicidad delimita exhaustivamente el mbito de \o prohibido, esto es, de lo que el Derecho puede desear evitar. La pena slo puede fundarse, pues, en la comisin del injusto, a cuya evitacin tiende. La pena no castiga la culpabilidad, sino la realizacin de un hecho no deseado, prohibido, antijurdico. I-a culpabilidad es slo condicin de atribucin del injusto a su autor. Por eso no puede agravar, sino slo, en su caso, atenuar o excluir la pena. Cfr. en este sentido, con extraordinaria claridad, Hom, Verbotsirtum und Vorwerfbarkeit, Berin, 1969, p. 139, nota 104. Tambin se muestra de acuerdo Gimbemat Ordeig, Henkel-Festschrift, cit., p. 162, nota 21 {Estudios, cit., p. 100, nota 44). En favor de sustituir el trmino culpabilidad (Schuld) por el de imputacin (Zurechnung), H. Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berln, 1974, p. 220. 148. Ello se coafirma desde la perspectiva funcionalista de la teora del sistema que condiciona el sentido de las normas o la posibilidad alternativa de que se acte conforme a ellas o de forma desviada respecto a las mismas; cfr. N. Luhmann, Rechtstheorie im interdisziplinaren Zusammenhang, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, 1972, p. 40. 149. En cambio, la previsibilidad del espectador objetivo condiciona el injusto no por imposibilidad de motivacin, sino en el sentido normativo del grado de previsin por encima del cual el legislador prc/ere no exigir, porque considera que de otro modo se llegara a difcultar el trfico social. Esto ha de valer tanto para el error invencible de tipo como para el relativo a la proteccin jurdica del bien lesionado, razn por la cual tambin ste debe afectar al injusto.

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fundarse diciendo que la voluntariedad condiciona el sentido y la calificacin del hecho en cuanto tal; de ella depende la cuestin de qu hecho y, en su caso, qu hecho prohibido (una lesin voluntaria de un bien jurdico, o una conducta descuidada con relacin al mismo) hay que considerar realizado. De la voluntariedad depende, pues, la existencia del hecho prohibido. Pero no afectan tambin a las caractersticas y al significado del hecho las condiciones que estudiamos en la culpabilidad? No es un hecho distinto el hecho del enajenado que el cometido por un sujeto culpable? Por qu no entender, entonces, que tambin las condiciones que se estudian en la culpabilidad afectan ya a la misma prohibicin? El problema no se planteaba necesariamente en un esquema causalista, en el que la antijuridicidad se refera a una parte del hecho (la parte objetivo-extema), mientras que se reservaba la culpabilidad para la otra parte subjetivo-intema. S se suscita, en cambio, cuando se considera la antijuridicidad como el mbito en que se decide la prohibicin del hecho en su integridad, tomando en cuenta todas sus condiciones objetivas y subjetivas. Desde este prisma, que es el finalista, y el aqu adoptado, la distincin de antijuridicidad y culpabilidad puede depender de qu condiciones se considera que integran el hecho prohibido. Cabe, o bien entender este hecho con un cierto grado de abstraccin, prescindiendo en el injusto de las caractersticas concretas que lo presentan como obra de su autor, o bien, por el contrario, como el hecho absolutamente concreto producto de un autor que obra en unas determinadas condiciones de motivabilidad. Un sector de la doctrina tiende (consciente o inconscientemente) a contemplar la culpabilidad como el nico mbito en que se examina el hecho en su definitiva concrecin, mbito al que se contrapone el de la antijuridicidad como aquel en que el hecho se considera abstracto en general, sin tomar en consideracin ciertas condiciones que lo vinculan a su concreto autor. As, cuando Welzel dice que la antijuridicidad constituye una relacin desfavorable entre la accin y el ordenamiento jurdico mientras que la culpabilidad fundamenta el reproche personal frente al autor,'^^ no incluye en la accin que contempla en el injusto todas sus circunstancias concretas, sino que excluye aquellas caractersticas del hecho que condicionan la posibilidad de reprocharlo personalmente al concreto autor. Si la antijuridicidad se concibe, como hacemos aqu, como infraccin de una norma motivadora, supondr, como decamos, que esta norma motivadora puede ser recibida de algn modo por su destinatario. La capaci150. Cfr. H. Welzel, Lehrbuch, cit., p. 138.

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dad del sujeto de ser motivado por la norma constituye, pues, una condicin del injusto y, por tanto, debe incluirse entre los elementos del hecho antijurdico. Ahora bien, si por destinatario de la norma se entendiera la colectividad en general, cabra considerar suficiente para su infraccin (para el injusto) que el hombre medio pudiera ser motivado por dicha norma, dejndose para la culpabilidad la cuestin de si adems era o no motivable el concreto autor. Este planteamiento contemplara en el injusto el hecho en abstracto, prescindiendo de las concretas condiciones en que tiene lugar por parte de su autor. Mas una tal construccin no resulta coherente con el punto de partida ni con el desarrollo de la teora del delito. sta parte de la comprobacin de si el autor concreto actu, o no, en una situacin de ausencia de comportamiento humano. No cabe responder a esto diciendo que en ese primer momento se trata de examinar situaciones en las que cualquiera se encontrara en las mismas condiciones, porque lo mismo podra decirse de las causas que excluyen la culpabilidad: tambin cualquiera que actuase bajo alguna de estas causas se hallara en la misma situacin. An ms evidente es, si cabe, que el tipo de injusto de la omisin requiere la capacidad del concreto sujeto de realizar la conducta debida. Y, coherentemente, lo mismo habr que afirmar en la imprudencia, segn se vio anteriormente. Todo esto indica que el tipo de injusto examina, ya desde un principio, el hecho concreto, atendida la capacidad del sujeto concreto.'^' La capacidad del sujeto de ser motivado (de algn modo) por la norma no puede dejarse, pues, al mbito de la culpabilidad: la posibilidad de alguna motivacin, la motivabilidad, condiciona ya el injusto. Lo que queda como objeto especfico de la culpabilidad es la comprobacin de la normalidad de la motivacin. Si existe alguna posibilidad de motivar al sujeto (concreto), tiene sentido ya prohibirle el hecho, esto es, desear evitarlo dirigindole la norma motivadora. Esto no exige que la motivabilidad alcance un determinado grado de normalidad, por lo que sta no es necesaria para la prohibicin del hecho (injusto). Pero si se prueba la plena anormalidad

151. Ni Welzel, ni Gimbemat o Roxin pueden, desde sus premisas respectivas, admitir esta conclusin sin que fracase su criterio de distincin de injusto y culpabilidad. Como hemos visto, Welzel parte de que falta la culpabilidad cuando el sujeto no poda actuar de otro modo. Si tuviese en cuenta esta falta de poder actuar de otra forma en el hecho desde un principio, no podra desvalorar de ningn modo, segn su planteamiento, el hecho del inculpable, por lo que no podra considerarlo ni siquiera antijurdico. Cmo podra desvalorarse y prohibirse al sujeto un hecho que no podra evitar? Algo parecido sucede cuando como Gimbemat o Roxin se entiende la culpabilidad como el mbito en que se decide la posibilidad de motivacin del sujeto concreto: si esta capacidad de ser motivado se contemplase al examinar el hecho prohibido, no podra admitirse su prohibicin ni, por tanto, su antijuridicidad y no slo su culpabilidad, porque no tendra sentido prohibir lo inevitable.

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de las condiciones de motivabilidad del sujeto, no cabe castigarle por falta de culpabilidad. No es que entonces deje de tener sentido prohibirle el hecho al sujeto, sino que, al contrario, el Derecho debe seguir deseando evitarlo en tanto subsista alguna posibilidad de motivar al sujeto, aunque dicha posibilidad sea muy inferior a las normales. Mas, aunque el hecho deba seguir prohibindose por la norma, la infraccin de sta no puede castigarse con una pena a la vista de la anormalidad motivacional del sujeto. En resumen: En el injusto se seleccionan aquellos comportamientos humanos que el Derecho penal desea evitar y a cuya evitacin es posible motivar de algn modo. Todos estos hechos deben considerarse prohibidos en un Derecho penal preventivo. La culpabilidad es el mbito en el que se comprueban las posibilidades psquicas de motivacin normal del autor de un comportamiento antijurdico por parte de la norma penal.'^^ Slo cuando tal posibilidad de motivacin normal concurra, ser el autor culpable y tendr sentido realizar la amenaza penal en su persona. La ausencia de tal normalidad no impide seguir desvalorando el hecho como antijurdico porque no supone una imposibilidad absoluta de motivar a la evitacin del hecho, sino que slo excluye la normalidad del proceso de motivacin en que tiene lugar. Si no fuera as, si la falta de culpabilidad obedeciera a a total imposibilidad de acceso a la motivacin normativa, no sera posible, seguramente, distinguir entre antijuridicidad y culpabilidad.

152. As ya, para la imputabilidad, entendida como el presupuesto de la responsabilidad jurdico-penal, F. von Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, en sus StrafrechtUche Ausatze und Vortrcige, II, Berln, 1905, p. 43 (nrmale Bestimmbarkeit durch Motive).

CAPTULO 3

LA PERSPECTIVA EX ANTE EN DERECHO PENAL*

A causa a B una fuerte impresin al comunicarle la muerte de su hijo, noticia que, habida cuenta del delicado estado del corazn de B, le produce la muerte. Una vez comprobados los extremos del hecho producido, no cabe duda de que A aparece como causante de la muerte de B; en cambio, ex ante, en el momento de darse la noticia, la conducta de A no se presentaba como peligrosa para la vida de B. Ha infringido A la prohibicin de matar? Si se adopta la perspectiva ex post, habr que decir que s, pero si la prohibicin se refiere al momento de la accin {ex ante), y se pregunta si en aquel instante el Derecho prohiba a A comunicarle a B la muerte de su hijo, la respuesta deber ser negativa.

I.

Temporalidad y relatividad

La conciencia de la temporalidad y de la relatividad del conocimiento para el observador es una de las caractersticas de nuestro siglo.' El pensamiento tradicional tenda a contemplar el mundo desde un punto de vista abstracto, situndolo fuera de su concreto manifestarse al observador en un espacio y en un tiempo. ste es el punto de mira de la metafsica clsica, pero tambin el de la filosofa prctica tradicional: as como el ser se en-

* y ss.

Publicado en ADPCP, pp. 5 y ss. Versin alemana en Festschrift fiir Jescheck, 1985,1, pp. 337

1. Escribe M. Heidegger, Qu es metafsica?, traduccin espaola de Xavier Zubiri, Madrid 1963, p. 16: Nos preguntamos, aqu y ahora, para nosotros.

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tiende como realidad que trasciende la dimensin temporal de los concretos objetos empricos en que se manifiesta, el bien y el mal se consideran como caractersticas ontolgicas que pueden predicarse de las cosas con independencia del momento en que sean examinadas. Si una cosa es buena o es mala, lo ser tanto si la vemos antes de que se produzca, como durante su produccin o despus de ella. Por otra parte, la bondad o maldad de una cosa no se ha hecho depender de cmo se nos aparezca, como observadores en un determinado momento, sino de si en s misma es realmente buena o mala. Este es, grosso modo, el planteamiento clsico: una perspectiva ontolgica ahistrica, abstracta, que no ve las cosas desde su fenomenalidad espacio-temporal concreta, y que no atiende a la perspectiva del observador. La Ciencia del Derecho ha compartido este enfoque atemporal. Voy a poner un ejemplo significativo. La validez de una norma o de un acto jurdico se ha pretendido fundamentar haciendo abstraccin de los distintos momentos en que se manifiesta al observador. Por eso suele decirse que los actos nulos de pleno derecho lo son en s mismos y no slo desde el momento en que se advierte y declara su nulidad. sta sera la diferencia entre los actos nulos y los anulables, puesto que estos ltimos seran vlidos hasta su anulacin. Sin embargo, esta construccin tradicional choca con una evidencia: tambin el acto nulo de pleno derecho despliega efectos jurdicos hasta que se advierte y declara su nulidad. Para explicarlo se dice que tales efectos suponen una mera eficacia distinta a la validez. Mas lo cierto es que sin declaracin de nulidad el acto nulo no slo es eficaz de hecho, sino que se halla tan amparado por el Derecho como el acto vlido. Tambin es verdad que la declaracin de nulidad puede llevar aparejados ciertos efectos retroactivos que tienden a negar la eficacia desplegada por el acto nulo. Pero ello slo tiene lugar si la declaracin de nulidad llega a producirse y desde el momento en que tiene lugar: el pasado no puede borrarse. En estas condiciones, no sera ms ajustado a la realidad decir que todo acto es valido y no slo eficaz, en tanto no sea anulado, sin perjuicio de que pudieran distinguirse anulaciones con efectos retroactivos y sin tales efectos? Sera ms realista, pero supondra un cambio de planteamiento trascendental: supondra admitir que un hecho no es vlido o nulo en s, sino en funcin de cmo se presenta al observador en cada momento. Ser vlido mientras se presente como tal y dejar de serlo en cuanto se manifieste como nulo. Este ejemplo puede introducir a la problemtica que me importa abordar. Las normas jurdicas no son entidades abstractas sin vida, sino reali-

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dades sociales que se producen en un determinado tiempo y lugar.^ Los hechos regulados por las normas tambin son fenmenos histricos que entran en contacto con las normas en un momento dado. Y el destinatario de una norma la cumple o la infringe en el instante en que acta de conformidad o en contra de la misma. Las normas pretenden regular las conductas de los ciudadanos y de los jueces. Para conseguirlo, las normas tendrn que incidir en un momento en que los ciudadanos y los jueces estn a tiempo de adaptar sus conductas a lo pretendido por la ley. No lo conseguiran si pretendiesen referirse al momento en que las conductas a regular ya se han producido. En Derecho penal esto significa que la prohibicin de delinquir slo tiene sentido si se entiende dirigida al ciudadano antes de que haya delinquido {ex ante), puesto que llegara tarde si se refiriese al delito ya producido {ex post). Y significa, previamente, que la conminacin penal no puede limitarse a cumplir la funcin de respuesta frente al delito una vez cometido, sino que ha de poder ser captada por el ciudadano en el momento de actuar, si es que la pena quiere incidir en su conducta. Todo esto conduce a una concepcin preventiva de la pena y a un enfoque ex ante de la teora del delito, en sus dos pilares bsicos de antijuridicidad y culpabilidad. Antes de desarrollar ambos extremos, importa subrayar que es bien distinto el planteamiento tradicional. De conformidad con la visin atemporal e independiente de la perspectiva histrica del observador, la Ciencia del Derecho penal tradicional ha contemplado el delito y la pena como entidades abstractas, en el sentido siguiente: el delito no se ha visto como una conducta que hay que valorar en su manifestacin temporal ante los ojos del observador, la pena no ha solido concebirse explcitamente desde la perspectiva de su incidencia en el momento de la actuacin del ciudadano. Ello ha permitido una concepcin retributiva de la pena y entender el delito como causacin de un estado desvalorado. IL Perspectiva ex ante y concepcin preventiva de la pena

Ningn defensor de una concepcin retributiva de la pena admitir que sta carezca de toda misin en orden a incidir en el comportamiento o, al
2. Afirma acertadamente Ota Weinberger, Die logischen Grundlagen der erkenntniskritischen Jurisprudenz, en Rechtstheore, 1978, p. 126, que las instituciones sociales, y entre ellas el Derecho, existen en el mundo real, esto es, en el espacio y en el tiempo. Admite tambin la existencia real de las instituciones sociales como productos de la mente humana en s mismas y con independencia de su posible base fsica: Karl R. Popper, El yo y su cerebro, Barcelona, 1977, pp. 44 ss. Cfr. S. Mir Puig (ed.), Derecho penal y Ciencias sociales, Barcelona, 1982, p. 20.

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menos, en la conciencia de los ciudadanos. Ni siquiera Kant os llegar a este extremo en su famoso ejemplo de la isla cuya poblacin decide disolverse para siempre. Cuando el filsofo alemn dice que incluso en este caso extremo habra que ejecutar hasta al ltimo asesino que se encuentra en prisin condenado a muerte, aade: para que todos vean el valor de sus actos.^ Se trata, evidentemente, de una finalidad de futuro, que va ms all de la pura respuesta al delito cometido. Sin embargo, los retribucionistas puros, como Kant, no parecen advertir esta dimensin temporal de futuro que no es posible negar sin que la reaccin penal aparezca como absurda: sin llegar a la conclusin de que supondra castigar para nada. No lo advierten porque no ven la retribucin del mal como una operacin que se produce en un tiempo dado y que slo puede tener sentido en el tiempo, despus de haber tenido lugar, y frente a unos observadores determinados. Ahora bien, en cuanto se reconoce que la pena slo tiene sentido en cuanto puede producir determinados efectos posteriores en la conducta o en la conciencia de los ciudadanos, se est admitiendo que lo que da sentido a la pena es su posible incidencia futura en dichos ciudadanos. Quiebra entonces la base de la teora puramente retributiva de la pena. El paso siguiente es reconocer explcitamente que la pena debe perseguir regular la vida social. Aparece entonces la funcin preventiva de la pena: la pena sirve a la proteccin de la sociedad mediante la prevencin de conductas especialmente lesivas que puedan producirse en el futuro. La concepcin preventiva de la pena es la que tiene ms sentido en orden a la regulacin y evitacin de conductas, puesto que dicho objetivo slo puede conseguirse mediante una incidencia anterior a las conductas a regular y que mire al futuro, es decir, desde una perspectiva ex ante. En cuanto la retribucin en s misma slo mira al pasado, slo se presenta como una respuesta ex post al hecho ya producido, y no aparece como instrumento dirigido a regular las conductas de los ciudadanos. nicamente puede pretender regular la actuacin de los jueces que en el futuro se encuentren ante hechos delictivos, en el sentido de obligar a responder a tales hechos mediante la pena. Mas esta regulacin de la actuacin judicial no supone regulacin alguna de la conducta de los ciudadanos: no persigue ninguna finalidad de evitacin de delitos ni de proteccin de la sociedad. Para qu se impone entonces la pena? Cabe responder que se hace simplemente para dejar testimonio de que el mal merece ser castigado, pero en tal caso se estar reconociendo que la retribucin no se justifica como mera
3. Cfr. I. Kant, Die Metaphisik der Sitten, 1797, p. 455.

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respuesta ex post, sino para conseguir una determinada finalidad posterior al castigo (dejar testimonio). Y si seguimos preguntando para qu es preciso conseguir tal objetivo, la respuesta ms razonable y seguramente ms probable ser la de que con ello se quiere influir en la conducta futura de los ciudadanos, para que, a la vista de que el mal merece su castigo, eviten su realizacin. Pero con esto se habr llegado, precisamente, a una concepcin preventiva de la pena. La conclusin que quera obtener es obvia: toda concepcin de la pena que quiera conseguir con ella regular de algn modo las conductas de los ciudadanos, ha de entenderla con referencia al futuro y no slo como respuesta al pasado. ste es el terreno especfico de la teora de la prevencin. No significa esto que la funcin preventiva de la pena deba fundarse slo por esta va. Todo el planteamiento expuesto parte de una premisa valorativa fundamental que hoy nos parece bastante obvia, pero que en otras pocas histricas poda parecer ms discutible: el principio de que el Derecho penal slo se justifica cuando resulta necesario para regular y evitar conductas lesivas de bienes jurdicos, y de que, por tanto, resultara inadmisible la intervencin punitiva del Derecho si no sirviera en absoluto para regular dichas conductas, esto es, si la pena se presentase como un mal innecesario e intil. Este principio puede fundarse en la imagen del Derecho en el Estado social y democrtico de Derecho, imagen dominante en la filosofa poltica que inspira las Constituciones de los pases de nuestro mbito de cultura (as, por ejemplo, la Constitucin alemana y la Constitucin espaola). Un tal Derecho encuentra su justificacin en realizar la misin del Estado de configurar (regular) la vida social en forma activa (Estado social) y en forma democrtica en su forma y contenido (Estado democrtico de Derecho). En Derecho penal esto significa que se trata de proteger a la sociedad mediante una prevencin (Estado social; ajustada al sentido y lmites de un Estado democrtico de Derecho. Mas este planteamiento lo he desarrollado ya en otros lugares* y no constituye el objetivo especfico de este trabajo. Aqu se trata slo de poner de relieve la dimensin temporal de referencia al futuro que implica necesariamente una concepcin de la pena que admita el objetivo de regular conductas de los ciudadanos.

4. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2.' ed., Barcelona, 1982, pp. 29 y ss.; Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pp. 123 y ss.

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III. Perspectiva ex ante y antijuridicidad 1. Observando el delito en su temporalidad concreta, la teora causalista de la antijuridicidad aparece como una contemplacin del hecho ex post. Para el causalismo el punto de partida de la antijuridicidad es el resultado producido, que se contempla desde la perspectiva de un momento en que ya ha tenido lugar. El hecho antijurdico se ve como un hecho pasado. De ah que la esencia material de la antijuridicidad sea para el causalismo fundamentalmente un estado disvalioso para bienes jurdicos que se ha ocasionado. Elfinalsmo parte de una perspectiva temporal opuesta. Empieza por fijarse en el momento subjetivo de la anteposicin mental de la meta, de la finalidad que gua la accin: el momento inicial de la accin, no el momento del resultado causado. Se adelanta as el punto de mira, y se examina el hecho desde el prisma de la finalidad anterior a su manifestacin extema. La moderna teora de la imputacin objetiva ha advertido por otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho tpico. Ya lo advirti la teora de la adecuacin al exigir que la accin apareciese como adecuada para producir el resultado a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el momento que actu el autor (ex ante) y con los datos especiales que ste pudiera tener acerca de la situacin. Hoy, esta teora de la adecuacin no se considera una teora de la causalidad a decidir slo por la teora de la equivalencia de todas las condiciones necesarias del resultado, pero s de una teora que permite la imputacin objetiva del resultado a la accin.^ 2. La perspectiva ex post del causalismo es coherente con la perspectiva ex post de la teora retributiva de la pena. Pero si se admite que el Estado actual est llamado a regular la vida social, y que slo se legitima su intervencin mediante el Derecho penal cuando resulta necesario para evitar las conductas constitutivas de delito, ya se vio que no puede sostenerse una teora retributiva de la pena, que la concibe como respuesta ex post, sino slo una teora preventiva de la misma, que la entiende como conminacin ex ante. Pues bien, una concepcin preventiva de la pena que resulte

5. Cfr. por todos H. H. Jescheck, Tratado de Derecho penal (traduccin y adiciones de Derecho espaol de Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, I, pp. 386 y ss.). Recientemente, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1981, que ha motivado un lcido comentario de Luzn Pea, Causalidad e imputacin objetiva como categoras distintas dentro del tipo de injusto. Actualidad jurdica (Vil), 1981, pp. 78 y ss. En Espaa es fundamental la monografa de E. Gimbemat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, 1966, passim.

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consecuente ha de conducir a abandonar tambin el punto de vista ex post que el causalismo adopta en el anlisis del hecho antijurdico. Puesto que la norma penal preventiva apunta al momento en que an puede evitarse la realizacin de la conducta, intentando motivar a dicha evitacin, el juicio de antijuridicidad deber efectuarse ex ante, en el momento en que el sujeto va a actuar. Vemoslo con ms detenimiento. Si lo que fundamenta la conminacin penal en un Estado social y democrtico de Derecho es la necesidad de prevenir delitos, esto slo se puede intentar por parte de una norma penal tratando de motivar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de delito. Ello supone que la evitacin de resultados lesivos para la sociedad slo puede ser intentada por las normas penales motivando a la evitacin de conductas que puedan producir aquellos resultados. El Derecho no puede prohibir que se produzcan resultados daosos no puede prohibir que los hombres mueran o enfermen!, sino slo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente comportamientos capaces de ocasionar dichos resultados.^ Un resultado, en s mismo, no puede infringir las normas jurdicas ni ser, por tanto, contrario a Derecho ^por mucho que pueda suponer la lesin de un bien protegido jurdicamente. Si las normas penales slo pueden pretender regular conductas humanas y no pueden prohibir que tengan lugar resultados lesivos por otra va, slo podrn oponerse a tales normas conductas distintas a las impuestas por ellas. Y como el Derecho penal de un Estado social debe entenderse como un conjunto de normas de regulacin (de prevencin), slo podrn considerarse contrarias al Derecho penal dichas conductas distintas a las deseadas por sus normas. La antijuridicidad deber entenderse como antinormatividad, esto es, como contradiccin con la regulacin deseable por el Derecho penal.^ El momento de incidencia de la prohibicin penal habr de ser, pues, aquel en que el sujeto se pone a realizar la conducta que el Derecho desea

6. Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en Festschrift fr Welzel, Berln, 1974, p. 393; Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, en 2SfW, 87, 1975, p. 567; Gimbemat Ordeig, Estudios de Derecho penal, Madrid, 1981, p. 145; Rudolphi, Systemalischer Kommentar zum StGB, Francfort, 1975, prembulo al 1 Anm. 17 y 50; Luzn Pea, Aspectos esenciales de la legtima defensa, Barcelona, 1978, p. 253; Bustos y Hormazbal, Significacin social y tipicidad, en Fernndez Albor (ed.). Estudios penales y criminolgicos, Santiago de Compostela, 1982, p. 35. 7. Es preciso, pues, desde el prisma de un Derecho penal preventivo, invertir la expresiva formulacin de Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, OS, 89, 1924, pp. 245 y s., segn la cual el injusto supone la modificacin de un estado jurdicamente aprobado o la produccin de un estado jurdicamente desaprobado, no la modificacin jurdicamente desaprobada de un estado.

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evitar y prevenir. Para decidir si un determinado comportamiento se halla o no prohibido por la ley penal, habr que contemplar las caractersticas que manifiesta ex ante, cuando an puede ser evitado. No cabe esperar a comprobar si, una vez realizado, el hecho resulta ser realmente como pareca, porque en un Derecho preventivo la decisin de prohibir o no prohibir el hecho debe adoptarse definitivamente antes de que el mismo se haya producido. Tiene razn, pues, la teora de la imputacin objetiva cuando exige, para el tipo de injusto de los delitos de lesin, que ex ante iera previsible que la accin causara el resultado. Pero esta exigencia, hoy generalmente reconocida, no encuentra un fundamento adecuado en el planteamiento causalista que contemple el hecho ex posf. si una vez producido el resultado se comprueba que ha sido causado por la accin, cmo negar que se haya realizado el tipo que consiste en la produccin del resultado? El finalismo puede dar respuesta a esta pregunta en muchos casos negando que concurra el tipo cuando el sujeto no acta dolosamente ni en forma imprudente.^ Pero qu ocurre cuando el autor obr con la intencin de producir el resultado mediante una conducta que ex ante se presentaba como insuficientemente peligrosa para considerarla adecuada para causar el resultado? Pinsese en el ejemplo clsico de quien manda a su criado al bosque en un da de tormenta esperando que le alcance un rayo. Tampoco se resuelven con el planteamiento finalista los casos de conductas ex ante inadecuadas en los delitos cualificados por el resultado. La nica fundamentacin suficiente de la exigencia general de una mnima peligrosidad aparente ex ante en los delitos de lesin es que no tiene sentido prohibir las acciones que en el momento de ir a realizarse no parezcan suficientemente daosas. Cmo podra prohibir la norma penal a su destinatario que verificase una accin cuya peligrosidad para el bien jurdico, cuya tutela constituye la nica razn de la pena, no puede advertirse hasta despus de realizada?' Si el finalismo puede resolver satisfactoriamente muchos de los casos de conductas lesivas inicialmente inadecuadas es porque adopta un punto
8. Cfr. Welzel, Das deulsche Strafrecht, 11.' ed., Berln, 1969, pp. 45 s. 9. As, ya Engisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, en Festschrift zum hundertjahrigen Bestehen des deustchen Juristentages, I, Karisruhe, 1960, p. 419, escriba: Slo un comportamiento... que sea incorrecto considerado ex ante puede ser prohibido (tomo la traduccin del fragmento que ofrece Gimbemat Ordeig, Estudios, cit., p. 145, nota 40, que se manifiesta en el mismo sentido, reafirmando la fundamentacin que ya ofreci en su monografa Detitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad, Madrid, 1966, pp. 99 y ss.). Cfr. tambin Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de DerecHo, cit., p. 65.

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de vista ex ante en la concepcin de la antijuridicidad: la finalidad que guiaba al autor se concibe como punto de partida del injusto. Pero si no puede fundamentar correctamente la solucin de todos los supuestos de conductas inadecuadas es porque parte de una visin subjetiva del contenido del injusto. Para el finalismo, el centro del injusto se halla en el desvalor de la accin y ste, a su vez, es, ante todo, desvalor de la vertiente subjetiva del hecho, de modo que la concepcin finalista del injusto aparece en todo caso como teora del injusto personal.' Para un Derecho penal que quiera respetar el lmite liberal del fiero interno (esto es, para el Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho), este punto de partida subjetivo no es adecuado. Un tal Derecho penal slo se halla legitimado para prohibir y prevenir conductas extemas en cuanto a su capacidad lesiva objetiva para los bienes jurdicos que debe proteger. No puede, en cambio, tener por objeto que el sujeto no adopte decisiones contrarias a los bienes jurdicos, ya que el filero intemo no constituye el mbito que persigue regular, que es slo el de los procesos de interaccin social. Cierto que la motivacin penal se dirige a la consecucin de una resolucin de su destinatario, necesariamente subjetiva, en el sentido de no cometer el delito; pero ello no ha de tener lugar porque se desvalore la resolucin subjetiva por s misma, sino porque se quiere evitar una conducta extema lesiva. El ncleo de lo injusto no ha de consistir, entonces, en un acto interior de desobediencia, ni en la voluntad de realizar una accin prohibida, sino en la realizacin voluntaria de la conducta social que el Derecho pretende prevenir. La perspectiva de la que debe partirse en la antijuridicidad debe ser, pues, una perspectiva ex ante y que contemple el hecho objetivamente. Ello remite al punto de vista del hombre medio situado mentalmente en la posicin del autor en el momento de realizar la accin y con los conocimientos de la situacin que pudiera tener aqul (el autor). El criterio manejado por la teora de la adecuacin pasa, as, de ser un correctivo difcilmente encajable en las categoras dogmticas, a suministrar la perspectiva a adoptar con carcter general en el enjuiciamiento de la antijuridicidad de un hecho. ste estar prohibido cuando ex ante aparezca al hombre medio como capaz de producir la lesin o puesta en peligro tpicas, atendidos los conocimientos que al actuar tena entonces el sujeto.

10. Cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 62 (Unrecht ist Taterbezogenes "personales" Unrecht), aunque tambin admite la relevancia para el desvalor de la accin de los especiales deberes personales que objetivamente infrinja la conducta y, sobre todo, la pertenencia del objetivo deber de cuidado a lo injusto de la accin de los delitos imprudentes.

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3.

Cul es, entonces, el papel del resultado y del dolo7

A) El resultado slo es constatable ex post, cuando ya no puede evitarse. Desde el punto de vista de una norma preventiva llamada a evitar conductas lesivas o peligrosas, ello supone que el resultado no puede ser prohibido a partir de su constatacin, porque una vez constatado ya no puede ser evitado. Pero tampoco cabe admitir que en los delitos de lesin el resultado restrinja el mbito de las conductas prohibidas, antijurdicas, entendiendo que slo se prohiben las conductas que, adems de aparecer como peligrosas ex ante, logren ocasionar efectivamente la lesin. Si la prohibicin se entiende como mandato de evitar una conducta, cmo pueden prohibirse (mandar que se eviten) slo las conductas que causen un resultado, si no es posible saber cules son tales conductas hasta que ya se han realizado? Si se quieren prohibir, para que se eviten, las conductas lesivas, no hay ms remedio que prohibir todas las acciones que ex ante aparezcan como posiblemente lesivas, porque entre ellas no existe ex ante ninguna diferencia constatable entonces. No cabe, pues, condicionar el injusto (la prohibicin) a la produccin del resultado sin convertir la prohibicin en algo inasequible para su destinatario. Sin embargo, es cierto que la exigencia de produccin de un resultado cumple importantes funciones poltico-criminales. No se trata de negar la necesidad del resultado, pero este elemento debe encontrar un lugar sistemtico distinto al del injusto. El resultado ha de considerarse un elemento que condiciona o limita la punibilidad del hecho en base a razones de seguridad jurdica, de falta de necesidad de pena, etc.*' B) Aunque la perspectiva de la antijuridicidad ha de ser objetiva, atenta a la capacidad lesiva o peligrosidad ex ante de una conducta, hay que admitir que los delitos dolosos poseen un contenido de injusto ms graves que los delitos imprudentes el dolo y la culpa no son, pues, formas de culpabilidad. Ello se debe a dos clases de razones. a) Por una parte, el dolo puede aumentar la peligrosidad objetiva de la conducta. Un derecho penal preventivo ha de prohibir con mayor intensidad las conductas que desea evitar en mayor medida por su especial peligrosidad ex ante, y stas son, ante todo, las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes jurdicos. El intentar voluntariamente la lesin supone en ge11. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito, cit., pp. 65 y ss. En la 2. edicin de esta obra aqu citada, profundizo en este planteamiento y en el que se enuncia a continuacin.

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neral un mayor peligro ex ante para el bien concretamente afectado, que el actuar frente a l de forma descuidada pero queriendo evitar la lesin si no fuera as ya habra dolo. ) Por otra parte, el mecanismo de la motivacin penal no puede operar con la misma intensidad frente a quien advierte que su accin se dirige a vulnerar un bien jurdico, dolo directo), o admite que es probable que lo lesione (dolo eventual), que ante quien, o bien no es consciente en absoluto de la peligrosidad de su actuacin (culpa inconsciente), o bien, aun sindolo, no cree probable que en su caso se vaya a convertir en lesin (culpa consciente). En el primer grupo de casos (dolo), el Derecho no slo tiene que intentar evitar la conducta peligrosa, sino que puede hacerlo en la medida que requiera toda su peligrosidad objetiva {ex ante), pues la conminacin penal se dirige a un sujeto que advierte plenamente dicho peligro. En cambio, en el segundo grupo de casos (imprudencia), la norma penal slo puede dirigirse a un sujeto que no advierte la peligrosidad objetiva {ex ante) de la accin que el bien jurdico o que no cree probable que en su caso vaya a realizarse. Y como la prohibicin penal, para que tenga posibilidades de xito, ha de referirse a hechos conocidos por el destinatario, slo pueden prohibrsele las conductas peligrosas en la medida del conocimiento de la situacin peligrosa de que disponga.

IV. Perspectiva ex ante y poder actuar de otro modo Con esto llegamos a un punto de la teora del delito de gran trascendencia y que, no obstante, no puede ser resuelto satisfactoriamente desde la perspectiva ex post tradicional. Me refiero a la cuestin del poder actuar de otro modo, que a su vez se refleja en extremos tan importantes como la imprudencia inconsciente, el error de prohibicin y, sobre todo, el fundamento material de la culpabilidad. Empiezo mencionando la culpa inconsciente porque el apartado anterior ha terminado por abocamos a ella. 1. La punicin de la culpa inconsciente suele fundamentarse mediante la afirmacin de que el sujeto que no ha advertido el peligro poda haberlo advertido. Pero ex post lo nico que se ha comprobado es que el sujeto no se percat del peligro. Sostener que, pese a ello, aunque se hubieran repetido todas las mismas circunstancias que ex post conocemos, el sujeto poda haber advertido el peligro, slo es lcito sobre la base de la creencia en el postulado filosfico indemostrable del libre albedro o libertad de vo-

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luntad. Cuando examinemos el fundamento de la culpabilidad razonaremos por qu no cabe partir en Derecho penal del libre albedro. Cmo cabe fundar, entonces, la punibilidad de la culpa inconsciente? Pasemos de la perspectiva ex post a la ex ante. Resulta entonces mucho ms fcil justificar la punicin de la imprudencia inconsciente. Ex ante tiene mucho sentido dirigir a los ciudadanos el mandato de que adviertan la peligrosidad de las acciones que van a realizar, por si se trata de conductas cuya alta peligrosidad obliga a omitirlas o por si, aun siendo lcita su ejecucin, es preciso efectuarlas adoptando determinadas precauciones. Dicho mandato de advertir el peligro, el deber de examen previo de Binding, tambin llamado deber de cuidado interno,'^ slo dejar de dirigirse a los sujetos que se hallen en alguna situacin que ex ante se presente en trminos tales que en ella el hombre medio tampoco advertira el peligro. No se trata de preguntar si el sujeto que acta con culpa inconsciente podra haber advertido el peligro, cuestin incomprobable, sino de si el hombre medio habra advertido el peligro. Si la respuesta es positiva, no hay motivo ex ante para no imponer al sujeto el deber de examen previo. En la mayora de los casos este mandato resulta eficaz y gracias a l se evitan muchas acciones peligrosas. Cuando el mandato no logra motivar al sujeto y ste no se preocupa de advertir el peligro, hay que considerar antijurdico el hecho lesivo que por ello se produzca, y castigarlo si el sujeto no es personalmente inculpable, porque ello es el nico modo de confirmar la seriedad de la amenaza penal que respaldaba la norma de cuidado interno. No importa, entonces, si el sujeto que actu con culpa inconsciente pudo, o no, advertir el peligro. El determinista dir que ex post se comprueba que, tal como se han producido los hechos y habida cuenta de la personalidad del sujeto, ste no pudo advertir el peligro. Sin embargo, tanto el determinista como el liberoarbitrista estarn de acuerdo en que, si no se realizara la amenaza penal frente a quien acta en la situacin que ex ante aparece como la prevista por la norma de cuidado interno, aquella amenaza penal perdena su sentido frente a la colectividad. Desaparecera toda la eficacia motivadora que consigue desplegar ante la gran mayora de los ciudadanos, que son los que cumplen el deber de examen previo. Tambin frente al sujeto que acta con culpa inconsciente dejara la norma de tener sentido conminatorio en el futuro. En resumen: si se pretende fundar el castigo de la imprudencia inconsciente como retribucin ex post del hecho, se tropieza con la dificul12. Cfr. Jescheck, Tratado, cit. II, p. 797.

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tad de que no es posible probar que el sujeto hubiera podido advertir el peligro; en cambio, es perfectamente lgico, desde el prisma de la necesidad de prevenir ex ante los hechos peligrosos, dirigir el mandato de advertir el peligro siempre que ex ante el hombre medio lo advertira y confirmar la seriedad de la amenaza penal castigando, en su caso, la inobservancia de aquel deber. No se castiga porque se compruebe que el sujeto poda haber advertido el peligro comprobacin imposible, sino para que l mismo y los dems adviertan el peligro de sus acciones antes de emprenderlas.'^ 2. Una problemtica prxima plantea el error de prohibicin, que concurre cuando el sujeto desconoce la antijuridicidad del hecho. Segn la doctrina dominante slo el error de prohibicin invencible determina la impunidad. El error de prohibicin vencible conduce, o bien a la pena de la imprudencia (teora del dolo), o bien a la posibilidad de atenuar la culpabilidad (teora de la culpabilidad). Sin embargo, el castigo que esto supone para el error de prohibicin vencible tropieza con dificultades parecidas a las que encuentra la fundamentacin tradicional de la culpa inconsciente: el sujeto no advirti la prohibicin y es incomprobable si hubiera podido advertirlo. Dos monografas aparecidas en 1969 sobre el tema coincidieron curiosamente en proclamar la dificultad de fundar sobre aquella base la punicin en caso de error de prohibicin vencible. El problema surgira del hecho de que, si el sujeto no tiene siquiera ni una ligera duda sobre la licitud del hecho y no piensa en absoluto en que pueda estar prohibido, cmo va a poder creer necesario informarse al respecto? Esto cuestionara la propia evitabilidad del error de prohibicin en el momento en que ya concurre, y conducira a la imposibilidad de castigar e imponer slo medidas de seguridad,'"* o de aplicar esta solucin cuando el error recaiga sobre una norma general y fundar el castigo en la culpabilidad por la conducta de la vida anterior, en razn al especfico deber de advertir anteriormente la prohibicin, cuando el error verse sobre una norma especial}^ Ms recientemente aade Strantenwerth que todo ello indica claramente que la eficiencia poltico-criminal del Derecho penal peligrara seriamente si la cul-

13. Seala la imposibilidad de comprender la imprudencia inconsciente desde un prisma que no atienda a las necesidades preventivas, Roxin, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal (trad. de Muoz Conde, Madrid, 1981, p. 169, nota 53). 14. As E. Hom, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, Berln, 1969, pp. 150 y ss. 15. As Rudolphi, Unrechisbewusstsein, Verbotsirrium und Vermeidbarkeit der Verbotsirrtum, Gotinga, 1969, pp. 254 y ss., 279 y ss.

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pabilidad dependiera realmente de la libertad individual para comportarse de acuerdo con la norma.'* De nuevo la perspectiva ex ante de un Derecho penal de prevencin de conductas lesivas o peligrosas arroja una nueva luz sobre el problema que permite contemplarlo con mayor claridad. Es posible que ex post quepa dudar muy seriamente de que, dado el curso de los acontecimientos, el que actu en error de prohibicin pudiera realmente evitar su error. El determinismo mantendr que tal posibilidad no ha existido. Es evidente, en cambio, que un Derecho penal que quiera motivar a sus destinatarios a evitar delitos debe dirigirles el mandato de informarse y advertir las prohibiciones penales siempre que ex ante no concurran circunstancias en las cuales el hombre medio caera tambin en el error de prohibicin. Tal mandato resulta eficaz en la mayora de los casos, y con ello ya se justifica su presencia. Cuando falla, y el sujeto no advierte la prohibicin, cabe pensar que ex post este error aparezca siempre como inevitable, pero no por ello debe dejarse de realizar la conminacin penal, para que confirme la seriedad de la amenaza legal anterior y su voluntad de mantenerse en el futuro frente a los actos posteriores del autor y de los dems ciudadanos. Ello sera ciertamente contrario a la lgica de la retribucin, que mira al pasado, pero es perfectamente necesario desde el prisma de una prevencin general y especial que mira al futuro." 3. El fundamento material de la culpabilidad puede tambin desvincularse de la discutida idea del poder actuar de otro modo si se parte de la perspectiva ex ante, posible y necesaria en un Derecho penal que quiera prevenir la comisin de delitos. Ello es muy conveniente porque fundar la culpabilidad en el hecho de que el autor del injusto poda haberlo evitado supone basar la pena en la hiptesis del libre albedro o libertad de voluntad. Razonar ante todo brevemente por qu debe evitarse una tal fundamentacin de la culpabilidad.
16. Cfr. Stratenwerth, Elfuturo del principio jurdico-penal de culpabilidad (versin espaola de Bacigalupo con la colaboracin de Zugalda, Madrid, 1980, p. 101). 17. Frente a los esfuerzos de un sector de la doctrina (as Rudolphi, loe. cit.) por fundar la punicin del hecho realizado en error vencible en la culpabilidad por la conducta de la vida, escribe Stratenwerth, El futuro cit., p. 123: ... cabra preguntarse si no habra que investigar hasta qu punto las reglas que hoy son discutidas desde el ngulo de mira de la culpabilidad por la conduccin de la vida, no podran tener un buen sentido apoyadas en la prevencin general. Ajuicio de este autor, la distincin antes referida de Rudolphi, segn la cual slo cabe castigar el error de prohibicin sobre normas especiales y no el relativo a normas generales, se argumenta por Rudolphi mediante una consideracin fundamentalmente poltico-criminal (preventiva) cuando apoya el castigo de la primera clase de error (sobre normas especiales) en el hecho de que el cumplimiento de estas normas no podra garantizarse de otra forma: cfr. Stratenwerth, El futuro, cit., p. 123, nota 98.

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a) El fundamento del poder actuar de otro modo no puede ser admitido por quien estime que el concepto del libre albedro no es manejable cientficamente porque encierra una suposicin metafsica indemostrable y que, por lo tanto, no puede utilizeirse para legitimar la responsabilidad penal. Desde este prisma, un Derecho penal basado en el dogma de la libertad de voluntad aparecera como un edificio apoyado en los frgiles cimientos de una hiptesis incomprobable. Por otra parte, tampoco quien crea vlido el concepto de libre albedro ha de admitir necesariamente que todo aquel que realiza el injusto sin culpabilidad carezca de libertad de voluntad. Examinemos la primera objecin sealada.'^ b) Hay amplio acuerdo en admitir que la existencia del libre albedro en general y, desde luego, en el caso concreto, constituye una posicin cientficamente indemostrable.'^ La nica forma de comprobar si una determinada decisin ha sido libre, en el sentido de que el sujeto ha podido haber adoptado otra en su lugar, sera repetir varias veces las mismas condiciones bajo las que se ha adoptado y observar si se repite o no la misma decisin en todos los casos. Un experimento as es imposible, porque no cabe reproducir con exactitud las mismas condiciones existentes en un momento pasado. En cualquier caso, siempre habra un factor distinto: el paso del tiempo determinara en el sujeto de la decisin una acumulacin de recuerdos en su mente y una serie de modificaciones en su cuerpo que lo enfrentaran a cada nueva decisin en unas condiciones diferentes. Esto no se puede negar. Mas los partidarios de mantener la idea del libre albedro como fundamento de la responsabilidad penal replican a veces que tan indemostrable como aquel concepto lo es la afirmacin de su inexistencia. Segn esto, el determinismo, es decir, la doctrina que niega la libertad de voluntad, no sera menos metafsica que el indeterminismo. Esta rplica en defensa del planteamiento clsico puede contestarse del modo siguiente.
18. Sobre la segunda objecin vid. Mir Puig, Fundamento de la irresponsabilidad penal del inimputable (trad. y notas de Luzn Pea, en Roxin). 19. En este sentido, entre otros muchos: M. Danner, Gibt es einenfreien Willen?, 3." ed., Hamburgo, 1974, passim; K. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheil in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2." ed., Berln, 1965, passim y pp. 24 y ss.; E. Gimbemat Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica jun'dico-penal?, en su libro Estudios de Derecho penal, cit. p. 109; C. Roxin, Schuld und Verantwortiichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, en FestschriftflirHenkel, 1974, pp. 185 y ss. (trad. esp, "Culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas juridico-penales, trad. y notas de Luzn Pea, en Roxin). Problemas bsicos de Derecho perml, Madrid, 1976 y Roxin, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, Madrid, 1981, p. 62 y nota 21; F. von Liszt, Aufsatze und Vortrge, II, Berln, 1905, pp. 38 y ss,; F. Muoz Conde, en la introduccin a su trad. espaola del libro de Roxin, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, cit p. 23.

IOS

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En primer lugar, negar que el libre albedro constituya un fundamento cientfico de la responsabilidad penal no supone fundamentar esta responsabilidad en el determinismo. Negar que la libertad de voluntad pueda legitimar el uso de la pena no implica afirmar que el fundamento de la pena sea la inexistencia de aquella libertad. Cabe perfectamente negar la validez legitimadora del libre albedro y buscar el fundamento de la pena en algo distinto al dilema libertad/determinismo. En realidad, los deterministas no acostumbran a basar el Derecho penal en la ausencia de libertad de voluntad, sino en algo tan diferente como, por ejemplo, la necesidad social de la pena. En segundo lugar, aun admitiendo que tampoco sea posible demostrar cientficamente que el hombre est sujeto a la ley de la causalidad, lo cierto es que suponerlo parece cientficamente ms razonable que negarlo. Por qu el hombre habra de ser una excepcin al principio que rige el mundo macroscpico, segn el cual todo hecho responde a alguna causa? Quien contemple al hombre como dotado de un alma inmaterial podr encontrar en ello una razn para sostener que el hombre se halla por encima de las relaciones causales del mundo material. Mas la Ciencia no puede partir de creencias que se hallan ms all de lo perceptible por los sentidos.^*^ Y desde este prisma el hombre aparece como una realidad material cuyos elementos bsicos participan de la naturaleza propia del mundo fsico. Lo ms razonable desde esta perspectiva parece, entonces, partir de la hiptesis de que tambin la conducta del hombre responde a causas. Esto no significa, en cambio, que sea razonable admitir un determinismo mecanicista que desconozca la evidente virtualidad de los factores culturales en la decisin humana. En el hombre influyen sus representaciones intelectuales, que adquiere en buena parte a travs del lenguaje. No slo los instintos ni el funcionamiento biolgico del hombre determinan sus decisiones, sino tambin los usos y las normas sociales, morales y jurdicas. Tiene razn Hartmann al sealar que en el hombre existe una forma de determinacin especfica no naturalstica, sino con arreglo al deber ser.^' Pero ello no significa que la decisin del hombre no sea explicable por causas, no significa que no se halle determinada, puesto que tambin los mo-

20. Escribe Schorger, Zum Streit um die Willensfreibeit, en ZStW, 11, 1965, p. 242, cit. por Gimbernat, Estudios, cit., p. 109, nota 15, cuya traduccin tomamos: A favor de la autodeterminacin libre... no existe ninguna prueba concluyente. Por el contrario, todas las experiencias cientfico-naturales, incluyendo las de la psicologa y las de la psicologa profunda, hablan en contra. 21. Cfr. N. Hartmann, Ethik, 4." ed., Berln, 1962, p. 766, que contrapone la Sollengesetzlichkeit a la Naturgesetzlichkeit. Pero ver lo que objeto en Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito, cit., p. 144, nota 94.

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tivos culturales constituyen causas que contribuyen a determinar aquella decisin. Es cierto que los motivos culturales tampoco ejercen en cada persona el mismo efecto y que, por ejemplo, las normas morales no siempre son eficaces en todos los individuos. Mas esto puede explicarse perfectamente por la diversidad existente en la personalidad y en el medio que vienen dados a cada individuo. No hay dos personalidades idnticas, ni una misma persona se encuentra dos veces en unas circunstancias exactamente iguales (pinsese en lo dicho antes acerca de la acumulacin de recuerdos con el paso del tiempo). Lo dicho basta aqu para poner de manifiesto que la libertad de voluntad no constituye una base cientficamente admisible sobre la que pueda fundarse la culpabilidad. Me remito a las ulteriores consideraciones que en este sentido he efectuado en otros trabajos.^^ c) Si no se admite (o no se admite que pueda probarse) que el autor de un hecho antijurdico pudiera haberlo evitado dado el concretsimo curso de los acontecimientos que ex post se comprueba, no es lcito entender la culpabilidad como un reproche dirigido al pasado por la decisin adoptada. Pero desde una perspectiva ex ante es perfectamente admisible que se dirija la amenaza penal a todo aquel del que a priori cabe esperar que pueda ser motivado normalmente por la pena. En ciertas situaciones personales o ambientales la experiencia indica que no cabe esperar (fUte la pena despliegue su efecto motivador normal. Es lo que sucede en los casos de enajenacin, trastorno mental transitorio, minora de edad penal, sordomudez desde la infancia con absoluta falta de instruccin y miedo insuperable. A la vista de la comprobada inferioridad de posibilidades que entonces tiene el sujeto de atender normalmente a la llamada de la norma penal, sera injusto seguir dirigindole la amenaza que sta implica para los sujetos que se hallan en una situacin motivacional normal. Respecto a estos ltimos, en cambio, no hay razones que ex ante hagan pensar que no podrn ser motivados normalmente por la norma. Ello no significa, por supuesto, que exista la seguridad de que la amenaza penal lograr impedir al sujeto que delinca, sino slo que concurren unas condiciones de normalidad en el momento de la decisin que permiten esperar que la conminacin de la pena pueda ser tenida en cuenta por el destinatario en los trminos normales que se consideren suficientes.

/ 22. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, cit., pp. 67 y s.; Mir Hiig, Fundamento de la irresponsabilidad penal del inimputable, ponencia presentada en el I Symposium Internacional sobre Psiquiatra y Ley, celebrado en Madrid, febrero de 1982, Psicopatologa, abril-junio, 1982, p. 158.

lio

EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO

Este planteamiento conecta tambin la fundamentacin de la culpabilidad con la funcin de prevencin de delitos que corresponde al Derecho penal, sometindola al lmite de igualdad real ante la ley que debe respetar un Estado democrtico. La necesidad de prevenir para proteger a la sociedad permite dirigir la amenaza de la pena a todos los ciudadanos que se encuentren en una situacin motivacional normal que ex ante haga esperable un determinado grado de eficacia de aquella amenaza. Cuando sta no alcanza su objetivo y se produce un delito, hay que imponer la pena para demostrar la seriedad de la amenaza ante la colectividad (prevencin general) y en orden a la vida futura del delincuente (prevencin especial). Ello ha de tener lugar con independencia de si se admite, o no, que el sujeto poda haber actuado de otro modo, porque no se trata ya de reprocharle ex post su decisin pasada, sino slo de mantener y confirmar la conminacin penal preventiva de cara al futuro?^ Pero esta necesidad de prevencin ha de encontrar el lmite democrtico de la igualdad real ante la ley. Este lmite impide tratar a quienes se hallan en una situacin de inferioridad ante la norma penal, por razn de una causa que excluye su motivabilidad normal, del mismo modo que a los sujetos que actan normalmente. El inculpable posee ex ante una capacidad inferior para cumplir el mandato normativo: dirigirle e imponerle, pese a ello, la pena prevista para el hombre que obra con normalidad supondi*^ tratarle con una dureza desigualmente excesiva. Este lmite resulta necesario para fundamentar la renuncia a la amenaza penal frente a los inculpables, porque la idea de la necesidad de prevencin no basta por s sola para justificar dicha renuncia. Bastara, si, como afirma un sector doctrinal,^"* los inculpables no fuesen en absoluto motivables por la norma penal. En tal caso sera intil, y por tanto innecesario, dirigirles la amenaza penal. Este planteamiento tambin se justificara a partir de la perspectiva ex ante propia de un Derecho penal preventivo.^^ Entiendo, sin
23. Como dice Krmpelmann, Die Neugestaltung der Vorschriften ber die Schuldfiihigkeit..., 2StW, 88, 1976, p. 32, el reproche de la culpabilidad no ha de suponer el juicio de que el sujeto hubiera podido actuar mejor, sino que hay que verlo como un medio para un fin, el de apelar a la responsabilidad de la sociedad. 24. As P. Noll, Schuld und Pravention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts, en Festschrift fr H. Mayer, Berln, 1966, pp. 223, 225,233; Gimbemat Ordeig, Estudios, cit., pp. 104 y s., 162 y s.; Roxin, Zurjngsten Diskussion ber Schuld, Pravention und Verantworhlichkeit in Strafrecht, en Festschrift P. Bockelmann, 1979, pp. 298 y s. (Culpabilidad y prevencin, cit., pp. 172 y ss.). 25. A esta perspectiva ex ante apela en parte expresamente Gimbemat Ordeig, Estudios, cit., p. 148.

PLANTEAMIENTO GENERAL

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embargo, que ex ante no cabe decir que los inculpables no puedan ser motivados en absoluto, sino slo que no pueden ser motivados normalmente. As, la experiencia demuestra que la mayora de inimputables no delinquen ^pinsese en especial en los menores de cierta edad,^^ lo que puede considerarse prueba de que de algn modo s hacen mella en ellos las normas jurdicas. Por otra parte, quienes actan en situacin de inexigibilidad (en una de las llamadas causas de exculpacin o de disculpa) no pierden necesariamente su capacidad de atender a la conminacin penal, como lo prueba no slo la posibilidad de actos heroicos, sino tambin el que, en ciertos casos (bomberos, militares, etc.) la ley imponga un mayor nivel de exigencia.^^ Todo ello se debe a que, a diferencia de lo que ocurre cuando se halla ausente la propia accin, no falta al inculpable toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma, sino que en cuanto aqul acta conscientemente^^ sta puede incidir en su proceso de motivacin. Lo que sucede es que, al hacerlo, la amenaza penal no puede desplegar entonces la intensidad motivadora que normalmente posee.^' d) Aunque tanto el injusto como la culpabilidad deban fundarse desde un punto de vista ex ante, hay que sealar una diferencia. El carcter prohibido o no prohibido de un hecho debe determinarse segn se manifieste ex ante su capacidad lesiva o su peligrosidad a los ojos del hombre medio, de modo que no importan aquellas caractersticas del hecho que slo se consa' en con posterioridad. De ah que el error invencible excluya el injusto. En cambio, la motivabilidad normal que condiciona la culpabilidad, aunque debe concurrir ex ante, no deja de considerarse presente por el hecho de que el sujeto acte con un desconocimiento invencible (incluso para el hombre medio) de su normal motivabilidad (por ejemplo, el sujeto crea que estaba loco cuando no lo estaba). Por mucho que ex ante cualquiera hu26. Cfr. en este sentido Jescheck, Tratado, cit.. I, p. 320. 27. Cfr. Roxin, Bockelmann-Festschrift, cit., pp. 283 y s. (Culpabilidad y prevencin, cit., pp. 152 y s.). 28. Sobre la naturaleza dogmtica compleja de la enfermedad mental, la oligofrenia, la minora de edad, etc., que no slo pueden excluir la culpabilidad, sino tambin la misma accin o el tipo de injusto, segn la intensidad y clase de los efectos que produzcan en la mente del sujeto (as, si determinan inconsciencia en el sujeto faltar la propia accin), cfr. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito, cit., p. 71, nota 103. 29. Vid. ms ampliamente sobre el anterior planteamiento, Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito, cit., pp. 70 y ss. Recientemente se ha adherido expresamente a esta concepcin de la culpabilidad como motivabilidad normal que fija un lmite democrtico de la prevencin basado en el principio de igualdad real ante la ley E. Octavio de Toledo, Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 137 y s. Tambin D. M. Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979, pp. 44 y ss., admite que al inculpable slo le falte la motivabilidad normal, pero estima que por s solo ello hace innecesaria ya la prevencin, punto ste en que nuestras opiniones se separan.

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biera credo errneamente que el sujeto no era culpable, lo ser si luego se comprueba que realmente dispona de una capacidad normal. Y viceversa, tampoco cabe castigar al que resulta ser inculpable aunque ex ante ni l ni los dems lo supieran.^'' En qu se basa esta diferencia de tratamiento del error en el injusto y en la culpabilidad? Quien incurre en un error de tipo cree realizar un hecho no prohibido, mientras que quien desconoce su culpabilidad no por ello deja de saber que realiza un hecho prohibido. Siendo as, el segundo ha de omitir la comisin del injusto (que advierte como tal), y no puede escudarse en el desconocimiento de su culpabilidad porque no obsta a que realmente contara con una normal capacidad de atender a la llamada de la norma prohibitiva. En la culpabilidad no se cuestiona la prohibicin, sino slo si sta puede ser recibida normalmente por el sujeto. Cuando la capacidad lesiva o peligrosidad de una accin (mbito del injusto) no es reconocible ex ante, el Derecho no puede prohibirla porque no puede pretender que los ciudadanos la eviten. En cambio, las condiciones de motivabilidad del sujeto deben valorarse en su efectiva concurrencia ex ante, porque la motivabilidad normal traza un lmite democrtico, vinculado al principio de igualdad real ante la ley, que no es lcito traspasar por el hecho de que parezca que no concurre: quien es inferior no puede ser tratado como si fuera igual por el hecho de que lo parezca. Y, al contrario, quien es igual no tier* por qu ser tratado como inferior, aunque l crea que lo es.

30. Dejo aparte la problemtica del error vencible sobre un presupuesto de una causa de exculpacin cuando dicho error determina la efectiva anormalidad motivacional. Tambin aqu hay que admitir la falta de culpabilidad en el momento del hecho, pero cabe castigar por la imprudencia anterior que dio lugar al error originador de la situacin de inculpabilidad {actio libera in causa): cfr. Mir Puig, Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, cit.. I, pp. 694 y ss.

SEGUNDA PARTE

FUNCIN Y LMITES DE LA INTERVENCIN PENAL

CAPTULO 1

PROBLEMTICA DE LA PENA Y SEGURIDAD CIUDADANA*

I La pena constituye, en principio, el medio coactivo ms contundente con que cuenta el Estado. Mediante la pena se puede lcitamente privar de su vida a una persona ^lo que segn la Constitucin ahora slo puede hacerse en tiempo de guerra y en base a las leyes militares o tenerla encerrada en la crcel durante aos. La Historia nunca ha retrocedido ante la gravedad de tales castigos y ha hecho uso siempre de ellos para responder a los hechos que en cada momento se han considerado delictivos. La evolucin histrica de las penas se halla, sin embargo, bajo el signo de una paulatina atenuacin de su rigor, paralela al aumento de confort material y de la sensibilidad de la humanidad ante el sufrimiento en parte consecuencia de lo anterior. As, en nuestro mbito de cultura han desaparecido de las legislaciones las penas corporales, como la tortura o los azotes. El progreso ms importante en este sentido tuvo lugar con el paso del absolutismo del Antiguo Rgimen al Estado constitucional. Es curioso que, por el contrario, en estos momentos el trnsito de la Dictadura franquista a la Democracia haya determinado en parte una reaccin social inversa. Ante el importante aumento de la delincuencia, particularmente en las ciudades, que ha acompaado a dicha transicin poltica, un sector de la opinin pblica ve en las penas y hasta en su agravacin el camino que debera seguirse para atajar la criminalidad y garantizar la seguridad ciudadana. Ello

Publicado en Rev. Jur. Cat., 1981, pp. 179 y ss., y en Sistema, n." 43, 1981, pp. 75 y ss.

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bien merece que se medite sobre los siguientes aspectos: es la pena un medio en s mismo til para mantener la seguridad en nuestras calles?, es admisible acudir a las penas y a su exacerbacin si ello resulta til para hacer frente a la delincuencia? La respuesta a cuestiones como stas permitir decidir si el nuevo Cdigo penal que va a discutirse en el Parlamento debe presentarse, o no, como esa respuesta ms eficaz, que algunos esperan, del endurecimiento de la represin.

II La concepcin ms tradicional de la pena ve en ella la retribucin exigida por la Justicia por la comisin de un delito. Es la teora retributiva. Responde a la arraigada conviccin de que el mal no debe quedar sin castigo, y el culpable debe encontrar en l su merecido. La funcin de la pena se centra, segn este punto de vista, en la realizacin de la Justicia impidiendo que la injusticia triunfe. La pena no aparece entonces como un instrumento dirigido a la consecucin de fines utilitarios de bienestar social, como sera el de proteccin de la sociedad, sino como exigencia tica derivada del valor Justicia. La ley penal deca Kant en la Metafsica de las costumbres es un imperativo categrico. Su necesidad no procede de su posible conveniencia para frenar la delincuencia, sino que es independiente de que pueda o no servir a tal finalidad: Sea til o intil para asegurar la paz social, la pena debe imponerse si lo exige la Justicia.' Quien acoja tal concepcin de la pena no esperar de ella que constituya un instrumento adecuado para combatir el aumento de la delincuencia y garantizar la seguridad ciudadana. Es cierto que la teora retributiva no se ha adoptado coherentemente casi nunca, y as, en general, se ha asignado a la retribucin el fin de la proteccin de la sociedad. Ello no ha impedido, no obstante, que la fundamentacin retribucionista implique necesariamente una consecuencia caracterstica: que debe castigarse al delincuente

I. Cfr. tambin los pasajes de I. Kant, Die Metaphysik der Sitien, 1797, p. 453, y, sobre todo, p. 455, en donde formula el significativo y famoso ejemplo de una isla cuya poblacin decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, en cuyo caso, segn Kant, aunque resultare del todo intil para el futuro de una sociedad que ya no tiene futuro, debera ejecutarse hasta el ltimo asesino que se hallase en prisin, nicamente para que todos comprendieran el valor de sus hechos. ltimamente, sobre la concepcin retributiva de Kant, cfr. C. Roxin, Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, Juristische Arbeilsblatter, abril 1980, pp. 223 y ss.

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aunque ello no resulte necesario en el caso concreto? Y esta consecuencia es precisamente la que hace insostenible, en primer lugar, el retribucionismo en un Estado no teocrtico ni metafsico que slo se halla legitimado para intervenir en beneficio de la sociedad. Un tal Estado no puede hacer uso de la pena y privar con ella de uno de sus derechos a alguien si no lo exige el bien de la colectividad. El Estado democrtico no tiene derecho alguno a imponer por la fuerza la Justicia sobre la tierra. Su labor, la nica para la que est legitimado, es ms modesta pero ms realista: hacer Poltica social.^ Una Sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sistemas de valores. Lo que para unos es justo, para otros no lo es. Cada subcultura tiene sus puntos de vista acerca de la Justicia, porque cada una de ellas tiene su tica. El nico modo de hacer posible la coexistencia democrtica de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente exigencias meramente ticas, como la de Justicia, y limitarse a evitar la lesin de los bienes sociales. Se aade, adems, otra consideracin que estimo decisiva. El hombre no es libre de las condiciones en que le toca vivir. Ni puede elegir su forma de ser individual, ni siempre le es posible escoger un medio social distinto al que le rodea. El delincuente que no encuentra en s mismo las fuerzas suficientes para resolver su vida sin infringir la ley en un contexto social desigualmente inferior, no acta en las mismas condiciones que quien tiene la suerte de nacer y vivir con una personalidad dotada de mayores recursos o en un medio socioeconmico ms privilegiado. Puede decirse que la Justicia exige el castigo de tal delincuente? La concepcin retributiva de la pena presupone un modelo idealista de hombre absolutamente libre de la determinacin de los factores reales de desigualdad individual y social. El descubrimiento del hombre real, situado en unas concretas circunstancias que le condicionan, que es lo caracterstico del planteamiento cientfico, invalida aquella imagen abstracta del hombre propia del idealismo.

2. Ello no significa afirmar que la retribucin exija castigar toda infraccin de la ley (sea civil, administrativa, etc.). Significa slo que la retribucin pura impone castigar todo hecho penado por la ley. Lo otro sera absurdo, como seal Armin Kaufmann en la conferencia que pronunci en el marco de las Jomadas Hispano-alemanas sobre la reforma del Derecho penal, celebradas en la Universidad Autnoma de Barcelona los das 24 y 25 de marzo de 1980, sobre el tema La misin del Derecho penal (en prensa). 3. Cfr. S. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, 1979, p. 23 y s., y Fundamento constitucional de la pena y teora del delito, en La reforma del Derecho penal (ed. presentada y coordinada por Mir Puig), Barcelona 1980, p. 117. Tambin Roxin, op. cit., p. 224.

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El postulado de la igualdad de todos los hombres tropieza ante la evidencia de la desigualdad real que caracteriza nuestra existencia. La inmensa mayora de los delincuentes pertenecen a clases sociales desfavorecidas. Puede pretenderse que el delito producto de esta desigualdad deba castigarse porque as lo reclama la Justicia? La concepcin retributiva de la pena encierra, sin embargo, una parte que hoy se estima positiva incluso por quienes no comparten aquel punto de partida. Me refiero a la limitacin que dicha teora impone a la pena: La retribucin se opone a que se castigue ms all de la gravedad del hecho cometido. Este lmite constituye un progreso que no puede abandonarse. Por otra parte, tambin tiene sentido requerir en principio que los hechos ms graves se castiguen con mayor pena que los menos graves, de suerte que se mantenga una cierta proporcionalidad entre el delito y la pena, sin perjuicio de que en el caso concreto pueda resultar aconsejable la rebaja o la renuncia a la pena. Pero estos principios deben concebirse como lmites exigidos no por una discutible necesidad de Justicia, sino precisamente por la concepcin opuesta de la pena: la teora de la prevencin.'' Vemosla.

III 1. La alternativa a la retribucin es la prevencin. La pena no responde a una exigencia de Justicia, sino que se halla legitimada slo como medio de prevencin de delitos. No se castiga para restablecer un orden de valores, sino para evitar la realizacin de conductas que se estiman indeseables. Si la retribucin mira al pasado y se agota en castigo de lo hecho, la prevencin mira al futuro y persigue inhibir, mediante la conminacin punitiva, la comisin de delitos. Importa subrayar, no obstante, desde un principio, que la diferencia existente entre retribucionismo y prevencionismo no se refiere al concepto de pena, sino a su funcin y legitimacin de sta, no mira a lo que es la pena, sino a lo que sirve y que justifica su ejercicio. El concepto de pena est por encima de esta polmica doctrinal. Nadie puede negar que la pena es un maP que se impone como consecuencia de un delito. La pena es, sin duda, un castigo.^ Aqu no valen
4. Cfr. E. Gimbemat, Estudios de Derecho penal, Madrid, 1976, pp. 70 y ss.; Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pp. 178 y ss.; D. M. Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979, pp. 24 y ss., 38. 5. Luzn Pea, op. cit., p. 25. 6. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 91 y ss.

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eufemismos, y tambin la teora preventiva debe empezar por reconocer el carcter de castigo de la pena. Ahora bien, una cosa es lo que sea la pena y otra distinta cul sea su funcin y lo que legitima su ejercicio. En lo segundo, se contraponen las concepciones retributiva y preventiva. Los retribucionistas creen que la pena sirve a la realizacin de la Justicia y que se legitima suficientemente como exigencia de pagar el mal con otro mal. Los prevencionistas estiman, en cambio, que el castigo de la pena se impone para evitar la delincuencia en la medida de lo posible y que slo est justificado el castigo cuando resulta necesario para combatir el delito. Retribucin y prevencin suponen, pues, dos formas distintas de legitimacin de la pena. Antes rechac la legitimacin que ofrece la retribucin. Me inclino por la prevencin. El Estado social y democrtico de Derecho que proclama el artculo 1 de la Constitucin, slo puede privar al ciudadano de sus derechos ms fundamentales a travs de una pena cuando ello resulte absolutamente necesario para proteger a la sociedad a los dems ciudadanos. En nuestro actual sistema social, fundamentalmente desigual, la pena no podr presentarse como justa en el sentido de la retribucin, pero podr pese a todo resultar necesaria para frenar la comisin de hechos socialmente daosos. Cierto que la prevencin penal puede tambin ponerse al servicio de unos intereses minoritarios y hasta convertirse en mecanismo de terror penal. Las dictaduras acuden siempre a la pena como instrumento de prevencin de las conductas que las ponen en peligro. Esto significa que la prevencin no legitima por s sola. Todo depende de cules son los hechos que son objeto de la prevencin y de los lmites de la misma. Pero una cosa sigue en pie: mientras que la retribucin nunca puede ofrecer una legifimacin vlida de la pena, la prevencin legitimar la pena cuando se ejerza en la forma adecuada. Pondr unos ejemplos evidentes. Durante la Dictadura franquista se utilizaba la pena para prevenir la actuacin de los partidos polticos, en contra de todos los postulados de la democracia. Tal clase de prevencin no legitimaba el ejercicio de la pena desde el prisma de un Estado democrtico. En la actualidad, la izquierda propugna el castigo de la gran delincuencia econmica, con objeto de combatirla en cuanto factor de enriquecimiento de unos cuantos a costa de la gran mayora del pueblo. Esta clase de prevencin penal s legitimara el empleo de la pena a los ojos de un Estado democrtico. Esto mismo habra que decir de la prevencin dirigida a evitar delitos contra la vida, etc. Ms adelante concretaremos ms los lmites que debe respetar la prevencin, que como se ve es un arma de dos filos, o si se prefiere, un arma sin ms, que como toda arma puede usarse bien

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o mal, y que en su efectividad encuentra tanto su virtud como su peligrosidad. 2. Pero antes de seguir por este camino es preciso abordar una problemtica previa: Cmo opera la prevencin? De dos modos distintos que la ciencia penal distingue con las expresiones prevencin general y prevencin especial. La prevencin general se dirige a la colectividad en general y por medio de ella se intenta impedir que surjan delincuentes de la sociedad. La prevencin especial, en cambio, incide sobre quien ya ha delinquido, con objeto de que l en especial no vuelva a hacerlo. Tanto la prevencin general como la especial pueden tener lugar en distintas formas. A) Por una parte, la prevencin general puede manifestarse por la va de la intimidacin de los posibles delincuentes, o tambin como prevalecimiento o afirmacin del Derecho a los ojos de la colectividad.^ En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue imbuir un temor que sirva de freno a la posible tentacin de delinquir. Se dirige slo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmacin del Derecho, la prevencin general persigue ms que la finalidad negativa de inhibicin, la intemalizacin positiva en la conciencia colectiva de la reprobacin jurdica de los delitos y, por otro lado, la satisfaccin del sentimiento jurdico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no slo a los eventuales delincuentes. El distinto significado de ambos aspectos de la prevencin general se advierte ante ejemplos como el siguiente: La sustraccin de vehculos de motor con nimo de uso constituye un hecho que en determinados momentos resulta excesivamente frecuente. La prevencin general de esta clase de hechos podra llevar a la imposicin de las ms graves penas en orden a intimidar a los posibles delincuentes. Sin embargo, a ello se opondra el otro aspecto de la prevencin general, el que atiende a la satisfaccin del sentimiento jurdico de la sociedad, puesto que el uso indebido de un vehculo de motor no constituye un hecho que sea sentido como de enorme gravedad y merecedor de penas previstas, por ejemplo, para delitos como el homicidio. La imposicin de penas tan graves tal vez cumplira la primera funcin indicada de la prevencin general, la intimidacin, pero

7. Sobre el concepto y la relacin entre estos dos aspectos de la prevencin general cfr. Roxin, Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit im Strafrencht, en Festscltrft f. P. Bockelmann, Munich, 1979, p. 306; Pravention und Strafzumessung, en Festschrift f. H. Bruns, Bonn, 1978, p. 196; Prevencin y Determinacin de la pena, Cuadernos de Poltica Criminal, n. 9, 1979 (trad. F. Muoz Conde, p. 67); El desarrollo de la Poltica criminal desde el Proyecto Alternativo, en La Reforma del Derecho penal, cit., p. 92.

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tendra un efecto contraproducente, de sublevacin de las conciencias en contra del Derecho, negativo en definitiva en orden a la segunda funcin que debe cumplir tambin la prevencin general: la afirmacin del orden jurdico en la conciencia colectiva.^ De ah, pues, un primer lmite que la prevencin general encuentra en s misma: la gravedad de las penas tendentes a evitar delitos no puede llegar hasta el mximo de lo que aconsejara la pura intimidacin de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el lmite de una cierta proporcionalidad con la gravedad social del hecho. Dicho lmite impedira tambin, viceversa, dejar de castigar o sealar penas nfimas a delitos gravsimos cuando precisamente por su alta reprobacin social se cometen muy poco y no requieren ya una intimidacin penal adecuada a su gravedad. Pinsese por ejemplo en el parricidio. La conciencia colectiva no admitira que el parricidio no se castigase, o se castigase con una pena de multa por el argumento de que se comete poco. Por otra parte, la exigencia de proporcionalidad se desprende tambin de la conveniencia de resaltar lo ms grave respecto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo ms grave. Entre dos medios delictivos de distinta gravedad, el delincuente tendr as motivos para evitar la forma ms gravemente penada de alcanzar su propsito (as, por ejemplo, procurar no matar a la vctima del robo, cosa que no tendra por qu no hacer si las penas fueran igualmente graves con muerte que sin ella). Vemos, en todo caso, que el nico aspecto positivo de la retribucin, la exigencia de proporcionalidad, se mantiene en pie aun prescindiendo de la retribucin y todos sus inconvenientes, por la propia lgica de la prevencin general. En cambio, esta forma de fundamentar la proporcionalidad ofrece la ventaja de relativizar y racionalizar su necesidad, de modo que ser posible, llegado el caso, prescindir de la proporcionalidad si excepcionalmente lo permiten todos los aspectos de la prevencin. Slo as podr aceptarse la renuncia a la pena, o su sustitucin o rebaja considerable cuando sea posible o necesario; ste es uno de los ms importantes problemas del Derecho penal del presente y del futuro. Ms adelante veremos otros lmites a que debe sujetarse la prevencin general para que sea admisible en un Estado social y democrtico de Derecho. B) Tambin la prevencin especial (la dirigida al condenado) se persigue en distintos sentidos, segn la forma en que incida en el delincuente. Desde que Von Liszt propusiera en 1833 su clebre Programa de Mar8. En contra, en cambio, de que el aspecto de la intimidacin de la prevencin general pueda llevar ms lejos el castigo que el aspecto de afirmacin del orden jurdico, Luzn Pea, op. cit., pp. 35 y ss.

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burgo se distinguen los tres aspectos siguientes: la advertencia, la resocializacin y la innocuizacin. Frente al delincuente ocasional, la prevencin especial exigira slo la advertencia que implica la imposicin de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, sera precisa la resocializacin mediante la aplicacin de un tratamiento destinado a obtener su correccin. Por ltimo, para el delincuente incorregible la nica forma de alcanzar la prevencin especial sera innocuizarlo, evitando as el peligro mediante su intemamiento asegurativo.' El efecto de advertencia se designa a veces como intimidacin especial, para expresar que se dirige slo al delincuente y no a la colectividad, como la intimidacin que persigue la prevencin general.' La resocializacin adopta a veces modalidades especiales: as, como tratamiento educativo o como tratamiento teraputico para sujetos con anomalas mentales. 3. stas son las formas que segn la doctrina actual pueden adoptar la prevencin general y la prevencin especial. Ahora estamos en condiciones de abordar la cuestin ms discutida: en qu relacin se encuentran la prevencin general y la especial, y cul es su papel respectivo en la teora general de la prevencin?, puede y debe atenderse a ambas formas de prevencin a la vez y en qu medida? El liberalismo clsico se inclin por la prevencin general, de la mano de la fe en la eficacia de la ley y de la amenaza psicolgica que supone la previsin legal de la pena a los ojos de la sociedad. En ello jugaba tambin un papel fundamental el postulado de la igualdad abstracta ante la ley, que se consideraba incompatible con la necesaria individualizacin de la pena segn las caractersticas de cada delincuente, que es lo que exige la prevencin especial, en particular cuando ha de consistir en un tratamiento resocializador. Pareca contrario al principio de igualdad y, en este sentido, injusto, que habiendo cometido el mismo delito, el delincuente ms peligroso por razn de su modo de ser resultase ms severamente tratado que el menos peligroso. El paso al Estado social permiti un cambio de perspectiva. Se advirti que en la realidad social no todos somos iguales y que el Estado est llamado a compensar en cierto modo las desigualdades sociales. Esto abri la
9. Cfr. F. von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1883, pp. 1 y ss. (Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 1905, reimpr. Berln, 1970), pp. 126 y ss. 10. As Luzn Pea, Medicin, cit., p. 56. Anterionnente yo haba utilizado !a expresin intimidacin concreta: Introduccin, cit., p. 103.

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puerta a la posibilidad de intervencin activa del Estado en el juego social." En la concepcin de la pena, pudo abrirse paso la corriente positivista que proclam la necesidad de lucha contra la delincuencia, a travs de la remocin de los factores crimingenos que inciden en cada clase de delincuente. Por esta va se llegaba a atribuir al Derecho penal la funcin de prevencin especial. El Derecho penal deba dirigirse a cada delincuente del mismo modo que la Medicina trata de forma distinta a cada enfermo.'^ Voy a prescindir de matices ulteriores. Slo quiero sealar que en la actualidad parece necesario conciliar la prevencin general y la especial en un modelo integrado. El problema es cmo resolver las contradicciones que se plantean entre la prevencin general y la especial. Pondr slo un ejemplo. El asesino de su nico enemigo puede no encerrar peligrosidad en el futuro. Para la prevencin especial lo indicado puede resultar dejarle en libertad, pues la vida carceluia y, en especial, el contacto con otros delincuentes podra crear en l una disposicin a reincidir ahora inexistente. Sin embargo, la prevencin general se opone a que un asesino quede impune, entre otras razones porque cualquiera podra confiar en la impunidad si se limitase a matar una sola vez y no quisiera volver a delinquir.'^ La frmula que me parece preferible es la de prevencin especial dentro del marco que permita la prevencin general}^ Este marco corresponde, en principio, al margen que existe entre el mnimo y el mximo de la pena sealada por la ley. Es discutible si dentro de ese margen la prevencin general puede volver en el caso concreto a recortar las posibilidades de atenuacin que aconseje la prevencin especial en el momento de determinacin judicial de la pena.'^ Es seguro, en cambio, en nuestro pas, que el cumplimiento de las penas de prisin debe orientarse primordialmente a la resocializacin esto es, a la prevencin especial (artculo 1, Ley Penitenciaria). Pero esto no puede afectar a la duracin, sino slo a la forma de cumplimiento de la condena si bien es cierto que tal forma
11. Cfr. R. P. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Strafrecht, Francfort, 1974, pp. 209 y ss. 12. Sobre los fundamentos cientficos y polticos del positivismo naturalista en el contexto de la ltima parte del siglo xix, cfr. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 179 y ss., 216 y ss. 13. De esta problemtica de las antinomias de los fines de la pena parte el libro de Luzn Pea, Medicin, cit., p. 9. Cfr. tambin al respecto W. Hassemer, Strafzumessung, StrafvoUzug und die gesarate Strafrechtswissenschaft, en Seminar: Abweichendes Verhallen (III), Die geseschaftliche Reaktion auf Kriminalitat, t. 2 (ed. por Lderssen y Sacie), 1977, p. 244. 14. Cfr. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 104 y s. Acoge y desarrolla este planteamiento Luzn Pea, Medicin, cit., pp. 61 y ss. 15. En sentido negativo Roxin, Cuadernos de Poltica Criminal, 1979, pp. 66 y enBockelmannFestschrift, pp. 306 y s. En contra la doctrina dominante, en especial Luzn Pea, op. cit., pp. 60 y s.

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puede beneficiar notablemente al condenado, pues puede suponer un pronto acceso al rgimen abierto.

IV Si la pena se concibe como medio de la prevencin general y especial, en los trminos y posibilidades acabadas de exponer, parece que ha de constituir un instrumento a emplear en orden a garantizar la seguridad ciudadana. Pero entonces habr que preguntar si dicho instrumento la pena es el adecuado para afrontar con xito dicho cometido. Para una concepcin retributiva de la pena tal interrogante no tendra sentido, puesto que no vera el fundamento de la pena en su posible utilidad, sino en una exigencia incondicionada de Justicia. En cambio, para una concepcin prevencionista, de la respuesta a la cuestin planteada depende la legitimidad del uso de la pena. Pues bien: la pena aparecer como un mecanismo adecuado para garantizar la seguridad ciudadana en la medida en que, 1.) no resulte ineficaz y 2) no existan otros medios tanto o ms eficaces que aparezcan como preferibles. 1. Lo primero es comprobar si la pena es eficaz- Es difcil hacerlo mediante un estudio emprico cientfico, puesto que no estamos dispuestos a prescindir por completo de la pena cualquiera que sea su nombre para ver si as aumenta, o no, el nmero de delitos. Podemos, no obstante, observar ciertos hechos significativos. En contra de la eficacia de la pena se alega el elevado porcentaje de condenados que vuelven a delinquir. Una gran mayora de los delincuentes que ingresan en prisin'^ son habituales, constituyendo una masa de sujetos de carcter relativamente estable y al parecer muy poco sensible a las penas reiteradas que sobre ellos van recayendo. Estos datos seran probablemente decisivos si la pena se justificase slo por su finalidad de prevencin especial. Ante la gran mayora de delincuentes la pena resultara un mal intil y, por tanto, no legitimable por su necesidad. Desde el punto de vista de una teora exclusivamente anclada en la prevencin especial, habra que dejar impunes a la gran masa de de-

16. Cfr. Mir Puig, La reincidencia en el CP espaol, Barcelona, 1974, pp. 11 y ss., donde constato la cifra de alrededor de un 60 % de reincidentes entre los reclusos, a los que deben sumarse aquellos habituales a quienes no se apliquen las agravantes de reincidencia en sentido estricto.

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lincuentes habituales. Pero es tambin intil la pena en orden a la prevencin general? Creo que no. La prevencin general persigue contener dentro de ciertos lmites la cuota de delincuentes que surge de la sociedad. Si se prueba que sin la amenaza de la pena la delincuencia aumentara, porque ciudadanos que ahora no delinquen lo haran, es que la pena es eficaz. Aunque la pena sea incapaz de apartar del delito a los habituales, no dejar de ser eficaz si con ella se consigue que otros sujetos no vengan a aadirse a quienes ahora delinquen. Pues bien, esto me parece difcilmente discutible. En mi libro Introduccin a las bases del Derecho penal, he citado varios hechos que creo inequvocos al respecto." Cuando el Estado pierde el control del orden pblico, y las penas se convierten en papel mojado porque lo ms probable es que no puedan imponerse, la delincuencia aumenta. Pinsese en los saqueos de pisos forzosamente desocupados por temor a los bombardeos, o en los homicidios legales cometidos durante nuestra guerra civil y en tantas otras. En Montreal durante una huelga de la Polica de 1969, que dur slo un da y medio, se registraron los ms graves disturbios de toda su historia. Lo mismo sucede cuando el Estado viene a garantizar la impunidad de ciertos delitos, lo que ocurri en la Alemania nazi y all donde funcionan Policas paralelas. A veces se objeta que en todos estos casos lo que se prueba es la necesidad de la Polica y de la persecucin de los delitos ms que la eficacia de la pena. Pero se olvida que, sin penas que aplicar, la Polica carecera de sentido: Cmo podra detener a los delincuentes si stos no cometieran ya delitos, esto es, hechos penados por la ley? La detencin slo tiene objeto en funcin de una pena o como pena en s misma. Por supuesto que la Polica de hecho podra, aun sin penas formalmente previstas, actuar por su cuenta, deteniendo, torturando, etc.; pero tambin as estara imponiendo verdaderos castigos. Por otra parte, no es probable que ningn Estado mnimamente democrtico prefiera conceder a la Polica imponer tales penas de hecho en lugar de las previstas por la ley. 2. Con esto llegamos a la segunda cuestin planteada. La pena me parece eficaz en orden a la prevencin general, pero ello no supone que sea el medio ms eficaz. La tortura policial, el linchamiento inmediato en la plaza pblica, la ejecucin de sospechosos aun sin pruebas, el lavado de cerebro y la lobotoma son algunos mtodos que probablemente seran en s mismos ms eficaces que la pena en su sentido jurdico actual. Esto no significa, sin embargo, que tales procedimientos de lucha contra el delito pue17. Cfr. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 115 y s.

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dan ser preferidos desde el prisma de un Estado social y democrtico de Derecho como el que proclama la Constitucin. Para un tal Estado slo sern preferibles a la pena jurdica los medios que, sin ser menos eficaces que la misma, sean menos gravosos para el afectado. Cabra, pues, sostener las siguientes tesis: 1." La pena es eficaz en orden a la prevencin general. 2." La pena no es tan eficaz como otros medios de combatir la delincuencia. 3." Ello no significa necesariamente que deban preferirse tales medios ms eficaces. 4." Slo sern preferibles los medios no menos eficaces que la pena si resultan ms favorables para el afectado. Ciertamente, existen medios tanto o ms eficaces que la pena que resultan ms favorables que la pena para el ciudadano. En primersimo lugar: una Poltica social^^ dirigida a disminuir las diferencias sociales existentes, y que vaya modificando el sistema social en trminos que aumenten su poder de conviccin y haga ms atractiva la participacin en l en lugar dn dar motivos con su mal ejemplo para la desviacin. En la nueva Criminologa anglosajona, como puso de manifiesto Jason Ditton en una reciente conferencia, se afirma que en su inmensa mayora la poblacin penal procede histricamente del proletariado y representa la parte del mismo que no ha podido ser integrada en forma de proletariado industrial.'' Quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esforzarse, pues, en eliminarla progresivamente mediante una Poltica social igualitaria, es decir, autnticamente democrtica. sta es la nica respuesta democrtica al delito, y no la de quienes piden que la democracia venga a apretar los resortes de la represin penal para devolver la seguridad ciudadana que la Dictadura garantizaba. La nueva Criminologa tambin ha puesto de relieve que la pena no es ms que una entre las variadas instancias de control sociab.^" El futuro de la Poltica Criminal pasar tambin, seguramente, por la bsqueda de for-

18. Cfr. Mir Puig, Introduccin, cit., pp. 125 y s. 19. Conferencia pronunciada en la Universidad Autnoma de Barcelona el 14 de mayo de 1980 bajo el ttulo Historia de la desviacin. 20. Cfr. Hassemer, en Hassemer, Steinerty Truber, Soziale Reaktion auf Abweichung und Kriminalisierung durch den GesetzgebeD>, en Sozialwissenschaften im Studium des Rechts (Jus-Didaktik, Heft 5), Munich, 1978, pp. 45 y ss.

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mas de control social distintas a la pena. Es importante, sin embargo, subrayar el peligro de que esta bsqueda se oriente ms hacia un aumento de eficacia que hacia una ingerencia ms soportable en la vida de las personas sujetas a control y, sobre todo, de que la persecucin de una mayor eficacia redunde incluso en intromisiones ms intolerables en los derechos de los afectados. No debe olvidarse, en efecto, que la pena se halla sometida, en mayor o menor medida, a una serie de lmites normativos que sirven de garanta al individuo. Enumerar slo los ms importantes. El Estado de Derecho impone el primer lmite fundamental: el principio de legalidad, segn el cual slo pueden castigarse aquellos hechos que se hallan previstos previamente por la ley como delitos, y nicamente con las penas que tambin seale de antemano la ley. Tal principio encierra tanto el sentido de ofrecer seguridad al ciudadano acerca de cundo puede o no ser sometido a una pena, como un significado poltico liberal, de exigir que sean slo los representantes del pueblo en el Parlamento quienes puedan decidir cundo puede imponerse una pena. Este principio de legalidad es precisamente lo que distingue a la pena jurdica de otros medios de reaccin social frente al ^^-'lito, que por ello ofrecen menos garantas al individuo. Pero un Estado de Derecho democrtico est llamado a respetar, adems, otros lmites en el uso de la pena que afectan a su contenido. As: el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, segn el cual no pueden castigarse hechos meramente inmorales; el principio de culpabilidad por el hecho, que prohibe castigar ms que en la medida en que al sujeto le sea atribuible una conducta antijurdica; el principio de proporcionalidad, que exige una cierta proporcin entre la gravedad del hecho realizado y la pena a imponer, y el principio de resocializacin, hoy muy debatido, pero sancionado por la Constitucin (artculo 25) y por la ley Penitenciaria (artculo 1), que obliga al Estado a orientar las penas, a facilitar (no imponer!) al delincuente alternativas al comportamiento criminal o al menos, cuando no sea posible, a esforzarse en evitar que la pena ejerza efectos desocializadores innecesarios.

Todo lo anterior conduce a la conclusin que quera alcanzar y con la que quera cerrar mi intervencin: la pena es un instrumento hoy por hoy fundamental en la lucha contra el delito y en pro de la seguridad ciudadana.

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pero lo es no tanto porque sea el medio ms eficaz de control social imaginable, sino, en cierto modo, al revs, porque constituye una forma limitada de prevencin, sometida a garantas ya irrenunciables en un Estado social y democrtico de Derecho.^' Andan equivocados quienes piensan que el fituro Cdigo penal que ha de aprobar el Parlamento ha de justificarse como un Cdigo ms eficaz que acabe de una vez con la inseguridad en nuestras ciudades. El nuevo Cdigo que necesita la joven y todava dbil Democracia espaola no debe encontrar tanto su diferencia especfica respecto del actual Cdigo de la Dictadura en una mayor eficacia, cuanto en una ms acabada sujecin a los lmites que las exigencias democrticas imponen a la mera eficacia represiva. El aumento de la seguridad ciudadana ha de buscarse por otra va previa, la de una Poltica social adecuada. Este camino es, como todo camino democrtico, ms difcil, pero tambin el nico que conduce a soluciones a largo plazo. No se trata de ponerle un parche doloroso al presente, sino de que el mal de hoy sirva de acicate para construir un futuro mejor.

2L En esta lnea Hassemer, Pravention und Strafgesetzgebung, en Pravention und Strafrecht, Kriminologische Schriftenreihe der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft, t. 67, Heidelberg/Hamburgo, 1977, pp. 45 y s.

CAPTULO 2

FUNCIN FUNDAMENTADORA Y FUNCIN LIMITADORA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA*

I El problema de la funcin de la pena jurdica se plantea en diferentes sentidos. Desde una perspectiva sociolgica importa cul es la funcin que efectivamente cumple la pena jurdica en un determinado sistema social. Desde el prisma de la Dogmtica jurdica se trata de averiguar qu funcin se atribuye a la pena en el Derecho vigente. Ninguno de estos aspectos constituir el objeto de las reflexiones que a continuacin efectuaremos. Vamos a adoptar el punto de vista filosfico-jurdico que corresponde a esta primera parte del presente Seminario. El anlisis de la teora de la prevencin general positiva que realizaremos no partir de la comprobacin de cul es la funcin social o atribuida por el Derecho vigente a la pena, sino de cul debe ser dicha funcin.

II 1. Las respuestas que se han dado a esta cuestin han pasado por distintas fases, bien conocidas, desde los orgenes del Derecho penal contemporneo. A principios del siglo xix predominaban concepciones preventivo-generales, como las de Feuerbach, Filangieri y Bentham, junto a posiciones retribucionistas como la de Kant. Los hegelianos insistieron, ms avanzado el siglo, en la retribucin. Apareci luego la nueva direccin del
* Publicado en ADPCP, 1986, pp. 49 y ss. Versin alemana en ZStW, 102, 1990, pp. 914 y ss.

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positivismo naturalista en favor de la prevencin especial. La lucha de Escuelas que ello motiv entre los partidarios de la pena retributiva y los prevencionistas se resolvi mediante un compromiso por las teoras eclcticas, que combinaron con distintos matices la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial. Pero el compromiso supona la renuncia al punto de partida que serva de fundamento a una verdadera concepcin retributiva: supona dejar de considerar a la pena como una exigencia tica de Justicia, pues ciertamente la Justicia no admite componendas derivadas de la utilidad social. Era fcil dar el paso siguiente y trasladar el centro de gravedad a la prevencin, de la que la retribucin sera slo un lmite mximo y/o mnimo. Se llega, as, al modelo de un Derecho penal entendido al servicio de la funcin de prevencin, aunque limitada sta por las ideas de proporcionalidad y/o culpabilidad. La frmula, sinttica como la de Estado social y democrtico de Derecho y coherente con sta, pretende conciliar la necesidad de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin jurdico-penal, por una parte, y la conveniencia de someter dicha intervencin preventiva a ciertos lmites, derivados en parte de la consideracin del individuo y no slo de la colectividad. Ahora bien, este planteamiento entraa la admisin de una relacin de tensin entre principios que se acepta que puedan resultar contradictorios. Se reconoce la posibilidad de las llamadas antinomias de los fines de la pena. Segn ello, lo que puede resultar aconsejable para la prevencin general, puede oponerse a lo exigible por el principio de culpabilidad o por el de proporcionalidad, y ambas cosas, a su vez, pueden entrar en colisin con las necesidades de prevencin especial. Ello supone conflictos tanto en el momento de la conminacin penal por parte de la ley, como en las fases de determinacin judicial y determinacin penitenciaria de la pena. Para evitar o limitar estas antinomias y conflictos, en los ltimos aos se viene proponiendo, por distintos caminos, la doctrina de la prevencin general positiva. A ella dedicaremos nuestra atencin. Antes de analizarla, aadiremos que tambin ha contribuido a su difusin la llamada crisis de la resocializacin. ltimamente ha ido desvanecindose el optimismo que se extendi durante los aos cincuenta y sesenta ante las posibilidades de un tratamiento penitenciario individualizado. Es cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de privacin de libertad, como lo prueban los altos ndices de reincidencia; pero tambin se advierten los peligros que supondra para las garantas individuales una ideologa del tratamiento llevada al extremo. Aunque en general ello no ha determinado a renunciar por completo a la.funcin de prevencin especial, s

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que ha puesto en entredicho su capacidad para ofrecer una fundamentacin general del Derecho penal. Como, entre tanto, la concepcin retributiva ha ido retrocediendo frente al cometido de proteccin social que hoy se atribuye al Estado, es comprensible que se vuelva la vista a la prevencin general.' 2. La concepcin clsica de la prevencin general vea en la pena la amenaza de un mal destinada a intimidar a los posibles delincuentes que pudieran surgir de la colectividad. Si en el Antiguo Rgimen ello se esperaba conseguir principalmente a travs de la ejemplaridad de la ejecucin del castigo, Feuerbach vincul a la ley la funcin de intimidacin de la pena mediante su famosa teora de la coaccin psicolgica. Frente a ello, la doctrina de la prevencin general positiva no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio de la pena la conciencia social de la norma,^ confirmar la vigencia de la norma.^ Ha cambiado el punto de mira: la pena no se dirige slo a los eventuales delincuentes, pues no trata de inhibir su posible inclinacin al delito, sino a todos los ciudadanos, puesto que tiene por objeto confirmar su confianza en la norma. Esta concepcin pretende superar las antinomias entre las exigencias de prevencin y retribucin, convirtiendo estas ltimas en necesarias para la propia prevencin. As, la confirmacin de la vigencia de la norma requiere, segn la nueva doctrina de la prevencin general, que se imponga una pena proporcionada cuando se infrinjan las normas jurdicas fundamentales. La teora de la prevencin general positiva ha sido objeto de apreciaciones crticas contrapuestas. Mientras que un sector doctrinal la ha recibido favorablemente como teora que limita de forma racional la tendencia de la intimidacin penal al terror penal,'* otros autores ven en ella el intento de legitimar tendencias irracionales que permitiran ampliar la prevencin penaP o, en cualquier caso, eliminar lmites liberales materiales de la intervencin penal.^ Esta diferencia de interpretaciones responde, a mi juicio.

1. Cfr. sobre esta evolucin, Hassemer, Generalpravention und Strafzumessung, en HassemerLderssen-Naucke (eds.), Hauplprobleme der Generalpravention, Francfort, 1979, pp. 34 y s.; Zipf, Kriminalpolitik, 2." ed., Karlsruhe, 1980, pp. 84 y s. 2. Cfr. Hassemer, Fines de la pena en el Derecho penal de orientacin cientfico-social, en Mir Puig (ed.). Derecho penal y Ciencias sociales, Bellaterra, 1982, p. 137. 3. Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, Berln, 1983, p. 7. 4. Cfr. Gmez Bentez, Racionalidad e irracionalidad en la determinacin de la pena. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, monogrfico, 3 (1980), pp. 124 y ss. 5. Cfr. Luzn Pea, Prevencin general y Psicoanlisis, en Mir Puig (ed.). Derecho penal y Ciencias sociales, cit., pp. 149 y ss. 6. Cfr. Baratta, Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, CPC, n." 24, 1984, pp. 541 y s., 549 y ss.

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a la existencia de distintas orientaciones y formulaciones de la teora de la prevencin general positiva. Antes de tomar posicin ante esta doctrina conviene exponer sucintamente algunos ejemplos de ello.

III Los partidarios de la prevencin general positiva pueden ser agrupados en dos direcciones. Por una parte, quienes defienden aquella forma de prevencin como fundamentadora, y en su caso ampliatoria, de la intervencin del Derecho penal. Por otra parte, los que con aquella concepcin pretenden poner freno a la prevencin general intimidatoria y/o a la prevencin especial. 1. A) La primera tendencia enlaza con una tradicin que confiere al Derecho penal la misin de conformacin de valores morales en la colectividad.^ Pero el antecedente ms inmediato se encuentra en Welzel y en su concepcin de la funcin tico-social del Derecho penal: Ms esencial que la proteccin de los concretos bienes jurdicos particulares escriba Welzel es la tarea de asegurar la vigencia real [...] de los valores de accin de la actitud jurdica [...] La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo una finalidad de prevencin negativa [...] La misin ms profunda del Derecho penal es, por el contrario, de una naturaleza tico-social positiva: Al proscribir y castigar el apartamiento realmente actualizado de los valores fundamentales de la actitud jurdica, el Derecho penal expresa, de la manera ms impresionante de que dispone el Estado, la vigencia inquebrantable de dichos valores positivos de accin, conforma el juicio ticosocial del ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al Derecho.* Segn esto, el Derecho penal no ha de limitarse a evitar determinadas conductas daosas o peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo ms ambicioso y de mayor alcance: influir en la conciencia tico-social del ciudadano, en su actitud interna frente al Derecho. Ello supone una misin que ampla el mbito de incidencia que se considera legtimo para el Derecho penal.

7. Ver referencias en este sentido a H. Mayer, Grnwaid y Nowakowski, en Welzel, Das deutsche Strafrecht, \l.' ed., Berln, 1969, p. 242. Combate esta direccin frente a sus representantes de la Escuela de Uppsala (especialmente frente a Lundstedt), Geiger, Moral y Derecho (trad. de Garzn Valds, Barcelona, 1982, pp. 156, 170 y ss.). 8. Cfr. Welzel, op. cit., p. 3.

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Welzel no consider esta funcin tico-social del Derecho penal como integrante de la prevencin general, sino como vinculada a la retribucin justa.^ Sin embargo, es evidente el carcter preventivo con que aquel autor defiende la mencionada funcin tico-social. Por de pronto, dicha funcin persigue prevenir la destruccin o puesta en peligro de la conciencia tico-social y la actitud jurdica de los ciudadanos; adems, la proteccin de estos valores se considera por Welzel la mejor forma de prevenir a largo plazo la lesin de los bienes jurdicos.'" De ah que este planteamiento pueda y deba verse como una concepcin preventivo-general. En este sentido se manifiestan Armin Kaufmann y Hassemer. El primero cuya reciente muerte an nos conmueve entiende la funcin tico-social que Welzel atribua al Derecho penal como aspecto positivo de la prevencin general, y la caracteriza como socializacin dirigida a una actitud fiel al Derecho. Destaca en ella tres componentes: una informativa de lo que est prohibido, otra de mantenimiento de la confianza en la capacidad del orden jurdico de permanecer e imponerse, y una tercera de creacin y fortalecimiento de una permanente actitud interna de fidelidad al Derecho}^ Ahora bien, Armin Kaufmann no trata de sustituir la retribucin justa por esta prevencin general positiva, sino que cree que aqulla es presupuesto de sta.'^ Tambin Hassemer entiende que la concepcin welzeliana de la misin tico-social del Derecho penal supone una descripcin precisa de lo que se puede denominar prevencin "general" o "positiva".'^ Sin embargo, este autor atribuye a este concepto de prevencin una funcin limitadora de la intervencin penal que distingue su posicin de las hasta ahora contempladas. Luego analizaremos ms detenidamente su concepcin. B) El Tratado de Jakobs ha venido a mantener una variante algo distinta de la prevencin general positiva. Coincide con Welzel en perseguir el mantenimiento de la fidelidad al Derecho de la colectividad, pero rechaza que con ello se trate de proteger unos determinados valores de accin y bienes jurdicos. La nica meta que corresponde, segn Jakobs, al Derecho penal es garantizar la funcin orientadora de las normas jurdicas. Parte el
9. Cfr. Welzel, op. cit., pp. 241 y s. Del mismo modo, Maurach, Deusches Strafreckt, 4. ed., Karisruhe, 1971, p. 77, que considera que la sola retribucin es la que mejor asegura el mantenimiento del orden jurdico y la impresin de inviolabilidad del Derecho. 10. Cfr. Welzel, op. cit., pp. 4, 5 y s. 11. Cfr. Armin Kaufmann, La misin del Derecho penal, en Mir Puig (ed.). Poltica criminal y Reforma del Derecho penal, Bogot, 1982, p. 127. 12. Cfr. Armin Kaufmann, op. cit., p. 128. 13. Cfr. Hassemer, Fines, cit., p. 126, nota 33.

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tratadista alemn de la concepcin del Derecho de Luhmann, como instrumento de estabilizacin social mediante la orientacin de las acciones a travs de la institucionalizacin de las expectativas sociales.'"* La vida social requiere una cierta seguridad y estabilidad de las expectativas de cada sujeto frente al comportamiento de los dems. Las normas jurdicas estabilizan e institucionalizan expectativas sociales y sirven, as, de orientacin de la conducta de los ciudadanos en su contacto social. Cuando se produce la infraccin de una norma, conviene dejar claro que sta sigue en pie y mantiene su vigencia pese a la infraccin. Lo contrario pondra en entredicho la confianza en la norma y su funcin orientadora. La pena sirve para destacar con seriedad, y en forma costosa para el infractor, que su conducta no obsta al mantenimiento de la norma. La pena no ha de verse en su aspecto naturalstico de mal, de la misma forma que el delito no importa en cuanto lesin de un bien jurdico. As como el delito es negativo en la medida en que supone infraccin de la norma y, por tanto, defraudacin de expectativas y un conflicto social consiguiente, igualmente la pena es positiva en cuanto afirma la vigencia de la norma al negar su infraccin.'^ Se trata, como se ve, de una construccin que recuerda intensamente la de Hegel.'^ En concreto, la proteccin de la norma y de su funcin orientadora tendra lugar, segn Jakobs, confirmando la confianza en la norma por parte de quienes confan en las normas. Ello no tiene lugar porque el castigo haga presumible la intimidacin de los posibles delincuentes y su consiguiente inhibicin frente al delito. La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata slo de ejercitar en la confianza de la norma a la colectividad, para que todos sepan cules son sus expectativas, de ejercitar en la fidelidad al Derecho, y de ejercitar en la aceptacin de las consecuencias en caso de infraccin. Estos tres efectos se resumen en el de ejercitar en el reconocimiento de la norma. Ello tendra el sentido de prevencin general porque busca proteger las condiciones de la interaccin social, las expectativas y orientaciones estables de las cuales no cabe prescindir en la vida social.''' 2. Las posiciones examinadas hasta aqu, desde Welzel hasta Jakobs, buscan en la ahora llamada prevencin general positiva, fundamentar la intervencin del Derecho penal. As entendida, la prevencin general positiva
14. 15. 16. 17. Cfr. Baratta, CPC, n. 24, 1984, p. 534. Cfr. Jakobs, op. cit., pp. 4 y ss., especialmente p. 7. Lo reconoce expresamente Jakobs, op. cit., p. 1 i. Cfr. Jakobs, op. cit., pp. 8 y s.

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permite, e incluso obliga, utilizar la pena aunque no lo exija la inmediata proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin general tradicional (como intimidacin) ni de la prevencin especial. Sucede algo parecido a lo que supone la admisin de la exigencia de retribucin, aunque no resulte necesaria para la prevencin general ni para la especial en sentido clsico. En Jakobs, adems, como veremos, desaparecen los lmites materiales que debera respetar la concepcin tradicional de la retribucin al vaciar al delito de contenido intrnseco y definirlo, nicamente, como funcin de la norma, cualquiera que sta sea. Existe, sin embargo, otro sector doctrinal que defiende la prevencin general positiva en un sentido limitador de la intervencin penal. Mencionaremos los ejemplos de Hassemer, Zipf y Roxin. En su trabajo sobre prevencin general y medicin de la pena, publicado en 1979, Hassemer pona de manifiesto las dificultades de comprobacin emprica de la eficacia de la intimidacin penal como forma clsica de prevencin general. En ello vea una razn que favoreca la tendencia a preferir la prevencin general positiva. Sin embargo, adverta que no caba tampoco comprobar empricamente si la concreta fijacin de la pena sirve de efectivo apoyo a las normas sociales. Hasta tanto dicha comprobacin no fuera posible, Hassemer no consideraba lcita la agravacin de la pena en el caso concreto en base a hipotticas necesidades de prevencin general positiva. Pero este concepto de prevencin permita una interpretacin s admisible por no redundar en perjuicio del reo. Esta otra interpretacin, la defendida por Hassemer, parte de la diferencia especfica del Derecho penal frente a los dems medios de control social. El Derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalizacin. sta tiene lugar mediante la vinculacin a las normas y tiene por objeto limitar la intervencin penal en atencin a los derechos del individuo objeto de control. La forma especfica de afirmar las normas, que corresponde al Derecho penal, ha de ser, pues, su aplicacin prudente y restrictiva, respetuosa de los lmites que impone su carcter formalizado. De este modo, ms que a travs de la agravacin de las penas, podr el Derecho penal afirmarse a largo plazo y suponer un fortalecimiento de la confianza de la poblacin en la Administracin de Justicia.'^ Hassemer ha desarrollado este planteamiento en trabajos posteriores. As, en la Ponencia que present al Seminario hispanoalemn sobre Derecho penal y Ciencias sociales, celebrado en Bellaterra en 1981, parte de la
18. Cfr. Hassemer, op. cit., en nota 1, pp. 35 y s., 52 y s.

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misma concepcin del Derecho penal como medio formalizado de control social, en el cual importa tanto la funcin de control propia de la respuesta penal, como su juridicidad. Por ello, la funcin de la pena afirma es la prevencin general positiva, que no opera mediante la intimidacin, sino que persigue la proteccin efectiva de la conciencia social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, por la retribucin por el hecho; por otra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocializacin del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestrsele en la medida de lo posible.'^ En su Introduccin a las bases del Derecho penal, Hassemer admite claramente que ello ha de conducir a una reformulacin de la idea retributiva.^" Tambin Zipf y Roxin manejan en un sentido limitador el concepto de prevencin general positiva. Ambos parten de la idea de que la prevencin general de la intimidacin entraa el peligro de una elevacin excesiva de la pena. En concreto, entienden que la nueva regulacin del Cdigo penal alemn de la determinacin de la pena ha venido a evitar este peligro. Zipf opina que el legislador alemn ha reducido la operatividad de la prevencin general al referirse a la defensa del orden jurdico. As, segn el pargrafo 47, StGB, si la prevencin especial no exige la imposicin de una pena privativa de libertad de menos de seis meses de duracin, slo cabr imponerla cuando sea imprescindible para la defensa del orden jurdico. Para Zipf, ello slo suceder cuando est en juego la fidelidad al Derecho de los ciudadanos, es decir, la prevencin general positiva. No bastara, en cambio, la conveniencia poltico-criminal de aumentar la intimidacin general, esto es, la prevencin general negativa.^' El actual Cdigo alemn no menciona ningn otro aspecto de la prevencin general como base de la determinacin de la pena, que en general se basa en la culpabilidad del sujeto y en las consecuencias que pueda tener para el mismo (pargrafo 46). Se seguira, pues, que slo sera admisible la prevencin general positiva en el sentido restrictivo, de ultima ratio, que corresponde al concepto de defensa del orden jurdico. Por su parte, Roxin entiende que la pena adecuada a la culpabilidad, punto de partida del sistema de medicin de la pena del Cdigo alemn, es
19. Cfr. Hassemer, Fines, cit pp. 137 y s. 20. Cfr. Hassemer, Fundamentos del Derecho penal (trad. de Muoz Conde y Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984, p. 398). 21. Cfr. Zipf, Kriininalpolik, cit., pp. 85 y s.; del mismo autor, Principios fundamentales de la determinacin de la pena, CPC, n." 17, 1982, pp. 354 y s.

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la correspondiente a la prevencin general positiva, y que la misma es inferior a la que permitira la prevencin general negativa. Roxin llama a la prevencin general positiva prevencin general compensadora o integradora socialmente,^^ mientras que denomina prevencin general intimidatoria a la negativa. La prevencin general compensadora o integradora, que se contenta con el mantenimiento del orden jurdico y de la afirmacin de la fe en el Derecho, se consigue respetando el lmite de culpabilidad. En cambio, la prevencin general intimidatoria permitira ir ms lejos, porque supone la tendencia a elevar la pena para conseguir su objetivo,^^ una tendencia al error penal.^'* El profesor de Munich se manifiesta contrario a esta prevencin intimidatoria y admite, en cambio, la prevencin integradora, que es la que respeta el lmite de la culpabilidad. Por otra parte, Roxin admite que en el caso concreto pueda imponerse una pena inferior a la adecuada a la culpabilidad y, por tanto, a la prevencin general integradora, si dicha pena pudiera resultar desocializadora y contraindicada preventivo-especialmente. Sin embargo, ello tiene un lmite: el de que la pena no resulte insuficiente para la defensa del orden jurdico. Esta defensa mnima del orden jurdico supone, para Roxin, la ltima forma de prevencin general, su lmite ltimo de contencin.^^

IV La exposicin anterior ha tratado de poner de manifiesto la existencia de dos direcciones distintas entre los partidarios de la prevencin general positiva, una fundamentadora y la otra limitadora de la intervencin penal. No es de extraar, por lo tanto, que la crtica haya valorado de formas bien diversas, y hasta contrapuestas, el concepto de prevencin general positiva. Personalmente, considero que en un Estado respetuoso de la autonoma moral del individuo la prevencin general positiva slo resulta adecuada si se entiende en un sentido restrictivo. Ahora bien, as concebida, puede aparecer no slo como una forma tolerable de prevencin, sino incluso como la mejor opcin para un Derecho penal democrtico.

22. 183). 23. 24. p. 18). 25.

Cfr. Roxin, Culpabilidad y prevencin (trad. de Muoz Conde, Madrid, 1981, pp. 102, 104, Ibidem. Cfr. Roxin, Problemas bsicos del Derecho penal (trad. de Luzn Pea, Madrid, 1976, Cfr. Roxin, Culpabilidad, cit., p. 109.

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1. Digo, en primer lugar, que el respeto a la autonoma moral del individuo se opone a utilizar la prevencin general positiva como fundamentadora de la intervencin jurdico-penal. La misin del Derecho penal no debe ser, en un Estado atento a la dignidad humana, el incidir en la conciencia tico-social de los ciudadanos, como pretenda Welzel, y antes de l la corriente que proclamaba la fuerza configuradora de las costumbres {sittenbildende Kraft) de la pena jurdica. La actitud interna (Gesinnung) no puede imponerse bajo la amenaza de una pena. Ello vale no slo para la actitud frente a las normas morales, sino tambin para la actitud interna frente al Derecho: la imposicin de una actitud interna de fidelidad al Derecho supone la intemalizacin de la aceptacin tica del Derecho. Si la prevencin general positiva se entendiera como autorizacin para intentar por medio de la pena la adhesin interna de los ciudadanos al Derecho, sera rechazable. As entendida, la prevencin general positiva supondra el desbordamiento del lmite representado por el fuero interno. La formulacin funcionalista de Jakobs merece, en parte, estas objeciones y, en parte, otras adicionales. Baratta le ha dedicado un interesante trabajo en el que efecta crticas desde el punto de vista interno de la teora y desde una perspectiva extema a la misma. Entre las crticas internas cabe destacar la de que queda sin explicar por qu la estabilizacin de expectativas ha de tener lugar por medio de la imposicin de un castigo y no por otros medios menos lesivos y funcionalraente equivalentes.^* Permtaseme abundar en esta lnea crtica. Si, como pretende Jakobs, la funcin del Derecho penal fuera slo la confirmacin de la confianza en las normas y supusiera nicamente una reaccin destinada a poner de manifiesto que sigue en pie la vigencia de las expectativas normativas, por qu no habra de bastar con una declaracin inequvoca al respecto? Por qu es preciso imponer un mal, como pena, si sta no busca la intimidacin, sino slo evitar posibles dudas acerca de la vigencia de la norma infringida? Las crticas extrasistemticas que Baratta dirige a la construccin de Jakobs culminan en la conclusin de que la misma tiene una funcin conservadora y legitimante respecto de la actual tendencia de expansin e intensificacin de la respuesta penal ante los problemas sociales.^^ Ante la altemativa entre sistema social e individuo, Jakobs opta por el primero, dando prevalencia a la conservacin del sistema social respecto a las necesidades y valores de los individuos.^^ Al atender slo a las necesidades
26. Cfr. Baratta, CPC, n." 24, 1984, p. 545. 27. Cfr. Baratta, loe. cit., p. 549. 28. Cfr. Baratta, loe. cit., p. 550.

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de funcionamiento del sistema y negar la funcin limitadora de referentes materiales, como el bien jurdico y el principio de proporcionalidad,^^ la teora sistemtica de la prevencin general positiva aparece como ms peligrosa que las teoras retributivas liberales. Mencin especial merecen las crticas que en nuestro pas ha dirigido Luzn Pea a la teora de la prevencin general positiva. Segn este autor, la sustitucin de la prevencin de intimidacin por la prevencin socialmente integradora, entendida como categora autnoma o exclusiva y con exigencias propias, resulta regresiva por dos razones. Por una parte, porque las exigencias de pena que pueda plantear la sociedad (y aqu hay que plantearse: toda, la mayora o slo los grupos dominantes?) para mantener su fidelidad al Derecho y su seguridad y confianza en el mismo, pueden ser muy superiores y menos fundadas que las requeridas por lo estrictamente imprescindible para la prevencin general de intimidacin. Por otra parte, porque dicha tendencia implica sustituir un concepto el de intimidacin general al que se acusa de irracional y que, sin embargo, es... susceptible de fundamentacin, empleo y control plenamente racionales, por otro concepto el de prevencin estabilizadora o integradora pretendidamente racional, pero que a mi juicio, si se lo maneja de modo autnomo, no es sino una "racionalizacin" de algo subyacente e inconsciente: impulsos, agresividad y emociones de carcter plenamente irracional.^" En cuanto a esto ltimo, Luzn considera que la prevencin general positiva supone una racionalizacin de la teora psicoanaltica del chivo expiatorio, segn la cual la pena vendra a satisfacer la envidia de la sociedad por quien ha conseguido satisfacer un deseo reprimido, al privar a ste del fruto de su osada. La funcin de estabilizacin de la conciencia jurdica general, de la que habla la teora de la prevencin general positiva, sera equivalente segn Luzn a la funcin de produccin o restablecimiento del equilibrio psquico de la sociedad que descubre el psicoanlisis en la pena.^' 2. Las diferentes opciones mencionadas hasta aqu aconsejan rechazar las concepciones de la prevencin general positiva que ofrecen una legitimacin fundamentadora o ampliatoria de la intervencin penal. En cambio, me parece progresiva, en un Estado social y democrtico de Derecho, la utilizacin limitadora del concepto de prevencin general positiva. Un Es-

29. Cfr. Baratta, loe. cit., pp. 358 y ss., 541 y s. 30. Cfr. Luzn Pea, op. cit., en nota 5, p. 149. 31. Cfr. Luzn Pea, ibidem, pp. 150, 152.

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tado social est empeado en la misin de proteger a la sociedad y para ello debe acudir al Derecho penal si es absolutamente necesario. El primer fundamento de la intervencin penal es su estricta necesidad para la defensa de los bienes jurdicos fundamentales. Pero no toda pena necesaria para la prevencin de delitos resulta admisible en un Estado democrtico de Derecho respetuoso de la dignidad de todo hombre tambin del delincuente. Un tal Estado ha de restringir el Derecho penal mediante una serie de lmites, y no slo por el de culpabilidad, sino tambin por los de legalidad, humanidad, proporcionalidad y resocializacin y otros. El concepto de prevencin general positiva ser oportuno si se entiende que ha de integrar todos estos lmites armonizando sus contradicciones recprocas: si se entiende que una razonable afirmacin del Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho exige el respeto de dichas limitaciones. No se trata de autorizar la intemalizacin del Derecho penal por el hecho de que ste proceda de un Estado social y democrtico de Derecho, pues ello encerrara una grave contradiccin con este modelo de Estado, que no ha de querer imponer por la fuerza una actitud interna de adhesin de sus ciudadanos. No es lcito castigar para forjar una conciencia jurdica, por progresiva que sea. Pero s importa exigir que la pena, adems de ser necesaria para la prevencin de delitos, respete aquellos lmites fuera de los cuales no supone ya la afirmacin de un Derecho social y democrtico, sino precisamente su negacin.

CAPTULO 3

QU QUEDA EN PIE DE LA RESOCIALIZACIN?*

I La idea de la resocializacin ha pasado, en relativamente poco tiempo, de constituir la alternativa de futuro al Derecho penal clsico a entrar en una grave crisis. Durante el ltimo tercio del pasado siglo empez a abrirse paso con fuerza la pretensin de superar el viejo Derecho del castigo y de la represin por un Derecho orientado al tratamiento del delincuente. Ello tuvo lugar en distintos sentidos y desde diferentes puntos de vista. Baste recordar como perspectivas radicales las de la Scuola Positiva italiana, que pretendi la sustitucin de la pena por la medida de seguridad, y del correccionalismo espaol, que ofreci la utopa de un Derecho protector de los criminales. Simplificando mucho, empez a entreverse como meta a alcanzar la sustitucin del castigo por el tratamiento, de la crcel por el centro teraputico, de las togas de los juristas por las batas blancas de los terapeutas. Tal horizonte de futuro no se alcanz por las legislaciones, pero marc un camino que anduvieron en mayor o menor medida. La pena sigui en pie, pero se le atribuyeron fines relacionados con el tratamiento del delincuente. Por otra parte, se introdujeron algunas instituciones inspiradas por la consideracin del reo, como el Derecho de menores, la condena condicional, la probation y la libertad condicional. En algunos pases, como los nrdicos y los Estados Unidos de Norteamrica, se lleg especialmente lejos. En los aos cincuenta y sesenta, de la mano del progreso de las nuevas ciencias sociales, la llamada ideologa del tratamiento domina en dichos
* Publicado en Eguzkilore, n. 2 extraordinario, 1989, pp. 35 y ss.

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pases la determinacin del contenido e incluso de la duracin de las penas privativas de libertad, as como, en muchos casos, la decisin de si pueden sustituirse por otras medidas o programas. Entre tanto, el trmino resocializacin se fue extendiendo por doquier, viniendo a sustituir a otros como el de mejora, correccin o reeducacin. Cuando pareca imparable el embate del nuevo planteamiento cientfico-social, los aos setenta abrieron una profunda crisis del pensamiento resocializador que llega a nuestros das. Aquellos pases adelantados del ideario del tratamiento dieron marcha atrs y renunciaron a proseguir por la senda de la resocializacin. Por todas partes, tanto desde la derecha como desde la izquierda, se alzaron voces contrarias a la resocializacin. Es curioso que precisamente en pleno ambiente de crisis se proclamasen por primera vez en una Constitucin espaola la reeducacin y la reinsercin social como fines a perseguir por las penas y medidas privativas de libertad (artculo 25, Constitucin de 1978), y que la primera Ley Orgnica de Instituciones Penitenciarias, aprobada por aclamacin cosa nica en la reciente vida parlamentaria espaola en 1979, empezase igualmente por adherirse a dichos fines. La pregunta que entonces se plantea es la siguiente: la incorporacin constitucional de la resocializacin, as como la adopcin de la filosofa del tratamiento por parte de la nueva legislacin penitenciaria han llegado demasiado tarde, como postulados ya abandonados o en trance de ser abandonados por el pensamiento poltico-criminal del presente? No ocurrir aqu lo que sucede en ocasiones en nuestro pas, que se importa como novedad lo que ha dejado ya de serlo en su lugar de origen? La objecin que subyace a estos interrogantes no sera, desde luego, por s sola suficiente para invalidar la adopcin del punto de vista de la resocializacin. Aunque realmente se hallara abandonada en otros pases, ello no sera argumento bastante para rechazarla. No es ste el caso, pues la crisis de la resocializacin est limitando el optimismo de antao en pro de dicha idea, pero en modo alguno puede decirse que la misma constituya un concepto superado. Hoy es un concepto fuertemente polmico, pero no superado. Sin embargo, no es esto lo decisivo. No est en juego una mera cuestin de modas o de actualidad. Lo decisivo es si las objeciones que se dirigen a la resocializacin han de considerarse suficientes para arrinconarla definitivamente o si, por el contrario, no pueden arrumbar aquella idea. La presente exposicin no puede pretender, como es obvio, fundamentar suficientemente una respuesta a tan importante dilema. Mi propsito no puede ser sino resumir y valorar brevemente las ms importantes

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crticas que se han opuesto a la resocializacin y ofrecer una opinin ms para el debate.

II Son muy diversas las crticas que se han dirigido al planteamiento de la resocializacin. El propio concepto de resocializacin empieza por ser objeto de censura, por considerarse excesivamente ambiguo y falto de concrecin. En realidad, existen concepciones bien diversas de la resocializacin: desde las que se han denominado programas mximos, que pretenden una fuerte incidencia en la personalidad del sujeto, en su escala de valores y en su actitud tica, hasta las que se definen como programas mnimos, que se limitan a perseguir que el sujeto sea capaz de respetar externamente las leyes. Pero que existan diferentes posibilidades de entendimiento de la resocializacin, no es razn para considerar rechazables dichas posibilidades. La objecin de la indeterminacin del concepto de resocializacin puede exigir que se concrete el sentido en que se entiende, pero no afecta a la valoracin intrnseca que merezca. No obstante, es cierto que algunas versiones de la resocializacin, como los programas mximos, plantean mayores dificultades de legitimacin que otras. Con esto hemos llegado al terreno en que la resocializacin recibe embates ms consistentes: el terreno de su legitimacin. Tanto desde posiciones liberales clsicas, como desde perspectivas polticas crticas, se discute la legitimidad poltica del pensamiento resocializador. Veamos brevemente algunas claves de esta discusin. a) La concepcin liberal clsica del Derecho penal asigna a ste la funcin primordial de limitar la potestad punitiva del Estado. Entre los lmites del lus puniendi cuenta la necesidad de respetar el llamado Derecho penal del hecho y la de rechazar el Derecho penal de autor. En otras palabras, que el Derecho penal no ha de castigar personalidades ni formas de ser, sino nicamente hechos, conductas que la ley pueda tipificar, describir de forma lo ms precisa posible. Pues bien, he aqu una exigencia que parece en peligro cuando se confiere a la pena una funcin de resocializacin. sta se refiere al individuo, no al hecho. Cada programa resocializador ha de adaptarse a las caractersticas de cada sujeto. La resocializacin implica un tratamiento personalizado. Se comprende que ello

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plantee dificultades a quienes defienden un modelo de Derecho penal liberal. Tngase en cuenta que el contenido de la condena puede variar en su gravedad de forma muy notable segn las exigencias del tratamiento resocializador. Pinsese en la diferencia de rigor que supone un cumplimiento penitenciario en rgimen abierto o en rgimen cerrado, o en la concesin o no de condena condicional. Aunque diferencias de tratamiento como stas encuentren dificult? des desde el prisma del principio de igualdad, creo sinceramente que pueden admitirse en cuanto no supongan elevacin de la gravedad del contenido posible de la condena, sino que, al contrario, surjan de la concesin de beneficios justificables. Pero es cierto que la ideologa del tratamiento entraa una tendencia a superar lmites que han de reputarse infranqueables: tiende a buscar la resocializacin a toda costa, propugnando las condenas de duracin indeterminada, la intromisin excesiva en la personalidad del sujeto, que puede llegar al lavado de cerebro o a la lobotoma, y que puede pretender imponerse contra la voluntad del afectado. Nada de todo esto es aceptable. De las crticas liberales hay que extraer, pues, una primera conclusin: La resocializacin slo puede admitirse si se la somete a estrictos lmites que impidan su tendencia expansiva. Ms adelante desarrollar algo ms esta conclusin y tratar de precisar los lmites mencionados. b) Tambin se cuestiona la licitud de la resocializacin desde posiciones crticas como el labeling approach o teora del etiquetamiento, el psicoanlisis y la criminologa crtica. Por encima de sus importantes diferencias, estas corrientes coinciden en considerar que es la sociedad, y no el delincuente, lo que es preciso cambiar. Es la sociedad la que genera la delincuencia, por lo que no tiene sentido tratar de adaptar al delincuente a dicha sociedad crimingena. Es la sociedad la que ha de ser resocializada. Ello se fundamenta por distintas vas por cada una de las direcciones doctrinales citadas. Aqu baste decir lo ms fundamental. La teora del etiquetamiento, o labeling approach, considera que la criminalidad no procede de una cualidad intrnseca de la accin del delincuente, sino que es el producto de un etiquetamiento social, una etiqueta que determinadas instancias criminalizadoras asignan a travs de los procesos de criminalizacin a conductas en s mismas neutras. El psicoanlisis ofrece, con su teora del chivo expiatorio, otra va que siguen algunos autores para afirmar que el delincuente no es ms que el chivo expiatorio en el que se proyectan las culpas de la sociedad. Por ltimo, la criminologa crtica sostiene, desde una perspectiva marxista, que el Derecho penal burgus no es ms

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que defensa de los intereses de la clase dominante y que dicha defensa recae, de forma discriminatoria, en el proletariado. En todas las corrientes citadas se traslada, como se ve, la culpa o, al menos, la causa del delito a la sociedad. Qu sentido puede tener, entonces, tratar de resocializar al delincuente en lugar de modificar la sociedad? Qu legitimidad puede alegar y qu poder de conviccin puede tener frente al delincuente una sociedad injusta, que lo ha hecho delincuente y/o que necesita de l para satisfacer sus frustraciones? Ms tarde veremos en qu medida cabe contestar a este planteamiento crtico. Pero antes querra exponer brevemente otras objeciones que se dirigen a la resocializacin desde el punto de vista de las posibilidades prcticas con que tropieza su realizacin. Se empieza por argir, en este sentido, que los programas de resocializacin no han tenido el xito esperado. Los intentos efectuados no han disminuido suficientemente la posterior reincidencia de los sujetos. La resocializacin es difcil. Frente a ciertos delincuentes no parece posible, para otros no resulta necesaria. Pero incluso en los dems casos es problemtica. En todo caso, existe el obstculo que representa tener que intentar la resocializacin en el medio carcelario. Se ha repetido hasta la saciedad: es una paradoja pretender educar para la libertad en condiciones de falta de libertad. Por otra parte, como es sabido, en las prisiones domina la llamada subcultura carcelaria, caracterizada por ciertos valores y normas radicalmente opuestos a la actitud de colaboracin imprescindible para conseguir el clima propicio para un tratamiento resocializador.

III El rpido repaso efectuado de las principales crticas que se dirigen a la resocializacin pone de manifiesto que tropieza con importantes dificultades de legitimacin y de carcter prctico. Significa todo ello que debe abandonarse el ideal resocializador? Yo creo que no. Las objeciones apuntadas han de ser tenidas en cuenta, pero no para rechazar de pleno la resocializacin, sino para concebirla de forma adecuada. Ello exige en parte limitar sus pretensiones y en parte aumentar sus medios. Veamos cmo contestar por esta va a las crticas sealadas. Ya he anticipado al exponer las objeciones liberales que es ciertamente inadmisible una ideologa del tratamiento ilimitada. Ya subray la tendencia expansiva de la resocializacin y que hay que someterla, por tanto, a determinados lmites. En primer lugar, debe empezarse por rechazar cualquier in-

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tent de tratamiento impuesto contra la voluntad del afectado. Ello presupone que no va a poder imponerse una agravacin de la condena por exigencias de resocializacin. Por otra parte, tampoco es admisible una concepcin del tratamiento como destinado a manipular la personalidad. Hay que alertar de los peligros que en este sentido entraan los llamados programas mximos, que no se contentan con pretender que el sujeto sea capaz de respetar externamente la ley, sino que aspiran a conseguir el convencimiento tico del individuo y su adhesin interna a los valores sociales. Creo que tales programas mximos han de ser rechazados y que son preferibles los programas mnimos que nicamente persiguen facilitar una vida futura sin delitos. El Derecho penal no ha de invadir el terreno de la conciencia. Pero, dentro de lmites como stos, un Estado no slo liberal, sino tambin social y democrtico, no puede renunciar a paliar la marginacin del delincuente. La resocializacin correctamente delimitada entra dentro de los cometidos de configuracin social del Estado social y de fomento de la participacin de todos en la vida social que corresponde al Estado democrtico. En este punto salen al paso las objeciones de la izquierda. Est legitimada una sociedad injusta, crimingena, para reclamar al individuo que se adapte a ella? Fomenta realmente la igualdad la integracin en una sociedad desigual? Quien no vea nada admisible en nuestra sociedad, quien la considere absolutamente rechazable, difcilmente encontrar sentido a la resocializacin. Pero tampoco encontrar sentido a la proteccin de dicha sociedad mediante cualquier otra forma de entender el Derecho penal o mediante cualquier otro medio distinto al Derecho penal. Ahora bien: es todo malo en nuestra sociedad, hasta el punto de que nada en ella merezca ser protegido ni siquiera los derechos fundamentales de sus integrantes? Es difcil admitirlo. Aunque se aspire a una estructuracin ms justa de la sociedad, es difcil negar que en ella existen valores respetables, como la vida, la salud y la libertad de las personas que integran la sociedad. Ello ya bastara para que tuviera sentido fomentar el respeto de tales bienes sociales. He aqu una base para la resocializacin, entendida como consecucin de una actitud de respeto a bienes sociales fundamentales. Pero cabe dar un paso ms. La inmensa mayora de ciudadanos acepta, con todas sus imperfecciones, el modelo de Estado social y democrtico de Derecho acogido por la Constitucin. No slo ciertos valores fundamentales, sino tambin el conjunto del sistema social se considera, pues, digno de respeto. La coherencia obliga, entonces, a admitir que se procure la resocializacin entendida como consecucin de

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una actitud de respeto por los bienes jurdicos fundamentales en un Estado social y democrtico de Derecho. Ahora bien, ello no ha de conducir a olvidar las profundas injusticias que existen en nuestra sociedad. Que en conjunto sea admisible para la inmensa mayora, no significa que carezca de graves defectos. En particular, es especialmente relevante para el problema que nos ocupa el hecho de que las desigualdades sociales gravan sobre todo a la clase a la que pertenecen la mayora de delincuentes frente a los que se plantea la cuestin de la resocializacin. No sera admisible, entonces, concebir la resocializacin como aceptacin plena del statu quo, como aprobacin de las injusticias del sistema. Por esta va se llega de nuevo a tener que exigir una concepcin limitada de la resocializacin, que le otorgue un contenido mnimo y bsicamente abierto. Personalmente, me inclino por hacer hincapi, ms que en una labor de adoctrinamiento, en ofrecer al penado medios que le hagan ms fcil una vida futura sin delitos. Entre tales medios habrn de contar algunos de carcter asistencial y material. Debe empezarse por ofrecer alternativas a la privacin de libertad y, cuando sta sea inevitable, una ejecucin humana que respete la dignidad del recluso y dificulte la desocializacin que suele producirse en el medio carcelario. El Estado ha de empezar por dar ejemplo de consideracin de la persona, si quiere fomentar una actitud de respeto por los dems. Pero tambin ser til en muchos casos todo lo que pueda fortalecer y enriquecer la personalidad del sujeto. En la tensin individuo-sociedad que se plantea en la resocializacin, no slo se trata de adaptar a la sociedad, tambin de que ello sea posible mediante una afirmacin de los valores personales. Importa huir del tratamiento del penado como mero objeto a adaptar, y propugnar, en cambio, que se parta de su consideracin como sujeto. Slo as se respeta la dignidad que debe reconocerle un Estado no slo social, sino tambin democrtico. Pero quedan por considerar las dificultades prcticas con que tropieza la resocializacin. Hay que empezar por reconocer dichas dificultades. Es preciso aceptar que la resocializacin no ser posible en muchos casos, y tambin que en otros no ser necesaria. Dejemos aparte los casos en que la resocializacin no es lcita por no aceptarla voluntariamente el sujeto, casos en los que, evidentemente, no procede. Por lo que se refiere a los supuestos de imposibilidad material, aunque en muchos casos la resocialzacin acabe fracasando, no por ello hay que dejar de intentarla. Entendida como oferta al sujeto, debe dirigrsele aunque ex ante parezca muy difcil. La resignacin ante la dificultad no debe ser coartada vlida. Ms bien

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procede la actitud contraria, la de volcar ms medios de los que hasta ahora se han destinado a la resocializacin. En realidad, en Espaa se hace muy poco por conseguir la reinsercin social postulada por la Constitucin. Ni siquiera se intenta seriamente una mejora de los establecimientos penitenciarios suficiente para paliar los efectos desocializadores del hacinamiento. Pero, en cualquier caso, quedan los supuestos en que el penado no necesita medios especficos de resocializacin. Pinsese en delincuentes ocasionales de trfico o de cuello blanco que no necesiten ser resocializados, o, simplemente, en delincuentes ya reinsertados socialmente en el momento en que llega su condena. En estos casos puede ser perfectamente necesaria la imposicin de una pena por razones de prevencin general. Es evidente, entonces, que la necesidad o no de resocializacin no puede ser el nico fundamento de la pena. Ello se confirma si recordamos que no puede imponerse un tratamiento resocializador a quien no lo acepte voluntariamente, y que, no obstante, eso no puede significar que deje de tener sentido la imposicin de una pena. De todo esto se deduce la necesidad de establecer un nuevo lmite al planteamiento de la resocializacin. Si antes hemos propugnado limitar el contenido de los programas resocializadores, ahora vemos que el fin de la resocializacin no puede ofrecer una respuesta global a la justificacin de la pena. Esta no puede depender, nicamente, de que resulte necesaria o no la resocializacin. La intervencin del Derecho penal sigue dependiendo de su necesidad para la proteccin de los bienes jurdicos, esto es, para la prevencin general.

IV Pero, entonces, qu queda en pie de la resocializacin? Al contemplar las crticas que aconsejan rechazar los llamados programas de resocializacin mximos, hemos negado que la filosofa del tratamiento permita legitimar la manipulacin de la personalidad o la intromisin en la esfera moral del individuo. Ahora acabamos de comprobar la incapacidad de la resocializacin para ofrecer una respuesta global al problema de la criminalidad. Y, sin embargo, sigo creyendo en la necesidad de facilitar, en la medida de lo lcito, lo necesario y lo posible, y con todos los lmites sealados, la reincorporacin del delincuente a la sociedad. Creo, para concluir, en una versin estrictamente limitada de la resocializacin. Limitada, en

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primer lugar, porque no ha de pretender ocultar el carcter aflictivo y negativo de la pena para el penado. Ha de empezarse por evitar el eufemismo y reconocer que no es el bien del delincuente, sino la necesidad de proteccin social, lo que justifica la intervencin penal. La resocializacin no puede pretender justificar la pena como un bien necesario para el delincuente. Lo nico que puede justificar la resocializacin es la ayuda que el penado admita voluntariamente para su ulterior reinsercin social.

CAPTULO 4

SOBRE EL PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA DEL DERECHO PENAL EN LA REFORMA PENAL*

I Existe acuerdo en la doctrina actual en proclamar el principio de intervencin mnima del Derecho penal. La Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo penal de 1980, que ha servido de base a la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, acoga dicho principio. Todo parece indicar que la tendencia que se considera deseable para el Derecho penal del presente y del futuro es la de su progresiva restriccin. Ello enlazara con la tradicin liberal que arranca de Beccaria y que postula la humanizacin del Derecho penal: se parte de la idea de que la intervencin penal supone una intromisin del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que slo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria inevitable para la proteccin del mismo ciudadano. Tras ello se halla la conviccin de que es preciso defender al ciudadano del poder coactivo del Estado. Es evidente la coherencia del principio de intervencin mnima del Derecho penal con un planteamiento liberal o neoliberal. Es igualmente compatible dicho principio con la concepcin actualmente dominante del Estado social intervencionista? Al tiempo que, en mayor o menor medida, hoy suele considerarse positiva una intervencin asistencial, tuitiva y de fomento por parte del Estado, se siente rechazo ante la actividad represiva del mismo. No hay en ello contradiccin alguna: la admisin de un Estado social, que interviene para procurar bienestar a los ciudadanos, no obliga a
* Publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 12, 1987, pp. 243 y ss.

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postular como deseable un intervencionismo penal que restrinja la libertad del ciudadano ms all de lo imprescindible para su propia proteccin. Al contrario, en un Estado social al servicio del individuo, la intervencin penal slo se justifica cuando es absolutamente necesaria para la proteccin de los ciudadanos.'

II Aunque el principio de intervencin mnima del Derecho penal es perfectamente congruente con un Estado social correctamente entendido, la dinmica propia del intervencionismo que le caracteriza entraa el peligro de comprometer la realizacin efectiva de aquel principio. El peligro es doble. Por una parte, un Estado intervencionista puede caer en la tentacin de utilizar el Derecho penal como apoyo de una poltica de gobierno determinada. Es ste el riesgo ms intolerable, que tiende a la maximalizacin de la eficacia del poder pblico. Por otra parte, el Estado social puede confundir la necesidad de favorecer determinados intereses colectivos, difundidos entre amplias capas de la poblacin, con la conveniencia de una intervencin penal para prevenir su ataque. La bondad de una accin de gobierno para la colectividad no justifica, sin ms, que busque el apoyo en un arma tan lesiva como el Derecho penal. La legislacin antiterrorista y la de delitos monetarios constituyen dos ejemplos, de bien distinta significacin, de utilizacin de la intervencin penal al servicio de unas polticas coyunturales determinadas. Por otra parte, la Reforma de 1983 ampli la intervencin penal en el mbito de intereses colectivos como la seguridad en el trabajo, la salud pblica, el medio ambiente, la libertad sindical y el derecho de huelga. Con posterioridad se han introducido los delitos contra la Hacienda Pblica. No se trata de discutir la importancia social de los intereses referidos ni tampoco la necesidad de una proteccin jurdica eficaz de los mismos. Pero importa destacar que por esta va se est produciendo una tendencia a la ampliacin del Derecho penal que se contrapone al programa de despenalizacin progresiva que en otras materias se propugna en nombre del principio de intervencin mnima del Derecho penal. Podra suceder que al mismo tiempo que se postula un Derecho penal mnimo y se aboga por una
1. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2.' ed., 1982, pp. 29 y ss.; del mismo autor. Derecho penal. Parte general, 2.' ed., 1985, pp. 54, 72 y ss.

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progresiva abolicin y sustitucin de la pena, se est abonando una importante tendencia de sentido inverso. Conviene llamar la atencin del fenmeno y reflexionar sobre los criterios que han de orientar al legislador en la decisin de si determinada materia ?tueva exige la en principio indeseable intervencin penal. El problema se ha manifestado con particular gravedad en Italia, cuya doctrina penal ha podido comprobar los riesgos de una inflacin penal producto de un planteamiento que ha visto en la intervencin penal un arma tentadora para salir al paso de situaciones de emergencia y de la aparicin de nuevos problemas. En este segundo apartado puede incluirse la proteccin penal de intereses colectivos como los mencionados anteriormente, que Galgano considera inscribibles en un Derecho penal de la economa manifestado en los tres apartados siguientes: a) un Derecho penal de la produccin de la riqueza, destinado a la tutela del medio ambiente y de la salud; b) un Derecho penal de la circulacin de la riqueza, que se manifiesta en el mbito de la creacin de delitos monetarios; c) un Derecho penal financiero, relativo a la evasin fiscal. Galgano no discute la relevancia de los intereses protegidos, reconducibles casi todos, a su juicio, al artculo 41 de la Constitucin italiana. Se pregunta, en cambio, si la tcnica de tutela penal adoptada es adecuada al objetivo: si de veras se ha dado vida a un Derecho penal de la economa o, mejor y sta ser la respuesta, a un Derecho administrativo de la economa penalmente sancionado.^ A la problemtica que plantea una tal concepcin meramente sancionadora del Derecho penal dedicaremos el apartado siguiente. Antes de abordarlo, importa insistir en algo que debiera ser evidente: el intento de regular la economa mediante la intervencin penal seguramente se halla destinado al fracaso. Sin modificaciones profundas del sistema econmico, la ley penal, que raramente se aplicar en este mbito, puede acabar convirtindose en coartada ideolgica,^ o en arma po2. Cfr. Galgano, Civile e pnale nella produzione di giustizia, en la obra colectiva Funzioni e Hmiti del dirilo pnale, 1984, p. 87. 3. Cfr., en relacin con los delitos contra el orden socioeconmico propuestos por el Proyecto de Cdigo penal espaol en 1980, Muoz Conde, La ideologa de los delitos contra el orden socioeconmico en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal, Rev. Jurdica de Catalua, 1982, pp. 170172. En la nota 50 escribe este autor: [...] "la huida al Derecho penal" sirve slo como pretexto para aplacar "malas conciencias" o para que la sociedad se evada de sus tareas de configuracin polticosocial.

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lticamente utilizable en determinadas coyunturas. Volviendo a Galgano, este autor pone el ejemplo de la evasin fiscal. A su juicio, la amenaza penal puede influir en pequeos evasores, como artesanos, pequeos profesionales y pequeos comerciantes, pero sin una reforma profunda de la compleja organizacin econmica, que empiece por la reforma de las sociedades de capitales, se perpetuar la evasin fiscal de las medias y grandes fortunas.'* Debe evitarse caer en la tentacin de extender al Derecho penal el papel promocional que corresponde a otros sectores del Derecho en un Estado social. Como seala Bricola, se opone a la aspiracin de una intervencin mnima del Derecho penal la tendencia a considerarlo el instrumento ms idneo para resolver los principales problemas de una sociedad en crisis.^

III El principio de intervencin mnima del Derecho penal choca, por otra parte, con la tendencia que se advierte en la actualidad a una utilizacin del Derecho penal como instrumento meramente sancionador, de apoyo de normas no penales: Hoy en da el Derecho penal tiende a insinuarse por doquier, a convertirse cada vez con ms frecuencia en simple sancionador de la violacin de normas de otra naturaleza: civil, mercantil, administrativa. Esta tendencia se traduce en la proliferacin del Derecho penal algunos dicen que en su prostitucin, escribe Bolle en un libro dedicado al papel sancionador del Derecho penal.^ El aumento de los cometidos del Estado intervencionista se traduce, como es notorio, en un incremento consiguiente de su actividad legislativa, y ste, a su vez, en la tentacin de sancionar la infraccin de las nuevas normativas con penas criminales cada vez que se pretende el mayor grado de eficacia posible. Ello va engrosando el llamado Derecho penal accesorio o complementario (el Nebenstrafrecht), cada vez ms parecido al Derecho administrativo sancionador y cada vez ms alejado de los principios del ncleo histrico del Derecho penal. Conviene tomar partido ante lo que podra constituir el futuro prximo del Derecho penal. Ha de irse convirtiendo el Derecho penal en un
4. Cfr. Galgano, op. cit, p. 88. 5. Cfr. Bricola, Techniche di tutela pnale e techniche altemative di tutela, en el libro cit., Funzioni e limite del diritto penal, 1984, p. 5. 6. Cfr. Bolle, Le role sanctionnateur du droit penal: bilan des travaux du Conseil de I'Europe, en Le rule sanctionnateur du droit penal, Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1985, p. 47.

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instrumento sancionador de una legislacin no penal en continua expansin? O, por el contrario, debe postularse la autonoma del Derecho penal en la creacin de las normas cuya infraccin ha de tener carcter delictivo? Binding, con su teora de las normas, ofreci un modelo terico favorable a la primera opcin, la de una concepcin meramente sancionadora del Derecho penal. En la misma lnea podra moverse una concepcin pragmtica de las relaciones entre el Derecho penal y las dems ramas del Derecho, que decidiese el uso de la sancin penal en funcin nicamente de su posible mayor eficacia. Ni la construccin retribucionista de Binding ni un prevencionismo puramente pragmtico como el expuesto son adecuados para suministrar un contenido material al Derecho penal que evite su subordinacin al resto de un ordenamiento jurdico que no deja de crecer. Hay que partir del reconocimiento de que el Derecho penal no se limita a imponer sus sanciones especficas, sino que tambin, y previamente, dirige sus propias normas de conducta prohibiendo y ordenando determinados comportamientos a los ciudadanos. El Derecho penal no se compone slo de normas secundarias dirigidas al juez, sino tambin de las normas primarias dirigidas al ciudadano.^ Tampoco la funcin del Derecho penal depende solamente de la funcin de sus consecuencias (de la pena y de las medidas de seguridad), sino tambin de la funcin de sus normas primarias. La funcin del Derecho penal se distingue, as, de la de otros sectores del Derecho no slo por la mayor gravedad de sus sanciones, sino tambin por la mayor desvalorizacin de los hechos que infringen sus normas. Para que el Derecho penal cumpla adecuadamente su cometido, ambos extremos han de guardar una necesaria correspondencia. El uso de una sancin tan grave como la pena requiere el presupuesto de una infraccin igualmente grave. Al carcter penal de la sancin ha de corresponder un carcter tambin penal de la infraccin. El Derecho penal no puede usarse para sancionar la infraccin de cualquier norma jurdica, sino slo la infraccin de una norma primaria merecedora de naturaleza penal. Slo las prohibiciones y mandatos fundamentales para la vida social merecen adoptar el carcter de normas penales. Slo las infracciones de tales normas merecen la consideracin de delitos. Las normas penales ms indiscutibles, las que integran el ncleo del Derecho penal, cuentan con una tradicin inmemorial y han conseguido un profundo arraigo en la conciencia social. La consideracin social de lo que es un delito y un delin7. Cfr. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1? ed., 1985, pp. 21 y ss.

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cuente supone un juicio de desvalor correspondiente a aquel arraigo y cualitativamente diferenciado del que se atribuye a la infraccin de cualquier otra clase de normas.^ Por muy grave que pueda ser una sancin administrativa pinsese en multas administrativas incomparablemente superiores a otras penales, el infractor sobre el que recaiga recibe una valoracin social absolutamente distinta a la de quien es considerado como un verdadero delincuente. Es cierto que no todas las normas penales despliegan el mismo efecto social, pero ello tal vez debera tomarse como base para revisar su carcter penal. La criminalizacin de un hecho slo es correcta cuando ste es sentido por la colectividad como contrario a algn principio o norma fundamental para el funcionamiento de los sistemas sociales. No es correcto acudir a la intervencin penal con el objeto de conseguir un efecto disuasorio ms intenso respecto a infracciones de normas no suficientemente intemalizadas por la conciencia social. Todo esto enlaza con la funcin de prevencin general positiva del Derecho penal, en el sentido limitador de la prevencin en que creo que debe entenderse.' Slo cuando la amenaza penal apoye una norma penal primaria convincente podr desplegar una funcin de prevencin general positiva, de confirmacin y afirmacin de una conviccin social. De lo contrario, puede llegar a devaluar la va penal, e incluso a generar una reaccin social de repulsa hacia la misma y hasta de apoyo al delincuente. En cualquier caso, el efecto ms evidente es la dificultad de aplicacin prctica efectiva de las conminaciones penales que, paradjicamente, slo responden a la pretensin de dotar de mayor eficacia a normas ajenas al ncleo de lo penal. El principio de intervencin mnima del Derecho penal slo podr realizarse coherentemente si empieza por reconocerse una especfica autonoma al Derecho penal, tanto en sus consecuencias jurdicas como en la definicin de las normas primarias a cuya infraccin aqullas deben aso8. Tambin Arthur Kaufmann postula limitar el Derecho penal a lo inequvocamente criminal, que reduce al mbito de las exigencias ticas imprescindibles de la convivencia humana, pero porque considera presupuesto necesario de la intervencin penal la concurrencia de culpabilidad, y slo en este mbito es posible un juicio judicial de culpabilidad por ello rechaza que en la mayora de los casos merezca verdadero carcter criminal el Derecho penal accesorio: cfr. Arthur Kaufmann, UnzeitgemaBe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, Jura, 1985, pp. 232 y ss. En el texto defendemos la especificidad de la infraccin penal, pero no la basamos en la idea de culpabilidad, sino en la clase de injusto que merece la consideracin de penal y cuya determinacin es previa a la cuestin de si cabe culpar del mismo al sujeto. 9. Cfr. Mir Puig, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, ADPC/', 1986, p. 58.

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ciarse. Debe reclamarse una diferencia cualitativa para la regulacin penal primaria y secundaria que impida la tendencia a una administrativizacin del Derecho penal. Sera peligrosa esta tendencia en un Estado intervencionista que aumenta da a da el volumen de su legislacin administrativa. El Derecho penal no ha de convertirse en un arma ms del intervencionismo estatal que slo se distinga por su posible mayor eficacia y contundencia. Un Estado intervencionista que busca la mxima eficacia difcilmente restringira al mnimo un Derecho penal cuya nica caracterstica fuera una mayor eficacia.

CAPTULO 5

BIEN JURDICO Y BIEN JURDICO-PENAL COMO LMITES DEL lUS PUNIENDO

I Entre los lmites que hoy suelen imponerse al lus puniendi del Estado, ocupa un lugar destacado el expresado por el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Se hace hincapi en la exigencia de que el Derecho penal castigue nicamente ataques a bienes jurdicos. Ello es una de las manifestaciones de un planteamiento poltico-criminal ms global: el que parte de la necesidad de postular un uso lo ms restrictivo posible del Derecho penal. Supone la concepcin del Derecho penal como un mal menor que slo es admisible en la medida en que resulte del todo necesario. Pero cundo ha de reputarse necesaria la intervencin del Derecho penal? Aqu aparece el concepto de bien jurdico: el Derecho penal es necesario cuando lo exige la proteccin de los bienes jurdicos. Soy de los que han subrayado en nuestro pas la funcin limitadora que ello atribuye al concepto de bien jurdico, pero tambin estoy convencido de que dicho concepto no basta para decidir cundo es necesaria su proteccin por el Derecho penal. No todo bien jurdico requiere tutela penal, no todo bien jurdico ha de convertirse en un bien jurdico-penal. La doctrina no ha contemplado normalmente este ltimo concepto, sino que se ha limitado a referirse al de bien jurdico. Aqu quisiera llamar la atencin sobre la conveniencia de distinguir claramente el concepto de bien jurdico-penal. Querra reflexionar sobre las

* Publicado en Estudios penales y criminolgicos, XIV, 1991 (Universidad de Santiago de Compostela), pp. 205 y ss.

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condiciones que han de concurrir para que un bien jurdico merezca ser un bien jurdico-penal.

II Son conocidas las dificultades que a lo largo de su historia ha encontrado el concepto de bien jurdico para ofrecer un lmite al lus puniendi. La insistencia con que se enarbola la bandera poltico-criminal del bien jurdico no puede obviar dichas dificultades. No es ste el lugar para recordar la evolucin histrica del concepto de bien jurdico. S procede un brevsimo balance de las posibilidades limitadoras que hoy cabe reconocer al bien jurdico a la vista de sus ms importantes concepciones histricas. Es evidente, por de pronto, que la menor capacidad limitadora corresponde al concepto dogmtico de bien jurdico, segn el cual importan los bienes efectivamente protegidos por el Derecho. As formulado, dicho concepto ni siquiera podra servir para exigir que la proteccin penal se redujera a la de aquellos bienes reconocidos por alguna norma jurdica previa al Derecho penal, a la de los bienes jurdicos que el Derecho penal se encuentra procedentes de otras ramas del Derecho. Pues, si el Derecho penal tambin es Derecho, bastara que reconociese ex novo cualquier objeto no anteriormente protegido, para que dogmticamente debiera considerarse un bien jurdico. Tal vez no fuera sta la intencin ltima de la concepcin de Binding del bien jurdico. Al referir la proteccin penal a los bienes jurdicos, quizs buscaba Binding una coherencia con su atribucin al Derecho penal de una naturaleza meramente sancionatoria de normas preexistentes a la ley penal. Como estas normas, los bienes jurdicos seran, entonces, previos al Derecho penal. Asignar a ste la funcin de tutela de bienes jurdicos equivaldra a limitar el Derecho penal a sancionar los ataques a bienes reconocidos en otros sectores del Derecho. Ahora bien, una tal concepcin del bien jurdico sera tan discutible como el entendimiento meramente sancionatorio del Derecho penal. No es ste el momento de insistir en ello, pero s conviene resaltar que una Poltica criminal restrictiva de la intervencin penal exige subordinar sta a valoraciones especficamente jurdico-penales, que permitan seleccionar con criterios propios, especialmente estrictos, los objetos que merecen amparo jurdico-penal y no slo jurdico in genere. Como experiencias recientes hacen plausible, concebir el Derecho penal como apn-

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dice sancionador del ordenamiento jurdico puede conducir, por el contrario, a la tendencia a buscar continuamente el apoyo sancionador del Derecho penal. Sobre esto me extend en una Ponencia que present en esta misma Universidad el ao pasado. Del concepto dogmtico de bien jurdico no cabe esperar, pues, la esperable funcin limitadora del lus puniendi. Pero tampoco es suficiente la capacidad de limitar al legislador que puede tener un concepto poltico-criminal de bien jurdico. Aunque tal concepto pretende decidir qu es lo que merece ser considerado como bien jurdico y no slo describir lo que el legislador de hecho reconoce como tal, no sirve por s solo para resolver la cuestin de cundo lo que merezca dicha consideracin de bien jurdico exige, adems, la proteccin jurdico-penal. Ello no significa que sea intil la aproximacin poltico-criminal al bien jurdico, sino slo que no es suficiente si no va acompaada de un concepto poltico-criminal de bien jurdico-penal. Desde el prisma de un Estado social y democrtico de Derecho, no es intil reclamar un concepto poltico-criminal de bien jurdico que lo distinga de los valores puramente morales y facilite la delimitacin de los mbitos propios de la Moral y el Derecho; no es ocioso situar los bienes merecedores de tutela jurdica en el terreno de lo social, exigiendo que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales, y no slo valores culturales como pretendi el neokantismo; y, finalmente, es ciertamente conveniente postular que el bien jurdico no slo importe al sistema social, sino que se traduzca adems en concretas posibilidades para el individuo. Todo ello sirve para determinar la materia de lo jurdicamente tutelable, y siendo el Derecho penal tambin Derecho, tambin ofrece la sustancia bsica de lo protegible jurdico-penalmente. Pero no todo cuanto posea dicha materia de inters social relevante para el individuo podr, obviamente, elevarse a la categora de bien merecedor de tutela jurdico-penal, de bien jurdico-penal. La sealada necesidad de acompaar la teora del bien jurdico, de la concrecin ulterior de lo que merece considerarse bien jurdico-penal, se advierte claramente cuando se pretende utilizar la concepcin poltico-criminal del bien jurdico para determinar hasta dnde debe llegar la intervencin del Derecho penal para proteger huevos intereses colectivos o sociales, tambin llamados difusos porque se caracterizan por hallarse difundidos entre amplias capas de la poblacin. La Reforma del Cdigo penal de 1983 ampli la tutela penal en el mbito de intereses de este tipo, como la seguridad en el trabajo, la salud pblica, el medio ambiente, la li-

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bertad sindical y el derecho de huelga. En un Estado social no cabe discutir la importancia de esta clase de intereses, y por supuesto se trata de bienes que merecen proteccin jurdica. Pero ello, suficiente para afirmar que renen los requisitos de un concepto poltico-criminal de bien jurdico como el que creemos defendible, no basta para decidir el importante debate actual acerca de los criterios que han de decidir qu lmites deben presidir la intervencin del Derecho penal en este mbito.

III En lo que sigue tratar de esbozar algunos criterios que pueden utilizarse para hallar la diferencia especfica del concepto que postulo de bien jurdico-penal. Como es obvio, con ello slo pretendo introducir de forma muy esquemtica en una problemtica que aqu nicamente cabe insinuar. Para que un bien jurdico (en sentido poltico-criminal) pueda considerarse, adems, un bien jurdico-penal (tambin en sentido poltico-criminal), cabe exigir de l dos condiciones: suficiente importancia social y necesidad de proteccin por el Derecho penal. En lo que sigue me ocupar especialmente de analizar el alcance que ha de corresponder a la primera de estas dos condiciones y concluir con una breve referencia a la segunda. 1. La importancia social del bien merecedor de tutela jurdico-penal ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del Derecho penal. Permtaseme que reproduzca aqu unas lneas de la Ponencia que present en esta misma Universidad sobre el principio de intervencin mnima: El uso de una sancin tan grave como la pena requiere el presupuesto de una infraccin igualmente grave. Al carcter penal de la sancin ha de corresponder un carcter tambin penal de la infraccin. El Derecho penal no puede usarse para sancionar la infraccin de una norma primaria merecedora de naturaleza penal. Slo las prohibiciones y mandatos fundamentales de la vida social merecen adoptar el carcter de normas penales. Slo las infracciones de tales normas merecen la consideracin de "delitos". Reclamar una particular importancia social para los bienes jurdico-penales significa, pues, por de pronto, postular la autonoma de la valoracin jurdico-penal de aquellos bienes. Y significa erigir en criterio bsico de dicha valoracin especfica el que tales bienes puedan considerase fundamentales para la vida so-

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cial. Lo primero la autonoma valorativa del Derecho penal supone el rechazo de una concepcin de ste como instmmento meramente sancionador de valores y normas no penales. Lo segundo la exigencia de que los bienes jurdico-penales sean fundamentales para la vida social obliga a precisar de algn modo el sentido de esta exigencia. En realidad, las divergencias ante la cuestin de si hay que criminalizar, o no, determinado inters empezarn en este punto. Ser fcil el acuerdo hasta aqu, pero ser mucho ms difcil coincidir en la apreciacin de cundo un inters es fundamental para la vida social y cundo no lo es. Hasta cierto punto ello es inevitable, pues se trata de una cuestin valorativa, pero es bueno tratar de hallar criterios que puedan auxiliar en la discusin racional (intersubjetiva) del problema. Personalmente intentar alguna reflexin al respecto. a) Es innegable, por de pronto, que el reconocimiento constitucional de un bien debe servir de criterio relevante para decidir si nos hallamos en presencia de un inters fundamental para la vida social que reclame proteccin penal. Sin embargo, la cuestin no puede resolverse de plano con el solo recurso a la Constitucin, que tampoco en este punto constituye la varita mgica que algunos creen. Ello se debe a diversas razones. En primer lugar, aunque segn el artculo 9 de la Constitucin sta obliga a los ciudadanos y a los poderes pblicos, no cabe olvidar que la funcin primordial de la Constitucin no es regular el comportamiento de los ciudadanos entre s, sino establecer las claves fundamentales del ejercicio del poder poltico. El reconocimiento de bienes y derechos que se efecta en la Constitucin tiene ante todo por objeto fijarlos como lmites que deben respetar los poderes pblicos. Aunque, adems, tambin se imponga el respeto de tales derechos a los ciudadanos, l criterio primario de seleccin de los mismos sigue siendo el de orden poltico mencionado. Slo en algn caso parece predominar la voluntad de dirigirse a los ciudadanos: as en el artculo 18, que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y aun aqu habr movido seguramente al legislador la voluntad de proteger estos derechos frente a medios de comunicacin que de hecho ostentan una dimensin pblica. En segundo lugar, no puede entenderse que la Constitucin imponga al Estado no slo el deber de respetar los derechos fundamentales, sino tambin el de sancionar penalmente su vulneracin. No cabe olvidar que la in-

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tervencin penal supone tambin lesin de derechos del condenado. Ello exige una ponderacin de intereses no resuelta expresamente por la Constitucin. Por ltimo, aunque la Constitucin reconozca un determinado bien, sera evidentemente contrario al principio de proporcionalidad protegerlo penalmente de todo ataque, incluso nfimo, sin requerir un mnimo de afectacin del bien. Precisamente, en la prctica, el problema suele ser qu grado de afectacin de un determinado inters es suficiente para hacerlo objeto de tutela jurdico-penal. Luego pondr un ejemplo relativo a los lmites de la proteccin penal de la salud. Ahora bien, insisto en que ello no significa que el reconocimiento constitucional de un derecho o bien no deba tomarse muy en consideracin para valorar su grado de importancia en orden a su posible tutela jurdico-penal. Pero tal dato no basta por s solo, sino que ha de acompaarse de otras consideraciones especficamente orientadas a la finalidad poltico-criminal aqu perseguida. A continuacin esbozar alguna. b) Para decidir la cuestin de si ha de ampararse penalmente un determinado inters social que hasta ahora no lo es, o la de si debe o no despenalizarse un bien hasta ahora penal, puede ser til partir de la comparacin con los bienes jurdico-penales que integran el ncleo del Derecho penal. Se advierte, entonces, fcilmente que los bienes jurdico-penales ms indiscutidos, los que han calado ms hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los individuos. Es cierto que en pocas anteriores el poder poltico otorg la mxima proteccin penal a valores estatales y religiosos, pero tambin es evidente que ello responde a concepciones superadas en nuestro mbito de cultura, concepciones que no decidan el contenido del Derecho penal con arreglo al criterio de los intereses fundamentales de la sociedad. En el Estado social actual vuelve a plantearse la cuestin de si el conjunto social merece tanta o mayor proteccin jurdica que los individuos. Es en este contexto en el que hoy se debate la tutela penal de nuevos intereses colectivos. Hay dos enfoques posibles en la valoracin de los intereses colectivos. Uno, es contemplarlos desde el punto de vista de su importancia para el sistema social. Otro, valorarlos en funcin de su repercusin en los individuos. El primero es el adoptado por el Estado social autoritario, caracterizado por subordinar el individuo al todo social. El Estado social democrtico ha de preferir el segundo enfoque: le importan los intereses colectivos en la medida en que condicionen la vida de Ips individuos. La razn es ob-

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via: se trata de que el sistema social se ponga al servicio del individuo, no de que el individuo est al servicio del sistema. Desde este punto de vista, la valoracin de la importancia de un determinado inters colectivo exigir la comprobacin del dao que cause a cada individuo su vulneracin. El problema que se plantea en este punto es el de si la extensin del inters a amplias capas de la poblacin ha de conducir a afirmar la suficiente importancia de dicho inters para que pueda convertirse en objeto del Derecho penal. Puede suceder que un inters muy difindido en la sociedad no afecte a cada individuo ms que en forma leve. El Estado social no puede desconocer la significacin que por s misma implica la extensin social de un determinado inters, pero tampoco ha de prescindir de exigir como mnimo una determinada gravedad en la repercusin del inters colectivo en cada individuo. Creo que sta es una va de razonamiento que debe atenderse si se quiere evitar la peligrosa tendencia que posee todo Estado social a hipertrofiar el Derecho penal a travs de una administrativizacin de su contenido de tutela, que se produce cuando se prima en exceso el punto de vista del orden colectivo. Slo pondr un ejemplo. No cabe negar que la salud pblica es un inters colectivo que afecta a cada individuo, pero habr que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, por otra parte, la proteccin penal que merece depende tambin de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha credo que el alcohol o el tabaco afecten suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo. Respecto al tabaco, el punto de vista del orden colectivo va conduciendo a incrementar la prohibicin de su consumo en lugares pblicos. Ello es admisible yo lo admito en la medida en que se trate de prohibiciones meramente administrativas. La indudable extensin social del problema no ha de bastar, en cambio, para legitimar la intervencin del Derecho penal. Esta misma lnea de argumentacin afecta a una problemtica mucho ms seria: la de los lmites de la punicin en materia de drogas. Es preciso insistir en la diferenciacin de las drogas segn su distinto efecto lesivo para el individuo. Tambin hay que tener en cuenta que la lesividad individual viene en este caso acompaada del consentimiento de la vctima. No debe atenderse nicamente al aspecto de orden general que, sin duda, predomina en la actitud del Derecho penal frente a las drogas. c) En este ejemplo de la salud que hemos propuesto se advierte no slo la mencionada tensin entre lo colectivo y lo individual, sino tambin que no basta constatar la importancia abstracta del bien, sino que es exig-

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ble una importancia del concreto grado de afectacin de dicho bien. No basta que la salud sea en abstracto un bien social fundamental para proteger penalmente cualquier pequea merma de la salud. He aqu un peligro que encierra la concepcin abstracta de los bienes jurdicos que es usual. Segn la misma, se clasifican los bienes por la clase genrica de inters a que afectan, sin atencin al diferente grado de implicacin de tal inters. Se incluyen as dentro del bien jurdico salud desde sus ms importantes manifestaciones, hasta sus ms insignificantes. Lo mismo sucede con otros muchos bienes graduables, como el de la propiedad. Ahora bien, si se prescinde de sus diferentes manifestaciones cuantitativas, de poco puede servir para la delimitacin de lo penalmente protegible la sola alusin a gneros tan amplios como la salud o la propiedad. Habra que concretar ms, en funcin de los diferentes grados de afectacin del inters. Que una gran cantidad de dinero deba constituir un bien jurdico-penal no significa que una pequea suma deba considerarse necesariamente un bien merecedor de tutela penal. Si para una teora del bien jurdico general no es tan necesario el grado de concrecin que estoy propugnando, el mismo resulta imprescindible para una teora del bien jurdico-penal que pretenda ofrecer criterios tiles para la delimitacin de los objetos de proteccin del Derecho penal. Es evidente que en buena parte de los casos los problemas de decisin de si procede, o no, la intervencin penal dependen de que se estime suficiente o no la concreta entidad del bien afectado. 2. Esta exigencia afecta al requisito de importancia social del bien, pero conecta ya con el segundo requisito de necesidad de proteccin penal del mismo. Sobre este otro elemento que debe concurrir en el concepto poltico-criminal del bien jurdico-penal, no puedo extenderme aqu. Me limitar a dejar planteado el tema. No basta que un bien posea suficiente importancia social para que deba protegerse penalmente. Es preciso que no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivos: si basta la intervencin administrativa, o la civil, no habr que elevar el bien al rango de bien jurdico-penal. Lo que sucede es que con frecuencia ser necesaria la proteccin penal de un bien frente a algunas formas de ataque especialmente peligrosas y no frente a otras. Aqu hay que referirse, tambin, al problema de en qu medida es necesario que los ataques penalmente sancionables produzcan un resultado efectivamente lesivo o en qu medida basta que pongan en peligro los bienes jurdico-penales. Ahora bien, en cuanto la falta de necesidad de proteccin frente a ciertas formas de ataque no dependa de la importancia abstracta del bien ni de su concreto grado de afectacin, no podr deci-

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dirse con el solo criterio de la entidad del bien. Ello pone de manifiesto algo con lo que llegamos a los lmites de la funcin poltico-criminal del bien jurdico-penal, y con ello tambin el objeto de mi intervencin, a saber: que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales es slo uno de entre los distintos principios que deben limitar el lus puniendi en un Estado social y democrtico de Derecho.

TERCERA PARTE

PROBLEMAS BSICOS DE LA TEORA DEL DELITO

CAPTULO 1

SOBRE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LMITE DE LA PENA*

I El principio de culpabilidad cuenta entre los postulados fundamentales de la doctrina jurdico-penal tradicional. Sin embargo, el concepto de culpabilidad ha sufrido una evolucin que no ha logrado aclarar en forma mnimamente satisfactoria su significado. Por una parte, el desarrollo de la teora del delito ha ido separando y diferenciando del concepto originario de culpabilidad una serie de categoras que van vaciando aquella nocin y relegndola a una funcin residual. Sin embargo, el lenguaje ordinario y tambin el legal siguen usando el trmino culpabilidad y sus variantes en su sentido originario. La propia doctrina emplea aquella palabra en un sentido amplio, ms prximo al inicial que al de la teora del delito, cuando se quiere fundar o limitar la medida de la pena o su propia legitimidad. Se sigue de todo esto una diversidad de sentidos de la palabra culpabilidad que oscurece su significado. Por otra parte, el concepto de culpabilidad se ha cargado, en su interpretacin jurdico-penal, de fuertes connotaciones metafsicas y moralizantes. Esto dificulta el manejo de aquel trmino por parte de una teora del Derecho penal que quiera asentarse sobre bases verificables o controlables.' Tambin diluye la capacidad del principio de cul-

* Publicado en Bergalli y Bustos (comp.). El poder penal del Estado, homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires (De Palma). 1985, pp. 368 y ss. 1. Cfr.: M. Baurmann, Shuldlose Dogmatik, en Lderssen y Sack (eds.), en Seminar: Abweichendes Verhalten (V), Francfort, 1980, pp. 204 y s. Ya antes, E. Girabemat Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en sus Estudios de Derecho penal, 2." ed., Madrid, 1980, pp. 107 y ss.

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pabilidad de fijar un lmite racional al poder punitivo del Estado. Y, pese a todo, correctamente entendido tal lmite, es necesario en un Estado social y democrtico de derecho como el acogido en Constituciones como la espaola y la alemana. Querra en estas pginas contribuir en alguna medida a delimitar y concretar el contenido limitador que puede y debe encontrarse en el principio de culpabilidad.

II 1. Empecemos por desarrollar los motivos indicados de la ambigedad e incontrolabilidad del trmino culpabilidad que suelen manejarse en la doctrina del Derecho penal. A) Decimos, en primer lugar, que el tratamiento doctrinal de la idea de culpabilidad ha conducido a una diversidad de significados de esta palabra. En la doctrina jurdico-penal actual se utiliza en un sentido amplio y en un sentido estricto. En sentido amplio, la culpabilidad llega a identificarse con la total gravedad del delito imputable a su autor.^ De ah que este sentido se emplee cuando se acude a la culpabilidad como baremo de la determinacin de la pena segn la gravedad del hecho. As, cuando el 46 del Cdigo Penal alemn establece que la culpabilidad del autor es el fundamento de la determinacin de la pena.^ Tambin se utiliza este sentido cuando se pretende o se niega que la pena haya de retribuir o compensar la culpabilidad del sujeto. La expresin principio de culpabilidad, que persigue fijar un lmite general al Derecho penal, se emplea a menudo en sentido amplio."* En cambio, en el contexto de la teora del delito el trmino culpabilidad se usa en otro sentido, ms estricto: se contrapone entonces a la antiju2. Cfr. as Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Sclmldprizip, Karlsruhe, 1977, p. 12: Sera, en este sentido amplio, un principio rector de toda dogmtica de la Parte general, puesto que toda la teora del delito persigue en todas sus categoras determinar los presupuestos bajo los cuales puede hacerse a alguien responsable de un determinado suceso (op. cil., p. 40). Cfr. tambin Baurmann, op. cit., pp. 216 y s. 3. Seala la diferencia entre este sentido de la culpabilidad como base de la determinacin de la pena y la culpabilidad como categora del delito, Roxin, Culpabilidad y prevencin (trad. de F. Muoz Conde, Madrid, 1981, pp. 180 y ss.). Cfr. tambin, sobre el concepto de culpabilidad del 46 del StGB alemn, H. Zipf, Principios fundamentales de la determinacin de la pena. Cuadernos de Poltica Criminal, 17, 1982, p. 354. 4. Cfr., por ejemplo, H.-H. Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espaol de S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Barcelona, 1981, pp. 30 y ss.).

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ridicidad. As es desde que se impuso la distincin de antijuridicidad y culpabilidad en el concepto clsico de delito de von Liszt y Beling. La introduccin de la categora de antijuridicidad dej reducida la culpabilidad al conjunto de presupuestos del delito que no condicionaran aqulla. Como la antijuridicidad naci referida slo a la parte objetiva del delito, la culpabilidad pas a comprender su parte subjetiva. El dolo y la culpa integraban el centro de la culpabilidad, que se concibi como una relacin psicolgica cuasi causal entre el hecho objetivo y la mente del autor. La incapacidad de esta concepcin psicolgica de la culpabilidad para cobijar la culpa inconsciente y explicar la existencia de causas que excluyen la culpabilidad pese a la subsistencia del dolo, motiv una nueva doctrina de la culpabilidad: la concepcin normativa, que le confiri otro significado. De relacin psicolgica pas a reprochabilidad. Se abra as la va para una nueva reduccin del contenido de la culpabilidad, va que sera seguida por el finalismo. Al extraer de la culpabilidad, y pasar al tipo de injusto, el dolo y la base de la imprudencia, todo el hecho, tanto en su parte objetiva como subjetiva, pas a ser objeto de la antijuridicidad. La culpabiUdad dej de ser la parte subjetiva del delito y se consolid como juicio de reproche por haber actuado el sujeto antijurdicamente, cuando poda haber obrado de otro modo. Los presupuestos de la culpabilidad se redujeron a la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento del injusto y la ausencia de causas de exculpacin. Por esta va se produce una progresiva restriccin del sentido en que se usa el trmino culpabilidad en la teora del delito, a la vez que va adoptando un significado moralizante. Ello distancia este uso de otros ms amplios, como el que es corriente en el lenguaje ordinario y en otros contextos jurdicos: as, cuando se contrapone culpabilidad a inocencia (vase artculo 4, LECr) y se afirma que la presuncin de inocencia junto al derecho a no confesarse culpable (artculo 24, 2, Constitucin espaola), o cuando se utiliza el trmino culpable por el Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal como equivalente a reo (vase, por ejemplo, artculos 9, 10, 467, IV, CP, y artculo 108, LECr, entre otros muchos). Y, sin embargo, sigue siendo til mantener este sentido originario y amplio del trmino culpabilidad, en la medida en que rene entonces todo un conjunto de lmites del poder penal que quedaran fuera del sentido estricto utilizado en la teora del delito. B) La doctrina jurdico-penal ha ido, por otra parte, cargando de contenido metafsico y moralizante el concepto de culpabilidad. Hoy es frecuente entender que sta supone un juicio de reproche dirigido al sujeto de un hecho antijurdico, por haberlo cometido cuando poda haber obrado de

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Otro modo. La culpabilidad supone, as concebida, la libertad de voluntad o libre albedro.^ Ello implicara que la ley de la causalidad encuentra una excepcin en la decisin del hombre. Como veremos ms adelante, esta suposicin carece de base emprica y constituye slo un postulado metafsico indemostrable. Sobre esto volveremos luego. Ahora baste sealar que, interpretada metafsicamente, la culpabilidad pierde su capacidad de limitar efectivamente el derecho penal: siendo indemostrable la existencia del libre albedro, no es posible exigir que el derecho penal se limite a castigar cuando el sujeto hubiera podido actuar de otro modo. Mas esta interpretacin metafsica del concepto de culpabilidad, que hunde sus races en la tradicin religiosa y en la creencia en la existencia de un alma inmaterial no sujeta a las leyes causales de la materia, no es la nica posible. En el lenguaje ordinario y en el sentido amplio en que se utiliza como contrario a inocente, culpable de algo es simplemente aquel a quien puede imputarse. Ello ve en la culpabilidad slo una relacin de atribucin. Tampoco el concepto psicolgico de culpabilidad de la teora positivista del delito implicaba ms que la posibilidad de una conexin psicolgica del sujeto con el hecho. 2. Para que el principio de culpabilidad pueda cumplir la funcin, que suele encomendrsele, de trazar una frontera al poder punitivo, conviene replantear su contenido. Hay que preguntar si bajo dicho principio cabe unificar una serie de lmites del derecho penal que hoy parecen inexcusables en un Estado social y democrtico de Derecho. Tal unificacin no puede buscarse por medio de supuestos indemostrables como el de libre albedro, pero tal vez pueda conseguirse si se recupera el sentido originario del trmino culpabilidad, como posibilidad de imputar un suceso negativo a determinado sujeto. As entendido, el principio de culpabilidad reunira, en su sentido ms amplio, todas las exigencias que se desprenden de la necesidad de limitar la pena a los hechos atribuibles a un sujeto en un Estado social y democrtico de Derecho. En el sentido estricto en que se emplea en la teora del delito, la culpabilidad se referir a una de dichas exigencias que permiten la atribuibilidad del hecho, sin necesidad de acudir a la idea de la libertad de voluntad.

5. Cfr. K. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwarl, 1? ed., pp. 7 y ss., Berln, 1965; H. Wenzel, Das deutsche Strafrecht, 11." ed., Bonn, 1969, pp. 142 y ss., y Maurach y Zipf, Deulsches Strafrecht, 5." ed., vol. 1, Allg. Teil, Kalsruhe, 1977, pp. 505 y ss.

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III Un Estado democrtico de Derecho debe partir del respeto de una serie de garantas del individuo. La accin del Estado encuentra entonces su lmite en determinada imagen del hombre, como reducto que no cabe invadir. Para expresar esta idea cabe acudir al concepto de dignidad humana, tal como se concibe en nuestro momento histrico-cultural. Slo cuando la pena se impone a alguien por algo que puede considerarse obra suya en cuanto ser racional, se respeta la dignidad humana. Atentara a ella castigar a alguien por un hecho ajeno a su hacer racional. El Estado democrtico de Derecho tiene que ofrecer al individuo la posibilidad de evitar la pena comportndose segn el derecho, y ello no sucedera si, por ejemplo, cupiese castigar a alguien por hechos no realizados por l o que no pudiera prever o controlar con determinada racionalidad. Enlaza esto con la exigencia de cierta seguridad jurdica: el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de las normas jurdicas conforme a una normal racionalidad, no va a poder ser castigado. Todo ello sirve de fundamento a diversas exigencias ampliamente aceptadas hoy y que pueden considerarse presupuestas de la posibilidad de considerar a alguien como culpable. Tales exigencias son: a) El principio de personalidad de la pena. Impide castigar a alguien por un hecho ajeno. Hoy nadie admite la responsabilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a castigar a todos los miembros de una familia por el hecho de alguno de ellos. Sin embargo, en la actualidad se plantea la cuestin de si deben responder penalmente las personas jurdicas ^lo que afectara a todos los socios con independencia de su intervencin o, alternativamente, los gestores de ellas por los hechos formalmente realizados por aqullas. b) El principio de responsabilidad por el hecho. Exige un derecho penal del hecho y se opone a la posibilidad de castigar el carcter o el modo de ser directa o indirectamente. Aunque el hombre contribuye a la formacin de su personalidad, sta escapa en buena parte a su control. Debe rechazarse la teora de la culpabilidad por la conducta de la vida o la culpabilidad por el carcter. Este principio entronca con el de legalidad y su exigencia de tipicidad de los delitos: el mandato de determinacin de la ley penal reclama una descripcin diferenciada de cada conducta delictiva. Ello se neg por el derecho penal de autor y por la teora de los tipos de autoD> que propusieron los penalistas nacionalsocialistas, lo que manifiesta su significado poltico.

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c) La exigencia de imputacin objetiva del resultado lesivo a una conducta del sujeto. En los delitos de conducta positiva, ello requiere la relacin de causalidad entre el resultado y la accin del sujeto, pero adems son precisas otras condiciones que exige la moderna teora de la imputacin objetiva y que giran en tomo de la necesidad de creacin de un riesgo tpicamente relevante que se realice en el resultado. En los delitos de comisin por omisin son precisos requisitos distintos, como la posibilidad de evitar el resultado y la posicin de garante. d) La exigencia de dolo o culpa {imputacin subjetiva). Considerada tradicionalmente la expresin ms clara del principio de culpabilidad, hace insuficiente la produccin de un resultado lesivo o la realizacin objetiva de una conducta nociva para fundar la responsabilidad penal. Superada la concepcin de la responsabilidad objetiva, hoy se admite, generalmente, que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito imprudente, y si ni siquiera concurre impmdencia, porque el sujeto no pudo prever el hecho, no cabe imponer pena alguna. e) La necesidad de culpabilidad en sentido estricto, que exige la imputabilidad del sujeto y la ausencia de causas de exculpacin tambin de la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, si ste no se incluye en el dolo. Las exigencias enumeradas en los apartados a a d son fcilmente fundamentables recurriendo a la idea ya expresada de imputacin del hecho al sujeto como obra suya, no slo objetiva, sino tambin subjetivamente. A su vez, esta idea encuentra cmodo engarce con la dignidad humana que debe respetar un Estado democrtico de Derecho. Mayor dificultad entraa la fundamentacin de la exigencia de culpabilidad en sentido estricto, puesto que no es posible decir que el hecho voluntiriamente cometido por un inimputable no sea obra suya pinsese en un menor y, sin embargo, existe acuerdo en que tampoco puede imputrsele. Por qu no? Puede contestarse que ello se debe a la necesidad de que el hecho aparezca no slo como obra objetiva y subjetiva del autor, sino tambin como obra de l en cuanto sujeto dotado de un determinado nivel de racionalidad. Queda entonces, desde luego, la cuestin de por qu no basta que el hecho sea obra del autor, sino que ste debe tener determinado nivel de racionalidad. Y ms concretamente: por qu no basta aquello para la imposicin de una pena y s, en cambio, para las medidas de seguridad? Se trata de un problema complejo sobre el cual nos extenderemos de forma especial ms adelante. Mas, antes conviene desarrollar algunos extremos previos.

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IV 1. En qu relacin se hallan la antijuridicidad y la culpabilidad en sentido amplio? Es evidente que los presupuestos de la antijuridicidad se distinguen de los propios de la culpabilidad en sentido estricto. En cambio, en este trabajo consideramos exigencias del principio de culpabilidad en sentido amplio una serie de presupuestos que condicionan la antijuridicidad. As, la conducta humana es la base del injusto, pero tambin condiciona la posibilidad de considerar a alguien como culpable en sentido amplio de la lesin o puesta en peligro que motiva la pena. Lo mismo sucede con la exigencia de imputacin objetiva, que condiciona la tipicidad penal, y asimismo la posibilidad de culpar al sujeto de la lesin o puesta en peligro. Finalmente, tambin la imputacin subjetiva (dolo o culpa) afecta a la vez al tipo y a la culpabilidad. En efecto. Por una parte, el dolo y la impradencia dan lugar a hechos tpicos distintos y de diferente gravedad de injusto. El hecho doloso es ms peligroso en general que el imprudente, porque es ms fcil, en principio, que consiga lesionar un determinado bien jurdico quien interpone los medios para conseguirlo que quien no quiere hacerlo.^ Por otra parte, el hecho doloso supone un abierto desprecio y negacin del bien jurdico lesionado, mientras que el hecho imprudente slo encierra una falta de cuidado para con dicho bien ^as, a menudo nos ofende ms el carcter doloso de un maltrato de obra que el dao material que supone. Todo esto afecta a la gravedad del injusto.^ Y, sin embargo, el dolo y la culpa tambin condicionan la posibilidad de culpar a alguien de un determinado hecho objetivo, puesto que si no es posible la imputacin subjetiva de ste, no puede considerarse obra del sujeto. Cuando decimos que un elemento del injusto puede condicionar tambin la culpabilidad en sentido amplio, estamos pensando en la posibilidad de culpar al sujeto por la lesin o puesta en peligro material. En cambio, cuando hablamos de culpabilidad en sentido estricto, pensamos en la posibilidad de culpar al sujeto por el hecho antijurdico. As, podemos decir que el dolo y la culpa condicionan la posibilidad de culpar al sujeto por la lesin o puesta en peligro; no podramos decir que condicionan la posibilidad de culpar al sujeto por el hecho antijurdico, puesto que sin dolo o im6. Sobre la fundamentacin de esto, cfr. S. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2.' ed., Barcelona, 1982, pp. 74 y ss. Viene a coincidir en parte Baurmann, op. cit., pp. 223 y s. 7. Cfr.: W. Hassemer, Alternativas al principio de culpabilidad?. Doctrina penal, 18, 1982, pp. 238 y ss.

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prudencia no existe ningn hecho injusto por el que culpar. La lesin (o puesta en peligro) de un bien jurdico no constituye en s misma un hecho antijurdico por el cual se pueda culpar al sujeto, pero s un estado nocivo por el cual se puede culpar al sujeto que lo produce dolosa o culposamente. Todo depende, pues, de aquello de lo que se culpa al sujeto: para culparle de una lesin o puesta en peligro son precisos ciertos elementos que condicionan ya la antijuridicidad de la conducta como la imputacin objetiva y la subjetiva; para culparle, en cambio, del hecho antijurdico ya constituido, no es preciso exigir los elementos requeridos por la antijuridicidad, ya concurrente, sino slo otros adicionales como la imputabilidad personal del sujeto. En el primer caso hablamos de culpar en el sentido amplio, mientras que en el segundo lo hacemos en su sentido estricto. 2. En un sentido o en otro, la culpabilidad no se entiende aqu como demrito a retribuir mediante la pena, sino como posibilidad de atribuir (imputar) la lesin o puesta en peligro (sentido amplio), o el hecho antijurdico (sentido estricto) a un sujeto. Se trata de establecer una mera relacin entre un hecho y un sujeto. La razn ltima de la pena no es esta relacin, sino la voluntad de evitar lesiones de bienes jurdicos y, en consecuencia, aquellas conductas antijurdicas que las propician: no se castiga la culpabilidad, sino el ataque antijurdico a un bien jurdico. Lo que ocurre es que slo puede castigarse al autor de este ataque si le es atribuible en ciertas condiciones que permiten afirmar su culpabilidad.^ La concepcin aqu mantenida no persigue, pues, fundamentar la posibilidad de retribuir la culpabilidad. Se pretende, al contrario, distanciar la culpabilidad de sus resonancias moralizantes y retribucionistas. Quiere verse como lmite de la funcin de prevencin mediante la pena, un lmite que impida buscar la proteccin de bienes jurdicos cuando ello suponga castigar lesiones que no quepa imputar al sujeto. 3. El principio de culpabilidad en sentido amplio, aqu manejado, no debe confundirse con la exigencia de cierta proporcin entre la pena y la gravedad del delito. No debe aceptarse el uso que en este ltimo sentido hace el 46 del StGB alemn, segn su interpretacin doctrinal, al basar la determinacin de la pena en la culpabilidad del sujeto.' Entendida como

8. Cfr.: Hom, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, Berln, 1969, p. 139, nota 104, con quien se manifiesta de acuerdo Gimbemat, Estudios, cit., p. 148. 9. Sobre el concepto de culpabilidad en el 46, SlGB, cfr., por todos: Jescheck, Tratado, cit.. I, pp. 30 y ss.; Zipf, C.P.C, cit., p. 354; Roxin, Culpabilidad y prevencin, cit., pp. 180 y ss. De acuerdo en diferenciar culpabilidad y proporcionalidad, Baurmann, op. cit., pp. 217 y ss. En contra, W. Hassemer, Doctrina penal, cit., pp. 230 y ss.

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posibilidad de relacionar un hecho con un sujeto, y no como posibilidad de convertir en demrito subjetivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuanta de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduacin de la pena. Dicha cuanta viene determinada por la gravedad del hecho antijurdico del cual se culpa al sujeto. La concepcin contraria slo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribucin de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto. Claro est que entonces s podra mantenerse que la gravedad del injusto slo importa en cuanto se traduce en determinada gravedad de la actitud interna, esto es, de la culpabilidad. En nuestra concepcin, en cambio, la medida de la pena no puede basarse en la culpabilidad, pura atribuibilidad, sino en otro principio: el de proporcionalidad de la pena con el delito. 4. Pero, i^es necesario el lmite del principio de culpabilidad tal como lo entendemos?'" Los presupuestos de la culpabilidad en sentido amplio que son exigibles tambin para lo injusto (como el dolo y la culpa) se derivaran ya de la antijuridicidad. Sin embargo, no sucedera lo mismo con otros aspectos del principio de culpabilidad, como el no por evidente menos fundamental del carcter personal de la pena, que impide castigar a un inocente por el hecho de otro. No basta que este hecho sea antijurdico, sino que es preciso que pueda atribuirse al sujeto. Por supuesto, el injusto tampoco bastara para fundamentar la exigencia de culpabilidad en sentido estricto. Todo esto ya justificara el mantenimiento del principio de culpabilidad, como exigencia de atribuibilidad del hecho al sujeto como obra suya racional. Parece conveniente, por otra parte, reforzar desde este prisma la exigencia de los dems presupuestos que, aun siendo ya requeridos por el injusto, condicionan tambin la pertenencia objetiva y subjetiva del hecho.

10. Lo niegan autores como Gimbemat, Estudios, cit., pp. 118 y ss., y Baurmann, op. cit., M V 5C pp. 217 y ss

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SOBRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO EN EL INJUSTO*

I El debate doctrinal tal vez ms importante que ha tenido lugar en este siglo acerca de las bases de la teora del delito se ha centrado en el papel de lo objetivo y de lo subjetivo de dicha teora. Frente a la concepcin objetiva del injusto del causalismo naturalista y a su contraposicin a una culpabilidad entendida como mbito de lo subjetivo, el neokantismo advirti de la necesidad de tener en cuenta ciertos elementos subjetivos en el injusto y determinados momentos objetivo-normativos en la culpabilidad. El finalismo que inici Welzel prosigui esta evolucin y culmin con el abandono de la oposicin de un injusto correspondiente a la parte objetiva del hecho, frente a una culpabilidad concebida como la parte subjetiva del mismo. Sin embargo, esta distincin de parte objetiva y parte subjetiva del hecho no desapareci sino que volvi a reproducirse en el seno del injusto, tanto en su parte positiva, que distingua entre tipo objetivo y tipo subjetivo, como en su parte negativa, que diferenciaba los presupuestos objetivos de los elementos subjetivos de la justificacin. Un sector de discpulos de Welzel, encabezado por Armin Kaufmann' y representado en su forma ms extrema por Zielinski,^ proponen reducir el injusto al desvalor subjetivo de la accin. Por otra parte, la teora de la adecuacin, primero, y
* Publicado en ADPCP, 1988, pp. 661 y ss. Versin alemana en Gedachtnisschrift flir Armin Kaufmann, 1989, pp. 253 y ss. 1. Cfr. Armin Kaufmann, Festsdtrift f. Welzel, 1974, pp. 399 y ss., 403 y 411. 2. Cfr. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pp. 6, 128 y ss., 200 y ss.

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la moderna teora de la imputacin objetiva, despus, han puesto de manifiesto la necesidad de contemplar los conocimientos especiales del sujeto para decidir si concurre el propio tipo objetivo. Por mi parte, he tratado de mediar en la polmica inclinndome a favor de una perspectiva ex ante que contemple el hecho desde el momento de emprender la accin y no expost, a partir de la constatacin de que se ha producido un resultado.^ Si la funcin del Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho ha de ser la prevencin (limitada) de delitos, la norma penal ha de tratar de motivar la evitacin de conductas delictivas. La evitacin de resultados lesivos para la sociedad slo puede ser intentada por las normas penales motivando la evitacin de conductas que puedan producir aquellos resultados. El resultado no puede constituir en s mismo objeto de prohibicin por una norma preventiva, por lo que no puede tampoco integrar el contenido de lo antijurdico.'' Ante la alternativa de desvalor de la accin o desvalor del resultado, un Derecho penal al servicio de la funcin de prevencin debe inclinarse, pues, por el desvalor de la accin.^ Pero ello no significa que entienda el injusto en sentido subjetivo. Al contrario, pongo el acento en lo objetivo en un doble sentido. Por una parte, afirmando que un Derecho penal que quiera respetar el lmite liberal del fuero interno [esto es, para el Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho] [...] slo se halla legitimado para prohibir y prevenir conductas extemas en cuanto a su capacidad lesiva objetiva para los bienes jurdicos que debe proteger [...]. El ncleo de lo injusto no ha de consistir, entonces, en un acto interior de desobediencia, ni en la voluntad de realizar una accin prohibida, sino en la realizacin voluntaria de la conducta social que el Derecho pretende prevenD>.^ Por otra parte, sostengo que tambin es objetiva la razn que fundamenta la prohibicin de una determinada conducta. Desde el planteamiento preventivista que resulta forzoso en un Estado social al servicio de la sociedad, la seleccin de los comportamientos que han de prevenirse y prohibirse bajo pena debe tener lugar en funcin del peligro objetivo que cada conducta supone para bienes jurdicos ^y no por la gravedad de la actitud interna demostrada en la decisin delictiva.^ Es evidente que esta construccin pretende distanciarse tanto de una concepcin causalista del injusto como de la teora finalista del injusto per3. 4. 5. 6. 7. Cfr. Mir Puig, Funcin, 2. ed., 1982, p. 60. Ibid. p. 66. Ibid. p.6\. Cfr. Mir Puig, La perspectiva ex ante en Derecho penal, ADPCP, 1983, p. 12. Mir Puig, Funcin, p. 63.

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sonal, huyendo de la contraposicin de lo objetivo y lo subjetivo para situarse en una perspectiva ex ante opuesta a la clsica consideracin ex post del delito. Pero tambin es obvio que mi planteamiento da entrada tanto a elementos objetivos como subjetivos en el injusto, y al mismo tiempo quiere poner el acento en lo objetivo. En este trabajo querra profundizar en el papel que, a mi juicio, ha de corresponder a lo objetivo y a lo subjetivo en la teora del delito.

II 1. Lo primero que importa es aludir a la ambigedad de los trminos objetivo y subjetivo. Por de pronto, una cosa es que se incluyan en el injusto solamente elementos objetivos, en el sentido de extemos y en contraposicin a los elementos psquico-intemos, y otra cosa es que el juicio de antijuridicidad se considere objetivo por hacerse depender de una norma objetiva de valoracin. As, Welzel considera que su concepto de antijuridicidad sigue siendo objetivo, aunque incluya el dolo en el injusto de los delitos dolosos.^ Pero, del mismo modo, puede afirmarse que tambin la culpabilidad (jurdica) es un juicio objetivo y que su objeto se compone igualmente de elementos objetivo-extemos y subjetivo-psquicos. En todo ello habra acuerdo desde el neokantismo. Ni el sentido de la objetividad propia del juicio de antijuridicidad, ni el carcter externo o psquico de los elementos de su objeto pueden servir de base suficiente para contraponer las distintas concepciones subjetivas, objetivas o dualistas del injusto.^ Cuando me distancio del punto de vista subjetivista del finalismo y propugno una concepcin objetiva del injusto, lo hago en dos sentidos distintos a los expresados. Por una parte, en el sentido de considerar que la razn primera que fundamenta la prohibicin de una determinada conducta es decir, lo que mueve al legislador a querer prohibirla es una caracterstica extema de la misma, su peligrosidad ex ante para un bien jurdico. De ah que, aunque slo puedan prohibirse conductas voluntarias, y en la medida de su voluntariedad, lo que ha de decidir a prohibirlas no es su contenido psquico negativo, sino su peligrosidad extema. Por otra parte, esta peligrosidad tambin debe decidirse objetivamente, en el sentido de que no

8. Cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. ed., 1969, p. 51. 9. Cfr., no obstante. Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 25 ss.

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depende del criterio del sujeto, sino del punto de vista de un espectador objetivo situado ex ante. Aqu objetividad significa intersubjetividad. En todo caso, ha de quedar claro que la concepcin objetiva del injusto que defiendo no pretende ignorar la necesidad de exigir para ste tanto elementos extemos como psquicos. 2. A continuacin querra profundizar en el significado que corresponde a la parte subjetiva del hecho, en la concepcin del injusto que considero ms adecuada al Estado social y democrtico de Derecho. En este modelo de Estado constituye una conquista irrenunciable el principio segn el cual el Derecho no puede castigar los pensamientos. Pero significa esto como a veces se cree que el Derecho, a diferencia de la Moral, no puede dirigir sus prohibiciones a la voluntad del sujeto? Ya he dicho que un Derecho que asuma como funcin la proteccin de bienes jurdicos ha de tratar de impedir aquellos hechos que ex ante parecen capaces de lesionarlos. Ello supone que no es un contenido psquico, sino la peligrosidad extema de la conducta lo que ha de decidir su prohibicin. Sin embargo, tambin es cierto que la nica va de que dispone el legislador para prohibir al ciudadano que realice tales comportamientos es la de dirigirse a su mente. La norma no puede dirigirse directamente al cuerpo ni a sus movimientos extemos. De ah que slo puedan prohibirse conductas voluntarias. El imperativo normativo ha de dirigirse a la voluntad aunque, como veremos, sta slo sea una parte de la conducta prohibible. Pero cmo puede hacerse compatible esto con el firme principio de que no es lcito castigar los pensamientos? Es preciso distinguir entre los pensamientos y la voluntad que integra la conducta voluntaria. Habr que superar la contraposicin de todos los procesos psquicos internos, como si constituyeran una unidad, frente a los hechos del mundo exterior. Para la cuestin que aqu importa, respecto a la determinacin de la frontera de lo prohibible, lo decisivo no ha de ser la distincin entre lo extemo, como lo prohibible, y lo interno, como lo no prohibible. La frontera ha de situarse entre los pensamientos y la conducta voluntaria, teniendo en cuenta que tambin sta posee, junto a su manifestacin extema, una parte intema constituida por la conduccin voluntaria y consciente de aquella parte extema. A la unin de ambas partes debe referirse la prohibicin. Por s sola (separada de su control voluntario) la parte extema de la conducta es tan poco susceptible de prohibicin como sus efectos posteriores (su resultado). Pero importa, para evitar malentendidos, precisar la distincin propuesta entre pensamientos y voluntad que integra la conducta. El trmino

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voluntad es equvoco. Es frecuente utilizarlo para expresar el deseo de realizar un comportamiento. Se dice, as, que el que desea matar a otro quiere hacerlo. No es ste, evidentemente, el sentido que doy a la voluntad que integra la conducta, pues el solo deseo no produce conducta alguna. Tampoco coincide la voluntad que integra la conducta con la decisin intelectual de llevar a cabo la conducta en un momento posterior (aunque sea inmediatamente posterior). La voluntad que aqu importa es la orden mediante la cual el cerebro activa los msculos dando lugar a una determinada conducta, consciente de su significado. No da comienzo hasta que acta sobre los msculos a travs del sistema nervioso, aunque presupone el conocimiento de las consecuencias que implica dicha actuacin. Por poner un ejemplo simple y paradigmtico: la voluntad correspondiente a la conducta tpica del homicidio doloso se produce en el momento en que el sujeto que tiene en sus manos una pistola da la orden a su mano de disparar sobre una persona, sabiendo que con ello posiblemente la mate. Esta voluntad consciente no es la antesala de la conducta homicida, sino que forma parte de ella. No puede contraponerse a la conducta, porque es un elemento que la integra: la conducta es una unidad interno-externa. Prohibir una conducta implica necesariamente prohibir una actuacin de la voluntad. Ello no supone prohibir los pensamientos. Si stos no pueden penarse ^ni prohibirse no es porque sean internos, sino porque no forman parte de una conducta que trascienda al mundo exterior. A) En los delitos dolosos, la voluntad que integra la conducta se produce a conciencia de sus consecuencias lesivas tpicas. Tal voluntad consciente basta para ser calificada de dolo. Si se produce para ocasionar la lesin o puesta en peligro tpica, constituye el dolo de primer grado, ha finalidad (en sentido estricto) que entonces gua a la voluntad de inervacin muscular posee una naturaleza similar a la de los elementos subjetivos del injusto que suponen finalidades especiales a cuya persecucin se orienta la conducta voluntaria tpica. Podra plantearse la cuestin de si todas estas finalidades (incluida la que caracteriza al dolo directo de primer grado) no constituyen en realidad deseos del sujeto como los que ms arriba hemos considerado que deben sustraerse al Derecho penal. As sera si no influyesen en la conducta y en su significado social. Pero, en muchas ocasiones, la finalidad de la conducta afecta al sentido social de sta y, con ello, a su gravedad. Una finalidad positiva tiende a disminuir la reprobacin social de una conducta voluntaria en s misma nociva, en tanto que una finalidad negativa tiende a agravarla.

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No ser, sin embargo, que la valoracin social de la finalidad no es ms que expresin de la tendencia, de base moralizante, a valorar la actitud interna de los dems? Ciertamente, el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho no debe tomar en cuenta la actitud interna del sujeto, ni siquiera cuando se manifiesta en un comportamiento extemo aunque propugne lo contrario un importante sector doctrinal.'" Pero la finalidad que gua una conducta lesiva no slo manifiesta una determinada actitud interna del sujeto, sino que es causa de aquella conducta, tiende a influir en su forma de realizacin y contribuye a conferir a la misma conducta un significado de mayor o menor oposicin al bien jurdico al que afecta. Quien deja su coche aparcado en doble fila para efectuar unas compras realiza una conducta que puede dificultar la libertad de movimiento del vehculo o vehculos a los que impide la salida, pero que recibe una valoracin social mucho menos negativa que la misma conducta llevada a cabo para impedir la salida del otro coche. No es razonable pensar que en el primer caso pudiera apreciarse delito o falta de coacciones, mientras que s es posible que dicha calificacin sea apropiada en el segundo supuesto. Pinsese tambin en el distinto significado que posee el propinar a otro un golpe con animus jocandi y el hacerlo con el nico objeto de causarle dolor. Tampoco suele considerarse tan grave la eutanasia indirecta consecuencia necesaria de un tratamiento no dirigido a causar la muerte sino a calmar el dolor del moribundo, como la eutanasia directa cuyo objetivo es precisamente acelerar la muerte del enfermo. En todos estos casos la finalidad negativa no slo manifiesta una actitud interna en el sujeto, sino que confiere a la propia conducta un significado simblico de mayor oposicin al bien jurdico afectado. La conducta de eutanasia indirecta no es tan contraria al bien jurdico de la vida del enfermo como la eutanasia directa. Cuando se trata de conductas (voluntarias) cuya nocividad material es elevada, la falta de una finalidad negativa no puede impedir su prohibicin penal, sino slo disminuir su gravedad. Pero cuando el dao material de la conducta es escaso, puede resultar correcto condicionar su criminalizacin a que concurra en ella una determinada finalidad. B) En los hechos imprudentes, la conducta prohibida tambin ha de tener una parte interna, una voluntad que active los movimientos corpora10. As, la corriente que arranca de Gallas, Beitrage zur Verbrediensleltre, p. 56 (en espaol puede verse la traduccin de Crdoba Roda, bajo el ttulo La teora del delito en su momento actual, 1959, p. 62) y llega a autores como Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espaol de Mir Puig y Muoz Conde, p. 587), y Schmidhauser, Strafrecht, AUg. Teil, 2.' ed., 1975, pp. 148 y ss. y 366 y ss., entre otros.

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les necesarios. Pero esta voluntad no tiene lugar con conciencia de que de ella se seguirn consecuencias tpicas. Tambin la infraccin de la norma de cuidado exige un determinado conocimiento como base de la voluntad: el conocimiento de la situacin cuya concurrencia obliga al cuidado de que se trate. As, es preciso que el conductor conozca las condiciones del vehculo que le obligaran a reducir su velocidad o, por lo menos, los indicios que debieran llevarle a averiguar las condiciones del vehculo. Pero, o bien desconoce el peligro que supone actuar en tales condiciones (culpa inconsciente), o bien cree que su actuacin peligrosa no tendr consecuencias tpicas (culpa consciente). La conducta que infringe la norma de cuidado posee, pues, una parte interna distinta a la de un delito doloso, por lo que puede afirmarse que ambas conductas son distintas. Entendida la conducta, como aqu se hace, como unidad interno-externa, y no slo como el movimiento exterior del cuerpo, ello confirma la tesis, que sostuve en otro lugar, segn la cual la conducta dolosa infringe una norma distinta que la conducta imprudente.'' La conducta prohibida en los delitos dolosos no slo es distinta a la prohibida en los delitos imprudentes, sino tambin ms grave que sta. Hay que rechazar el planteamiento del causalismo que, al reducir la conducta a la manifestacin extema de la voluntad, no vea diferencia en la conducta de homicidio doloso y en la de homicidio culposo, sino slo en la mayor o menor posibilidad de culpar al sujeto por su participacin subjetiva en ellas. Si la norma no puede dirigirse al cuerpo, sino a la mente del sujeto, si no puede prohibir movimientos extemos sino en cuanto activados por una voluntad consciente, el objeto de la prohibicin no puede comprender las consecuencias tpicas no abarcadas por la voluntad consciente. En el delito impradente slo se puede prohibir una conducta descuidada, menos grave que la conducta voluntariamente lesiva. No voy a insistir en la fundamentacin de lo anterior, ni en la de que el dolo puede aumentar la peligrosidad objetiva de la conducta, pues a ambos argumentos aunque sin aludir a la unidad intemo-extema de la conducta ya me refer suficientemente en otro lugar.'^ S aadir, en cambio, que tambin contribuye a explicar la mayor gravedad de la conducta dolosa el significado simblico de oposicin al bien jurdico que sta encierra, a diferencia de la conducta impmdente. De la misma forma que, como ms arriba sealbamos, la finalidad de lesin de un bien jurdico (dolo directo

11. Cfr. Mir Puig, Fundn, pp. 74 y s. 12. Cfr. Mir Puig, Funcin, pp. 74 y ss.

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de primer grado) aumenta el sentido de la conducta de oposicin a dicho bien jurdico, en comparacin con lo que ocurre con el dolo directo de segundo grado o el eventual, de la misma forma, digo, toda forma de dolo otorga a la conducta un significado de negacin o abierto desprecio del bien jurdico atacado, del que carece la conducta imprudente. sta slo encierra una falta de cuidado para con el bien jurdico afectado.'^ 3. Si, segn el planteamiento propuesto, la norma se dirige a la mente, prohibiendo la activacin voluntaria y consciente del movimiento corporal, qu papel corresponde a la parte extema de la conducta? Cuando la conducta es voluntaria y consciente, su parte extema forma una unidad con su parte interna, en el sentido en que aqu la entendemos. Todo movimiento corporal dura un tiempo y especialmente los de cierta complejidad como los que importan al Derecho penal durante el cual ha de persistir, controlndolo, la inervacin motora voluntaria. sta inicia, pero tambin acompaa, la ejecucin del movimiento. Existe aqu una coincidencia temporal que no se produce entre la conducta y los resultados separados de ella. stos son posteriores a la conducta. Son posteriores al control voluntario. Son posteriores al momento en que ha de actuar la motivacin de la norma, la prohibicin. En cambio, la parte extema de la conducta se va produciendo al mismo tiempo que va siendo conducida por la voluntad. Una vez acaecido, el movimiento corporal constituye un resultado de la voluntad, pero, mientras se est efectuando, se presenta como un irse realizando de la voluntad, como una actuacin de la voluntad. Es cierto, sin embargo, que esta coincidencia temporal del control voluntario y su realizacin no excluye la posibilidad de que sta resulte errnea, es decir, distinta a la que crea efectuar el sujeto, o fallida, esto es, distinta a la que persegua. En el primer caso (error) la activacin voluntaria se basa en una representacin intelectual errnea de la realidad. As sucede, por ejemplo, cuando en el ascensor inadvertidamente apretamos el botn correspondiente al quinto piso cuando en realidad creamos presionar el del

13. Cfr. Mir Puig, Sobre el principio de culpabilidad como lmite de la pena, en Bergalli/Bustos (ed.). El Poder penal del Estado. Homenaje a Hilde Kaufmann, 1985, p. 372. En la misma lnea, W. Hassemer, Alternativas al principio de culpabilidad?. Doctrina Penal, 18, (1982, pp. 238 y s., quien observa que en los delitos con vctima, y sobre todo en los delitos que necesariamente se consuman en presencia del autor y de la vctima, el autor doloso realiza un acto de vejacin social y personal de la vctima, del cual quien acta imprudentemente est muy lejos (p. 238); ms adelante aade que, tanto en los delitos con vctima como en los sin vctima, quien acta dolosamente amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jundico, que quien acta imprudentemente; este aspecto se exacerbara en alguna clase de delitos, como los de terrorismo, en cuanto se dirigen a la destruccin del orden estatal y jundico (p. 239).

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cuarto piso. Existe activacin voluntaria, pero no conocimiento de lo que supone. En los casos de ejecucin fallida, el movimiento corporal resulta ejecutado de forma distinta a como se pretenda. Mediante un movimiento rpido se pretenda dar con la mtino en un determinado punto, pero por la velocidad del movimiento se da en otro. En ninguno de estos casos coincide totalmente el movimiento efectuado con el que se crea o pretenda realizar. Pues bien, como las normas jurdico-penales no pueden prohibir ms que conductas voluntarias y conscientes, para el Derecho penal en los casos expuestos slo puede constituir objeto de prohibicin el aspecto de realizacin extema a que alcanza la voluntad consciente: la activacin voluntaria de un movimiento (o movimientos) sin prestar la debida atencin o sin las condiciones de preparacin, habilidad, etc., necesarias (conducta imprudente), o la realizacin voluntaria de un movimiento (o movimientos) dirigido a realizar un tipo consumado (tentativa o frustracin).'* Qu diferencia hay, entonces, entre el resultado separado de la conducta y la parte exterior de sta? No pueden escapar ambas al control consciente del sujeto? Aunque esto ltimo es cierto, sigue siendo esencial la diferencia que antes sealbamos: mientras que el resultado separado es posterior a la actuacin voluntaria, los movimientos voluntarios se producen en el momento en que acta la voluntad, que ha de sostenerlos y guiarlos; y es en ese momento en el que la norma jurdico-penal puede dirigirse al sujeto y prohibirle lo que est haciendo de forma voluntaria y consciente. Cuando la actuacin extema diverge de la pretendida, no puede considerarse infractora de una norma jurdico-penal; pero en cuanto la actuacin extema sea la querida conscientemente, en cuanto pueda verse como realizacin de la voluntad consciente, integrar una conducta prohibible mientras se est efectuando. Ya hemos visto que incluso en los casos de divergencia puede subsistir una parte o aspecto del movimiento corporal atribuible a una voluntad consciente, que podr integrar una conducta prohibida (por imprudente o por constituir tentativa o frustracin). En cambio, el resultado separado de la conducta no puede constituir nunca objeto de prohibicin de la norma, porque se produce en un momento posterior a aquel en que la norma puede dirigir su imperativo al sujeto. En la medida, por tanto, en que los movimientos corporales estn siendo controlados por una voluntad consciente, est teniendo lugar una

14. Cfr. Gimbemat, ADPCP, 1988, pp. 587 y s., considera que en los actos fallidos no hay en absoluto ninguna voluntariedad, pero me parece difcil negar que en ellos, por lo menos, se quiere mover el cuerpo de algn modo.

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conducta prohibible, porque an puede ser interrumpida. Pero, e qu momento da comienzo dicha conducta prohibiblel Es preciso que llegue a iniciarse algn movimiento extemo, o basta con que el cerebro d la orden a travs del sistema nervioso? La pregunta no sera necesaria, si no fuera por la posibilidad, remota pero no descartable, de que una orden de inervacin de un msculo no logre su objetivo ni siquiera mnimamente; por ejemplo, por producirse una parlisis en dicho momento si la parlisis es antecedente y el sujeto es consciente de ella, cualquier intento de movimiento constituira una tentativa irreal. No me refiero a los casos en que un obstculo exterior, como el excesivo peso de un objeto, impide el movimiento pretendido, porque en ellos existe por lo menos una cierta inervacin muscular, una aplicacin de fuerza externa que hace indudable el comienzo de una conducta extema. Pienso en supuestos como el de quien, en el momento de ir a apretar un botn que debera activar un explosivo, se siente paralizado y no puede llegar a comenzar ningn movimiento (suponiendo que antes no ha comenzado ya la tentativa). Es evidente que en el Derecho espaol en tal caso extremo no habra tentativa, pues el artculo 3 CP exige para sta que el culpable d principio a la ejecucin directamente por actos exteriores. Ms difcil es decidir si ello se debe a la falta de una conducta prohibible o a razones poltico-criminales que aconsejen la no punibilidad de un comportamiento en s mismo injusto. Me inclino a pensar que es preferible la primera fundamentacin. Aunque para el comienzo de la tentativa baste la realizacin de una parte de la conducta tpica, para que dicha parte inicie la infraccin de la norma ha de estar constituida, a su vez, por algn acto o actos que en s mismos posean todas las notas propias del comportamiento humano. Si ste constituye una unidad intemo-extema, slo podr considerarse iniciado el injusto de la tentativa cuando el sujeto logre realizar algn acto que posea la doble dimensin indicada, interna y extema. Para que exista un comienzo de tentativa prohibido en un Derecho penal que nicamente quiere prohibir comportamientos, es preciso que tenga lugar una verdadera conducta objetivo-subjetiva. Que para la tentativa baste con la ejecucin parcial de un determinado hecho, no significa que pueda faltar en ella una parte de los elementos estructurales del concepto de comportamiento. No hay que confundir un intento fallido de injusto con lo que es el injusto de la tentativa. En el ejemplo ms arriba propuesto nicamente existe lo segundo: un intento completamente fracasado de infringir la norma. De lo anterior se desprende que la posibilidad de prohibir una conducta no empieza hasta que sta completa su estructura adquiriendo, siquiera m-

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nimamente, su dimensin extema. Pero no llega entonces demasiado tarde la prohibicin? No debera prohibirse ya la emisin de la orden por el cerebro? Creo que no. Como decamos ms arriba, los actos humanos que importan al Derecho penal tienen siempre, por breves que sean, una duracin extema durante la cual ha de mantenerse su conduccin voluntaria. Para evitar que se lleven a trmino basta con dirigir la prohibicin a partir del momento en que empieza su manifestacin extema voluntaria. Anticipar la prohibicin a un momento anterior cosa que en s misma sera posible supondra una extensin innecesaria del alcance de las normas jurdico-penales. No hay, pues, razn para abandonar el principio segn el cual slo lo que el hombre hace voluntariamente en el mundo exterior puede ser objeto de la prohibicin de una norma jurdico-penal. 4. Una vez analizados el contenido y la funcin de la parte intema y de la parte extema de la conducta, estamos en condiciones de plantear la cuestin de si el desvalor de la accin ha de referirse a la parte intema, a la ex tema o a ambas. El punto probablemente ms oscuro de la distincin del desvalor de la accin y el desvalor del resultado tal vez sea a cul de ambos conceptos corresponde el desvalor de la parte extefna de la conducta. Nadie discute que el desvalor de la parte intema de la conducta es desvalor de la accin, ni que el desvalor correspondiente al resultado separado de la conducta es desvalor del resultado.'^ Menos decidida est la calificacin del desvalor correspondiente a la parte extema de la conducta, que puede verse como integrante de la conducta voluntaria,'* pero tambin como un producto de la voluntad que nicamente adquiere relevancia jurdico-penal cuando resulta tpica. Tngase en cuenta que los delitos de mera actividad lesionan o ponen en peligro algn bien jurdico mediante la sola realizacin de la parte extema de una conducta. A mi juicio, la particular dificultad del problema planteado estriba en el hecho de que la parte extema de la conducta puede ser contemplada

15. Otra cosa es el apartado de la teora del delito en que han de situarse ambas clases de desvalor. As, en mi opinin, el desvalor del resultado no puede integrar el injusto, sino sw punibilidad, por lo que no hablar del injusto del resultado, como a veces se hace. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, 2.ed., 1985, p. 110. 16. Welzel incluy en el desvalor de la accin no slo el desvalor de la intencin, sino tambin elementos extemos de la accin como las caractersticas personales de los delitos especiales y el carcter descuidado de la conducta imprudente. Cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 62 y 18. Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espaol de Mir Puig y Muoz Conde, 1981), se inclina claramente por referir \a. forma de comisin del hecho al desvalor de la accin. Tambin en este sentido Cerezo Mir, Curso de Derecho penal, 3." ed., 1985, p. 363.

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tanto desde un punto de vista ex ante como desde un punto de vista ex post. Puede valorarse ex ante, en funcin de la peligrosidad que parece entraar ai iniciarse y durante su ejecucin, y ex post, una vez comprobado el efectivo carcter lesivo de la misma o si realmente ha puesto en peligro un bien jurdico.'^ Es precisa, pues, una solucin diferenciadora, que decida la cuestin planteada segn cul sea la perspectiva, ex ante o ex post, que se adopte. La valoracin de la peligrosidad ex ante ha de contribuir a decidir el desvalor de la accin, mientras que la efectiva lesividad o virtualidad lesiva comprobada ex post ha de integrar el desvalor del resultado.'* Si se acepta la tesis de que el desvalor del resultado no puede condicionar lo injusto del hecho, sino slo su relevancia jurdico-pena/, el desvalor resultante de la parte extema de la conducta, tampoco puede integrar lo injusto.'^ Pero ello no obsta, segn lo dicho, a que la peligrosidad ex ante de la parte extema de la conducta no slo condicione lo injusto del hecho, sino que constituya la base primera de la prohibicin. Aunque la norma deba dirigirse a la mente del sujeto y slo puedan prohibirse conductas voluntarias y conscientes, tampoco tiene sentido, en un Derecho penal preventivo y protector de bienes jurdicos, prohibir conductas que no aparezcan como externamente peligrosas en el momento de ir a realizarse y durante su realizacin. En este punto podra plantearse la pregunta de si no sera posible efectuar un razonamiento paralelo respecto al resultado separado de la conducta. No cabra igualmente distinguir entre la efectiva produccin del resultado {ex post) y el posible resultado {ex ante)l Si la efectiva produccin del resultado no puede prohibirse porque es posterior al momento de incidencia del imperativo normativo, no ser posible integrar en el injusto el resultado que aparece como posible en el momento de la accin? La respuesta ha de ser negativa. La norma slo puede prohibir lo que sus destinatarios pueden hacer, y lo que los ciudadanos pueden hacer son slo con-

17. Pongo entre comillas la expresin puesta en peligro, porque, aunque es usual, me parece incorrecto hablar de un peligro ex post, pues todo juicio de peligrosidad supone un pronstico ex ante. Ex post debera hablarse alrespectode una mayor o menor proximidad de la lesin. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., p. 171. 18. Tal vez la distincin propuesta contribuya a deshacer el equvoco que haya podido inducir a algn autor a considerar que el desvalor propio de la peligrosidad ex ante para un bien jurdico que yo sito en el injusto, enrealidadconstituye parte del desvalor delresultado,porque proviene del peligro para dicho resultado. Cfr., en este sentido. Cobo y Vives, Derecho penal. Parte general, 1984, p. 260. Vid. tambin en esta lnea. Huerta Tocildo, Sobre el contenido, cit., p. 69. 19. Como ya sostuve en Mir Puig, Funcin, p. 66, nota 92, y Derecho penal, p. 107, nota 15.

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ductas. El resultado separado de la conducta no es el hacer ni forma parte de l, sino que constituye un efecto del hacer. Es cierto que la lesin del bien jurdico es lo que en realidad ha de querer evitar un Derecho penal protector de bienes jurdicos, pero para conseguir tal objetivo las normas slo pueden prohibir aquello a travs de lo cual sus destinatarios pueden lesionar el bien jurdico: la conducta peligrosa sometida al control voluntario y consciente del sujeto. La evitacin del posible resultado {ex ante) es el objetivo de la prohibicin, pero slo la conducta voluntaria y consciente puede constituir el objeto de dicha prohibicin, slo ella puede considerarse lo prohibido, lo injusto. El desvalor del resultado es la razn primera de la prohibicin, presupuesto de la misma, pero ello no supone que integre su objeto?^ En cuanto a la efectiva produccin del resultado {ex post), no puede verse ni como objetivo de la prohibicin (los objetivos no pueden ser pasados, han de ser futuros), ni como objeto de la misma. No quiero acabar este apartado sin tratar de evitar un equvoco. Que el resultado no pueda integrar el injusto no significa que haya de perder un solo pice de su importancia poltico-criminal. Con frecuencia parece suponerse que la posicin sistemtica del resultado dentro del injusto es la nica que le reconoce suficientemente su importancia. Parece partirse de la idea de que no todas las categoras del delito tienen la misma relevancia. Se da a entender que la punibilidad es un requisito de rango inferior al de la antijuridicidad. Ni siquiera parece suficiente afirmar como yo hago que la punibilidad condiciona la propia tipicidad penal del hecho. Todo ello carece de justificacin. La relevancia jurdico-penal de un hecho depende tanto de que infrinja una prohibicin como de que realice un tipo penal. Sin el resultado tpico, el posible injusto carecer del primer presupuesto de la infraccin penal: la tipicidad penal?^ Personalmente, isstoy convencido de la capital importancia poltico-criminal que corresponde al resultado como condicin de la intervencin penal (en los delitos imprudentes) o de su gravedad (en los delitos dolosos). De ah que me haya esforzado en otros lugares en aportar argumentos poltico-criminales, vinculados a la seguridad jurdica y a la necesidad de pena desde un punto de vista preventivo, en fa20. Se sale as al paso de la lnea argumental que pretende derivar la pertenencia del resultado al injusto del hecho de que la prohibicin persiga evitar la lesin de un bien jurdico. Cfr., as. Huerta Tocildo, Sobre el contenido, cit., pp. 69 y 71; Cerezo Mir, Curso, cit., pp. 364 y s. Aunque pueda decirse que l es, pues, el (probable) resultado lo que determina el injusto, como afirman Cobo y Vives, Derecho penal cit., p. 260, en el sentido de que la voluntad de evitar el probable resultado es motivo de la prohibicin, ello no supone que el futuro resultado sea lo prohibido, lo injusto. Que algo determine o sea causa de otra cosa no significa que forme parte de sta. 21. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., p. 110.

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vor de la consideracin del resultado como criterio fundamental de la relevancia jurdico-penal de un hecho.^^ Un planteamiento como el que suscribo no tiene, pues, por qu suponer un adelantamiento de la lnea de defensa ni vulneracin del principio de intervencin mnima del Derecho penal.^^ Por el contrario, subraya la funcin de lmite de responsabilidad {Haftungsgrenze) del resultado, aconsejable desde el prisma del carcter fragmentario del Derecho penal.^''

III La delimitacin de la parte objetiva y la parte subjetiva del tipo resulta dificultada por la necesidad de tomar en consideracin conocimientos y poderes especiales del sujeto. Hace ya tiempo que se halla extendida en la doctrina la opinin segn la cual la imputacin del resultado slo es posible cuando la accin que lo caus era adecuada para producirlo a los ojos del espectador imparcial situado en el momento de la accin {ex ante) y dotado de los conocimientos especiales del sujeto, adems de los que tendra una persona inteligente.^^ Por otra parte, segn un sector doctrinal que comparto, en el tipo omisivo y en el imprudente hay que tener en cuenta tambin las facultades individuales del sujeto.^* Tambin dificulta la separacin de parte objetiva y parte subjetiva del tipo el hecho de que la valoracin del error como vencible o invencible dependa de datos objetivos y subjetivos. Una vez admitido que el error, como el dolo, afecta al tipo de injusto, se advierte que no slo encierra un significado subjetivo, como da por supuesto la teora psicolgica de la culpabilidad cuando lo contempla como mera causa de exclusin psquica dolosa. Es evidente que el error excluye esta conexin psquica, pero su valoracin como vencible o invencible depende de algo normativo y en primer lugar
22. Cfr. Mir Puig, Funcin, pp. 66 y ss., y Derecho penal, pp. 109 y s. 23. La frase entrecomillada, con la que se me atribuye una consecuencia poltico-criminal que rechazo, es de Cobo y Vives, Derecho penal, cit., p. 260. Alerta de los peligros de erradicar del injusto el resultado. Huerta Tocildo, Sobre el contenido, cit., pp. 67 y ss. 24. Asigna esta funcin limitadora al resultado, pero considerndolo elemento del injusto, Krilmpeimann, Festschriftfr Jescheck, 1985, pp. 315 y s. 25. Cfr., por ejemplo, Maurach, Tratado de Derecho penal (trad. y notas de Derecho espaol de Crdoba Roda, 1962, pp. 236 y s.). 26. En la doctrina espaola, con referencias a la alemana, cfr., en relacin con el tipo omisivo. Silva Snchez, El delito de omisin, 1986, pp. 298 y s.; para el tipo imprudente, Mir Puig, Derecho penal, cit., pp. 233 y ss.; Zugaldta Espinar, La infraccin del deber de cuidado en el sistema del delito culposo, ADPCP, 1984, pp. 321 y ss.; Silva Snchez, op. cit., p. 215; Quintero Olivares, Derecho penal. Parte general, 1986, p. 357.

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objetivo: de si el error es o no atribuible a la infraccin de una norma de cuidado. Por ltimo, la inclusin del dolo en el injusto puede tener como consecuencia no slo la diferenciacin de la parte subjetiva del tipo doloso y del impradente, sino tambin de la propia parte objetiva de ambas clases de tipos. Todo ello puede conducir a poner en cuestin una separacin tajante de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto. Se proseguira, as, la evolucin que inici el neokantismo y continu el finalismo al relativizar y abandonar la contraposicin de parte objetiva y parte subjetiva del delito. Veamos por separado las distintas cuestiones enunciadas. 1. Consideremos en primer lugar la posicin sistemtica que corresponde a los conocimientos y facultades individuales del sujeto que afectan al tipo de injusto. Dado el carcter personal de estos elementos, pudiera pensarse que corresponden a la parte subjetiva del tipo. Sin embargo, me parece difcil negar que deban condicionar el tipo objetivo. Pinsese en el clsico ejemplo del sobrino que hace subir a su to rico en un avin con la esperanza de que en l encuentre la muerte. Cmo negar que la respuesta a la cuestin de si con ello realiza una accin adecuada ex ante para matar, depende de si el sobrino conoce o no la presencia de una bomba en el avin? No se trata slo de que tal conocimiento condicione el sentido subjetivo de la accin, sino de que ex ante cualquiera considerar que hacer subir a un avin sabiendo que en l hay una bomba es una accin objetivamente adecuada para matar, mientras que no le parecer una va objetivamente idnea para tal fin si se desconoce la existencia de la bomba. Claro est que si la adecuacin se enjuiciase ex post el planteamiento podra ser otro: podra afirmarse dicha idoneidad siempre que se descubriese a posteriori la bomba, y considerarse que su desconocimiento slo da lugar a un error excluyente del dolo. Pero, por una parte, ello supondra condicionar la concurrencia de la base objetiva del injusto a la situacin resultante con posterioridad al momento de la prohibicin, que ya sabemos que es el de la conducta. Ello se opondra a la concepcin que aqu se defiende. Y, por otra parte, trasladar al mbito del error el problema que examinamos no impedira que volviera a plantearse en trminos objetivos. Aunque el error tenga naturaleza subjetiva, su valoracin como vencible o invencible depende del juicio objetivo del hombre medio situado ex ante. Sobre esto ltimo volveremos ms abajo. Si se descarta como estimo obligado el punto de vista ex post para decidir la parte objetiva del injusto, me parece obligado tomar en consideracin en dicha parte los conocimientos y facultades especiales del sujeto.

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Dejarlos, por el contrario, para la parte subjetiva del tipo, planteara la misma dificultad insalvable con que tropiezan quienes reservan los poderes especiales del sujeto para la culpabilidad: de la misma forma que, una vez negada la concurrencia del injusto, no cabe castigar por el hecho de que exista culpabilidad,^^ tampoco cabe afirmar el injusto, aunque concurra su parte subjetiva, si ha empezado por negarse su parte objetiva. As, si en el ejemplo propuesto no se tuviese en cuenta en la parte objetiva del injusto el conocimiento especial de la existencia de una bomba, habra que negar la parte objetiva del injusto, y luego no podra ya afirmarse el tipo de injusto solamente basndose en su parte subjetiva. Si el injusto requiere una parte objetiva y otra subjetiva, faltar en cuanto deje de concurrir una de ambas partes. Lo mismo sucedera si no se incluyesen en la parte subjetiva del tipo de injusto las facultades individuales especiales que pueden condicionar el nivel de exigencia de la norma. Considrese el conocido ejemplo del cirujano superior a la media, capaz de usar una tcnica operatoria que slo pocos pueden utilizar. Si deja de emplearla voluntariamente y aplica otra tcnica ms simple pero mucho ms peligrosa, acta antinormativamente. Si la capacidad especial del cirujano no se tomase en cuenta en la parte objetiva del tipo, habra que negar sta suponiendo que la tcnica ms simple fuera correcta para el cirujano medio. Aunque a continuacin se afirmase la parte subjetiva del tipo, no sera posible, pues, considerar concurrente el tipo.^^ En realidad, es habitual incluir en la parte objetiva del tipo elementos personales como las condiciones que requiere la ley en los autores de los delitos especiales, que sin duda condicionan la gravedad objetiva de la conducta.2^ Tambin el plan de ejecucin del sujeto constituye un dato decisivo para decidir en qu momento da comienzo la tentativa, y ello afecta a la parte objetiva del tipo.^" La explicacin de todo ello ha de verse en que una cosa es que determinados elementos psquicos o personales condicionen la prohibicin de una conducta o su mayor o menor gravedad, y otra cosa es que dichos elementos integren la parte subjetiva de la conducta prohibida. De hecho, si la conducta se concibe en el sentido aqu mantenido, con una parte interna que no da comienzo hasta que el sujeto dirige a su cuerpo una orden de movimiento, la mayora de tales elementos no integran la
27. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., p. 465. 28. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., pp. 234 y s.; Silva Snchez, El delito de omisin, cit., pp. 214 y s. 29. Cfr., por ejemplo, Welzel, Das deutsche Strafrecht, cit., pp. 63 y s. 30. Cfr., por todos, Farr Trepat, La tentativa de delito, 1986, pp. 169 y ss.

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conducta prohibida. Los poderes especiales del sujeto, como sus caractersticas personales y su plan de ejecucin, condicionan la valoracin de la conducta, pero no integran la voluntad consciente ni su realizacin extema. 2. Es evidente que el error afecta a la parte subjetiva del hecho, y en la sistemtica aqu acogida, que sita el dolo en el tipo de injusto, excluye la parte subjetiva del tipo doloso. Sin embargo, la problemtica del error no acaba ah, sino que afecta tambin a la parte objetiva del tipo. No en el sentido, por supuesto, de que modifique la parte objetiva del tipo doloso, que seguir concurriendo aunque falte el dolo, sino en el sentido de que, en caso de error, ser preciso algo ms que el tipo objetivo para que siga en pie la tipicidad del hecho, a saber: que el error se deba a imprudencia, que es lo que sucede cuando el error es vencible. Intentar justificar estas afirmaciones. Si slo se contempla el error en su significado subjetivo de ausencia de dolo, no es posible comprobar si, pese al error, subsiste un hecho tpico. No basta para ello que concurra la parte objetiva del tipo doloso, que sin su parte subjetiva el dolo no slo no da lugar al tipo doloso, sino, por s solo, tampoco a ningn tipo imprudente. Si esto es evidente, no lo es tanto la otra afirmacin que he efectuado, la de que el carcter vencible del error, necesario para que concurra un tipo imprudente, ha de considerarse un elemento de la parte objetiva de dicho tipo imprudente. Es fcil admitir que la infraccin del deber objetivo de cuidado, necesaria para que el error d lugar a un tipo imprudente, integre la parte objetiva del mismo. Ms discutible puede parecer que la vencibilidad subjetiva del error se incluya entre los elementos de la parte objetiva del tipo imprudente basado en dicho error. Pues bien, esto es lo que sostengo cuando afirmo que el carcter vencible del error es condicin de la parte objetiva del tipo imprudente correspondiente, pues la vencibilidad ha de ser no slo objetiva, sino tambin subjetiva.^' En favor de este planteamiento recordar lo dicho en el nmero anterior respecto a las condiciones personales que afectan al tipo: su carcter subjetivo no impide que deban contemplarse en la parte objetiva del tipo. Si, como veamos, las facultades personales del cirujano excepcional haban de elevar el deber de cuidado necesario para el tipo objetivo del hecho imprudente, las condiciones individuales de que depende la evitabilidad del error tambin condicionarn la parte objetiva del tipo. Me remito a los ar-

31. La componente subjetiva de la vencibilidad del error se requiere expresamente por el nuevo artculo 6 bis a del Cdigo penal, que para decidir el carcter vencible del error obliga a atender a las circunstancias del hecho y las personales del autor.

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gumentos que, desde mi punto de vista, hacen necesario este planteamiento. Slo reiterar aqu algo que impide considerar que esta construccin pueda reputarse contradictoria con el principio de que la parte subjetiva del hecho corresponde a la parte subjetiva del tipo: las condiciones personales de las que depende la vencibilidad del error no forman parte de la conducta tpica, ni, por tanto, tampoco de su parte subjetiva, sino que constituyen elementos externos a la conducta que condicionan su sentido objetivo. Suele admitirse que el tipo objetivo no slo ha de comprender los elementos materiales de la parte extema de la conducta, sino tambin las condiciones personales, psquicas o normativas de las que depende la concurrencia de los elementos objetivos de la conducta.^^ Las consideraciones aqu efectuadas vienen a confirmarlo y a abundar en la imposibilidad de una separacin tajante de lo objetivo y lo subjetivo del tipo. 3. La parte objetiva del tipo doloso puede tambin verse influida por la concurrencia del dolo, centro indiscutible de su parte subjetiva. No voy a referirme aqu al hecho de que el significado objetivo-extemo de la conducta tpica depende muchas veces de la presencia de dolo, lo que hace que en tales casos sea imaginable la realizacin imprudente del hecho pinsese, por ejemplo, en el engao tpico de la estafa, o en la actuacin violenta que exige el delito de coaccionesP Esto bastara por s solo para relativizar la distincin de parte objetiva y parte subjetiva del tipo. Pero existe otra dificultad con que tropieza tal distincin y que querra considerar en este lugar. Se trata de la conveniencia de diferenciar la parte objetiva del tipo doloso y la parte objetiva del tipo impmdente, diferenciacin que, evidentemente, supone que la presencia o ausencia de dolo no slo condiciona el tipo subjetivo, sino tambin un distinto tipo objetivo. El problema podra plantearse ya a partir del tema del error contemplado en el punto anterior. Si el error puede dejar en pie la parte objetiva del tipo doloso no obstante ser invencible y excluir, por tanto, la parte objetiva del tipo impmdente, es que la parte objetiva del tipo doloso no coincide con la del impmdente, sino que requiere menos que ste: no requiere la infraccin de la norma de cuidado.
32. Cfr., por ejemplo, Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espaol de Mir Puig y Muoz Conde, 1981, pp. 373 y s.). Tambin Welzel, Das deutsche Strafrecht, ll.ed., 1969, p. 63. 33. Cfr. Welzel, op. cit, p. 63; Mir Puig, El delito de coacciones en el Cdigo penal, ADPCP, 1977, pp. 290 y ss.

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Pero existe otro aspecto del tipo objetivo que probablemente tambin deba plantearse de forma distinta en el tipo doloso y en el imprudente. Me refiero a la propia imputacin objetiva. Me parece sostenible que para la imputacin objetiva del hecho se exija un grado de peligro menor en ciertos casos de intencin. As, en el ejemplo del tirador no experto que apunta con un fusil desde una gran distancia a otra persona con nimo de matarla, aunque el riesgo de que se produzca este resultado sea mnimo, hay que considerarlo suficiente para fundamentar la imputacin de la muerte en caso de que se produzca.^'* A mi juicio, ello ha de basarse no slo en la concurrencia de intencin, sino tambin en que sta se revela externamente a travs de una conducta objetivamente expresiva de una direccin final homicida. Pero esto presupone que concurre la intencin y, por tanto, que sta contribuye a condicionar los presupuestos de la imputacin objetiva. Ms discutible sera la cuestin de si la diferencia entre el tipo objetivo de los delitos dolosos y el de los culposos ha de llegar hasta el punto de resultar innecesaria, en los primeros, la comprobacin de la imputacin objetiva del hecho.^^ Me inclino a dar respuesta negativa a esta cuestin. Por una parte, incluso en los casos de intencin exteriorizada como el expuesto, debe seguir exigindose un determinado grado, siquiera mnimo, de riesgo tpicamente relevante que se realice en el hecho. Por otra parte, si en lugar de intencin concurre dolo directo de segundo grado o dolo eventual, no ser posible rebajar del mismo modo el nivel de riesgo exigible para la imputacin del hecho.

IV No es posible aqu examinar con detalle la funcin que corresponde a lo subjetivo en el mbito de las causas de justificacin, pero s querra esbozar alguna reflexin al respecto. Por una parte, importa aludir al papel que debe jugar lo objetivo y lo subjetivo en el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Por otra parte, deseara replantear la cuestin del elemento subjetivo de justificacin. 1. La teora estricta de la culpabilidad no concede ninguna eficacia excluyente o atenuante del injusto al aspecto subjetivo representado por la
34. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, p. 191. 35. Cfr. en esta lnea Armin Kaufmann, "Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, en Festschrift fr Jescheck, 1985, pp. 251 y ss.

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creencia errnea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Basta, segn esta teora, con la ausencia de los elementos objetivos de la justificacin para que el hecho tpico pueda considerarse antijurdico y, en su caso, como constitutivo incluso de un injusto doloso. Ello no deja de resultar sorprendente, si se tiene en cuenta que la teora de la culpabilidad, formulada por Welzel, constituye una de las tesis fundamentales del finalismo. No parece muy coherente sostener, por una parte, que el injusto depende esencialmente de la finalidad del sujeto, de modo que no basta con la nocividad extema del hecho para fundamentar la antijuridicidad del hecho doloso, y afirmar, por otra parte, que no es precisa para el injusto doloso la voluntad de realizar un hecho no justificado, sino que basta con que no concurran los requisitos objetivos de su justificacin. Una vez admitida la necesidad del dolo para el injusto doloso, lo coherente es extender dicha necesidad a todo el hecho antijurdico. Si el supuesto de hecho injusto requiere tanto la concurrencia del supuesto de hecho tpico como la ausencia del supuesto de hecho de una causa de justificacin, para que pueda considerarse doloso ser preciso que la voluntad consciente del sujeto se extienda a ambas componentes del supuesto de hecho. Es cierto que la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, al no afectar al conocimiento del tipo (positivo), no puede excluir el carcter doloso de ste. Pero si el hecho injusto no requiere slo la realizacin de un tipo, sino tambin que la misma no se halle justificada, tampoco la presencia de un tipo doloso bastar para que pueda afirmarse la presencia de un hecho injusto doloso. Adems del dolo tpico, ser preciso admitir la necesidad de un concepto de dolo ms amplio que abarque tambin la ausencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin: el injusto doloso requerir no slo el dolo tpico, sino la ausencia de la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin .^^ El finalismo no ha visto la posibilidad de este planteamiento porque ha partido de la consideracin errnea de que la presencia o ausencia de una causa de justificacin no supone la concurrencia o ausencia de elementos integrantes del supuesto de hecho prohibido, sino que solamente afecta a la valoracin de dicho supuesto de hecho. ste estara totalmente descrito en el tipo. Tal planteamiento es incorrecto. Pasa por alto que el hecho realizado sin causas de justificacin no slo merece una valoracin distinta que el realizado, por ejemplo, en legtima defensa, sino que requiere la ausen36. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., pp. 198 y s.

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cia de los presupuestos situacionales que integran el supuesto de hecho o tipo de la legtima defensa. Si el homicidio necesario del injusto agresor no merece el juicio de antijuridicidad es, precisamente, porque constituye un hecho distinto en su propia existencia fctica al del homicidio de quien no agrede ilegtimamente. Pues bien, si la ausencia de los presupuestos del tipo de las causas de justificacin integran el supuesto de hecho prohibido, ser coherente con la contemplacin de la parte subjetiva de la conducta en el injusto el considerar que el desconocimiento de la ausencia de los elementos objetivos de una causa de justificacin impide que pueda considerarse completa la parte subjetiva del hecho injusto doloso aunque se admita, como he dicho ms arriba, que ello no impide la subsistencia del carcter doloso del tipo. 2. Tampoco es coherente el planteamiento finalista que, al tiempo que sostiene la teora estricta de la culpabilidad, exige peira la justificacin la presencia del elemento subjetivo de justificacin. Si la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin se considera como aquella teora un error de prohibicin, el error inverso, consistente en desconocer la efectiva concurrencia de aquellos presupuestos, debera considerarse constitutivo de un delito putativo impune.^^ No slo no hace esto el finalismo ortodoxo, sino que supone suficiente la intencin antijurdica para considerar concurrente el pleno injusto del delito consumado. Mientras que no atribuye ningn papel a la creencia errnea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, el finalismo ortodoxo considera suficiente la creencia de realizar un hecho no justificado para sostener su plena antijuridicidad. Ms defendible puede resultar el planteamiento contrario: mantener la necesidad del conocimiento de la ausencia de los presupuestos de una causa de justificacin para el injusto doloso y discutir, en cambio, la exigencia del elemento subjetivo de justificacin. Mientras que no es posible admitir un hecho doloso sin que ste sea conocido (en todos sus elementos esenciales) por el sujeto, se acepta generalmente que la concurrencia de voluntad criminal no impide la impunidad de la tentativa irreal. Aqu quiero sugerir la hiptesis de que la actuacin con desconocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin se produzca en las condiciones propias de una tentativa irreal: supngase que ante la situacin que conoce el sujeto, todo el mundo hubiera advertido la concurrencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin.
37. Vase Elena Farr, La tentativa de delito, 1986, pp. 445 y s., y 447.

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Pero antes de entrar en el anlisis de este supuesto, conviene remontarse a las bases del problema. Si, como suele admitirse, se consideran relevantes tanto el desvalor de accin como el de resultado, es coherente entender que si resulta excluido ste lo que sucede cuando, pese a faltar el elemento subjetivo de justificacin, concurren los presupuestos objetivos de sta no concurre completo el hecho pretendido. La opinin contraria del finalismo, que desconoce la ausencia del desvalor del resultado apreciando un hecho consumado completo, slo podra mantenerse si se reputase innecesario para tal hecho dicho desvalor del resultado. Aunque creo que el desvalor del resultado no puede afectar al injusto, s pienso que debe condicionar la punibilidad del hecho y, por tanto, su relevancia jurdico-penal. As interpreto la exigencia del desvalor de resultado por parte del Derecho positivo para el delito consumado. De la misma forma que el resultado tpico es necesario para la consumacin del tipo penal, la valoracin positiva del resultado que tiene lugar cuando concurren los elementos objetivos de una causa de justificacin, impide que el tipo penal d lugar a un pleno injusto penal correspondiente. Comparto, pues, la opinin dominante que considera necesario rebajar la pena aplicable cuando, pese a concurrir desvalor de la accin, falta el desvalor del resultado por la presencia de los elementos objetivos de justificacin. En Derecho espaol es posible, para ello, apreciar en estos casos una eximente incompleta (artculo 9, 1. CP).^^ Al mismo resultado llega la doctrina alemana mayoritaria estimando que la falta de desvalor de resultado da lugar a una situacin materialmente coincidente con la que se produce cuando el tipo no llega a consumarse y que procede, por tanto (siquiera por analoga) la atenuacin propia de la tentativa.^^ Pero todo ello presupone que subsista el necesario desvalor de la accin. La cuestin que deseo plantear aqu es, precisamente, si la falta del

38. Cfr. Mir Puig, Derecho Penal, p. 360. En contra de mi propuesta, Maqueda Abreu, Los elementos subjetivos de justificacin. La Ley, 11 de mayo de 1984, pp. 7 y s., subestimando la importancia que en mi concepcin del delito corresponde al desvalor del resultado, que si no afecta al injusto, s condiciona su relevancia penal, decisiva tanto como el injusto para el Derecho penal; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal espaol, 3." ed., 1985, pp. 413 y s. 39. Cfr., por todos, Jescheck, Tratado, p. 449; Farr Trepat, La tentativa, cit., p. 449. En Espaa acoge este tratamiento un sector doctrinal representado, por ejemplo, por autores como Gimbemat, Introduccin a la Parte general del Derecho penal espaol, 1979, p. 51, y Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 121 y ss. En el mismo sentido, pero slo para los casos en que el Derecho vigente exige expresamente un elemento subjetivo de justificacin (pues cree que en los dems bastar para la plena justificacin Ja concurrencia de elementos objetivos). Rodrguez Mounio, Legtima defensa real y putativa en la doctrina penal del Tribunal Supremo, 1976, pp. 51 y ss., y Consideraciones generales sobre la exclusin de la antijuridicidad, en Libro Homenaje al Prof. J. Antn Oneca, 1982, pp. 517 y ss.

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elemento subjetivo de justificacin basta por s sola para la subsistencia del desvalor de la accin necesario para el injusto. La respuesta deber ser, evidentemente, afirmativa para quien considere que el desvalor de la accin necesario para el injusto es desvalor de la parte subjetiva de la conducta. No es ste mi punto de vista. Lo injusto de la accin procede de la peligrosidad ex ante de su completa realizacin objetivosubjetiva. No basta para la prohibicin de una conducta que se deba a una voluntad dirigida a lo que cree constituir una lesin del Derecho. Es preciso que la voluntad persiga una realizacin extema que ex ante, efectivamente, desea evitar el Derecho lo que es independiente de que ello se consiga o no ex post. De ah que no deba considerarse antijurdica la tentativa irreal, a pesar de que supone una voluntad que en s misma podra considerarse contraria al Derecho. Esta voluntad tambin concurre en la tentativa inidnea punible, pero sta ha de diferenciarse precisamente de la tentativa irreal por el hecho de que en ella ha de existir peligrosidad ex ante, peligrosidad que ha de faltar en la tentativa irreal.''" Ahora bien, el juicio de pronstico ex ante que permite decidir la presencia o ausencia de peligrosidad en el momento de acometer el intento, ha de efectuarse atendiendo al conocimiento de la situacin de que dispone el sujeto. As, por ejemplo, quien por el nerviosismo propio de la situacin toma equivocadamente un frasco de una sustancia inocua en lugar del contiguo que contiene veneno, realiza una tentativa inidnea punible si trata de envenenar a otro, porque en este caso es peligroso ex ante administrar una sustancia que, si efectivamente fuese la que se cree, sera mortal. Es evidente, en cambio, que si el sujeto conoce la verdadera naturaleza de la sustancia, no habr peligro alguno, y slo una tentativa irreal impune, si intenta absurdamente envenenar con tal sustancia. Del mismo modo, cometer tentativa inidnea punible quien aprieta el gatillo de una pistola que cree cargada, mientras que el intento ser impune si el sujeto sabe que el arma est descargada pero espera, sin base racional alguna, que, pese a todo, su accin causar la muerte de otra persona. El conocimiento de la situacin que tiene el sujeto es relevante, pues, para decidir la peligrosidad ex ante de una accin. Aplicando esta observacin al caso de desconocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, se advertir que dicho desconocimiento permitir casi siempre afirmar la peligrosidad ex ante necesaria para la subsistencia del desvalor de la accin. Normal40. Cfr. Mir Puig, Funcin, p. 69.

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mente podr decirse que cualquier persona racional que desconociese, por ejemplo, la concurrencia de una de las indicaciones justificantes de la interrupcin del embarazo, efecta una conducta que ex ante corre un peligro serio de realizar el tipo negativo del delito de aborto. Pero ello no siempre ha de ser as. Hay que admitir la posibilidad siquiera sea excepcional, como todas las de tentativa irreal, de que el desconocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin no baste para afirmar la necesaria peligrosidad ex ante. As, por ejemplo, cuando el sujeto no toma en serio en absoluto una amenaza de agresin actual que, por su contexto, cualquier persona racional considerara que exige una defensa urgente, y, pese a ello, el sujeto amenazado efecta lo que cree una agresin cuando en realidad constitua una defensa absolutamente necesaria. Hay aqu, como en los casos usuales de tentativa irreal, un pronstico que ha de considerarse irracional a la vista de los datos de que dispona el sujeto. Hay que rechazar una posible interpretacin de casos como ste en el sentido de que en realidad no faltase en ellos el conocimiento de los elementos objetivos de la justificacin, sino que se diese nicamente una valoracin equivocada, dando lugar a una forma de error de subsuncin al revs irrelevante. Esta interpretacin conducira por otra va a la misma conclusin de justificacin del hecho, pues supondra que existen tanto los elementos objetivos como los subjetivos de justificacin que suelen requerirse. Sin embargo, en el caso examinado el sujeto interpreta de tal forma la situacin que conoce, que no slo la valora de forma equivocada, sino que cree que dar lugar a unos hechos futuros distintos a los que cabe racionalmente imaginar. Se trata de un juicio de prediccin de hechos,'*' no slo de una calificacin errnea como la que caracteriza a los casos de error de subsuncin. Ahora bien, evidentemente, no cabe descartar que en casos distintos el error se limite a la valoracin jurdica y deba tratarse como error de subsuncin al revs. Pero, aun cuando no sea as y no pueda estimarse irrelevante el error por implicar un pronstico fctico que excluya el conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, deber admitirse la misma conclusin de impunidad si, ante los datos que conoce el sujeto, nadie mnimamente racional dudara de la presencia de la situacin objetiva
4L Como el pronstico subjetivo, del que depende que pueda afirmarse dolo eventual o culpa consciente ante una misma situacin conocida por el sujeto, y que permite hablar de error que descarta el dolo eventual y da lugar a culpa consciente cuando supone que el sujeto descarta que vaya a producirse en su caso la realizacin del hecho. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, p. 206; Kindhauser, ZS/W, 96 (1984), p. 26; Corcoy Bidasolo, ADPCP, 1985, p. 971.

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de justificacin. No podr formularse entonces el juicio de peligrosidad ex ante que es imprescindible para que sea necesaria la prohibicin del hecho, y faltar, por tanto, el injusto. Ello supone admitir que no es preciso siempre el conocimiento completo de los presupuestos objetivos de la justificacin para que sta tenga lugar. Pero eso no significa que no sea preciso ningn elemento subjetivo para la justificacin. Sern necesarios aquellos conocimientos de los que depende que pueda formularse por un espectador objetivo el necesario juicio de peligrosidad ex ante. Normalmente, ser preciso para ello el conocimiento completo de la situacin, pero incluso en casos como el expuesto, en que ello no es necesario, s deber seguir exigindose que el sujeto cuente con el conocimiento, siquiera parcial, que permitira al espectador imaginario considerar existente el peligro ex ante.

CAPTULO 3

EL ERROR COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL INJUSTO Y/O DE LA CULPABILIDAD EN DERECHO ESPAOL*
I 1. En Derecho penal espaol el error se halla regulado en el artculo 6 bis a del Cdigo Penal (CP), introducido en 1983. Este precepto ofrece un tratamiento diferenciado del error de tipo y del error de prohibicin. En cuanto al error de tipo, distingue el artculo 6 bis a entre el error sobre un elemento esencial integrante de la infraccin penal y el error sobre un elemento que agrave la pena. El tratamiento que prev para el error sobre un elemento esencial del tipo es el que unnimemente se mantena por la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo precepto: si el error es invencible procede la impunidad (artculo 6 bis a I), y si es vencible, el hecho ser punible como imprudente, siempre que la imprudencia se halle conminada con pena (artculo 6 bis a II). El error sobre un elemento que agrave la pena impedir la agravacin (artculo 6 bis a I). El error de prohibicin se regula separadamente, en el tercer prrafo del mismo artculo 6 bis a. Si es invencible determina, como el error de tipo, la impunidad. Pero si es vencible no remite a los tipos imprudentes, sino a la atenuacin de la pena que el artculo 66 CP prev para las eximentes incompletas.

* Publicado en La Ley, 6 de febrero de 1991, pp. I y ss. Versin alemana en Eser y Perron (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung, III, Deutsch-italienisch-portugiesisch-spanisches Strafrechts-koUoquium, 1990, pp. 291 y ss.

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2. De la regulacin expuesta del artculo 6 bis a no se deduce la posicin sistemtica que corresponde a las distintas clases de error en la teora del delito: no se deducen si afectan al injusto o a la culpabilidad. Tampoco decide la ley si el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin debe considerarse una forma de error sobre un elemento esencial de la infraccin penal de los prrafos primero y segundo, y tratarse, por tanto, como el error de tipo, o si ha de reputarse una especie de error de prohibicin del prrafo tercero. Por ltimo, el artculo 6 bis a puede explicarse tanto desde la teora de la culpabilidad como desde la teora del dolo. Todas estas cuestiones siguen siendo polmicas en Espaa. La jurisprudencia y un sector de la doctrina se mantienen anclados en el planteamiento causalista segn el cual tanto el error de tipo como el de prohibicin excluyen el dolo y afectan a la culpabilidad. No obstante, puede ya considerarse mayoritaria la consideracin del error de tipo como problema injusto. El error de prohibicin sigue considerndose por la opinin dominante, con una u otra fundamentacin, causa de exclusin o de disminucin de la culpabilidad. Sin embargo, personalmente defiendo la tesis de que no slo el error de tipo, sino tambin el de prohibicin afectan al injusto. Por lo que respecta al error sobre los presupuestos de una causa de justificacin, la doctrina espaola tambin se halla escindida entre quienes lo tratan como un error de tipo, y quienes lo tratan como error de prohibicin. Finalmente, mientras que un sector doctrinal ve reflejada la teora de la culpabilidad en el tratamiento diferenciado del error de tipo y del error de prohibicin que contiene el artculo 6 bis a, otros autores, entre los que me cuento, creen posible interpretar dicho precepto desde la ptica de la teora del dolo. Aqu vamos a ocuparnos de estas cuestiones polmicas.

II Refirmonos en primer lugar a la posicin sistemtica del error de tipo dentro de la teora del delito. En este punto podemos ser relativamente breves. La posicin sistemtica del error de tipo es una mera consecuencia del lugar que se asigne al dolo natural, pues nadie niega que esta clase de error no es ms que la cara negativa de dicho dolo: la ausencia del mismo. Quienes siten el dolo en la culpabilidad considerarn que el error de tipo afectar a esta categona de la teora del delito, mientras que los que incluyan el dolo en el injusto habrn de entender que el error de tipo excluye o disminuye el injusto. En la doctrina jurdico-penal espaola, una y otra pos-

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tura suelen basarse en planteamientos sistemticos, como el causalismo y el fnalismo, recibidos de la doctrina alemana. No es preciso, pues, ahondar aqu en tales fundamentos. No obstante, debe sealarse que, por una parte, la sistemtica causalista, en franco retroceso en nuestro pas, ha sido formulada por Cobo y Vives,' y que, por otra parte, la inclusin del dolo y, por tanto, del error de tipo en el injusto no slo se fundamenta desde el prisma del fnalismo, sino tambin por caminos propios que arrancan de la teora de la norma. Detengmonos un momento en esta va de fundamentacin, que personalmente comparto. No parte, a diferencia del fnalismo, de un concepto ontolgico de accin fnal de que se deduzca la necesidad de considerar al dolo como integrante del hecho prohibido, antijurdico, sino, en cierto modo, por el contrario, de la atribucin a la norma de una funcin de motivacin dirigida a la mente del destinatario, que slo puede pretender determinar actos voluntarios en la medida de su voluntariedad. No es de la esencia de la accin humana de donde se deduce el contenido de lo prohibible por la norma, sino de la funcin motivadora de la norma de donde se infiere que slo son prohibibles por ella conductas voluntarias en cuanto tales. El punto de partida de la funcin motivadora de la norma ha sido desarrollado de diversas formas y ha dado lugar a formulaciones distintas.^ Por mi parte, me he esforzado en basar dicha concepcin de la norma en el modelo de Estado social y democrtico de Derecho que acoge la Constitucin espaola de 1978 (artculo 1, 1) y en la funcin que en el mismo cabe atribuir al Derecho penal: una funcin de prevencin limitada, como va de proteccin social sometida a una serie de lmites que deben restringir el uso del lus puniendi en aquella clase de Estado, al servicio de la Sociedad (Estado social), sometido al Derecho (Estado de Derecho) y orientado a la dignidad de la persona (Estado democrtico).^ Slo las conductas voluntarias (finales) pueden ser prevenidas mediante las normas penales, que tratan de motivar al ciudadano a que omita la realizacin de conductas voluntarias peligrosas para los bienes jurdico-penales."* Siendo distinta la conducta vo1. Cfr. Cobo y Vives, Derecho penal. Parte general, 2." ed., 1987, pp. 186 y ss. 2. Cfr. Gimbemat Ordeig, Estudios de Derecho penal, 2. ed., 1981. pp. 112 y ss., 142; Mufloz Conde, Funktionen der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Madlener, PapenfuB y Schone (Hig.), Strafrecht und Strafrechtsreform, 1974, pp. 312 y ss.; Mir Puig, Introduccin a las bases del Derecho penal, 1976 (reimpr. 1982), pp. 56 y ss., 106 y ss. 3. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 1." ed., 1982, pp. 42 y ss.; del mismo autor, ZSfW, 95, 1983, pp. 420 y ss., 422 y ss.; y tambin. Derecho penal. Parte general, 2." ed., 1985, pp. 53 y ss., 60 y ss., 89 y ss. 4. Cfr. Mir Puig, ber das Objektive und das Subjektive im Unrechtstatbestand, en GedOchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, p. 256.

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luntaria que puede prohibirse en el delito doloso y en el imprudente (aqulla dirigida a la lesin tpica y sta meramente descuidada respecto a su posibilidad), sern distintos los tipos y las normas correspondientes al delito doloso y al imprudente.^ Las consecuencias de este planteamiento en orden al tratamiento sistemtico del error de tipo son evidentes: si este error excluye el dolo, y sin ste la conducta voluntaria (final) que el sujeto realiza no es la prevista en el tipo doloso, sino otra menos grave (imprudente) o atpica (fortuita), el error de tipo excluir el tipo doloso y podr dar lugar a un tipo imprudente, si es vencible, o a un hecho atpico, si es invencible. Ms polmicas son las consecuencias que, a mi juicio, deben deducirse de este planteamiento respecto al error de prohibicin. Antes de contemplarlas y de comprobar su compatibilidad con el artculo 6 bis a, conviene analizar dos cuestiones ya enunciadas: la del tratamiento del error sobre los presupuestos de una causa de justificacin en dicho precepto, y la de si el mismo obliga, o no, a tomar partido por la teora de la culpabilidad o por la del dolo. De la primera cuestin depende la delimitacin del alcance del error de prohibicin; de la segunda, el espacio terico que permite el artculo 6 bis a del CP.

III No se desprende de la letra de la ley si el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin ha de tratarse como error de tipo (artculo 6 bis I y II) o como error de prohibicin (artculo 6 bis a III). La Z decisin de esta cuestin depende de consideraciones dogmticas y poltico-criminales. a) Se recordar que el prrafo primero del artculo 6 bis a, en el que existe acuerdo de incluir el error de tipo invencible, se refiere literalmente al error sobre un elemento esencial integrante de la infraccin penal. Si el trmino infraccin se entiende en su sentido literal de infraccin de una norma, la cuestin planteada depender de si se admite o no que la realizacin del tipo (en sentido clsico, como tipo positivo) supone ya la infraccin de la norma jurdico-penal, y que, por tanto, no existen elementos de la infraccin posteriores al tipo. Si ello se admite como hace el
5. Cfr. Mir Puig, ZStW, 95, 1983, p. 439.

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finalismo ortodoxo,^ puede interpretarse que el error sobre un elemento de la infraccin penal slo puede recaer sobre un elemento del tipo (positivo). El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin quedara, entonces, relegado al mbito de la creencia errnea de obrar lcitamente del prrafo tercero del artculo 6 bis a. Se tratara, pues, como error de prohibicin, segn propone la teora estricta de la culpabilidad. b) Mas esta conclusin no es necesaria, ni siquiera desde el punto de vista de quien admita que la realizacin del tipo (positivo) supone ya una infraccin. Este postulado no se opone al reconocimiento de que para la concurrencia del deber concreto de evitar el hecho tpico es precisa la ausencia de causas de justificacin as lo entiende Welzel.'' Cabra, siendo as, interpretar que el error sobre un elemento de la infraccin penal del prrafo primero que analizamos se refiere a un elemento de la concreta infraccin que supone la realizacin del tipo sin causas de justificacin. As podra proceder quien defendiese una teora limitada de la culpabilidad, sin base en la teora de los elementos negativos del tipo.^ c) La misma conclusin es, sin embargo, necesaria desde la lgica de la teora de los elementos negativos del tipo y para quien, como esta teora, admita que la realizacin del tipo positivo es necesaria pero no suficiente para que exista una infraccin de la norma jurdico-penal: para todo aquel, por tanto, que sostenga que las causas de justificacin impiden la presencia del hecho prohibido, de la infraccin. Quien cree errneamente que concurren los elementos objetivos de una causa de justificacin yerra, desde este prisma, acerca de presupuestos necesarios para la existencia de la infraccin. Tal error cabr, entonces, en el error sobre un elemento esencialmente integrante de la infraccin penal del prrafo primero del artculo 6 bis a CP. Esta conclusin, como la obtenida en el apartado b, da por supuesto que los presupuestos objetivos de las causas de justificacin se refieren a elementos de la infraccin situacionales, distintos a la valoracin jurdica del hecho como no justificado. El error sobre esta valoracin es, sin duda, error de prohibicin. Pero la ausencia de causas de justificacin no supone slo la valoracin del hecho tpico como antijurdico, sino que exige la ausencia de determinados elementos situacionales que constituyen un tipo de
6. Cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11." ed., 1969, p. 50. 7. Cfr. nota 6. 8. Tambin quien acoja la teora de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurdica, como Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espaol de Mir Puig y Muoz Conde, \, 1981, pp. 633 y s. 635 y s.).

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justificacin. Es equivocado pensar que el hecho a enjuiciar como antijurdico viene delimitado completamente en el tipo y que la antijuridicidad es un puro juicio de valor sobre el tipo. La cuestin de si concurre una causa de justificacin no es slo de naturaleza yMnJ/ca, sino que depende tambin de si concurren ciertos elementos situacionales (como el hecho de la agresin en la legtima defensa). El hecho antijurdico no slo ha de realizar la situacin prevista en el tipo positivo, sino tambin no realizar la situacin propia de un tipo de justificacin (tipo negativo). Esta situacin es la integrada por los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. El error sobre stos es, pues, un error sobre la situacin tpica de la justificacin, sobre el tipo negativo. Esta clase de error no es un error sobre el tipo positivo, pero tampoco afecta slo a la prohibicin, a la valoracin del hecho como prohibido, sino al tipo negativo, tan situacional como el tipo positivo. Terminolgicamente, lo ms preciso es designarlo como error de tipo negativo. No puede desplazar el dolo tpico, elemento de tipo positivo, pero s el carcter doloso del hecho antijurdico completo, que no slo requiere un tipo doloso, sino tambin que el sujeto sepa que no concurre un tipo de justificacin.^ Todo ello muestra que desde el punto de vista dogmtico es perfectamente posible considerar que el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin es, como el error de tipo (positivo), un error sobre elementos de la infraccin (artculo 6 bis a I y II). Es cierto que dicho error tambin supone error sobre la prohibicin del hecho, pero lo mismo sucede en el error de tipo (positivo): quien desconoce que est matando a un hombre, sino a un animal al que puede cazar, cree estar actuando lcitamente. Cabe, pues, sostener que slo ha de considerarse error de prohibicin (artculo 6 bis a prrafo III) el error que no se refiere a un elemento de la infraccin (ya incluible en los prrafos I y II del mismo artculo), sino slo a la infraccin misma. Pero que esta construccin sea admisible no significa que no sea. posible tambin sostener que el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin no afecta a elementos de la infraccin. Ya se ha visto en el punto a que la concepcin welzeliana del tipo como sede exclusiva de la materia de prohibicin puede servir de base para entender que todos los elementos de la infraccin se encuentran en el tipo y ninguno fiera de l. La decisin entre una u otra concepcin dogmtica del sentido de la infraccin ha de tener en cuenta, entonces, consideraciones poltico-criminales.
9. Cfr. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, pp. 198 y s.

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Desde este punto de vista, se ha argido en contra de la asimilacin del tratamiento del error sobre los presupuestos de una causa de justificacin al tratamiento del error de tipo (positivo) que sera inoportuno dejar impune el error vencible sobre aquellos presupuestos en la mayora de delitos, como sucedera en Espaa si prosperase el sistema de numeras clausus previsto para la incriminacin de la imprudencia por el Proyecto de 1980 y por la Propuesta de Anteproyecto de 1983. As podra entenderlo quien crea que la sola realizacin del tipo (positivo), que generalmente supondr la lesin consciente de un bien jurdico, exige un mayor rigor en el trato del error sobre aquellas situaciones en que est justificada la conducta tpica.' Mayor fundamento poltico-criminal tiene, sin embargo, la tesis contraria, dominante en la doctrina," que parte de que el error sobre la situacin descrita en el tipo de una causa de justificacin merece, por su analoga de significado con el error sobre la situacin descrita en el tipo (positivo), el mismo tratamiento jurdico-penal. Es cierto, en efecto, que el error sobre el tipo negativo no supone desatencin del deber de conocimiento del Derecho y que no hace preciso, por tanto, la mayor severidad con que se trata el desconocimiento del Derecho, mayor severidad que slo est justificada si es que lo est'^ como estmulo para conocer el Derecho y para evitar que resulte beneficiado quien no se preocupa de conocer lo prohibido, en comparacin con quien s se ha tomado la molestia de tomar conocimiento de ello. Advirtase que quien incurre en un error sobre los presupuestos de una causa de justificacin no desconoce ninguna norma jurdico-penal ni su alcance, sino que slo yerra como en el error de tipo (positivo) en cuanto a la situacin frente a la que se encuentra.

10. Con relacin al Proyecto de 1980, se inclinaron por la teora estricta de la culpabilidad alegando razones poltico-criminales: Huerta Tocildo, RFDUC, monogrf. 8, 1980, p. 93; Zugalda, CPC, 15, 1980, pp. 519 y ss.; Romeo Casabona, ADPCP, 1981, pp. 766 y ss.; Cerezo Mir, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 201 y ss. Este autor mantiene la misma posicin respecto al artculo 6 bis a, en ADPCP, 1985, pp. 279 y ss. Respecto a dicho artculo, en el mismo sentido: Gmez Bentez, Teora jurdica del delito, 1984, p. 486; Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, Derecho penal. I, 1985, pp. 176 y ss., y II, 1986, pp. 62 y ss.; Maqueda Abreu, CPC, 1987, pp. 260 y ss. Incluye tambin el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin en el prrafo 3." del artculo 6 bis a, Muoz Conde, en Fernndez Albor (ed.). Estudios penales y criminolgicos, X, 1987, pp. 308 y ss. Propugna la aplicacin del tratamiento del error de prohibicin por analoga Bacigalupo, La Ley, 1981-1, pp. 922 y ss. En favor, en cambio, de la equiparacin del tratamiento de esta clase de error al de tipo, desde la teora del dolo. Torio, en Fernndez Albor (ed.). La reforma penal y penitenciaria, 1980, pp. 262 y ss.; Cobo y Vives, Derecho penal. Parte general, p. 463. 11. Cfr., por todos, Jescheck, Tratado, I, p. 635, con referencias bibliogrficas. 12. Cfr. Torio, op. cit., pp. 262 y ss.; Cobo y Vives, Derecho penal. Parte general, p. 461. Tambin lo cuestiona, desde otro planteamiento, Muoz Conde, op. cit., p. 300.

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La conclusin a que conduce todo lo anterior es la siguiente: quien admita como personalmente estimo correcto que la ausencia de causas de justificacin es necesaria para que pueda hablarse de una verdadera inft-accin penal, podr incluir el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin en el error sobre un elemento integrante de la infraccin penal de los prrafos I y II del artculo 6 bis a, con la consiguiente aplicacin del tratamiento del error de tipo y sus ventajas poltico-criminales. Pero tambin podr acoger la misma solucin, si la cree poltico-criminalmente preferible, quien, pese a admitir que la realizacin del tipo supone ya una infraccin abstracta de la norma, reconozca que adems es precisa la ausencia de causas de justificacin para que pueda hablarse de una infraccin concreta. d) Cul es la posicin adoptada por el Tribunal Supremo ante la cuestin planteada? Aunque denomina error de prohibicin al que versa sobre los presupuestos de una causa de justificacin, lo considera incluible en los prrafos I y II del artculo 6 bis a. As, cuando el mencionado error es vencible el TS considera desplazado el dolo y aplicable lo que dispone el prrafo II de dicho precepto: la punicin con arreglo a los tipos imprudentes. En este sentido pueden citarse las sentencias de 26 de enero de 1984, 20 de junio de 1984, 14 de diciembre de 1985 y 26 de octubre de 1986.'^ Si bien es incoherente hablar entonces de error de prohibicin, este tratamiento jurisprudencial es el que me parece preferible por las razones antes indicadas.

IV La mayora de los autores que se han ocupado del artculo 6 bis a o de su antecedente, el artculo 20 del Proyecto del CP de 1980, ven en ellos una consagracin de la teora de la culpabilidad.^* Sin embargo, una consideracin detenida de la nueva regulacin pone de manifiesto que no obliga a aceptar ni dicha teora ni la del dolo, sino que es susceptible de ser interpretada tanto desde una como desde otra teon'a.
13. Cfr. Joshi, ADPCP, 1987, pp. 715 y ss. 14. Cfr. Zugalda, op. cil., p. 511; Torio, op. cit., pp. 249 y ss. (en contra); Romeo Casabona, op. cit., pp. 740 y ss.; Rodrguez Ramos, La Ley, 1980, p. 1073; Bacigalupo, op. cit., p. 919; Huerta Tocildo, op. cit., pp. 35 y ss.; Cerezo Mir, ADPCP, 1985, pp. 279 y ss.; Octavio de Toledo y Huerta, Derecho penal, II, 1986, pp. 59 y ss.; Gmez Bentez, Teora jurdica del delito, p. 486; Maqueda Abreu, CPC, 1987, pp. 258 y ss. (aunque admite que el artculo 6 bis a tambin es compatible con la teora del dolo).

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Es evidente que ni el artculo 6 bis a ni su antecedente, el artculo 20 del Proyecto de 1980, contienen ninguna declaracin expresa en el sentido de que acojan la teora de la culpabilidad ni ninguna otra. Se limitan a distinguir varias clases de error y asignarles diferentes consecuencias jurdicas. Es lo que debe hacer un legislador, que debe guardarse de terciar en cuestiones doctrinales. Por qu entonces la suposicin de que la nueva regulacin del error acoge la teora de la culpabilidad? Tal suposicin se basa en el hecho de que la nueva frmula distingue el tratamiento del error de tipo y del de prohibicin vencibles: mientras que respecto al error de tipo vencible el prrafo segundo remite a la pena de la imprudencia, el prrafo tercero prescribe para el error de prohibicin vencible la imposicin de la pena inferior en uno o dos grados a la sealada para el delito doloso. Se interpreta, sobre esta base, que ello supone admitir que el error de prohibicin vencible deja en pie el delito doloso y se limita a atenuar la pena que le corresponde, cosa que a su vez se cree que slo puede fundarse en una disminucin de la culpabilidad como precisamente sostiene la teora de la culpabilidad. Pero esta interpretacin no es obligada en absoluto por el texto del artculo 6 bis a, que, por el contrario, se aparta en un punto fundamental de la teora de la culpabilidad. Que se remita a la pena inferior en grado a la sealada al delito doloso no equivale, desde luego, a afirmar que exista un delito doloso. El artculo 6 bis a nada dice de la naturaleza del hecho realizado con error de prohibicin vencible, sino que se limita a ofrecer una regla de determinacin de la pena. Y esta pena no es tampoco la del delito doloso, sino otra inferior. Que sta se calcule tomando como base comparativa la del delito doloso, no significa que subsista el dolo. Tambin el artculo 565, CP, penltimo prrafo, se obliga a imponer al delito imprudente siempre una pena inferior a la del hecho doloso; y tambin la atenuacin de la pena prevista para los casos de exencin parcial pena a la que se remite el artculo 6 bis a se prev igualmente con relacin a eximentes del todo diversas, tanto justificantes como excluyentes de la culpabilidad. En esta lnea, la atenuacin prevista por el 17 StGB alemn para el error de prohibicin es la misma que se seala a la tentativa ( 23): en ambos casos se remite al 49, y es evidente que nadie podra sostener que ello significa que la tentativa supone la presencia del delito doloso consumado que sirve de base para atenuar la pena. Slo se trata, obviamente, de una regla de determinacin de la pena coincidente, que nada dice de la razn de la atenuacin. En el caso del artculo 6 bis a, III, CP nada impide entender que la pena que se seala para el error de prohibicin vencible se debe a la concurren-

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cia de culpa iuris. La diferencia de tratamiento que ello supone respecto del error de tipo vencible podra explicarse por la conveniencia poltico-criminal de tratar con mayor rigor esta forma de imprudencia, al objeto de estimular el conocimiento del Derecho. El ltimo prrafo del artculo 6 bis a no es, pues, obstculo alguno al mantenimiento de la teora del dolo, sino que puede entenderse como expresin de una clusula general de culpa iuris como la propuesta desde las premisas de la teora del dolo con objeto de evitar la inconveniente impunidad del error de prohibicin vencible en todos los casos en que no sea punible la culpa facti.^^ En efecto, la redaccin del tercer prrafo del artculo 6 bis a contiene un elemento que hace pensar que no respondi a la lgica de la teora de la culpabilidad y que en cambio ofrece un argumento para interpretarlo desde la teora del dolo: la atenuacin de la pena tiene lugar siempre que falte el conocimiento actual de la antijuridicidad. Es sabido pero es importante recordarlo que uno de los puntos centrales de la teora de la culpabilidad es el abandono de la exigencia del conocimiento actual de la antijuridicidad y su sustitucin por la posibilidad de dicho conocimiento (conocimiento potencial), y su valoracin no ya como dato psicolgico, sino en cuanto influya en el juicio de reproche de la culpabilidad. El conocimiento actual slo se requiere para el dolo. Al separarse de ste el conocimiento de la antijuridicidad, ya slo se exige que el sujeto pudiera contar con l, puesto que ello basta para que pudiera motivarse conforme a la norma y, por tanto, para el poder-actuar-de-otro-modo que Welzel viene a erigir en fundamento del reproche de culpabilidad. Recurdese que el fnalismo pretende haber conseguido eliminar todo contenido psicolgico de la culpabilidad y haber logrado una concepcin puramente normativa de la misma.'^ Para decirlo en trminos de Grafzu Dohna: en la culpabilidad no habra de quedar nada del objeto de la valoracin, trasladado ntegramente al injusto, sino slo la valoracin del objeto. En la culpabilidad no se preguntara ya si el sujeto quiso o no quiso el hecho injusto, sino slo si pudo o no pudo evitarlo. De ah que cuando el error de prohibicin es burdo (grob), la teora de la culpabilidad sostiene que no debe ni siquiera atenuar la pena, porque no responde en absoluto a ninguna disminucin de la posibilidad de motivacin conforme a la norma. No se olvide tampoco que

15. Sobre esta construccin, propuesta en Alemania por Scliroder, y sobre el modo de hacerla viable en Espaa coincidiendo, por cierto, con la imposicin de una pena inferior a la sealada al delito doloso que prev el artculo 6 bis a, cfr. Torio, op. cit., pp. 263 y ss. 16. Cfr. Jescheck, Tratado, I, 1981, p. 579; Maurach, Tratado de derecho penal (trad. y notas de derecho espaol de Crdoba Roda, II, 1962, pp. 24 ss.).

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sta fue una de las razones que hicieron que la teora de la culpabilidad fuera aceptada por la sentencia del BGH de 18 de marzo de 1952: con ello se cerraba la puerta al peligro de que el reconocimiento de relevancia al error de prohibicin supusiera una forma de premiar el desconocimiento inexcusable de valores fundamentales. Con todo esto choca la frmula del prrafo III del artculo 6 bis a, que sigue anclada en la alternativa clsica de conocimiento/desconocimiento, como datos psicolgicos actuales?^ La regulacin espaola del error de prohibicin no slo no se manifiesta en favor de la teora de la culpabilidad, sino que contiene algn elemento que permite mejor explicacin desde la teora del dolo. No es de extraar, pues, que un sector de la doctrina prefiera interpretar el artculo 6 bis a, III desde la teora del dolo.'* Ello no significa, evidentemente, que no pueda mantenerse la teora de la culpabilidad. Pero s significa que la eleccin entre la teora del dolo y la de la culpabilidad no puede considerarse decidida por el Derecho vigente, sino que ha de seguir dependiendo de las premisas dogmticas y poltico-criminales que se acojan." A continuacin expondr algunas consideraciones relativas a una de estas premisas: la posicin sistemtica del error de prohibicin en la teora del delito.

La posicin sistemtica del error de prohibicin en la estructura de la teora del delito no constituye una cuestin meramente formal de ordenacin de un sistema, sino vinculada a la naturaleza material del conocimiento de la antijuridicidad y a su significado valorativo. Posee la mxima trascendencia terica, pues entronca con el sentido profundo de la distin17. Seala la discrepancia entre el tratamiento propugnado por elfinalismoy el acogido por el Proyecto de 1980 el Ponente General de la comisin redactora del Anteproyecto de 1979, que dio lugar a aqul. Rodrguez Mourullo, en Fernndez Albor (ed.). La reforma penal, cit., p. 25. 18. Cfr. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1985, pp. 548 y ss.; Cobo y Vives, Derecho penal. Parte general, 1987, p. 463; Rodrguez Devesa, RFDUC, monogrf. 6, 1983, p. 594. 19. Coinciden en entender que el artculo 6 bis a no decide la cuestin en favor de la teora de la culpabilidad; Quintero, en Quintero y Muoz Conde, La reforma penal de 1983, 1983, pp. 53 y ss.; Muoz Conde, en Fernndez Albor (ed.), Estudios penales y criminolgicos, X, 1987, p. 290, creyendo que permite combinar, segn una perspectiva poltico-criminal orientada a las consecuencias, elementos de la teora de la culpabilidad y de la teora del dolo. Tambin, aunque parece favorable a la teora de la culpabilidad. Cuello Contreras, CPC, 32, 1987, pp. 283, 285; Rodrguez Devesa, RFDUC, monogrf. 6, 1983, p. 598. Para Bustos, ADPCP, 1985, pp. 711 y ss., 719, ni la teora del dolo ni la de la culpabilidad explican adecuadamente el artculo 6 bis a, sino que cree necesario un planteamiento distinto, que no entienda la creencia errnea como forma de error, sino de conciencia diferente que supone una valoracin del hecho distinta de la del Derecho positivo.

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cin de injusto y culpabilidad, y afecta, por tanto, a las bases de la teora del delito. Pero puede tener tambin consecuencias prcticas, puesto que de estas cuestiones materiales puede depender el tratamiento jurdico-penal que ha de merecer el error de prohibicin. Todo ello se halla en juego, en efecto, cuando se discute si el error de prohibicin afecta a la culpabilidad como sostiene la doctrina dominante o, por el contrario, al injusto como he propuesto en otros lugares. Que el error de prohibicin invencible no excluya la antijuridicidad, sino slo la culpabilidad, supone una decisin valorativa, en el sentido de que el hecho realizado en tales condiciones contina siendo desvalorado como contrario al Derecho, como jurdicamente incorrecto y prohibido, cosa que no sucede si se admite que no tiene sentido ni siquiera prohibir el hecho a quien no podra recibir tal prohibicin. La decisin de esta alternativa puede afectar, por otra parte, a la adopcin de la teora del dolo o la de la culpabilidad. 1. El texto del artculo 6 bis a, III utiliza una expresin que podra alegarse en favor de la tesis dominante que sostiene la antijuridicidad del hecho realizado con error invencible de prohibicin. Se refiere a la creencia errnea e invencible de estar obrando lcitamente. Si la creencia en la licitud del hecho es errnea, es que, en realidad, el hecho sigue siendo ilcito. Y si lo ilcito se entendiera como antijurdico, resultara que la frmula citada vendra a afirmar que el error de prohibicin invencible deja en pie la antijuridicidad del hecho. Cabe, ciertamente, considerar impropio de la misin del legislador decidir cuestiones doctrinales como la relativa al contenido del concepto dogmtico de antijuridicidad. En este sentido, en su momento, un grupo parlamentario acept mi propuesta de enmendar el artculo 20 del Proyecto del CP de 1980 (antecedente del actual artculo 6 bis a, en particular solicitando que se suprimiera el adjetivo errnea y se admitiera la siguiente redaccin: La creencia invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad penal.^ Mas lo cierto es que el texto actualmente vigente mantiene la expresin originaria creencia errnea. Ahora caben frente a esta expresin dos actitudes distintas. Una primera postura sera la de negar que la ciencia jurdico-penal deba sentirse vinculada en sus conceptos tericos por el uso que de ellos pueda hacer el legislador. En favor de esta postura puede alegarse que la misin de la ley es la de regular la vida social vinculando consecuencias jurdicas
20. Cfr. Mir Puig y Muoz Conde, Propuesta alternativa de la parte general del Cdigo penal, CPC, 18, 1982, p. 621.

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a determinados hechos, nada de lo cual le autoriza a imponer un determinado anlisis terico de la realidad, ni afirmar que las cosas son de otro modo a cmo realmente son. Admito esta limitacin, pero importa no confundir con un mero anlisis terico la toma de posicin respecto a una valoracin que puede tener consecuencias normativas. Esto ltimo entra dentro de las facultades reguladoras del legislador, aunque pueda ser prudente que se abstenga de tomar partido cuando se trate de una valoracin discutida o discutible entre los autores. La segunda actitud a que me refera, frente a la frmula del artculo 6 bis a, IIL parte, en efecto, del reconocimiento de que el concepto de ilicitud que maneja este precepto no puede ser desconocido por la Dogmtica jurdico-penal en cuanto expresa una valoracin del Derecho positivo: la valoracin de lo que es lcito o ilcito. Ahora bien, hay distintas formas de tener en cuenta esta valoracin manifestada mediante la alusin a la ilicitud. Cabe, en primer lugar, entender qu equivale a la antijuridicidad en sentido dogmtico. Desde mi punto de vista, ello obligara a entender la antijuridicidad no como infraccin de la prohibicin del hecho concreto (antijuridicidad del hecho concreto o antijuridicidad concreta), sino como infraccin de la prohibicin del hecho en general, en abstracto (antijuridicidad abstracta). Sobre esta distincin me he extendido especialmente en la segunda edicin de mi libro sobre Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho?^ La antijuridicidad abstracta requerira slo que el hecho se halle generalmente prohibido, es decir, que resulte prohibido si se prescinde, si se hace abstraccin de ciertas circunstancias. La antijuridicidad concreta exige ms: exige que el hecho resulte prohibido, atendidas todas sus circunstancias. Pues bien, el hecho realizado con un error de prohibicin invencible slo se puede considerar antijurdico en abstracto, puesto que en concreto, teniendo en cuenta la invencibilidad del error, carece de sentido prohibir al sujeto que realice el hecho. Una tal prohibicin estara destinada al fracaso, si se admite que la funcin de las normas penales es intentar motivar la evitacin de conductas lesivas o peligrosas, lo cual me parece necesario en un Derecho penal protector de bienes jurdicos, como el que impone el modelo de Estado social y democrtico de Derecho, acogido por el artculo 1., 1, de la Constitucin espaola. Ninguna prohibicin podra, en efecto, intentar motivar a evitar un hecho si el destinatario no pudiera conocer la prohibicin, que es lo que sucede en
21. Cfr. pp. 81 y ss., 104 y ss.

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el caso del error invencible. Qu sentido tendra, entonces, prohibir el hecho al sujeto cuando ste no podra advertirlo? A la misma conclusin de que el error invencible de prohibicin ha de impedir la antijuridicidad de la concreta accin se llega tambin por otra va que puede resultar, si cabe, an ms expresiva. Cuando en esta clase de error, como en el de error de tipo invencible, decimos que el Derecho no puede motivar a la evitacin del hecho, estamos dando por supuesto que ello es as en atencin al grado de riesgo permitido. Quiere decirse que, si se mantiene el margen de riesgo que el Derecho permite, no es posible que el sujeto pueda encontrar motivos para considerar que en su caso existe un riesgo mayor. Pero esto significa que, en realidad, el Derecho podra tratar de motivar a la evitacin del hecho si prohibiera previamente aquellos riesgos que pudiesen determinar caer en un error invencible. As, por ejemplo, si se impidiese la entrada al pas a todo extranjero que no probase conocer la legislacin penal espaola, se podran evitar posibles errores que ahora consideraramos invencibles. Si el Derecho no lo hace es porque considera mayores los inconvenientes que las ventajas de una tal poltica jurdica, que llevada al extremo podra conducir a la paralizacin de la vida social, a la cual es inherente siempre un cierto grado de riesgo. Pero esto supone que la impunidad del hecho realizado en error invencible, ya sea de tipo, ya de prohibicin, puede verse en ltima instancia como el producto de una decisin poltico-criminal del Derecho, que considera preferible permitir actuar en tales situaciones, aun a costa de las lesiones correspondientes, que reducir el mbito de riesgos permitidos en la vida social. Se trata, como se ve, de la lgica de toda causa que excluye la antijuridicidad (concreta) de un hecho: la lgica de principio de inters preponderante. No se trata de un problema de culpabilidad. Ello no obsta a que el hecho realizado en error de prohibicin invencible siga hallndose prohibido en general, es decir, siempre que no concurra el error invencible. Se comprender que, desde este planteamiento, la referencia a la ilicitud del hecho que contiene el artculo 6 bis a, III, slo puede equipararse a la antijuridicidad si sta se entiende en el sentido expuesto de antijuridicidad abstracta. Es sta una concepcin de la antijuridicidad frecuente en la doctrina.^^ Sin embargo, creo que choca con la necesidad, que nadie niega, de tener en cuenta todas las circunstancias concretas en que se encuentra el autor del hecho en la omisin para decidir si efectivamente infringe el deber de ac22. Cfr., por ejemplo, Welzel, Lehrbuch, eit., p. 138.

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tuar y acta antijurdicamente. As, nadie sostendr que realice el tipo de injusto de la omisin de socorro, el sujeto que no se lanza al agua para auxiliar a quien se ahoga, si aqul no sabe nadar. Del mismo modo, tambin se halla generalmente admitido que los conocimientos especiales que posea el autor deben tenerse en cuenta para afirmar la adecuacin causal de la conducta y, por lo tanto, la imputacin objetiva del resultado. stos y otros ejemplos ponen de manifiesto que la evolucin de la teora del delito ha llevado a reconocer en una serie de puntos la necesidad de una contemplacin concreta del hecho a la hora de valorar su antijuridicidad. Resultara, entonces, incoherente mantener un concepto de antijuridicidad abstracta que prescinda de circunstancias concretas como las que hacen invencible el error de prohibicin. Se sigue de lo anterior que me inclino por un concepto de antijuridicidad referido al hecho concreto. Si, segn he dicho antes, la ilicitud a que se refiere el artculo 6 bis a slo puede entenderse en el sentido de antijuridicidad general o abstracta, la consecuencia habr de ser que aquel concepto dogmtico de antijuridicidad no se mueve en el mismo nivel de abstraccin que el de licitud que maneja el Cdigo. El hecho realizado en error de prohibicin invencible ser ilcito en abstracto, pero no podr ser prohibido en concreto a su autor, por lo que no podr considerarse antijurdico en concreto. Esto no ha de significar desconocer la valoracin jurdica expresada por el concepto de ilicitud del artculo 6 bis a. Al contrario, debe reconocerse que constituye un presupuesto necesario para que sea aplicable el tratamiento jurdico del error invencible de prohibicin: ste proceder nicamente respecto a los hechos generalmente ilcitos, esto es, prohibidos en general aunque haya que negar que su prohibicin pueda dirigirse al autor del concreto hecho realizado en error invencible. La interpretacin propuesta del concepto de ilicitud que introduce el articulo 6 bis a, su distincin del concepto dogmtico de antijuridicidad concreta y la relacin entre ambos pueden alegar como precedente la necesidad de interpretar en un sentido paralelo la expresin infringe un debeD> que prev el artculo 8, 7., CP. Tambin esta expresin ha de interpretarse en un sentido abstracto distinto al de una concreta infraccin del deber sacrificado. En efecto, tratndose de una colisin de deberes justificante, es evidente que el sujeto debe cumplir slo el deber ms importante. El Derecho no puede en tal caso seguir obligndole a cumplir el otro deber. Ello no puede sino significar que el Derecho slo deja en pie el deber ms importante y que desaparece, as, el otro deber en conflicto. No puede entenderse, por ello, que en el caso concreto el sujeto infringe un deber. Esta

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expresin ha de entenderse en el sentido abstracto de que en general, en abstracto, si se hiciera abstraccin de la concurrencia de otro deber ms importante, el sujeto infringira un deber. En el mismo sentido abstracto hay que entender la terminologa al uso de colisin de deberes, que slo puede admitirse si se tiene presente que en el caso concreto slo subsiste un deber.^^ Algo parecido ocurre tambin con la terminologa de concurso de leyes. Se trata en todos estos casos como en el concepto de ilicitud que emplea el Cdigo para el error de expresiones cuyo uso en el sentido abstracto indicado resulta muy difcil de evitar a efectos lingsticos, pues de otro modo habra que acudir a giros ms engorrosos y menos grficos. 2. Segn el razonamiento seguido, la nueva frmula del error de prohibicin no impide sostener una concepcin dogmtica de la antijuridicidad como oposicin a una concreta prohibicin dirigida al autor ni, por tanto, a considerar que el error de prohibicin invencible impide en este sentido la presencia de antijuridicidad, porque no tiene sentido tratar de motivar al autor, que se encuentra en una tal situacin, dirigindole una prohibicin que no puede recibir. Pero qu ocurre con el error vencible de prohibicin? Esta clase de error no obsta a la utilidad de dirigir la prohibicin al autor, por lo que es evidente que no puede excluir el injusto. De ah que el artculo 6 bis a castigue en este caso, siquiera sea con una pena atenuada. La cuestin que conviene abordar aqu es la de si esta atenuacin responde a una disminucin de la gravedad del injusto o de la culpabilidad, y en cualquier caso en qu se funda esta disminucin. La decisin de esta alternativa depende de que se admita, o no, que la gravedad del injusto depende de que constituya una infraccin consciente de la norma o una falta de atencin a la misma. Si se admite, habr que aceptar que la conciencia de la norma eleva lo injusto del hecho. Consideremos esta primera alternativa. Segn ella, la gravedad del injusto depende no slo de la importancia que el Derecho conceda al bien jurdico afectado y a la forma de su ataque, sino tambin del conocimiento y desconocimiento de su proteccin jurdico-penal. La conducta prohibida slo ser desvalorada por el Derecho en cuanto accin voluntaria relacionada negativamente con la norma, sea porque constituye una accin de infraccin consciente, sea porque suponga una accin de infraccin consciente, sea porque suponga una actuacin negligente de desatencin a la norma. Si el desvalor del hecho depende (en parte) de estas relaciones ne23. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, cit., p. 83;

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gativas con la norma, ser lgico que se considere ms grave en el primer caso de relacin de oposicin consciente que en el segundo de falta de atencin. Este planteamiento queda reflejado en la teora del dolo, si se la entiende con referencia al dolo situado en el injusto: esta teora desvalora la conducta lesiva voluntaria (con dolo natural) en funcin de si se realiza con conciencia de la norma {dolus tnalus) o por falta de atencin a la llamada de dicha norma (imprudentia iuris). El otro planteamiento posible desvalora el hecho en base exclusivamente al ataque, voluntario o no, al bien jurdico de que se trate. Considera este ataque en funcin slo de su gravedad intrnseca independiente de la relacin psquica de su autor con la norma que lo prohibe. Es la ptica de la teora de la culpabilidad. Admite que la norma slo puede prohibir acciones finales, y que es ms grave la accin dirigida voluntariamente a la lesin tpica que la simplemente imprudente respecto a ella, pero no valora estas acciones en cuanto a su relacin nal con la prohibicin. El desvalor del injusto se ve en el desvalor de la accin final prohibida, pero no en el desvalor de tal conducta en cuanto accin final de infraccin consciente o de desatencin imprudente de la prohibicin. As, la gravedad de lo injusto de un hecho doloso (con dolo natural) sera la misma tanto si el sujeto conoce su prohibicin, como si la desconoce. Slo en la culpabilidad podra valorarse si el sujeto pudo o no ser motivado adecuadamente por la norma. Ambas alternativas podran adaptarse al planteamiento aqu defendido. Puesto que parto de la inclusin del dolo en el injusto, aceptar la teora del dolo supondra incluir el dolus malus en el injusto. Por lo que se refiere a la teora de la culpabilidad, si se admite que el error invencible de prohibicin impide ya dirigir sta, habra que entenderla con referencia slo al error vencible: siendo posible la prohibicin, sta se infringira pero podra atenuarse la culpabilidad en el error invencible faltara ya el injusto. Como antes he sealado, la nueva regulacin del error no obliga a inclinarse por ninguna de ambas teoras. Ha de partirse, entonces, del concepto de antijuridicidad que se maneje y de cmo se resuelva, en consecuencia, la alternativa dogmtica propuesta: la de si hay que valorar el hecho segn su carcter de infraccin consciente de la norma o desatencin a la misma, o, por el contrario, atendiendo solamente a la gravedad intrnseca del ataque al bien jurdico correspondiente. En otro lugar me he manifestado favorable a la teora del dolo situado en el injusto. Ello, coherente con la primera alternativa sealada, puede apoyarse en la siguiente considera-

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cin: si slo cabe desvalorar como antijurdicas acciones voluntarias ^tesis de la que parte elfinalismo^'*y en su relacin con una prohibicin jurdica no existe una antijuridicidad en s de una conducta, meramente quia malum, una conducta slo podr desvalorarse jurdicamente en cuanto vulneracin voluntaria de la prohibicin o en cuanto accin voluntaria realizada sin atender a la llamada de dicha prohibicin. La infraccin consciente sera ms grave en cuanto accin final negadora de la norma, mientras que la falta de atencin a dicha norma no la niega conscientemente, sino que responde a imprudencia. Ya he dicho, finalmente, que la exigencia de conocimiento actual y no slo potencial de la prohibicin que establece el artculo 6 bis a, III, CP favorece este planteamiento. No querra terminar, sin embargo, sin insinuar otra lnea de argumentacin favorable a la teora del dolo, tal como la entiendo, y a la fundamentacin que he esbozado: todo ello es ms coherente con la concepcin del Derecho, adecuada a la idea de Estado democrtico, como dilogo entre el Estado y el ciudadano. Concebir, en efecto, el injusto desde la relacin entre el destinatario de la norma y esta norma, valorando su posibilidad y gravedad en funcin de la posibilidad e intensidad de la oposicin al mensaje normativo, supone reconocer al destinatario de la norma como interlocutor con el que hay que contactar para decidir si hay infraccin y de cuya actitud subjetiva frente a la norma se hace depender la gravedad de dicha infraccin. No sucede lo mismo en el otro modelo que valora la antijuridicidad, prescindiendo de la relacin entre la conciencia del sujeto y la norma. Pero es ste un planteamiento que aqu no puedo desarrollar, sino nicamente sugerir.

24. Escribe Fernndez Carrasquilla, Hacia una dogmtica penal sin culpabilidad. Nuevo Foro Penal, 16, 1982, p. 956: Si, segn losfinalistas,los clsicos y neoclsicos rompan la unidad nticoontolgica de la accin al estudiar en la accin la voluntariedad y en la culpabilidad el contenido de la voluntad (dolo, culpa), parece claro que losfinalistashacen algo idntico, aunque en escala menor, al atribuir a la accin tpica la conciencia de lo fctico y al reproche de culpabilidad la conciencia de lo jurdico o antijurdico del acto.

CAPTULO 4

ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA Y ANTINORMATIVIDAD EN DERECHO PENAL

I 1. Cuando Von Liszt impuso en la teora del delito la distincin de antijuridicidad y culpabilidad, entendi aqulla de forma estrictamente objetiva,' como lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (antijuridicidad material), pero, al mismo tiempo, como infraccin de una norma estatal, de un mandato o prohibicin del ordenamiento jurdico (antijuridicidad formal),^ esto es, como antinormatividad. Ya Binding haba advertido de que, entendida objetivamente la antijuridicidad,^ no poda suponer una plena antinormatividad, para la que exigi la culpabilidad del sujeto. El propio Von Liszt reconoci que el Unrecht, el injusto, exiga no slo la antijuridicidad (Rechtswidrigkeit), sino tambin la culpabilidad (el dolo o la culpa).'* La evolucin posterior de la teora del delito ha confirmado la imposibilidad del intento de Von Liszt de entender objetivamente la infraccin de una norma que no sea slo de valoracin, sino un verdadero mandato o prohibicin.
1. Cfr. Von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 18." ed., 1911, 32, III, 4, p. 146. Como es sabido, en esto, como en otras de sus ideas fundamentales (la idea de fin, la de inters, la de lucha o conflicto de intereses, etc.), Von Liszt sigui a su maestro, el gran civilista Ihering. Sobre los orgenes del concepto de antijuridicidad, que tiene otros antecedentes, cfr., por todos, Jescheck, Tratado de Derecho Penal (trad. de Mir Puig y Muoz Conde, 1981, p. 273). 2. Cfr. Von Liszt, Lehrbuch, cit., 32,1, 1, p. 143 y 26,1, 1 b, p. 120. 3. El mismo Binding utiUz el trmino antijuridicidad (Rechtswidrigkeit) en el sentido objetivo de lesin de un derecho subjetivo o insoportabilidad jurdica {RechtsunertragUchkeit), que en s mismo no implica la voluntad consciente del sujeto. Cfr. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, pp. 24 y s., 30. 4. Cfr. Von Liszt, Lehrbuch, cit., 26,1, 1 c y 2, p. 121, y 32,1, p. 143.

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Ello se puso ya de manifiesto cuando el neokantismo profundiz en el significado normativo-valorativo del delito y de la antijuridicidad. Aunque este otro planteamiento no llev a abandonar el entendimiento bsicamente objetivo del injusto,^ s condujo a renunciar a la identificacin de la antijuridicidad con la infraccin de la norma de determinacin. As, Mezger reconoci que la infraccin de esta norma exiga la imputacin subjetiva y personal (que este contexto se denominaba culpabilidad y comprendi el dolo o la culpa). La antijuridicidad, entendida como juicio de desvalor objetivo, slo poda ser infraccin de la norma de valoracin.^ Pero esta construccin tropieza con la siguiente apora: si se concibe la norma de valoracin como distinta de la norma de determinacin (como pareca hacer Mezger), se est afirmando que una norma jurdica pueda consistir en una pura valoracin desprovista de carcter prescripdvo, lo que se aparta del sentido usual de la palabra norma y desconoce la funcin reguladora de conductas de las normas jurdicas; pero si las expresiones norma de valoracin y norma de determinacin se entienden en el sentido de dos aspectos o finciones de una sola norma, la sola oposicin a la valoracin no es infraccin de toda la norma. Entendida como oposicin a la valoracin de la norma prohibitiva, la antijuridicidad no significa, pues, infraccin completa de la norma. El entendimiento normativo de la antijuridicidad por parte del neokantismo no permiti explicar aqulla como antinormatividad, en el sentido de infraccin de la norma prohibitiva (norma primaria, norma de conducta). Welzel y Armin Kaufmann refirieron el trmino antijuridicidad a la infraccin completa de la norma, en el sentido de Binding.^ Del mismo modo que trataron de completar el proceso iniciado por el neokantismo de consideracin de todo el sentido del hecho, que depende tanto de su parte objetiva como de su parte subjetiva, como base del juicio de antijuridicidad, se propusieron tambin superar la escisin de la antinormatividad en los dos aspectos de contrariedad a la norma de valoracin y de infraccin de la norma de determinacin. Todo el hecho, objetivo y subjetivo, deba ser ob5. Si bien hubo de reconocer la imposibilidad de formular el juicio de desvalor objetivo de antijuridicidad sin tener en cuenta los elementos subjetivos del injusto, lo que abri una va que haba de desembocar en la aceptacin de que tambin el dolo condiciona el significado valorativo objetivo del hecho y, por tanto, su valoracin objetiva como injusto (sobre esto vid. infra, 11, 4). 6. Cfr. Mezger, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Rodrguez Muoz, t. 1, 1935, pp. 279 y ss., 284 y ss.). 7. Cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11.^ ed., 1969, p. 50 y, sobre todo, Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., passim. Tambin Kant identific el injusto {Unrecht, factum illicitum) con el hecho contrario a deber (pjlichtwidrig), que tambin denomin transgresin (bertretung); para que la transgresin fuera dolosa exigi la conciencia de que es una transgresin: Die Metaphysik der Sitten, en Kant, Werke (Darmstadt), 1983, vol. 7, p. 330.

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jeto de valoracin, unitaria, en la antijuridicidad, y sta haba de cobijar toda la antinormatividad del hecho. Y como lo especfico de la norma de conducta (norma primaria) infringida es regular, el comportamiento del ciudadano mediante un imperativo (no matars!), la infraccin de dicha norma presupone no slo un comportamiento objetivamente desvalorado como indeseable, sino tambin una voluntad consciente del sujeto a la que pueda dirigirse el mandato normativo. Pero Welzel no extrajo todas las consecuencias de este cambio de planteamiento. Slo puede infringir una norma quien puede cumplirla. Ad imposibilia nemo tenetur. Nadie est obligado a lo imposible. Kant lo formul diciendo: el deber implica el poder} Binding expres lo mismo afirmando que El Derecho no puede, puesto que es racional, exigir lo imposible.^ Slo puede infringir la prohibicin de la norma de realizar un determinado comportamiento quien es consciente de que realiza dicho comportamiento. La infraccin de la prohibicin del homicidio voluntario presupone el dolo natural de matar. Esta consecuencia es central en el finalismo. Pero existen otros condicionamientos personales de la posibilidad de cumplimiento e infraccin de la norma que Welzel mantuvo en la culpabilidad. Pinsese en el poder individual de cumplimiento de la norma de cuidado inferior o superior al del hombre medio, o en el error de prohibicin. Es lgico que en la sistemtica neokantiana todos estos componentes individuales y subjetivos quedasen fuera del injusto, como condicin de infraccin de la norma de determinacin situada en la culpabilidad. Pero si toda la infraccin de la norma pasa a estar en la antijuridicidad, todo lo que condiciona la posibilidad de cumplimiento de la norma, y por tanto tambin de su infraccin, por parte de su destinatario, habr de contemplarse en la antijuridicidad. Estas consideraciones han de llevar, segn creo, a incluir en el injusto no slo el dolo natural y la infraccin del deber objetivo de cuidado, sino tambin el conocimiento de la prohibicin y las condiciones personales de la imprudencia, incluidas las que se refieren a la vencibilidad del error de tipo, de tipo negativo y de prohibicin.'"
8. Cfr., por ejemplo, Kant, Die Metaphysik der Sitien, loe. cit, p. 509 (ttad. de Adela Cortina y Jess Conill, Tecnos, 1989, p. 229). 9. Cfr. Binding, Die Normen und ihre bertretung, II, 1, 2." ed., 1914, p. 145. 10. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2." ed., 1982, pp. 74 y ss., 78 y ss., 80 y ss.; del mismo autor, ber das Objektive und das Subjektive im Unrechtstatbestand, en Gedachtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, pp. 255 y ss.; tambin, El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho penal espaol. La Ley, 6 de febrero de 1991, pp. 1 y ss.; Kant ya exigi el conocimiento de la ley para la imputacin de la accin: Die Metaphysik der Sitien, cit., p. 329 (trad. cit., p. 30).

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Por Otra parte, la norma primaria, como norma determinadora de conductas, no puede prohibir la efectiva produccin de un resultado (ex post) de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino slo las conductas capaces, ex ante, de ocasionar aquel resultado.' Esta consecuencia hace an ms insatisfactoria la identificacin de la antijuridicidad objetiva y antinormatividad. No se trata slo de que a la antijuridicidad objetiva le falte algo para su plena antinormatividad, sino de que adems le sobra precisamente su punto de partida fundamental: el desvalor del resultado. 2. Esto pone de manifiesto que los conceptos de antijuridicidad objetiva y antinormatividad son radicalmente divergentes. Pero si no es posible mantener su identificacin, s es conveniente diferenciarlos claramente.'^ Ambos conceptos son tiles y convenientes, a condicin de que se adviertan su distinto significado y sus diversas funciones. El juicio de antinormatividad no puede recaer directamente sobre lo que el legislador quiere evitar (el resultado de lesin o de puesta en peligro no justificado), sino solamente en aquello sobre lo que la norma puede influir: una conducta objetivo-subjetiva que el sujeto pueda evitar y saber prohibida. Lo antijurdico en el sentido de antinormativo es lo imputable como infraccin personal de la norma. En cambio, la antijuridicidad objetiva slo puede admitirse si no se entiende como infraccin de la norma primaria, sino como juicio de desvalor nicamente expresivo de la nocividad de un determinado hecho para un bien jurdico, no justificada por otro inters superior. Lo objetivamente antijurdico es, en este sentido, ante todo un resultado, de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Si, entendida como antinormatividad, la antijuridicidad slo puede predicarse de una conducta {ex ante), entendida como lesin de los intereses del Derecho, arranca del desvalor del resultado {ex post). Ello no significa que ambos conceptos el de antijuridicidad objetiva como lesividad y el de antijuridicidad como antinormatividad no se ha11. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito, cit., pp. 57 y ss.; tambin. Derecho penal, 3. ed., 1990, pp. 142 y ss. 12. Aparte de lo que a continuacin dir respecto al Derecho penal, no puede tampoco desconocerse que en otras ramas del Derecho se maneja un concepto de antijuridicidad, ilicitud o contrariedad a Derecho de carcter objetivo (aunque no necesariamente coincidente con el que propondr para el Derecho penal): as, por ejemplo, no slo en Derecho civil, en orden a la responsabilidad por dao y a otros efectos, sino tambin en el Derecho procesal, que se refiere en este sentido a los recursos de casacin por infraccin de ley (as, artculo 849 LECr) y obliga a estimar el recurso contencioso-administrativo cuando exista infraccin del ordenamiento jun'dico (artculo 83 UCA). En todos estos casos puede bastar un concepto objetivo de antijuridicidad porque en ninguno de ellos se trata de imputar a un sujeto una infraccin (ni siquiera en la respons)iIidad civil por dao, que se basa en ia imputacin de un dao y no de una infraccin en cuanto tal (cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., pp. 15 y s.), aunque la antijuridicidad del dao sea un criterio importante de imputacin del mismo.

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lien ntimamente relacionados. En primer lugar, las conductas antinormativas se hallan prohibidas en la medida en que pueden producir una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico indeseable. Ello no presupone la efectiva produccin de dicho resultado, pero s una previa valoracin jurdica negativa de la posible lesin o puesta en peligro, esto es: un juicio de antijuridicidad objetiva referido al resultado que la norma pretende evitar. La antijuridicidad objetiva del resultado a evitar es presupuesto de la prohibicin por parte de la norma de la conducta que ex ante lo puede producir y, por tanto, de su antinormatividad. En segundo lugar, como ms abajo fundamentar, en Derecho penal la lesin o puesta en peligro slo puede desvalorarse en cuanto constituya el resultado objetivamente imputable de una conducta peligrosa ex ante. Pues bien, la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es el presupuesto objetivo de la antinormatividad de dicha conducta. Para que sta concurra completa slo le falta la imputacin personal de la infraccin objetiva representada por la conducta objetivamente peligrosa. Por ltimo, los tipos penales parten de la exigencia de produccin de una lesin o puesta en peligro. Este resultado no es necesario para la infraccin de la norma, pero s condiciona su tipicidad penal y, por tanto, el carcter penal de la antinormatividad. Todo ello la prioridad lgica de la antijuridicidad objetiva del posible resultado respecto de la antinormatividad de la conducta, el hecho de que la antijuridicidad objetiva ya aporte el presupuesto objetivo de la antinormatividad, y la necesidad de que se produzca un resultado objetivamente antijurdico para que la infraccin de la norma sea penalmente tpica hace conveniente partir de la antijuridicidad penal objetiva (no entendida como antinormatividad) como base de la antijuridicidad penal completa (entendida como antinormatividad). Existen tambin importantes razones poltico-criminales que abonan este planteamiento. En la tercera edicin de mi Derecho penal he reconocido: El hecho antijurdico ha de verse ante todo como un hecho que compromete la existencia de bienes jurdicos: el principio de daosidad o lesividad (nullum crimen sine iniuria), vinculado al de exclusiva proteccin de bienes jurdicos [...], ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad penal.'^ Es evidente la vinculacin polticocriminal de este punto de partida con la funcin de proteccin de bienes jurdicos que ha de caracterizar al Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho. Dogmticamente tambin es conveniente poder dis13. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, cit., pp. 122 y s.

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tinguir entre el hecho objetivamente indeseable para el Derecho penal (esto es, indeseable para el Derecho penal con independencia de si puede prohibirse en concreto a su autor) y el hecho que adems infringe subjetivamente la norma. En este trabajo tratar de delimitar el concepto de antijuridicidad penal objetiva del de antijuridicidad penal completa, y esbozar una estructuracin de la teora del delito que arranque de esta distincin.

II 1. El juicio de antijuridicidad objetiva procede de la valoracin positiva''* de ciertos bienes por parte del Derecho y se refiere a hechos negativos para dichos bienes jurdicos. Una primera posibilidad de entendimiento de este concepto sera, pues, la de identificarlo con la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Ahora bien, aunque este aspecto ha de constituir el punto de partida de la teora del delito en un Derecho penal protector de bienes jurdicos, nunca ha sido considerado suficiente para afirmar el desvalor jurdico del hecho. Por lo menos se exige siempre que el ataque al bien jurdico no se halle amparado por una causa de justificacin. Aqu entiendo por tal no toda causa de exclusin de la antinormatividad, sino slo aquella situacin en que deja de ser objetivamente indeseable para el Derecho la lesin o puesta en peligro del bien jurdico. No incluyo en el concepto de causa de justificacin, en este sentido estricto, los casos en que slo se excluye el desvalor personal de la conducta del autor (cfr. infra, III 2). Por otra parte, la lesin de un bien jurdico slo se desvalora por el Derecho cuando es imputable a una conducta objetivamente desvalorada por su peligrosidad para aquel bien jurdico. La lesin del bien jurdico slo aparece como desvalor de resultado cuando puede considerarse resultado de una conducta as desvalorada. A este respecto me referir ms abajo. Por ltimo, el Derecho vigente castiga tanto delitos de accin como delitos de omisin, que cuando son de comisin por omisin no suponen la realizacin activa de una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino su no evitacin en ciertas condiciones. Segn esto, la antijuridicidad objetiva, como juicio de desvalor jurdico, requerir, pues, por de pronto: (1) una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (2) imputable a una conducta peligrosa (3) o a su no evitacin, y (4) no justificada.
14. Advirtase, sin embargo, que no hablo aqu de norma de valoracin, por las razones indicadas.

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Para que el injusto objetivo tenga carcter }urdico-penal es necesario, adems, que el ataque al bien jurdico se halle previsto en un tipo penal y que no concurra alguna causa de exclusin de la relevancia penal del injusto.'^ El tipo penal cumple la funcin de seleccin de los ataques a bienes jurdicos que en general importan al Derecho penal. Los hechos penalmente tpicos pueden estar plenamente justificados, pero tambin pueden producirse en situaciones particulares que, aun sin justificar completamente la conducta, la hagan insuficientemente grave como para mantener su relevancia jurdico-penal.'^ No podr decirse que el hecho tpico est objetivamente desvalorado por e! Derecho penal ni cuando est justificado plenamente, ni cuando su gravedad sea penalmente insuficiente. Por otra parte, la ausencia de justificacin de la conducta es compatible con la disminucin de su relevancia jurdicopenal, lo que sucede cuando falta el conocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de la justificacin: stos no bastan para justificar el hecho, pero s disminuyen su relevancia jurdico-penal.'^ La antijuridicidad penal objetiva requerir, pues: (1) una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (2) penalmente tpica (3) imputable a una conducta peligrosa (4) o a su no evitacin, (5) y objetivamente desvalorada por el derecho penal. 2. La antijuridicidad objetiva empieza por exigir la comprobacin ex post de la realizacin del tipo penal (o tipicidad penal ex post).^^ Los tipos penales, tanto si son de resultado como de mera actividad, describen siempre hechos efectivamente acaecidos (sea la produccin de un resultado separado, sea la propia conducta prevista en los tipos de mera actividad, sean los actos de ejecucin necesarios para la tentativa, la frustracin y la tentativa inidnea). En la medida en que tambin la conducta ha de resultaD> efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen resultados (separados o no de la conducta). La antijuridicidad objetiva parte del desvalor de tales resultados: parte del desvalor de resultado. El contenido material de este desvalor es distinto en los delitos en que el resultado (separado o no) es una lesin de un bien jurdico, que en
15. Cfr. Giinther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschulfi, 1983, passim; del mismo autor, Klassifikation der Rechtfertigungsgriinde im Strafrecht, en Festschrift fiir Spendel, 1992, pp. 189 y ss. 16. Cfr. Mir Puig, Derecho Penal, cit., pp. 132, 133, 158, 455 y s. 17. Cfr. Mir Puig, Derecho Penal, cit., pp. 450 y ss. 18. Cfr. esta terminologa en Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, pp. 406 y s., en que acertadamente seala que es sta la tipicidad en sentido estricto, pues no hay que olvidar que los tipos legales estn configurados sobre la base de verbos resultativos, de modo que contemplan el proceso ex post.

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aquellos cuyo resultado (separado, como en los delitos de peligro concreto, o no, como en los delitos de peligro abstracto) es una puesta en peligro. En los primeros la afectacin del bien jurdico es mayor que en los segundos. A su vez, y por esta misma razn, los delitos de peligro concreto contienen un desvalor de resultado mayor que los delitos de peligro abstracto. 3. ) Ahora bien, en los delitos de resultado separado, el desvalor de resultado presupone que aqul pueda imputarse a una conducta peligrosa como resultado de la misma. Esto hace necesaria la utilizacin de un punto de vista ex ante para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la lesin. Desde un punto de vista exclusivamente expost, habra que desvalorar toda accin efectivamente causal de la lesin, aunque ex ante apareciese como absolutamente inadecuada para producir la lesin. Ello llevara a los conocidos inconvenientes que trat de superar la teora de la adecuacin, primero, y la moderna teora de la imputacin objetiva, despus. El desvalor de resultado (a valorar ex post) presupone, pues, tambin el desvalor objetivo de la conducta (a valorar ex ante). Ambos aspectos proceden de una relacin negativa del hecho con el bien jurdico. Ello es evidente en el des valor del resultado. Pero tambin el des valor objetivo de la conducta que aqu importa se funda en su peligrosidad para el bien jurdico. Ahora bien, mientras que el desvalor del resultado ha de enjuiciarse ex post, el desvalor objetivo de la conducta ha de enjuiciarse ex ante. El desvalor del resultado es desvalor de la lesin producida. El desvalor objetivo de la conducta se debe a la peligrosidad para el bien jurdico que un espectador objetivo (el hombre medio) puede advertir en la conducta en el momento de realizarse, ex ante. El desvalor objetivo de la conducta es, en realidad, desvalor intersubjetivo ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas ltimo que el Derecho penal quiere evitar (la lesin o puesta en peligro tpica indeseable del bien jurdico), el desvalor objetivo de la conducta exige que aquella situacin indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido) para un espectador ideal situado ex ante en la posicin del autor. Si la lesin de un bien jurdico-penal no aparece como realizacin del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podr desvalorarse como resultado objetivamente imputable. b) Mientras que en los delitos de resultado separado, el desvalor de resultado presupone una conducta peligrosa anterior (aunque pueda ser in-

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mediatamente anterior), en los delitos de mera actividad el desvalor de resultado slo exige la conducta tpica, lesiva o peligrosa. As sucede en la tentativa y frustracin (idneas e inidneas) y en los delitos de peligro abstracto. Pero ello no significa que en estos casos la antijuridicidad objetiva pueda decidirse desde una perspectiva exclusivamente'^ ex post (esto es, en funcin de la comprobacin ex post de la efectiva capacidad lesiva del hecho). Si slo valorsemos el hecho ex post, con todos los datos que tenemos en el momento del enjuiciamiento posterior, no slo no podramos desvalorar la tentativa inidnea, sino tampoco la tentativa ni la frustracin idneas, pues desde un punto de vista absolutamente ex post es evidente que siempre se han demostrado incapaces de producir la lesin. Tampoco podramos desvalorar los delitos de peligro, por la misma razn. Slo podemos desvalorar todos estos hechos desde una perspectiva ex ante, aunque objetiva, o mejor, intersubjetiva. La antijuridicidad objetiva no es, pues, necesariamente un juicio slo ex post. c) Finalmente, desde un punto de vista ex post tampoco sera posible una justificacin objetiva de la conducta distinta a la justificacin del resultado. Detengmonos brevemente en este ltimo punto. Segn la opinin dominante, la legtima defensa no requiere que la lesin ocasionada al agresor ilegtimo resulte absolutamente necesaria ex post. Tambin se considera justificada la defensa que ex ante cualquiera hubiera considerado necesaria, aunque por la urgencia y dems caractersticas de la situacin acabe produciendo un resultado en s mismo no necesario ex post. Es el caso del disparo defensivo no dirigido a una parte vital del cuerpo del agresor, que el hombre medio hubiera considerado necesario ex ante para impedir la agresin, pero que acaba por ocasionar la muerte del agresor. No era necesario matar al agresor, pero el disparo era, en la situacin concreta, medio necesario para la defensa. A esto parece referirse el Cdigo penal espaol cuando considera bastante la necesidad racional del medio empleado.^" 4. El juicio de desvalor objetivo (intersubjetivo) que permite la antijuridicidad penal objetiva, pese a recaer sobre la objetiva lesin o puesta en
19. Digo exclusivamente, porque incluso cuando no es precisa la lesin del bien jurdico, como ocurre en la tentativa, en la frustracin y en los delitos de peligro, la antijuridicidad objetiva exige la comprobacin ex post de que se harealizadoefectivamente la conducta tpica: los actos de ejecucin o la conducta peligrosa. Por otra parte, la diferencia de significado de la tentativa inidnea y de la idnea slo puede proceder de la comprobacin ex post de la idoneidad que en un primer momento (aunque slo en ste) manifiesta la tentativa idnea y no la inidnea; cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, pp. 69 y s. 20. Cfr., por ejemplo, Mir Puig, Derecho penal, cit., p. 469.

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peligro del bien jurdico, no es posible sin tener en cuenta el aspecto subjetivo del hecho.2' No es posible si se admite el punto de partida de la teora de la adecuacin, que hoy maneja la moderna teora de la imputacin objetiva: que no puede decirse, por ejemplo, que mata el que interpone cualquier condicin causal de una muerte, aunque fuera imprevisible para el hombre medio, o prudente, situado ex ante con los conocimientos que dicho hombre ideal tendra en la situacin ante la que se encuentra el autor, adems de los conocimientos especiales de que pudiera disponer el autor.^^ Este planteamiento slo puede rechazarse a cambio de tener que afirmar que el que hace subir a otro en un avin le mata si ste encuentra la muerte en un accidente, tanto si el que aconseja el vuelo conoca o no de antemano la circunstancia, no cognoscible para un usuario prudente, que determin el accidente. Si se afrmase la imputacin objetiva del resultado siempre que ste fiera cognoscible para cualquier hombre, habra que admitir la imputacin en este caso, aunque el autor no estuviera dotado del conocimiento excepcional de que en el avin haba instalada una bomba o, incluso, de que en el avin haba un fallo tcnico no apreciable para el usuario. Y si se tuviese en cuenta nicamente lo cognoscible para un usuario medio y no el conocimiento especial de la existencia de la bomba que tuviera el autor, habra que negar la imputacin de la muerte aunque concurriera este conocimiento. Ninguna de ambas soluciones es admitida por la opinin dominante, y, desde luego, encontrara rechazo en el uso del verbo matar en el lenguaje ordinario. Esto ltimo pone de manifiesto que la valoracin social (objetiva) de una conducta como, por ejemplo, de matar, tiene en cuenta los conocimientos del hombre medio y del autor en los trminos de la opinin dominante. Se sigue de lo anterior que el desvalor intersubjetivo de la conducta, presupuesto del desvalor de resultado y, por tanto, de la antijuridicidad ob21. Que la antijuridicidad puede ser calificada de objetiva pese a condicionarse a elementos subjetivos es algo que se admite desde la introduccin de los elementos subjetivos del injusto en el neokantismo y que se mantiene incluso desde la sistemticafinalista:cfr., por ejemplo, Welzel, Lb, p. 51: La antijuridicidad slo es objetiva en el sentido de juicio de valor genera/; su objeto, la accin, es, por el contrario, una unidad de elementos objetivos (del mundo exterior) y subjetivos. Cfr. tambin Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espaol de Mir Puig y Muoz Conde, 1981, p. 327): El carcter objetivo de la antijuridicidad no implica, sin embargo, que el injusto abarque slo elementos del mundo exterior. Por el contrario, el concepto de objetivo debe entenderse en el sentido de "vlido en general". 22. Cfr., por todos, Roxin, Strafrecht, AT, I, 1992, 11/32 y 46. El trmino generalmente usado en alemn para caracterizar a lo que en Espaa se suele denominar hombre medio es el de einsichtig, que puede traducirse por prudente o inteligente. Pero no debe pensarse, entonces, en un hombre dotado slo de mediana prudencia o inteligencia, sino de toda la prudencia o inteligencia'que cabe imaginar en el buen ciudadano.

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jetiva, no depende slo de la parte objetivo-extema del hecho. Ello, que manifiesta la imposibilidad de una separacin tajante entre la parte extema y la parte interna del hecho,^^ plantea la cuestin de qu elementos subjetivos han de ser tenidos en cuenta para el juicio de antijuridicidad objetiva. En particular, debe examinarse si dicho juicio ha de tomar en consideracin la concurrencia de dolo natural o error en el sujeto. El criterio utilizado por la teora de la adecuacin y por la moderna teora de la imputacin objetiva trata de separar los conocimientos que se imaginan en el hombre medio pradente y los que realmente posea el sujeto. No puede hacerlo respecto a los conocimientos especiales superiores que pueda poseer el sujeto, que se tienen en cuenta, pero s respecto al conocimiento inferior del autor. Esto es: en caso de error en el sujeto, este error no se traslada al hombre pmdente imaginado que no hubiera cado en dicho error. En otras palabras, el error vencible (objetivamente) no se considera obstculo a la imputacin objetiva del resultado. Por tanto, la presencia o ausencia de dolo natural en el sujeto no se toma en consideracin, por s misma, para decidir la imputacin objetiva. Slo la invencibilidad objetiva del error y no el error mismo, habra de conducir a la negacin de la previsibilidad para el hombre pradente y para la imputacin objetiva. Este planteamiento me parece razonable si se trata de decidir la concurrencia o ausencia de la antijuridicidad objetiva, pero no permite advertir la necesidad de diferenciar y graduar el desvalor propio de la antijuridicidad objetiva del hecho doloso y el que corresponde al hecho impradente. Me parece correcto afirmar que el error no excluye la antijuridicidad objetiva del hecho, pero creo necesario aadir que s disminuye la gravedad del contenido material de dicho juicio. La conducta humana es una unidad objetivo-subjetiva, o mejor, interno-externa?* Su valoracin social objetiva depende de ambos aspectos. La sociedad valora de forma completamente distinta, como dos clases muy diferentes de hechos, los homicidios dolosos y las muertes ocasionadas por impmdencia. Tambin la valoracin jurdico-penal objetiva de un hecho, como ms o menos indeseable, depende de si se realiza voluntariamente y a conciencia de los elementos del mismo que lo hacen tpico o, por el contrario, se efecta sin voluntad o sin dicho conocimiento. El Derecho penal distingue los tipos dolosos de los culposos y seala mayor pena a los primeros.

23. Cfr. Mir Puig, Gedachtnisschrift f. Armin Kaufmarm, pp. 265 y ss. 24. Cfr. Mir Puig, Gedachtnisschrift f. Armin Kaufmann, p. 257.

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A mi juicio, ello se debe no slo a la imposibilidad de imputar un hecho a quien no es consciente de que lo realiza, sino tambin a la mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien jurdico-penal (dolo directo de primer grado), de que se realice pese a saber seguro que producir el resultado (dolo directo de segundo grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesin sin intentar ni esperar poder hacer nada por evitarlo (dolo eventual). En cambio, ha de considerarse como factor que disminuye la peligrosidad de la conducta, el hecho de que el sujeto no quiera la lesin y trate de evitarla o pueda confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas imprudentes. Por otra parte, la lesin dolosa manifiesta una actuacin opuesta al bien jurdico, que posee un significado social objetivo de negacin de dicho bien, bien distinto al del hecho imprudente.-^^ Todo ello explica que la sociedad y el Derecho valoren objetivamente de forma completamente distinta una lesin voluntaria y consciente que una lesin no querida, aunque sea imprudente.^^ Una prueba de que el juicio de antijuridicidad objetiva no puede efectuarse sin tomar en consideracin la voluntad consciente manifestada en el hecho, es que de otro modo no sera posible decidir correctamente la concurrencia de las causas de justificacin. Para decidir, por ejemplo, si la muerte del agresor producida por el agredido era necesaria para impedir la agresin, puede ser necesario saber si el agredido dispar directamente a matar o si se limit a disparar como pudo sin querer matar. Es ms fcil admitir la legtima defensa en el segundo caso que en el primero, y no slo por razones morales o subjetivas, sino porque puede que fuera objetivamente necesario disparar con rapidez, con la consiguiente posibilidad de producir la muerte, pero que no fuera necesario tirar a matar. No hay legtima defensa si el agredido, tirador de mediana puntera, mat intencionalmente al agredido cuando era ms probable que no hubiera producido la muerte si hubiera apuntado, como poda haber hecho, a una parte no vital de su cuerpo. En cambio, ante la misma agresin, la muerte puede estar

25. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, cit., pp. 66 y ss.; tambin, Gedachtnisschrift f. Armin Kaufinann, p. 259. 26. Con frecuencia esta diferencia de valoracin objetiva se refleja en la distinta denominacin, en el lenguaje social y en el jurdico, de los hechos dolosos y culposos que producen un mismo resultado. Por poner slo un ejemplo, La convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas inhumantes o degradantes de 10 diciembre 1984 (BOE, n. 268, de 9 de noviembre de 1987), define la tortura como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales. Los mismos sufrimientos causados por imprudencia no se valoran como constitutivos del hecho llamado tortura.

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justificada si de todos modos se produjo pese a apuntar el agredido a una parte no vital. Es evidente que hay ms peligro estadstico de muerte para el agresor si el agredido apunta a una parte vital del cuerpo de aqul, que si apunta a una parte no vital, aunque acabe ocasionando la muerte. Y advirtase que la diferencia no puede apreciarse teniendo en cuenta slo la objetiva direccin del disparo defensivo, pues el disparo no doloso puede, por la urgencia de la situacin, acabar siguiendo el mismo curso que el doloso lo que no obsta a que tena menos posibilidades de acabar siguiendo este curso que el disparo intencional. No sera correcto, por tanto, decidir la concurrencia de las causas de justificacin y, en consecuencia, la antijuridicidad objetiva, sobre la nica base de la parte extema del hecho.^^ 5. Las consideraciones efectuadas conducen a afirmar que el desvalor objetivo de la conducta dirigida voluntariamente a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, o consciente de su significado de lesin o puesta en peligro, es distinto y mayor que el desvalor objetivo que corresponde a la conducta imprudente. En el primer caso, se desvalora la conducta en cuanto unidad intemo-extema tendente a la realizacin del tipo. En el segundo caso se desvalora una conducta que en cuanto unidad intemo-extema slo tiene el significado de creacin imprudente del riesgo de produccin de la lesin o puesta en peligro tpica. Pero qu elementos objetivos y subjetivos condicionan este desvalor objetivo de la conducta imprudente? Desde el punto de vista que ahora adoptamos, el de la relacin negativa de la conducta con el bien jurdico, importa la peligrosidad objetiva de la conducta para dicho bien, en la medida en que desborde el marco del riesgo objetivamente permitido. Ello exige utilizar el criterio intersubjetivo del hombre prudente (no slo medianamente prudente, sino todo lo prudente que debe ser el buen ciudadano) situado ex ante en la posicin del autor con los conocimientos que en dicha situacin poseera el primero, adems de los conocimientos especiales superiores de que pudiera disponer el autor. El desconocimiento evitable (error evitable, culpa inconsciente) por parte del autor impide afirmar el desvalor objetivo del hecho doloso, pero no impide la presencia de imprudencia objetiva. La incapacidad personal del sujeto para observar el cuidado objetivamente necesario tampoco excluye la imprudencia objetiva. La antijuridicidad objetiva del hecho im-

27. No puede admitirse, por ello, la interesante propuesta de Kindhauser..., de examinar las causas de Justificacin tras la sola comprobacin del desvalor de resultado. Comparto, en cambio, su propuesta de empezar el anlisis del delito por este desvalor del resultado.

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prudente no puede decidirse desde el punto de vista del sujeto, sino desde un prisma intersubjetivo aunque se refiera a los elementos internos y extemos de la conducta. Importa aqu el llamado deber objetivo de cuidado. No impide su infraccin la incapacidad personal del autor de observar dicho deber objetivo.^^ Ello no ha de ser bice, sin embargo, para determinar el nivel de riesgo permitido teniendo en cuenta Xas facultades especiales (sobresalientes) que pueda tener el autor. As lo exige la coherencia con el planteamiento generalmente aceptado en cuanto a los conocimientos especiales del autor. Si no se excluye la imputacin objetiva del resultado por el error (conocimiento inferior) que no se dara en el hombre prudente,^' tampoco ha de excluir la imprudencia objetiva una capacidad del sujeto inferior a la de dicho hombre medio. Pero si, en cambio, los conocimientos especiales superiores del sujeto han de ser tenidos en cuenta para afirmar la imputacin objetiva del resultado, tambin debern ser tomados en consideracin, para afirmar la imprudencia objetiva, las facultades especiales superiores del sujeto. Pero no estar de ms indagar acerca del fundamento de este trato diferenciador de los conocimientos o facultades inferiores y de los superiores. Hay por de pronto una razn derivada del orden en que hay que analizar los elementos objetivos y subjetivos del delito: la negacin de la antijuridicidad objetiva implica necesariamente la imposibilidad de imputarla al sujeto, por lo que, si se negase aqulla desconociendo los conocimientos o facultades superiores del sujeto, ya no podra afirmarse la presencia de delito. Y, sin embargo, esta conclusin no parece razonable cuando el sujeto dispone de conocimientos especiales que le permiten saber que producir la lesin tpica como en el ejemplo del que conoce la presencia de la bomba en el avin, o posee facultades sobresalientes mediante las cuales puede hacer menos peligrosa su actuacin como en el caso del cirujano excepcional capaz de utilizar una tcnica que la mayora de mdicos no pueden usar. El problema no se plantea cuando los conocimientos o facultades del sujeto son inferiores. Aunque se empiece por afirmar la imputacin objetiva o la imprudencia objetiva, la inferioridad de conocimientos o facultades se podr tener en cuenta ms adelante,
28. Manejamos aqu los trminos deber e infraccin por ser usuales, pero, segn la concepcin aqu defendida de la antijuridicidad objetiva, como distinta de la antinormatividad, sta no supone en s misma ningn deber ni infraccin en sentido estricto. 29. Aunque, como se ha visto, a mi juicio dicho error s impide apreciar la antijuridicidad objetiva propia del hecho doloso.

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al examinar la imputacin subjetiva. Pero, aparte de esta razn sistemtica, hay alguna otra de fondo relacionada con la naturaleza de la antijuridicidad objetiva que justifique que la misma se condicione a conocimientos o facultades superiores y no a conocimientos o facultades inferiores? La antijuridicidad objetiva requiere una conducta desvalorable desde el punto de vista de un hombre dotado de toda la inteligencia, prudencia y capacidad que el derecho espera de un buen ciudadano, situado en la posicin del autor. Pues bien, si el autor posee conocimientos especiales, ese hombre ideal puede y debe imaginarse en posesin de tales conocimientos, pues sin duda los tendra presentes para valorar la peligrosidad de su accin. En cambio, no cabe suponer que un hombre inteligente y prudente caiga en un error invencible (en uno vencible s, y por eso ste debe tenerse en cuenta en la valoracin objetiva de la conducta). El mismo planteamiento diferenciador debe hacerse respecto a las facultades individuales: el ciudadano ideal referido utilizara una capacidad superior de la que pudiera disponer voluntariamente, mientras que no puede imaginarse sin la necesaria capacidad de observancia del cuidado exigible al mismo. 6. Las consideraciones anteriores permiten completar la caracterizacin de la antijuridicidad objetiva exigiendo los siguientes elementos: (1) una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (2) penalmente tpica (3) imputable a una conducta peligrosa para un hombre prudente situado ex ante en la posicin del autor (4) o a su no evitacin (5) realizada con dolo natural o imprudencia objetiva y (6) objetivamente desvalorada por el Derecho penal. Por otra parte, cabe afirmar que la antijuridicidad objetiva parte del desvalor del resultado, a valorar ex post, pero exige, adems, el desvalor intersubjetivo de la conducta, a decidir ex ante. Este se halla condicionado, en su sentido y gravedad, por la presencia de dolo natural o imprudencia objetiva en la conducta, y sta a su vez por los conocimientos especiales y facultades sobresalientes del autor. El desvalor del resultado indica la realizacin del estado de cosas tpico que el Derecho penal desea evitar. El desvalor intersubjetivo de la conducta expresa que dicho resultado indeseable es imputable a una conducta que puede desvalorarse desde el punto de vista de un ciudadano ideal.^

30. Parte de la distincin de querer y poder, pero como mbitos respectivos del injusto y de la culpabilidad y en un sentido distinto, Gimbemat Ordeig, Estudios de Derecho penal, 3. ed., 1990, pp. 224 y s.

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III 1. El concepto de antijuridicidad objetiva, que he delimitado comprende bsicamente los mismos elementos que el concepto de antijuridicidad, sin ms, que suele utilizarse desde que se impuso la sistemtica finalista. Sin embargo, ello se suele fundamentar por una va diversa. Al no ser posible desde esta sistemtica distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad como referidas, respectivamente, a la parte objetiva y parte subjetiva del hecho, se ha optado, por muchos autores, por distinguir ambas notas del delito como expresivas de la prohibicin general y la imputacin individual, respectivamente.^' Lo que aqu he caracterizado como antijuridicidad objetiva aparecera como la antijuridicidad completa, entendida como antinormatividad general. Sin embargo, desde mi punto de vista, la antijuridicidad completa ha de ser verdadera antinormatividad del hecho del autor, y sta exige que la antijuridicidad objetiva pueda imputarse individualmente al mismo, como antijuridicidad objetiva y subjetiva. Slo entonces podr considerarse completamente antinormativo el hecho concreto del autor. Permtaseme reproducir la argumentacin que en su momento esgrim en defensa de esta posicin: Si la antijuridicidad se concibe, como hacemos aqu, como infraccin de una norma motivadora, supondr [...] que esta norma puede ser recibida de algn modo por su destinatario. La capacidad del sujeto de ser motivado por la norma constituye, pues, una condicin del injusto y, por tanto, debe incluirse entre los elementos del hecho antijurdico. Ahora bien, si por destinatario de la norma se entendiera la colectividad en general, cabra considerar suficiente para su infraccin (para el injusto) que el hombre medio pudiera ser motivado por dicha norma, dejndose para la culpabilidad la cuestin de si adems era o no motivable el concreto autor. Este planteamiento contemplara en el injusto el hecho en abstracto, prescindiendo de las concretas condiciones en que tiene lugar por parte de su autor. Mas una tal construccin no resulta coherente con el punto de partida ni con el desarrollo de la teora del delito. sta parte de la comprobacin de si el autor concreto actu o no en una situacin de ausencia de comportamiento humano. No cabe responder a esto diciendo que en ese primer momento se trata de examinar situaciones en las que cualquiera se encontrara en las mismas condiciones, porque lo mismo podra decirse de las causas que ex-

31. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, cit., pp. 104 y ss., donde me refiero, en este sentido, a las posiciones de Welzel, Roxin y fiimbemat.

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cluyen la culpabilidad: tambin cualquiera que actuase bajo alguna de estas causas se hallara en la misma situacin.^^ Ahora aadir: aunque se considerase destinatario de la norma primaria a la colectividad en general, o al ciudadano prudente ideal, es evidente que ste no es el autor del hecho ni por tanto puede haber infringido la norma; el nico que puede infringir la norma es el autor del hecho; pero para ello hay que entender que la norma se dirige a l, que l es su destinatario. La antijuridicidad objetiva no ha de verse, pues, como infraccin de una prohibicin sin destinatario concreto, ni, por tanto, como antinormatividad, sino slo como juicio de desvalor (referido a la relacin negativa de un hecho, ex ante y ex post, con un bien jurdico-penal) insuficiente para afirmar la infraccin de una norma por su destinatario. Para que el injusto objetivo se convierta en verdadera (concreta) antinormatividad es preciso que pueda imputarse personalmente a su autor. Ello no es posible: (1) si concurre una incapacidad personal de observar el cuidado objetivamente exigible, que determina un error individualmente invencible u otra clase de imprudencia objetiva; (2) si concurre un error de prohibicin invencible. Por otra parte, la antijuridicidad objetiva se compone de dos momentos: el desvalor del resultado y el desvalor intersubjetivo de la conducta, de los cuales slo el segundo puede considerarse presupuesto necesario de la antinormatividad del hecho puesto que una norma motivadora no puede prohibir resultados, sino slo conductas. El desvalor intersubjetivo de la conducta no integra la antijuridicidad objetiva en cuanto desvalor de infraccin que slo puede predicarse de una conducta prohibida al autor concreto, sino como presupuesto del desvalor de resultado y como desvalor de peligro para el bien jurdico. Sin embargo, es cierto que el desvalor intersubjetivo de la conducta ofrece la base objetiva necesaria para la antinormatividad personal. En un Derecho protector de bienes jurdicos, la norma slo puede prohibir al sujeto las conductas que, pudindosele imputar al mismo, antes son objetivamente peligrosas para tales bienes jurdicos. El desvalor intersubjetivo de la conducta tiene, pues, un doble sentido: como presupuesto del des valor objetivo del hecho y, por tanto, de la antijuridicidad objetiva, y como base objetiva de la antijuridicidad completa entendida como antinormatividad. De lo anterior cabe extraer las conclusiones siguientes en cuanto a la relacin existente entre la antijuridicidad objetiva y la antinormatividad: (1) Los dos momentos de la antijuridicidad objetiva desvalor de resultado y
32. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, cit., pp. 105 y s.

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desvalor intersubjetivo de la conducta se encuentran en una distinta relacin con la antinormatividad; (2) el desvalor de resultado no es presupuesto de la antinormatividad, pero s de su tipicidad penal y, por consiguiente, de su relevancia penal; (3) el desvalor intersubjetivo de la conducta es el puente o elemento de enlace entre la antijuridicidad objetiva y la antinormatividad como antijuridicidad completa. 2. El juicio de desvalor objetivo de la conducta necesario para la antijuridicidad objetiva se efecta desde el prisma de un hombre ideal situado en la posicin del autor. Se trata de un juicio intersubjetivo que se efecta desde la posicin del autor, pero sin tener en cuenta posibles anomalas personales del mismo que no cabe imaginar en el hombre ideal utilizado como baremo de la intersubjetividad. En consecuencia, si el autor acta en un error, ste se considerar vencible siempre que se considere que el hombre prudente imaginado en su lugar no habra cado en l o lo habra superado. Qu ocurre, entonces, si el autor, por sus caractersticas personales, tal vez patolgicas, no puede considerarse capaz de evitar un error que el hombre prudente hubiera podido vencer? La vencibilidad objetiva del error permite afirmar la antijuridicidad objetiva de la conducta, pero su invencibilidad personal impide imputar a su autor dicha antijuridicidad: impide que la antijuridicidad objetiva d paso a la antijuridicidad completa como infraccin objetiva y subjetiva (personal) de una norma (antinormatividad). El ejemplo siguiente^^ me sugiri la conveniencia de distinguir ambos aspectos: un soldado cae en enajenacin mientras se encuentra haciendo guardia y, a consecuencia de ello, cree errneamente que unos pacficos transentes asaltan el cuartel, por lo que dispara sobre ellos para defenderlo. Se trata de un caso de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que a mi juicio constituye un error de tipo negativo, que si es invencible excluye el injusto doloso e imprudente. Quien no comparta esta concepcin, sino la de la teora estricta de la culpabilidad u otra que le lleve a rechazar que el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin afecte al injusto, puede variar el ejemplo y suponer otro en que la enajenacin provoque un error de tipo positivo. En todo caso y esto es lo nico que aqu importa es evidente la invencibilidad personal del error (sobre los presupuestos de una causa de justificacin), pero parece difcil afirmar que el hecho sea objetivamente correcto. La distincin que propongo de antijuridicidad objetiva y antinormatividad permite atender a am-

33. Se basa en un caso referido por el psiquiatra L.eopoldo Ortega-Monasterio en un curso de doctorado en cuya organizacin e imparticin particip;

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bos aspectos. Permite sostener la objetiva incorreccin del hecho junto a la imposibilidad de imputarla a su autor como infraccin objetiva y subjetiva (personal) de la norma. La conducta es objetivamente antijurdica porque el hombre prudente que utilizamos como baremo ha de imaginarse siempre en pleno uso de sus facultades mentales y, por tanto, no hubiera cado en el error. Pero ello no basta para afirmar una infraccin personal de la norma por parte del sujeto. Es importante sealar que la concurrencia de enajenacin no siempre incide slo en la culpabilidad del autor. Es evidente que la enfermedad mental no slo puede excluir la imputabilidad, sino tambin el propio comportamiento humano (por ejemplo, en un acceso epilptico con movimientos no controlados por la voluntad), sin el cual no puede existir injusto, o el dolo natural, sin el que no puede afirmarse el injusto propio del tipo doloso. Desde una concepcin de la antinormatividad como infraccin objetiva y subjetiva de la norma, tambin los casos en que la enfermedad mental da lugar a un error personalmente invencible han de considerarse de falta de una completa antijuridicidad. Una norma motivadora dirigida al sujeto no puede tratar de prohibirle que acte cuando se encuentra en un error personalmente invencible. El hecho slo podr considerarse prohibido al enfermo mental cuando ste realice un comportamiento humano sin error personalmente invencible, esto es: cuando su enfermedad mental no le prive de toda posibilidad de ser motivado por la norma, sino slo de la posibilidad de ser motivado normalmente?'^ Este planteamiento ha de llevar a resolver del mismo modo otros casos de error personalmente invencible no basados en enajenacin, sino en otras insuficiencias individuales inimaginables en el hombre ideal, as como los casos de imprudencia objetiva inevitable a consecuencia de una incapacidad personal de observar el objetivo deber de cuidado. ste puede seguir utilizndose como base de la antijuridicidad objetiva, pero es insuficiente para afirmar la infraccin personal de la norma por parte del sujeto. 3. La distincin de antijuridicidad objetiva y antijuridicidad personalmente imputable como antinormatividad permite situar satisfactoriamente el error de prohibicin. Por una parte, es evidente que el error de prohibicin, aunque sea invencible, no puede excluir el carcter objetivamente indeseable del hecho; pero, por otra parte, tambin me parece innegable que una norma destinada a motivar a su destinatario, no puede tratar de hacerlo frente a alguien que en modo alguno puede llegar a entrar en contacto con
34. Cfr. ya Mir Puig, Funcin de la pena, cit., p. 97, nota 133.

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ella, aparte de que tambin en materia de error de prohibicin el Derecho admite un cierto grado de riesgo permitido?^ El error de prohibicin invencible, sea por imposibilidad absoluta de conocimiento del Derecho en la situacin concreta, sea como consecuencia de la actuacin dentro del riesgo permitido, no puede excluir la antijuridicidad objetiva del hecho, pero impide la imputacin personal de la antijuridicidad y, por tanto, considerar concretamente antinormativa la conducta del autor. Dicho error no impide la antijuridicidad objetiva, porque no excluye el significado negativo del hecho para el bien jurdico: ni excluye el desvalor del resultado, ni hace necesariamente menos peligrosa ex ante la conducta para el bien jurdico. Esto es as aunque el error de prohibicin sea invencible para cualquiera, puesto que la invencibilidad se refiere aqu al error sobre la norma y no presupone desconocimiento de la peligrosidad para el bien jurdico?^ Pero, si el error de prohibicin invencible no excluye por s mismo la antijuridicidad objetiva, s impide, en cambio, imputar dicha antijuridicidad al sujeto como infraccin consciente o impradente de la norma. La distincin de estos dos niveles permite, por lo dems, el uso de las expresiones conocimiento de la antijuridicidad y error de prohibicin como referidas al conocimiento o error acerca de la antijuridicidad objetiva, perfectamente compatible con la afirmacin de que no implican la concurrencia de plena antinormatividad. Este planteamiento hace posible, por otra parte, reflejar correctamente el distinto significado especfico del hecho realizado con conocimiento de la antijuridicidad objetiva y del efectuado en error vencible de prohibicin. Entre ambos hechos no existe nicamente una diferencia de culpabilidad, sino una distinta relacin con la norma. El que conoce la antijuridicidad objetiva de su conducta y pese a ello la realiza, aade el significado de oposicin del hecho al bien jurdico-penal, el significado de oposicin a la norma: el injusto objetivo se convierte, adems, en infraccin consciente del Derecho. Concurre entonces una antinormatividad consciente. La realizacin del injusto objetivo en error vencible tambin es imputable a su autor como antinormatividad, pero no por una oposicin consciente a la norma, sino por una falta de cuidado, de atencin por el Derecho. As, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad objetiva permite la imputacin de la infraccin de la norma a ttulo de dolo, el error venci35. Cfr. Mir Puig, El eiror como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho espaol. La Ley, 6 de febrero de 1991, p. 4; tambin. Derecho penal, p. 669. 36. Mantengo, pues, mis tesis de que el resultado no es lo prohibido por la norma primaria, y su ausencia no impide la infraccin de esta norma, pero integra el tipo penal: cfr. Mir Puig, Derecho penal, pp. 142 y ss., 145. Aqu intento, sin embargo, subrayar la importancia del desvalor de resultado proponiendo que su examen constituya el primer momento del anlisis de los elementos del delito.

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ble de prohibicin conduce a la imputacin de la infraccin de la norma a ttulo de imprudentia iuris. Tanto el dolo como la imprudencia alcanzan entonces su tercer y ltimo nivel, que permite afirmar no slo el tipo del delito doloso o imprudente y el tipo negativo doloso o imprudente, sino tambin el injusto doloso o imprudente. Como se haba venido entendiendo tradicionalmente, el dolo completo, como representacin del total significado del hecho antinormativo, puede verse, entonces, como dolus malus, que requiere no slo el conocimiento de los elementos del tipo y de la ausencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, sino tambin la conciencia de la antijuridicidad objetiva del hecho. Slo entonces puede imputarse como dolosa la infraccin de la norma, el injusto, y no slo el tipo o el hecho sin causas de justificacin. No obstante, la distincin de los dos niveles del hecho doloso o imprudente, por una parte, y la infraccin dolosa o imprudente, por otra, aclara las distintas posibilidades de relacin entre los mismos. As, el hecho doloso puede convertirse en una infraccin imprudente (imprudencia de Derecho) si concurre error vencible de prohibicin, pero tambin el hecho imprudente (imprudencia de hecho) puede cometerse con conocimiento de su antijuridicidad objetiva, esto es, como infraccin consciente de la norma. Finalmente, ni que decir tiene que la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibicin ha de decidirse teniendo en cuenta las posibilidades individuales del sujeto, pues de ello depende la imputacin personal de la antijuridicidad, nivel en que hemos situado el problema.

IV Estamos ya en condiciones de recapitular sobre el significado de la antijuridicidad objetiva y su relacin con la antijuridicidad entendida como antinormatividad. Tambin debemos referimos a la distincin de antijuridicidad y culpabilidad. 1. a) La antijuridicidad objetiva no es antinormatividad plena. La norma primaria tiene un sentido prescriptivo, directivo, imperativo, y se dirige a motivar al ciudadano en contra de la realizacin de determinadas conductas capaces de producir hechos negativos para los bienes jurdicopenales. Al menos as es en un Derecho penal llamado a proteger a la sociedad como es el propio de un Estado social y democrtico de Derecho. La norma primaria se dirige, pues, a la mente del ciudadano y presupone la posibilidad de ser recibida y cumplida por su destinatario. Slo tiene sen-

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tido prohibir al sujeto algo que l pueda evitar y advertir que se le prohibe. La antijuridicidad como infraccin de la norma primaria supone la capacidad personal de evitacin y de conocimiento de la norma. b) Pero si la norma trata de evitar lesiones o puestas en peligro de bienes jurdico-penales objetivamente indeseables, antes de decidir si el sujeto puede evitar dichos hechos y advertir su carcter prohibido conviene partir de la determinacin de cules son tales hechos objetivamente desvalorados por el Derecho penal. ste es el nivel de la antijuridicidad penal objetiva. En l hay que distinguir dos momentos: el des valor del resultado y el desvalor intersubjetivo de la conducta. Estos dos momentos de la antijuridicidad objetiva se encuentran en una distinta relacin con la antijuridicidad completa o antinormatividad. Mientras que el desvalor de resultado condiciona la tipicidad penal de la antinormatividad, pero no la propia antinormatividad (porque lo que prohibe la norma no es el resultado, sino una conducta ex ante, con independencia de que ex post produzca o no el resultado), el desvalor intersubjetivo de la conducta es la base necesaria de la antijuridicidad completa o antinormatividad en un Derecho penal protector de bienes jurdicos. Pues bien, si el desvalor de resultado es presupuesto de la tipicidad penal del injusto completo y el desvalor intersubjetivo de la conducta es la base objetiva de este injusto completo, podr concluirse que la antijuridicidad penal objetiva en su conjunto condiciona la antinormatividad penalmente relevante. La antijuridicidad penal objetiva es, pues, la base objetiva de la antijuridicidad penal completa. sta ha de ser antijuridicidad penal objetiva y subjetiva: requiere la imputacin personal de la antijuridicidad penal objetiva; es antijuridicidad penal personalmente imputable al sujeto. Del mismo modo que la antijuridicidad objetiva de una lesin o puesta en peligro indeseable (desvalor del resultado) requiere que ste pueda imputarse a una conducta dolosa o imprudente desvalorable a un hombre ideal (desvalor intersubjetivo de la conducta), la antijuridicidad completa exige que la antijuridicidad objetiva pueda imputarse personalmente al sujeto como infraccin dolosa o imprudente de la norma. c) Este planteamiento sita el desvalor de resultado en la base de la antijuridicidad penal objetiva y, por tanto, en la base de la antinormatividad penal, pero permite, adecuadamente, considerarlo previo y distinto tanto a lo que es desvalorable a un hombre ideal (una conducta peligrosa ex ante) como a lo que se prohibe al sujeto (una conducta calificable de infraccin objetivo-subjetiva). Qu ocurre si falta el desvalor de resultado tpico? (esto es: en los delitos dolosos consumados, si falta la lesin o puesta en peligro tpica, en los delitos dolosos no consumados, si faltan los actos ejecutivos necesarios para

PROBLEMAS BSICOS DE LA TEORA DEL DELITO

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la tentativa y la frustracin, y, en los delitos imprudentes, si falta el resultado). Sin dicho desvalor de resultado, el hecho nunca podr realizar el tipo penal ni, por tanto, dar lugar a la antinormatividad penalmente tpica. Pero la ausencia de desvalor de resultado, que se comprueba ex post, no impide necesariamente la presencia de antinormatividad, pues sta debe decidirse ex ante, esto es, antes de que pueda saberse si la conducta producir o no el resultado. Si la norma se dirige al sujeto en el momento de actuar, ya en ese momento debe saberse si la conducta infringe o no la norma, sin que quepa esperar, para saber si la conducta est prohibida, a la comprobacin posterior de si se produce o no el resultado. Ello resulta especialmente evidente en la imprudencia: la conducta descuidada no dejar de serlo y de infringir, por tanto, la norma de cuidado, por el hecho de que por suerte no produzca un resultado tpico. Ahora bien, sin este resultado la infraccin de la norma no realizar un tipo penal, no ser plenamente relevante. La falta de desvalor de resultado tpico no excluye la posibilidad de una conducta infractora de la norma, pero s impide que dicha infraccin sea penalmente tpica. Resulta oportuno, pues, empezar preguntando si concurre o no el desvalor de resultado tpico, porque si la respuesta es negativa no ser ya necesario, desde el punto de vista del Derecho penal, continuar indagando sobre la presencia (an posible) de una conducta que infrinja la norma primaria. Este orden de anlisis resulta conveniente en un Derecho penal protector de bienes jurdicos y respetuoso del principio de lesividad {nullum crimen sine iniuria). 2. Pero, si la antinormatividad penal requiere no slo la antijuridicidad penal objetiva, sino tambin la capacidad personal de advertir y cumplir la norma primaria, qu queda entonces para la culpabilidad'? A mi juicio, lo mismo que en trabajos anteriores he venido situando en este apartado de la teora del delito: no la posibilidad personal de ser motivado por la norma, que entiendo presupuesto de la antinormatividad, sino la motivabilidad normal.^'' La inimputabilidad y la inexigibilidad deben acoger los casos en que, sin faltar en el sujeto alguna posibilidad de entrar en contacto con la norma y de ser influido por ella, dicha posibilidad no alcanza el grado de normalidad necesario para que sea lcito reaccionar con una pena frente a la infraccin de la norma. Respecto a los casos en que la enfermedad mental excluye el propio comportamiento humano, el dolo o la imprudencia personal, me remito a lo dicho ms arriba. Aqu querra sealar que esta concepcin logra explicar de forma unitaria las causas de exclusin de la imputabilidad y las causas de exculpacin. Ello no es posible cuando,
37. Cfr. Mir Puig, Funcin de la pena, pp. 96 y ss.; tambin. Derecho penal, pp. 586 y ss., 644 y ss.

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por una parte, se requiere para la inimputabilidad una falta total de libertad de voluntad o la imposibilidad absoluta de ser motivado por la norma y, por otra parte, se incluyen tambin en la culpabilidad las causas de exculpacin, pues nadie pretende que stas produzcan aquellos efectos.^* Lo que acaso convenga cuestionar es la procedencia de reservar el trmino culpabilidad para este mbito. Es innegable que este trmino puede usarse en un sentido ms amplio que alcanza desde lo opuesto a la inocencia, requiriendo la propia realizacin del hecho, hasta la exigencia de dolo o culpa, pasando por la exclusin de la responsabilidad colectiva o por el carcter.3' Todo depende del aspecto del hecho respecto al cual se afirme la culpabilidad. El sujeto slo es culpable (y no inocente) de la comisin del hecho, si lo ha realizado l y no otra persona; slo es culpable del resultado si lo ha producido mediante una conducta dolosa o culposa; slo es culpable del injusto objetivo si le es personalmente imputable; y slo es culpable de la infraccin de la norma si la ha cometido en condiciones de motivabilidad normal. El trmino culpabilidad puede usarse siempre que se quiere expresar la posibilidad de imputar algn aspecto del hecho a su autor. Probablemente convenga, pues, no reservar dicho trmino para designar el ltimo apartado de la teora del delito, aunque en l se contengan los ltimos requisitos que permiten considerar al sujeto culpable del hecho globalmente considerado. Tal vez sera preferible una palabra que expresase de forma ms precisa el especfico sentido de esa ltima categora. Podra ser la de responsabilidad penal. En efecto, tras la comprobacin de un injusto verdaderamente personal, esto es, imputable personalmente como infraccin del autor, slo queda por comprobar si ste ha actuado en condiciones que hacen plausible que responda de su infraccin con una pena.'^

38. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, pp. 647 y s. 39. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, p. 107. 40. Creo, pues, acertada la terminologa (responsabilidad) propuesta por Roxin, Problemas bsicos del Derecho penal (trad. de Luzn Pea, 1976, pp. 210 y ss.); del mismo autor, Strafrecht, AT, 19/1 y ss. Pero este autor no consigue una explicacin unitaria de la responsabilidad en la medida en que sigue incluyendo en ella, la culpabilidad entendida al estilo de Welzel, como poder actuar de otro modo. Ello no sucede si, como se propone en el texto, la capacidad de ser motivado por la norma y la posibilidad de conocimiento del injusto objetivo se consideran presupuestos de la antijuridicidad completa (antinormatividad). Por otra parte, la expresin responsabilidad penal tiene la ventaja de evitar las resonancias metafsicas del trmino culpabilidad, razn por la que suger sustituir ste por aqulla en el Proyecto CP 1980 (Mir Puig, RFDUC, monogrfico 3, 1980), p. 41; esta sugerencia que se acogi por la Propuesta Alternativa de Parte General del Grupo Parlamentario PC-PSUC (Mir Puig y Muoz Conde, CPC, n. 18, 1982, p. 616).

NDICE

Introduccin

PRIMERA PARTE

PLANTEAMIENTO GENERAL 1. Dogmtica creadora y poltica criminal 2. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho I. Introduccin II. El Estado social y democrtico de Derecho III. Fundamento poltico del Derecho penal y funcin de la pena 1. La funcin de la pena en el Derecho penal liberal . 2. La funcin de la pena en el Derecho penal intervencionista 3. Derecho penal totalitario y Derecho penal democrtico: La funcin de la pena en el Estado social y democrtico de Derecho IV. Fundamento poltico-constitucional de la pena y teora del delito 1. La ftincin de la pena como base de la teon'a del delito 2. Funcin preventiva de la pena y concepcin directiva de la norma V. La antijuridicidad en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho 1. La exigencia de comportamiento humano 2. Comportamiento y tipicidad como requisitos de la antijuridicidad 11 29 29 31 34 34 36

36 45 45 45 50 50 55

252

NDICE

3.

Problemtica general de la antijuridicidad Cuestiones particulares A) El papel del resultado B) El dolo y la imprudencia en la concepcin mantenida del injusto C) El problema de los conocimientos y facultades excepcionales del autor en la imprudencia D) El error de prohibicin 5. La exclusin de la antijuridicidad A) Exclusin de la antijuridicidad y tipicidad B) Causas de justificacin VI. La culpabilidad en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho 1. La doctrina de la libertad de voluntad 2. La idea de la necesidad de pena 3. La normalidad de la motivacin como fundamento de la culpabilidad 4. Antijuridicidad y culpabilidad La perspectiva ex ante en Derecho penal L Temporalidad y relatividad IL Perspectiva ex ante y concepcin preventiva de la pena IIL Perspectiva ex ante y antijuridicidad IV. Perspectiva ex ante y poder actuar de otro modo

3. 4.

SEGUNDA PARTE

FUNCIN Y LMITES DE LA INTERVENCIN PENAL Problemtica de la pena y seguridad ciudadana Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva Qu queda en pie de la resocializacin? Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la reforma penal Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del lus puniendi

NDICE TERCERA PARTE

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PROBLEMAS BSICOS DE LA TEORA DEL DELITO 1. Sobre el principio de culpabilidad como lmite de la pena .... 2. Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto 3. El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho espaol 4. Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal 171 181 207 225

Impreso en el mes de junio de 1994 en Talleres Grficos HUROPE, S. A. Recaredo, 2 08005 Barcelona