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Droit constitutionnel

Introduction :

Qu’est-ce que le droit ? Le droit se définit dans les systèmes juridiques continentaux, romano- germanique en Europe, comme un ensemble de règles pour la plupart sanctionnées par l’état et qui vise à assurer un fonctionnement harmonieux de la société.

Pour un juriste britannique, le droit est la décision que rendra tel juge dans telle affaire. Depuis l’empire romain, on distingue le droit politique qui concerne les relations entre les personnes publiques ou les relations entre personnes publiques et privées ; le droit constitutionnel,

le droit administratif, les finances publiques… Le droit fiscal montre le

caractère limité de

l’opposition entre droit public et droit privé. En effet, c’est du droit public

si on l’envisage du côté

de la personne publique, mais c’est du droit privé si on l’envisage sous l’angle du conseil juridique qui va essayer de faire payer le moins d’impôts possibles à ses clients. Le droit constitutionnel est tout d’abord l’étude des constitutions, la constitution étant l’acte juridique suprême dans chaque état. Cependant cette définition peut être critiquée sous divers aspects :

- certains états n’ont pas de constitution écrite. En Grande Bretagne la définition de la

constitution est plus matérielle que formelle. La constitution de la Grand Bretagne est un ensemble de règles juridiques dont certaines prennent la forme d’actes écrits comme la grande charte de 1215. D’autres règles sont purement coutumières par exemple

le fait que le 1er

ministre est le leader du parti qui a emporté le plus de sièges de députés ;

il est politiquement responsable devant les chambres communes. - Certaines constitutions (anciennes le plus souvent) sont certes écrites mais très limitées en volume, voir lacunaires et par conséquent c’est la pratique de la constitution qui doit combler

ses lacunes et doit révéler la nature du régime. Exemple : la France de la

III République fondée

par 3 lois constitutionnelles adoptées en 1875. Ces trois lois font aucune référence au président du conseil, c’est à dire au chef du gouvernement.

- L’étude des constitutions au cas par cas est impossible ou très fastidieux.

Il est dès lors indispensable d’avoir une théorie générale du droit constitutionnel.

- La plupart des constitutionnalistes estiment qu’on ne peut dissocier le

droit constitutionnel et les phénomènes politiques. Il existe plusieurs types de régimes politiques mais le plus répandu est le régime parlementaire créé en Grande Bretagne au 18ème siècle. 2 états peuvent être des régimes parlementaires et avoir cependant un fonctionnement politique très différent. Le contexte politique peut résulter de l’histoire mais aussi du mode de scrutin retenu pour élire les députés et si le mode de scrutin est majoritaire, on aura un fonctionnement à l’anglaise avec un gouvernement stable et la possibilité d’une alternance après les élections. Si au

contraire la représentation proportionnelle, plusieurs groupes se formeront et le gouvernement se formera sur une coalition (instable) : France de la IV république.

A partir de la 2nde guerre mondiale, les constitutionnalistes ont beaucoup

insisté sur la dimension politique du droit constitutionnel. Dans le dernière période, en France et en Europe en général, le droit constitutionnel est cependant devenu plus technique (en même temps que politique) ; il s’est juridicisé. La constitution est devenue plus complète.

PLAN

Partie 1 : La théorie générale du droit constitutionnel 1) les éléments fondamentaux du droit constitutionnel chapitre 1 : l’état chapitre 2 : la constitution

- comment établit-on et révisons-nous la constitution ?

- comment protégeons-nous la constitution ? chapitre 3 : le régime représentatif chapitre 4 : la séparation des pouvoirs 2) le droit comparé chapitre 1 : la Grande-Bretagne chapitre 2 : les Etats-Unis d’Amérique chapitre 3 : l’Allemagne

partie 2 : le droit constitutionnel français 1) l’histoire du droit constitutionnel français 2) la V république

- le pouvoir d’impulsion politique

- le pouvoir de contrôle, de contrepoids (nature parlementaire ou juridictionnelle).

1ère partie : la théorie générale du droit constitutionnel

LES ELEMENTS FONDAMENTAUX DU DROIT CONSTITUIONNEL

CHAPITRE 1 : L’état I la notion d’état De façon traditionnelle, on accepte que la notion d’état se réfère à 3 éléments : le territoire, la population et le gouvernement. §1) le territoire on ne peut pas concevoir un état sans un territoire. La puissance de l’état va s’appuyer sur un espace. Il y a une très grande diversité en terme d’étendu de territoires (de plus de 10 000 000 km² à 44 hectares). Les états sont délimités par des frontières, souvent établies par accord ou imposées. Elles s’appuient surtout sur des lignes géographiques et des lignes de partage des eaux. Le territoire englobe le sol, l’air et le territoire maritime. Lorsqu’une force politique prétend agir au nom d’un état, il faut au moins qu’elle contrôle une partie du territoire de cet état. §2) la population on ne peut pas concevoir un état sans population. Elle peut être d’importance très diverse (jusqu’à un milliard d’habitants pour la chine). A) lien entre la population et la nation on est habitué à ce qu’une nation dispose d’un état. En réalité, cela ne va pas du tout de soi. Il y a beaucoup d’exemples où il n’y a pas de coïncidence entre l’état et la nation. La nation peut être définit comme une population dont les membres sont unis par des caractéristiques culturelles communes. Souvent, l’appartenance à une nation implique un « vouloir vivre ensemble ». Des états ont été constitué sans considération pour des groupes nationaux (dans des monarchies par exemple) ; c’est une cause objective de fragilité alors que d’autres états sont plus homogènes. Le nationalisme est une idéologie se développant au 18ème siècle ayant pour but que chaque nation ait son état. Au 19ème siècle, les italiens ont conscience d’appartenir à une même nation mais sur le plan politique sont divisés en un grand nombre d’états. C’est un combat politique qui a permis de

constituer l’Italie (mouvement des nationalités). Au 20ème siècle, on a un phénomène comparable avec les mouvements de décolonisation. Il reste cependant toujours des états pluri-nationaux comme la Suisse, la Belgique… A l’inverse il existe des groupes nationaux sans états comme les Kurdes (présents en Turquie, en Irak, en Iran…). On peut aussi estimer que les palestiniens forment une nation. Souvent la nation est créée par l’état. B) le lien entre la population et la nationalité Toute la population d’un état est en principe soumise aux lois de cet état mais les membres de cette population se regroupent en 2 groupes : les nationaux et les non- nationaux. Les nationaux disposent de plus de droit que les étrangers comme les droits politiques (réservés aux citoyens). Certains étrangers peuvent être apatrides. Certains états peuvent traiter ce type de problème par réciprocité mais le problème ne se résout pleinement que par l’acquisition de la nationalité par la loi du sang (la filiation) ou la loi du sol (en général les 2 se complètent). §3 le gouvernement La présence d’un gouvernement comme caractéristique d’un état est l’élément le plus significatif. La population et le territoire sont indispensables mais l’élément juridique distinctif est la présence d’une structure gouvernante qui présente d’elle-même certaines particularités. Par exemple, Lyon a un territoire et une population mais ce n’est pas un état. Mots clés : personnalité juridique, institutionnalisation, souveraineté, légitimité. Personnalité juridique : l’état est une fiction, une personne morale et donc titulaire de droit et d’obligation ; il a un patrimoine, peut agir en justice mais sa responsabilité peut être mise en cause par des victimes de son action par exemple. Institutionnalisation : elle permet de distinguer un état d’une stabilité qui s’appuie sur cette forme juridique, d’un pouvoir politique exercé par la violence. Exemple : l’empire d’Alexandre le Grand et le démembrement de son empire après sa mort. C’était un pouvoir politique exercé par des chefs en raison de la contrainte dont il dispose sur les autres. Un tel pouvoir est fragile, il ne faut qu’une fiole de poison pour qu’il s ‘effondre. L’institutionnalisation permet de distinguer les institutions de l’état et les titulaires de ces institutions de leurs pouvoirs. Souveraineté : c’est le pouvoir suprême.

Le roi se prétend titulaire de tout le pouvoir politique même s’il peut exercer lui-même en politique. Cette théorie a survécu à la monarchie. Le pouvoir souverain n’appartient plus au roi mais à la nation. Les états sont considérés comme souverains. Dans les démocraties, la souveraineté s’exprime par le suffrage populaire soit par referundum. Le plus souvent, les citoyens expriment leur souveraineté en déléguant à des représentants. C’est la constitution qui exprime la manière dont cette souveraineté est déléguée. La souveraineté a encore une dimension internationale. La prétention à la souveraineté devient inacceptable lorsque certains états se mettent à massacrer leur population. L’idée de souveraineté a perdu de son importance, d’autant plus que certaines atteintes à la souveraineté ont été faites pacifiquement dans une construction politique (exemple :

constitution européenne). Légitimité : elle renvoie a une justification du pouvoir politique. Dans beaucoup d’états, la justification du pouvoir vient du fait qu’il doit protéger leur liberté politique. Le meilleur moyen est la démocratie Il y a d’autres types de légitimité : historique, théocratique… La loi est évolutive et perfectible. II les formes d’état Il y a plusieurs formes d’états : 2 formes bien définies, individualisées :

l’état unitaire et l’état fédéral. §1) l’état unitaire c’est celui où il n’y a qu’une seule source de pouvoir politique et où par conséquent la loi produite par ce pouvoir s’applique de façon uniforme sur tout le territoire. La France est un prototype d’état unitaire. Depuis la révolution, la France s’est présentée comme un état indivisible. L’état unitaire peut être organisé selon différents modèles : la centralisation, la déconcentration et la décentralisation. Un état unitaire répond à une organisation centralisée, sur un plan journalistique on dit que la France est centralisée parce que la capitale joue un rôle prédominent à tous égards. Sur un plan juridique, la centralisation correspond à un modèle impossible, cela supposerait que toutes les règles juridiques et que toutes les décisions d’application de ces règles soient adoptées par une institution politique centrale. En pratique, on utilise deux autres modalités qui peuvent fonctionner

ensemble. La déconcentration : le pouvoir politique central adopte les lois mais de nombreuses décisions d’exécution de ces lois sont prises au plan local par des représentants du pouvoir central ; exemple le préfet nommé par le gouvernement et qui représente l’état sur un plan local. Il correspond à ce qu’était l’intendant des provinces sous l’ancien régime. Un tel système permet de désengorger le pouvoir central, il joue un rôle d’intermédiaire entre l’état et le citoyen. Il informe le gouvernement. Il peut être interprète de revendications locales et en sens inverse il peut parvenir à convaincre les citoyens du bien fondé de la politique de l’état. il n’y a pas beaucoup de démocraties. La décentralisation : L’état central adopte toujours la loi mais au plan local des responsables politico-administratifs sont élus par leurs concitoyens pour exercer un certain nombre de compétence (en général de gestion) attribués par la loi. Le prototype d’institution décentralisée est le conseil municipal. Il existe 3 niveaux de collectivités décentralisées : la commune, le département et la région. Les citoyens choisissent leurs représentants par la voie électorale en fonctions de programmes locaux. Décentralisation et déconcentration fonctionnent en même temps. Décentralisation en France : des institutions décentralisées fonctionnent en France depuis longtemps, depuis une loi de 1872 en ce qui concerne les départements et une loi de 1884 en ce qui concerne les communes. Mais la décentralisation a été accentuée de façon assez substantielle par une loi du 2 mars 1982. Cette loi a créer une troisième catégorie de territorialité : la région. Cette loi a augmenté les compétences des collectivités territoriales (urbanisme pour les communes, social pour les départements …). Cette loi a allégé la tutelle c’est à dire le contrôle que le préfet exerçait sur les collectivités locales ; ce contrôle est en principe seulement juridique c’est à dire que si le préfet estime qu’une délibération du conseil municipal est illégal, il peut saisir le tribunal administratif qui tranchera. Il y a un principe selon lequel la France est un état décentralisé. La révision ne change pas ce caractère décentralisé de la France, mais il est désormais interdit à la loi ordinaire de sortir de la

décentralisation. Le conseil reconnaît désormais l’existence de la région alors que le texte initial de 1958 n’évoquait que les communes et départements. A la suite de cette révision, le parlement a adopté plusieurs lois. Certaines de ces lois (1er août 2003 par exemple), prévoient des aménagements institutionnels : droit au référendum local et le droit à l’expérimentation (c’est à dire que certaines collectivités sont autorisées à exercer certaines compétences temporairement). D’autres textes modifient la répartition des compétences, augmentent un peu les compétences des collectivités décentralisées. Donc les collectivités décentralisées disposent d’une certaine autonomie mais cette autonomie est limitée. Les collectivités ne disposent pas de la garantie de leur statut. Les garanties proclamées par la constitution sont relativement solides mais pour l’essentiel, le statut des collectivités est établit par la loi et donc la loi peut intervenir à tout moment pour modifier l’organisation des collectivités, leur compétences, leur budget… elles n’ont pas non plus la garantie de leur ressources (définies par la loi). Les collectivités décentralisées n’ont pas de pouvoir législatif, ,i réglementaire sauf exception (exemple : le maire peut réglementer le stationnement sur sa lorsque l’état, par la constitution ou la loi, donne des compétences nouvelles aux collectivités décentralisées, estce qu’en même temps l’état leur transfert des ressources correspondantes ? Après 1982, la région a reçu la charge en matière de lycée et l’état a subventionné les régions pour le montant qu’il consacrait auparavant aux lycées. La décentralisation ne signifie pas nécessairement la justice. Le principe de base de la décentralisation fait que chaque collectivité gère sa compétence comme elle l’entend selon ses moyens. §2) l’état fédéral c’est un état dont la structure est complexe. Il comprend des éléments qui disposent d’une grande autonomie en matière législative, juridictionnelle, exécutive, a tel point que ces éléments méritent aussi d’être appelés états. On oppose état fédéral (comme les USA) et états fédérés (comme la Louisiane ou la Californie). L’expression état fédéral, s’applique aux institutions centrales (de Washington) et au sens large

désigne les 50 états fédérés. Les états fédérés ne reçoivent pas toujours le nom d’état de la part de la constitution fédéral ; aux USA, les états fédérés sont appelés états mais au Canada ils sont appelés provinces et en Suisse Cantons. Les états fédérés ne sont pas réellement des états ; ainsi sur le plan international, par exemple, les états les états fédérés n’envoient pas d’ambassadeurs. seul l’état fédéral engage sa responsabilité sur le plan international. Sur le plan interne, l’état fédéré n’est pas non plus entièrement libre ; il doit respecter la constitution fédérale. A) la formation de l’état fédéral on constate que l’état fédéral se forme soit par voie d’association de plusieurs états auparavant indépendants, soit par voie de dissociation d’un état auparavant unitaire. On dit aussi par agrégation ou dissociation. Par voie d’association, on part de l’hypothèse qu’il y a d’abord plusieurs états unitaires mais certains états on conscience d’avoir des intérêts communs ; ils ont conscience de leur faiblesse à côté d’un voisin puissant ; ils vont être amenés à s’associer. dans l’histoire, plusieurs fois il y a eu une étape intermédiaire : la confédération. La confédération est un organe international qui remonte au 13ème siècle quand la confédération helvétique a été créer par un traité. Elle a un système institutionnel très restreint. C’est une sorte d’assemblée diplomatique, chaque état confédéré envoie un représentant (appelé diète). La diète statue à l’unanimité, ce qui protège la souveraineté des états confédérés. Les compétences de la confédération sont également limités (en général externe), ces compétences englobent la politique étrangère et la défense. On a constaté cette réalité en suisse puisque cet état est devenu une fédération qu’en 1848. Une confédération et a fortiori une fédération doit être multilatéral pour établir un équilibre harmonieux. A l’inverse, l’état fédéral peut être créer par voie de dissociation c’est à dire qu’un état unitaire ne donne pas satisfaction à sa population qui peut être composée de groupes nationaux, ethniques qui revendiquent une autonomie politique et une conséquence pour éviter les troubles (guerre civile). B) Le principe de participation Il y a deux niveaux : constituant et législatif. L’état fédéré joue un rôle de révision éventuel de la constitution.

Il y a superposition de l’état fédéral par rapport à l’état fédéré. Ces deux niveaux ne peuvent agir de façon autonome. La participation au niveau constituant signifie que les états fédérés jouent un rôle en cas de révision de la constitution fédérale. Le pouvoir constituant est un pouvoir suprême. Les états fédérés ont acceptés une règle du jeu commune : la constitution fédérale ; il est donc logique que cette constitution fédérale ne puisse être révisé sans leur accord. Les modalités pratiques de ce partage du pouvoir constituant sont variables d’un état à l’autre. on donne l’exemple des USA : un amendement à la constitution (révision de la constitution) est adopté par le congrès fédéral c’est à dire aux 2/3 du sénat et au 2/3 de la chambre des représentants :

congrès. Mais ensuite, les états fédérés doivent donner leur accord. On considère que si ¾ des états fédérés sont d’accords, on suppose que les prérogatives des états fédérés n’ont pas été atteintes. Aux USA, très peux d’amendements ; sacralisation de la constitution. Un état fédéral à un parlement bicameral. Aux USA, le sénat est la chambre des représentants. Une de ces deux chambres représente les citoyens (la chambre des représentants aux USA) et l’autre chambre représente les états fédérés (le sénat aux USA). Par cette chambre qui les représente, les états fédérés participent au niveau parlementaire à la discussion et à l’adoption du budget fédéral et de la législation fédérale. Aux USA, il est difficile d’affirmer que le sénat représente les états fédérés, les sénateurs étant élus au suffrage universel directe. L’élection des sénateurs résultent d’un amendement ; avant 1913 les sénateurs étaient élus par les assemblées de chaque états fédérés mais au début du 20ème siècle la montée de l’idéologie démocratique est venu altérée le modèle fédéral d’origine. chaque état fédéré envoie deux sénateurs à Washington. La procédure d’élection des sénateurs dans chaques états est donc démocratique mais l’élection de l’ensemble des 100 sénateurs n’est pas très satisfaisante du point de vue démocratique puisque des états peuplés de moins d’un million d’habitants élisent autant de sénateurs qu’un état de plus de 25 millions d’habitants. c’est la marque du fédéralisme qui suppose une prétendue égalité des états fédérés. La chambre des représentants est pleinement démocratique puisque les représentants sont élus au

suffrage universel directe mais dans le cadre des circonscriptions dont la population est a peu près égale. En Europe, le modèle d’état fédéral est l’Allemagne. Chaque état fédéré dispose d’une certaine autonomie constitutionnelle, cependant limitée par la constitution fédérale. Chaque état fédéré organise ces institutions (parlementaires, juridictionnelles…) comme il le souhaite. Si un jour l’union Européenne devient un état fédéral, le fait que le royaume uni soit une monarchie ne posera aucun problème mais cela ne doit en rien endiguer le bon fonctionnement de l’état européen. La constitution américaine de 1787 procède à une attribution de compétence à l’état fédéral sous la forme d’une liste : c’est la compétence d’attribution. par différence, toutes les autres compétences sont des compétences des états fédérés qu’ils exercent chacun librement ; c’est la compétence de droit commun (ou compétence générale). C’est un système assez simple a priori favorable aux états fédérés. Les états fédérés devraient normalement recueillir toutes les compétences nouvelles. Ce mécanisme est tellement favorable aux états fédérés qu’il arrive qu’il se retrouve contre eux. Pouvoirs implicites : sans être préciser par la constitution ne peut être exercé que par l’état fédéral. Cette jurisprudence s’explique en parti par le fait que la constitution est très difficile à modifier ; dans un tel contexte (bloqué), une décision de la cour suprême donne de la souplesse aux textes constitutionnels. En théorie, on pourrait faire l’inverse c’est à dire la constitution fédérale établit une liste des compétences des états fédérés. Dans ce cas, la compétence d’attribution est donc donnée à ces états fédérés. A contrario, tout ce qui n’apparaît pas dans cette liste forme la compétence de l’état fédéral et donc c’est l’état fédéral qui reçoit la compétence de droit commun. En principe, cette solution est défavorable aux états fédérés. Au cours des dernières décennies, la tendance va vers des solutions un peu plus compliquées mais qui présentent l’avantage de ne pas opérer une répartition tranchée des compétences, on a tendance à encourager des formes de coopération entre l’état fédéral et les états fédérés. Exemple : l’Allemagne : la constitution est établit en 1949, et donc il y a une liste de compétences

fédérales puis une liste de compétences de concurrence et enfin le reste forme la compétence propre des états fédérés. La notion de compétence concurrente, si la fédération n’est pas intervenue, les états fédérés font ce qu’ils veulent. Par contre, si la fédération intervient, alors son intervention doit se limiter en principe a la formulation de règles générales, et puis chaque état établira des règles de détail, de mise en oeuvre qui pourront être différentes d’un état fédéré à un autre. Sur le modèle allemand, c’est la solution qui est retenue dans l’union Européenne. Les traités ou la cour de justice de l’union Européenne (au Luxembourg) ont identifié un petit nombre de compétence propre à l’UE ; c’est à dire dans lesquels les états ne peuvent plus entrer puis toutes les autres compétences attribuées par les traités et enfin toutes les compétences d’intérêt général qui ne sont pas évoquées par les traités. Cela forme la compétence de réserve des états membres. Ce principe d’autonomie est assez difficile à mettre en oeuvre. Il va susciter des litiges entre l’état fédéral et un ou plusieurs états fédérés. L’état fédéral estimera qu’un état fédéré ne respecte pas la loi fédérale alors que l’état fédéré se défendra en disant que sa loi reste dans le cadre des compétences qui lui sont reconnues. Le plus souvent, le litige opposera des plaideurs privés et donc il est presque indispensable de prévoir une solution capable de trancher ce type de litige. La théorie fédérale est donc à l’origine de la juridiction constitutionnelle. Conclusion état fédéral : l’état fédéral à vocation à organiser un partage territorial du pouvoir et donc la constitution permet en principe un fonctionnement harmonieux. Cependant, l’état fédéral à souvent été considéré comme un état instable ; il y a souvent des contestations ; celles-ci peuvent être adressées à une intervention trop grande de l’état fédéral. C’est ce qui c’est produit aux USA vers 1860 avec la guerre de cessétion. Les états du sud estimaient qu’ils n’avaient plus assez d’autonomie, d’où la guerre civile. Les états du sud voulaient revenir à une forme confédérale. L’inverse peut également existé, on demande plus d’interventions de l’état fédéral. Dans la plupart des cas, les états fédéraux ont un effet intégrateur c’est à dire qu’ils ont tendance à réduire en pratique l’autonomie, le prestige des états fédérés. Souvent, les états fédérés sont

affaiblis car la répartition des ressources publiques leur est désavantageuse. Mais certains états fédéraux préservent l’autonomie des états fédérés de manière substantielle. §3) les solutions hybridais du système A) le régionalisme politique Dans certains états unitaires, il n’existe pas de région, c’était le cas de la France avant 1982. Mais lorsque des régions existent dans un état unitaire classique. Ces régions ne sont que des collectivités décentralisées ; elles n’ont pas la garantie de leur statut ; elles sont soumises à une tutelle de l’état et n’ont que des compétences de gestion (pas de pouvoir législatif). Mais certains états ont mis en place une solution intermédiaire entre l’état unitaire décentralisé et l’état fédéral. Exemple : l’Italie : constitution de 1948. Bon exemple car elle proclame que la république est une et indivisible mais reconnaît néanmoins les autonomies locales. Tout de suite, un statut spécial d’autonomie a été reconnu pour les régions périphériques de l’Italie :

Sicile, Sardaigne, Aoste, le trentin et le friyoul ont bénéficié d’un statut d’autonomie et obtenait un certain pouvoir législatif dans un certain nombre de compétences ; par contre pas de principes de participation (ou presque pas). A partir de 1970, le régionalisme politique a été généralisé à toute l’Italie (Piémont, Lombardie) :

large pouvoir législatif à ces régions. Lorsqu’une telle région se voit reconnaître un pouvoir législatif, cela a un effet d’entraînement. une vie politique locale se développe dans chaque capitale régionale. En second lieu, effet d’entraînement sur les compétences de gestion. Le meilleur exemple de régionalisme politique est l’Espagne : il se prétend toujours unitaire mais reconnaît des autonomies régionales. Après la mort de Franco, en 1975, il y a eu un processus de démocratisation et une nouvelle constitution élaborée en 1978. Sur le plan de l’organisation territoriale de l’état, la constitution donnait une liberté de choix aux provinces (plus ou moins égales aux départements). Soit elles restaient des collectivités décentralisées, soit elles décidaient de se regrouper pour constituer des communautés autonomes. Ces communautés autonomes ont été créé rapidement : Pays Basque, la Galice, la Catalogne et l’Andalousie, puis progressivement tout le territoire s’est constitué en

communautés autonomes. Chaque région dispose d’un statut qui lui est propre et qui lui attribut certaines compétences (législatives…). Cette diversité est rendue possible par le fait que la constitution attribue d’office certaines compétences aux communautés autonomes mais comporte d’autres listes de compétences optionnelles. Les communautés autonomes disposent de la garantie de leur statut mais il n’y a pas vraiment de principe de participation alors que l’autonomie est assez large. L’état autonomique est un succès. Ainsi on constate une réussite politique et économique de l’Espagne même cela n’a pas réglé tous les problèmes. Il est possible que certains états n’établissent un statut d’autonomie régionale que pour certaines parties de leur territoire comme par exemple le Portugal (dont les régions insulaires ) alors que le territoire continental est seulement décentralisé. C’est aussi le cas de la France. Statut d’autonomie pour la nouvelle Calédonie. Ce statut a été créé dans la perspective de l’indépendance de la Calédonie. L’indépendance était envisagée pour les années 2015 ; en attendant, statut spécial avec un pouvoir législatif reconnu : ce sont les lois de pays. Ces lois peuvent cependant être déférées au conseil constitutionnel. Cette reconnaissance du régionalisme politique a aussi été évoquée à propos de la Corse mais sans aboutir. A priori, cela n’aurait rien de choquant puisqu’il y a cela en Italie (Sardaigne…) et pour l’Espagne (Baléares…). B) l’union européenne regroupe un certain nombre d’états membres et peut de ce fait être comparée à un état fédéral. La comparaison peut-elle être précise ? On peut retrouver dans l’UE le principe de la participation. On retrouve ce principe au niveau parlementaire puisque les états membres envoient des ministres qui forment le conseil des ministres de l’UE qui partage avec le parlement européen le pouvoir normatif et le pouvoir budgétaire. Le parlement européen correspond au Bundestag alors que le conseil des ministres de l’UE correspond au Bundestat. Par contre, la participation au niveau constituant est plus discutable : pas de constitution mais seulement des traités. Les états membres ont le pouvoir exclusif de réviser les traités par accords unanimes des états membres. On est donc assez loin de la situation américaine

où il y a le partage entre le congrès et les ¾ des états fédérés. On déduit que les états membres de l’UE et chacun d’entre eux contrôlent donc encore le système. Quant au principe d’autonomie, il apparaît évident que l’autonomie institutionnelle est très forte. L’autonomie législative existe aussi. Les traités procèdent à une répartition de la compétence normative comparable à celle qui existe dans une constitution fédérale. En effet, elle proclame depuis plus de 40 ans et fait respecter la primauté du droit communautaire sur le droit national comme le droit fédéral prime sur le droit fédéré. Par ailleurs, la cour de justice protège et fait respecter la répartition des compétences entre l’UE et les états membres si les institutions communautaires adoptent un règlement qui empiète sur la compétence des états, la cour pourra l’annuler. si par contre une loi nationale empiète sur la compétence communautaire, la cour de justice pourra condamner l’état membre, y compris à payer des astreintes. Le pouvoir constituant (d’établir la constitution) est en principe souverain, ses choix sont libres. Le travail des juristes est de fournir des outils techniques permettant aux politiques de bien différencier les modèles (de l’état unitaire, du régionalisme politique, de l’état fédéral…). On peut ainsi établir une échelle de l’intégration en allant du moins intégré vers le plus intégré : une communauté d’un million d’habitants peut être un état indépendant ou un état confédéré ou un état au sein de l’UE ou un état fédéré au sein d’un état fédéral, elle peut avoir le statut de région politique ou de simple communauté décentralisée.

Chapitre 2 : La constitution

Elle peut se définir par sa valeur juridique (valeur suprême) ou son contenu. Elle comporte les valeurs de la société. La constitution est écrite depuis l’Antiquité. avant, elle était le plus souvent coutumière jusqu’à la révolution américaine de Virginie en 1776 ; la plus ancienne constitution écrite est la constitution américaine de 1787. I le pouvoir constituant Qui établit la constitution ? Il y a deux types de pouvoir constituant :

- le pouvoir constituant originaire (rédiger une constitution alors qu’il n’y avait rien avant). - le pouvoir constituant dérivé (modifier une constitution déjà existante).

§1) le pouvoir constituant originaire

Le pouvoir constituant originaire est mis en oeuvre quand il s’agit de créer un état nouveau :

- Quand un état s’effondre (guerre civile ou étrangère).

- Quand des personnes viennent sur un lieu inhabité.

- Quand il y a création d’un état fédéral par des états déjà existants.

Dans tous les cas, il y a une rupture institutionnelle complète. Dans une certaine mesure, les états issus de la décolonisation peuvent être considérés comme états nouveaux mais il n’y a pas de rupture institutionnelle car c’est la métropole qui a organisé les conditions de la dépendance accompagnés de nombreux arrangements (comme en URSS…) appelés des « traités de succession de l’état ». Comment le pouvoir constituant originaire est-il mis en oeuvre ? Il dépend des circonstances mais en général, ce sont des rapports de force qui déterminent des solutions. Dans certains cas, le pouvoir constituant originaire va appartenir à une personne en situation de force. Cette personne va souhaiter stabiliser juridiquement son pouvoir en l’institutionnalisant et il va créer pour cela une constitution… on appelle cela l’OCTROI car c’est en 1814, lors de l’effondrement du 1er empire que louis 18, frère de louis 16, revient en France et c’est lui qui est reconnu comme représentant légal de la France et titulaire du pouvoir politique. Il comprend alors qu’il ne peut rétablir une monarchie d’ancien régime sur le plan institutionnel et donc il décide d’octroyer une constitution à ses sujets. Cette technique de l’octroi a beaucoup été utilisé en Europe au 19ème siècle. Elle a permis des évolutions en souplesse en permettant de passer de la monarchie absolue vers une monarchie plus limitée, représentative et démocratique. 1830 : technique du pacte : Charles 10, frère et successeur de Louis 18, était réactionnaire et a fini par provoquer la révolution de 1830. Le régime aurait put s’écrouler et la république être proclamée mais le général Lafayette a imposer une solution intermédiaire : les parlementaires se sont mis d’accord avec Louis Philippe d’Orléans pour que celui-ci devienne roi et par ailleurs la charte constitutionnelle est remaniée pour établir un régime parlementaire dualiste. La troisième modalité est le recours à l’assemblée constituante la troisième modalité est le recours à l’assemblée constituante : ce sera plus démocratique, les

citoyens vont élire des députés qui auront pour mission en plus d’exercer le pouvoir législatif, de rédiger une constitution. Par exemple en France après l’effondrement du second empire en 1870, au début de l’année 1871 a été élu une assemblée nationale constituante. Cette expérience a produit des résultats mitigés. Les constituants ont mis 4 ans pour rédiger les lois constitutionnelles. Le caractère démocratique de cette procédure n’est pas très convaincant car une foi élus, les députés rédigent la constitution de leur choix, ils l’adoptent et elle entre en vigueur. Le peuple n’est jamais appelé à statuer sur la constitution elle-même. La constitution italienne de 1948 a été adoptée selon cette méthode même s’il y avait eu un référendum sur le maintien de la monarchie. Apparition très satisfaisante car on a des garanties démocratiques très fortes : élection de députés et procédure référendaire. Cette solution a été appliquée en France après la seconde guerre mondiale. Après le renversement de Vichy, le gouvernement provisoire est dirigé par De Gaulle qui souhaite établir de nouvelles institutions. La méthode choisit est assez complexe. En effet, le 21 octobre 1945 ont lieu des élections législatives pour élire des députés mais le même jour à lieu un double référendum. La première question posée était : voulez-vous une nouvelle république ? si la réponse avait été négative, la 3ème république disparue en 1940 aurait continué et les députés élus le même jour auraient formé la chambre des députés. Seul le parti radical a fait campagne pour le non ; il y a eu un oui a 95%. La deuxième question était : - si oui à la première question :

voulez-vous que l’assemblée élue ce jour soit constituante et que ses pouvoirs soient limités ? si non, les pouvoirs de l’assemblée seront illimités mais la réponse est oui à la grande majorité. Les partisans de De Gaulle recommandaient un oui oui. L’assemblée avait donc des pouvoirs limités :

- en face de l’assemblée se trouvait le président du gouvernement, titulaire du pouvoir exécutif (De Gaulle pour quelques semaines). - L’assemblée disposait de 6 mois pour adopter le projet de constitution et ensuite il devait être soumis au référendum. Cette procédure a aboutit à un résultat peu satisfaisant car l’assemblée constituante était très à gauche, le 1er groupe étant communiste et le seconde étant le groupe

socialiste (SFIO) ; le 3ème était le MRP (mouvement républicain populaire :

De Gaulle). Les relations entre l’assemblée et l’exécutif étaient très mauvaises. ; De Gaulle démissionne en début 1946. L’assemblée constituante rédige un projet de constitution influencé par les idéaux de gauche (une seule assemblée et disparition du sénat). Au terme des 6 mois, la réponse au référendum est négative : le peuple n’avait donc pas les mêmes opinions que les élus du peuple. Il a fallut recommencer : élire une nouvelle assemblée constituante pour travailler sur un nouveau référendum (le MRP devint le groupe le plus important). De Gaulle fait campagne pour le non. Les citoyens, hésitants, on accepté par lassitude (1/3 oui, un petit 1/3 non, 1/3 d’abstention). la procédure démocratique devait mettre en place des institutions légitimes. La 4ème République fut rapidement contestée ; elle était fragile. §2) le pouvoir constituant dérivé La constitution a en principe vocation à durer mais les constituants savent que malgré leurs efforts leur oeuvre n’est pas parfaite. On va inverser une procédure destinée à réviser cette constitution :

pouvoir constituant dérivé. Lorsqu’on souhaite réviser la constitution, l’objet peut concerner la procédure de révision elle-même ou d’autres dispositions. A) la révision de la constitution sauf pour la procédure de révision la procédure peut établir des limites au pouvoir de réviser. Elle interdit toute révision avant un délai. Le constituant estime qu’après une période de trouble, la nouvelle constitution va stabiliser le jeu politique. Au début de la troisième république, il y a eu un débat sur le rétablissement de la monarchie. Politiquement, les républicains l’ont emporté mais ils redoutaient des coups d’état monarchistes et ils ont cherché par tous les moyens le rétablissement de la monarchie. A partir de 1984, la disposition qui interdit de porter atteinte à la forme républicaine du gouvernement, il est impossible de réviser la constitution pour rétablir la monarchie. Pourquoi l’opinion du constituant de 1984 devrait s’imposer à la volonté du peuple d’aujourd’hui ? L’approche positiviste de ce problème est très simple, il faut procéder en deux temps :

- on révise la constitution en supprimant la disparition qui interdit le retour à la monarchie - si on veut, on rétablit la monarchie.

Dans beaucoup de constitutions, il existe un organisme chargé de faire respecter la constitution et qui pourrait empêcher l’entrée en vigueur d’une révision constitutionnelle portant atteinte à une disposition supraconstitutionnelle. En France, il y a le conseil constitutionnel qui a été amené à réfléchir sur cette question en 2003. Il a été saisi sur la conformité de la révision constitutionnelles sur la décentralisation. En effet, la question était d’une grande importance ; tout dépendait de la définition qu’on donnait à la république. La république peut être conçue de façon stricte comme la non monarchie mais la république peut être définie de façon plus large comme impliquant par principe un certain contenu c’est à dire la démocratie, la séparation des pouvoirs, les droits fondamentaux et si on donne ce sens large à la république, l’interdiction de porter atteinte à la république prend une grande extension. Le conseil constitutionnel à tranché ; il a dit ne pas être compétent pour apprécier la conformité à la constitution d’une procédure de révision de cette constitution mais seulement les lois ordinaires à la constitution. Dans une décision, de 1982, relative au traité de Maastricht, le conseil constitutionnel dit qu’une interdiction de porter atteinte à la constitution existait bien. En 2003, les parlementaires de l’opposition qui avaient saisi le conseil constitutionnel estimaient que plusieurs des dispositions de la loi de révision sur la décentralisation portaient atteinte à la forme républicaine de l’Etat dans son sens large. B) la procédure de révision est extrêmement variable d’une constitution à l’autre mais on peut classer les constitutions selon la difficulté qu’il y a à les réviser Elles sont dites souples si on les révise facilement. Par contre, si la constitution est plus difficile à réviser, elle est dite rigide, c’est à dire que la loi constitutionnelle de révision sera abordée selon des règles complexes dans l’ensemble plus exigeantes que pour la loi ordinaire (condition de délai, de majorité spéciale, procédure de référendum…). Exemples :

Les lois constitutionnelles de 1875 qui ont créer la 3ème république, faisaient suite au débat entre monarchie et république, mais le nouveau régime dans un premier temps n’était pas établit très solidement et la procédure de révision était souple ; chacune des deux assemblées (chambre des

députés et sénat) devaient adopter un voeu en faveur de la révision constitutionnelle. Ensuite, les deux assemblées se réunissaient en assemblée nationale qui adoptait la révision à la majorité absolue de ses membres (50% +1). A l’inverse, aux USA, la constitution est rigide car l’amendement doit obtenir les deux tiers de chacune des chambres du congrès et l’amendement doit obtenir ensuite l’accord des ¾ au moins des états fédérés. Cette procédure complexe devait aboutir en 7 ans maximum.

La constitution de 1958 est elle aussi une constitution assez rigide et donc difficile à réviser. Article 89 de la constitution : 3 phases :

- phase de proposition : possibilité de proposer peut être faite par un seul parlementaire. Cette

révision peut être faite par le président de la république mais seulement sous proposition du 1er ministre (en cas de cohabitation, c’est impossible).

- Phase d’adoption : l’adoption de la proposition (qui émane des

parlementaires) ou du projet (qui émane du président de la république) se fait par la majorité simple dans chaque assemblée. La majorité simple est plus de oui que de non mais pas forcément la majorité des membres composant l’assemblée.

- Phase de ratification : si la loi de révision provient d’une proposition

alors la révision ne peut être adoptée que par un référendum positif. Si la loi de révision provient d’un projet (de l’exécutif) alors il y a le choix : on peut aller au référendum mais le président de la république peut choisir l’autre voix :

réunir le congrès c’est à dire l’ensemble des députés et sénateurs qui vont à Versailles. Le congrès adopte la loi de révision à la majorité des 3/5 des suffrages exprimés. Cette procédure fait d’abord une place importante au sénat. Si le sénat rejette la proposition ou le projet de révision, même à la majorité simple, la procédure est bloquée. On peut se demander si cette solution est satisfaisante alors que la légitimité démocratique du sénat est assez faible. Il a d’ailleurs bloqué plusieurs procédures de révisions (notamment sous Mitterrand) et c’est pourquoi en 1993 une révision avait été envisagé si les deux chambres n’étaient pas d’accord, le président pourrait tout de même soumettre le texte au référendum à condition que l’une des deux chambres est statuée au moins au 3/5 des suffrages exprimés. Cette réforme n’a pas été accepté par le sénat. Toute réforme doit être

acceptée par le sénat qui n’admettra pas une réduction de ses pouvoirs :

système bloqué. Le contre seing, sauf exception les actes du président de la République, sont contresignés par le premier ministre (voire d’autres ministres). Il y a deux séries de conséquences :

La décision ne peut être prise que si les deux personnages sont d’accord. Pour l’initiative, l’accord est organisé par la procédure elle-même. Puis l’accord des deux personnages est nécessaire ; exemple : quand le président choisit une révision par le congrès (signé par le président et contresigné par le 1er ministre). En général il n’y a aucun problème, en revanche en période de cohabitation, le 1er ministre ne donne pas forcement son contre seing (que s’il est d’accord). En principe, la procédure de l’article 89 comporte deux modalités : une initiative parlementaire et une initiative exécutive. La plupart des révisions sont effectuées dans un délai assez bref. La passage du septennat au quinquennat a été très difficile. C’est Pompidou qui a lancé cette révision en 1973. Les deux assemblées ont adopté le quinquennat à la majorité simple mais Pompidou ne voulait pas organiser un référendum et la majorité était trop faible pour que les 3/5 soient assurés au congrès. Valéry Giscard d’Esteing et François Mitterrand, en principe favorables à un raccourcissement du mandat n’ont jamais terminé la procédure. En 1995, lors de l’élection présidentielle, Lionel Jospin, candidat au second tour, souhaitait une révision de la constitution sur divers points. Il avait prévu d’utiliser l’article 89. Mais sur un point, le quinquennat, il estimait qu’il suffirait de terminer la procédure par un référendum ou un congrès. Jacques Chirac est élu en 1995 et en 2000, la procédure sera reprise au départ et aboutira à un référendum. On pourrait assister du fait de l’écoulement du temps à une fraude de la constitution : le parlement adopterait la réforme quand le peuple n’y serait pas favorable et 20 ans plus tard, le peuple satisferait la réforme par référendum quand le parlement n’y serait plus favorable. Aux USA, ce problème fut également constaté. Pour le résoudre, il y a eu le vote d’un amendement : si la procédure n’aboutit pas dans un délai de 7 ans, elle est anéantie. En France, on pourrait procéder de même et préciser par exemple que la révision doit aboutir au renouvellement du sénat ou de l’assemblée nationale.

Exemple : en 2000, référendum pour le quinquennat : majorité pour le OUI de 70% mais il y avait eu quand même 70% d’abstention. Par contre si une révision de grande ampleur est envisagée, il n’est pas du tout interdit d’aller vers le congrès. La plupart des révisions se sont faites par le congrès sous la 5ème République. La pratique de la révision constitutionnelle :

Au début de la 5ème république, il y a eu assez peu de révisions constitutionnelles. En 1962, la constitution a été révisée de manière irrégulière pour établir l’élection du chef de l’état au suffrage universel direct. C’était une exception. Par contre, a partir des années 90, il y a eu une série de révisions sur des aspects ponctuels, par exemple à cause de la construction européenne. (une dizaine de révisions). Le 28 février 2005, deux révisions permettant la ratification du traité constitutionnel européen. B) la révision de la procédure de révision La constitution peut être révisée dans la plupart de ses dispositions y compris la disposition qui comporte la procédure de révision. En effet, on peut chercher à améliorer l’efficacité de cette procédure mais dans certains cas, au cours de l’histoire française, la procédure de révision a été révisé, non pas pour l’améliorer mais pour frauder, contourner la constitution pour changer le régime. Il y a 3 hypothèses :

1ère hypothèse : loi du 10 juillet 1940 contexte juridique : sous la 3ème république, la procédure de révision est très facile à faire aboutir (constitution souple). Contexte politique : la 2ème guerre mondiale déclenchée, l’armée allemande envahit le pays. Dans ce contexte troublé, Pétain devient chef de gouvernement (président du conseil à l’époque). Laval propose la révision de la constitution mais ils veulent échapper à la procédure prévue par les lois constitutionnelles et vont faire adopter une loi constitutionnelle dont le seul objet sera d’attribuer le pouvoir constituant dérivé au chef du gouvernement. La loi : « l’assemblée nationale (sénat et chambre des députés)donnent tout pouvoir au gouvernement de la république sous l’autorité du maréchal Pétain à l’effet de promulguer une nouvelle constitution de l’Etat français. Cette constitution devra garantir les droits du travail, de la famille et de la patrie ».

La procédure de 1940 correspond bien à une révision de la procédure de révision puisqu’avant la révision était faite par l’assemblée nationale et après par le maréchal Pétain lui-même. On peut discuter de l’opportunité d’une telle révision constitutionnelle en pleine débâcle militaire. Le trouble politique a favorisé le vote de cette loi : de nombreux parlementaires étaient absent et d’autres ont été influencés dans le but d’accepter. on a beaucoup discuter de la légalité de cet acte ; en réalité, la procédure a été régulière et une large majorité s’est dégagée. Il n’y a eu que 80 parlementaires votant NON. Les critiques doivent être adressées à la fois au gouvernement et aux parlementaires (qui ont abdiqués la responsabilité). L’assemblée nationale, en 1940, est principalement formée par la chambre des députés élus en 1936. Plus tard, à la libération, les parlementaires ayant voté les pleins pouvoirs de Pétain ont été rendu inéligibles (mais il y a eu par la suite de nombreuses réhabilitations comme celle d’Antoine Pinet qui a certes participer a donner les pleins pouvoirs à Pétain mais qui a par la suite été résistant.). Cette révision avait un côté absurde puisque le pouvoir constituant dérivé avait été confié à une personne qui avait plus de 80 ans. Le maréchal a utilisé ses pouvoirs. Il n’a jamais fait établir une nouvelle constitution ; il s’est borné à quelques actes constitutionnels. La garantie concernant les droits du travail, de la famille et de la patrie étaient illusoires. 2ème hypothèse : loi constitutionnelle du 3 juin 1958 :

cette seconde hypothèse est très voisine de la précédente. Il est étonnant d’assimiler Pétain et De Gaulle. En 1958, l’article 90 de la constitution comporte une procédure de révision qui donne le rôle essentiel au parlement. Mais le coup d’état intervient le 13 mai 1958 en Algérie et de Gaulle en profite pour faire admettre son retour au pouvoir. Il pose ses conditions :

une nouvelle constitution. Mais pour faire adopter une nouvelle constitution, il ne veut pas se plier à la procédure prévue par l’article 90 (peur que les parlementaires n’acceptent pas ses idées). Il choisit de faire voter une loi le 3 juin 1958 qui modifie l’attribution du pouvoir constituant dérivé. Selon le texte, ce pouvoir appartient au gouvernement dirigé par De Gaulle. Les garanties sont plus importantes cependant

que pour Pétain : le travail du gouvernement sera complété par un comité constitutionnel consultatif composé de parlementaires de la quatrième république. Et surtout, le texte et 3 juin 1958, prévoit que le projet de constitution devra respecter les grands principes et que ce projet devra être adopté par référendum. Les grandes différences entre 1940 et 1958 est que la constitution de 1958 respecte les principes exigés et qu’elle a été adoptée par référendum à 95 % de oui. Pour le reste, la situation était très proche car le pouvoir constituant dérivé qui appartient aux parlementaires était attribué après au gouvernement de De Gaulle. 3ème hypothèse : la révision de la constitution de 1958 par le biais de l’article 11 en principe, une constitution ne peut être révisée que selon la procédure de révisions qu'elle établit. Mais, la procédure de révision de l'article 89 s'est avérée impraticable en 1962 quand De Gaulle a voulu établir l'élection du président suffrage universel direct, les députés et sénateurs étaient contre. De Gaulle a choisi de passer en force c'est-à-dire de réviser la constitution sans suivre la procédure de l'article 89 en utilisant la procédure dite du référendum de l'article 11. En effet, l'article 11 prévoyait que certaines lois pourraient être adoptées directement par le peuple par référendum et non par le parlement. Par exemple, en matière d'organisation et de fonctionnement des institutions, on peut faire adopter par référendum une loi non constitutionnelle (ordinaire, organique) portant sur le mode de scrutin pour l'élection de parlementaires. De même, on pourrait faire adopter par référendum une loi non constitutionnelle sur la décentralisation. De Gaulle a utilisé cet article 11 pour faire adopter l’élection au suffrage universel direct du président ; c'était une violation de la constitution. Comme cette révision a été adoptée à 62 % de oui, on admet que l’anti-constitutionalité est anéantie par le vote populaire. Presque personne ne propose de revenir à la situation antérieure. La procédure de révision d'une constitution est donc une disposition particulièrement importante. Dans certains états, il existe plusieurs procédures de révision qui sont applicables à des parties différenciées de la constitution. Il y a une procédure plus rigide pour la protection des droits

fondamentaux et pour les règles institutionnelles principales. Et puis il peut y avoir une deuxième procédure plus souple s'appliquant aux dispositions plus techniques de la constitution. En général, la procédure de révision ne peut être révisée elle-même que selon les procédures les plus exigeantes. II le contrôle de constitutionnalité La constitution étant le texte suprême, sa primauté doit être protégée et donc on doit établir un contrôle de constitutionnalité. Cette question est intellectuellement distincte de la question du pouvoir constituant et notamment la révision de la constitution n'est pas faite par l’organe de contrôle de la constitutionnalité (pouvoir constituant dérivé). Dans certains cas, on peut faire la confusion entre le pouvoir constituant dérivé et le contrôle de la constitutionnalité. Exemple :

quand la France signe un traité européen, ce traité doit être ratifié mais avant ou après le débat parlementaire de ratification, le conseil constitutionnel peut être saisi pour vérifier la conformité de ce traité à la constitution. S'il constate une contrariété, le traité ne pourra pas être ratifié, en tout cas, il faudrait une révision constitutionnelle préalable. §1) principe de suprématie constitutionnelle ou légitimité de contrôle de constitutionnalité Les constitutions ont été écrite depuis le XVIIIe siècle pour qu'elles soient mieux respectées. Pour renforcer la solidité du système juridique, beaucoup de constitutions ont établi une cour constitutionnelle ou un organisme comparable. Il arrive que l'instance chargée de faire respecter la constitution censure ou annule un acte juridique car étant considéré que contraire à la constitution. Mais cette censure peut apparaître choquante lorsqu'elle concerne loi adoptée par les élus du peuple. Dans une démocratie, les élus adoptent la loi et il est surprenant que des juges non élus s'opposent aux choix des élus du peuple. En France, le conseil constitutionnel a été longtemps contesté (notamment par la gauche). Ce raisonnement a une certaine pertinence mais on peut aussi aligner divers arguments contraires. Il existe une instance de contrôle de la constitutionnalité dans quasiment toutes les vraies démocraties libérales. - Le premier argument est petit organique : la constitution a été adoptée par un organe suprême

(le titulaire du pouvoir constituant) et en principe, par le peuple lui-même (par référendum). Quand la Constitution a été adoptée par référendum, le peuple donne sa légitimité à l’instance de contrôle de légitimité. Cet argument est incontestable sur un plan logique mais n'est pas entièrement convaincant. En 1958, quand les citoyens votent oui, est-ce qu’ils veulent vraiment

contrôle de constitutionnalité ? Bien sûr que non, il voulait juste dire oui à De Gaulle.

- Le second argument est institutionnel. La constitution est une sorte de

règle du jeu institutionnel, politique. Elle établit donc une certaine discipline des institutions, le parlement a

été institué, les parlementaires ont été élus pour adopter des lois mais pas pour violer la constitution ; ils n'ont pas tous les droits. Le conseil constitutionnel français dit que la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution.

- Le troisième argument est que dans les états fédéraux, le système institutionnel est complexe, la

répartition des compétences est elle aussi complexe et donc on a besoin d'une cour suprême (constitutionnelle) pour trancher les litiges qui sont la conséquence nécessaire de cette complexité. C'est aux USA qu’a été constituée la première cour constitutionnelle.

- Le quatrième argument est que la constitution ne comporte pas que des

dispositions institutionnelles. Dans la plupart des cas, elle comporte des dispositions de fond de droits fondamentaux. Les plus importantes des libertés sont consacrées au niveau suprême. Le rôle de

l’instance de contrôle devient très important quand il s'agit de faire échec à des lois qui violeraient les droits fondamentaux établis protégés par la constitution.

- Les dernières argument est que la constitution à une vocation

conservatrice. En principe, elle n'est pas souvent révisée (ces dispositions restent en vigueur pendant des dizaines d'années). Ces textes, souvent très anciens, peuvent apparaître comme inadaptés à la situation actuelle. Leur application stricte serait assez artificielle. Par contre, lorsqu'il existe une juridiction constitutionnelle, elle va jouer un rôle fondamental dans l'interprétation du texte constitutionnel. Exemple : en 1982, lorsqu'il y a eu la nationalisation de nombreuses entreprises, le conseil

constitutionnel avait trois textes à faire respecter : l'article 34 (la nationalisation doit donner lieu à une loi du parlement), la déclaration de 1789 (le droit de propriété sacrée, néanmoins, s'il y a telle atteinte, il faut indemniser), le préambule de 1946 (on peut nationaliser les entreprises en situation de monopole ou de service public). Le conseil constitutionnel a fait une synthèse de ces textes assez disparates et elle a établi les conditions d'une nationalisation compatible avec la constitution. La juridiction constitutionnelle va permettre l'évolution de la constitution. Dans son travail d'interprétation, le juge constitutionnel s'attribue le pouvoir et est prêt à se substituer aux constituants. Mais la juridiction constitutionnelle fonctionne bien si elle interprète bien la constitution c'est-à-dire en fonction des enjeux de la société actuelle. La juridiction constitutionnelle va se légitimer elle-même si elle établit des jurisprudences claires, compréhensibles par les citoyens, des jurisprudences à la fois nettes et souples. C'est le cas lorsqu'une juridiction constitutionnelle sanctionne successivement deux majorités politiques différentes. La politique de communication est donc très importante, c'est pour cela que le meilleur président fut Badinter. A contrario, le plus mauvais président fut Roland Dumas. §2) les aspects techniques du contrôle de constitutionnalité A) la norme de référence : la constitution Le contrôle de constitutionnalité se fait par rapport à la constitution, mais en France cette question a été davantage débattu. En effet, indistincts la constitution et le bloc de constitutionnalité qui englobe la constitution mais est par hypothèse plus large. Le principal problème est relatif au préambule de la constitution, mais dans la plupart des cas, le préambule constitutionnel est très bref et comporte quelques énoncés généraux et quelques données procédurales. Le préambule n'a pas d'une substance juridique. En France, une tradition s'est établie depuis la révolution française qui est de rédiger un préambule à la fois long et substantiel. Le préambule de 1958 est assez bref mais il renvoie la déclaration des droits de l'homme du citoyen de 1789, au préambule de 1946 et à la Chartes de l'environnement. Dans d'autres états, l'équivalant de notre préambule forme une partie (la première) du dispositif

constitutionnel. La protection des droits fondamentaux est insérée au dispositif constitutionnel. Cette tradition a donc alimenté un débat sur la valeur juridique du préambule en France. En 1789, lorsque la déclaration est adoptée, on ne peut dire que son statut est vraiment juridique. C'est plutôt un texte politico-philosophique. C'est sous la cinquième république que le préambule a prise une valeur juridique constitutionnelle. Le texte de 1958 ne dit rien sur la valeur juridique du préambule. Le bloc de constitutionnalité ne comporte des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Le conseil constitutionnel a dégagé un certain nombre de ses principes et peut s'en servir pour invalider des dispositions législatives adoptées par le parlement. Plusieurs articles prévoient l'adoption de lois organiques. Ces lois ne font pas partie au sens strict du bloque de constitutionnalité car elles doivent être conformes à la constitution mais le parlement de lorsqu'il adopte une loi ordinaire, doit respecter les lois organiques. B) les actes sous mine au contrôle de constitutionnalité : la norme ou l'acte contrôlé Puisque la constitution à une valeur suprême, tous les actes juridiques adoptés au sein d'un état doivent en principe la respecter. Le contrôle de constitutionnalité peut aussi porter sur des traités internationaux conclus par l'Europe. Par exemple, décision du conseil constitutionnel du 9 avril 1992 : traité de Maastricht. Pour la première fois, cela à subordonné la ratification d'un traité à la révision préalable de la constitution. Les actes adoptés par le pouvoir exécutif peuvent en principe faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité. En France, les décrets du ministre par exemple peuvent être attaqués dans les deux mois qui suffisent leur entrée en vigueur devant le conseil d'état. Quelquefois, ces décrets peuvent être annulés car il y a une loi qu'ils devaient seulement détailler, mais de temps en temps, un décret peut être annulé car il viole la constitution. Il faut signaler que dans l'ordre juridique français, il y a des lacunes. Certains actes de l'exécutif ne peuvent donner lieu à aucun contrôle juridictionnel. On appelle cela des actes de gouvernement. Par exemple lorsque le président de la république décide de recourir à l'article 16 de la constitution, il n'y a aucun recours possible.

Par ailleurs, en principe rien n'exclut que le pouvoir judiciaire donne lieu aussi à un contrôle de constitutionnalité. Il s'agirait de vérifier si le juge dans l'exercice de ces attributions respecte la constitution. Le conseil constitutionnel peut statuer sur les lois qui prévoient les procédures juridictionnelles. Enfin, les actes privés doivent également respecter la constitution. Si les dispositions d'un contrat de travail ou d'un règlement intérieur d'une entreprise étaient contraires à la constitution, le juge ordinaire pourrait en tirer les conséquences de cette violation. Le contrôle de constitutionnalité fait référence à la conformité de la loi. Tous types d'actes juridiques doivent pouvoir être contrôlés au regard de la constitution même si c'est par des procédures diverses. En droit administratif, la jurisprudence du conseil d'état a fait apparaître quatre formes d'illégalité des actes administratifs. Par analogie, on peut distinguer des formes d’inconstitutionnalité. La première forme d’inconstitutionnalité tient à l’incompétence de l'auteur de l'acte. Dans une telle affaire, ce n'est pas le contenu de l’acte qui est en cause mais le fait que l'acte n'a pas été adopté par l’institution normalement compétente. Il peut arriver que dans un état fédéral, les lois soient adoptées par l'état fédéral dans le champ de compétence des états fédérés. De même, il peut arriver que le pouvoir exécutif adopte un acte alors qu'il aurait dû être adopté par le pouvoir législatif. L'acte sera déclaré nulle pour incompétence de son auteur. La deuxième forme d'inconstitutionnalité est ce qu'on appelle le vice de procédure c'est-à-dire que l'auteur de l'acte est incompétent. Le contenu de l'acte n'est pas contraire une règle de rang supérieur. L'acte est adopté selon une procédure défectueuse. Le plus souvent, c'est la procédure budgétaire, très complexe, qui peut donner lieu à des erreurs de procédure. Un droit administratif on appelle cela le vice de forme. La troisième forme d'inconstitutionnalité est la violation de la loi (droit administratif). Au niveau constitutionnel, on l’appelle violation du contenu matériel de la constitution. L'acte a été adopté par l'autorité compétente qui a respecté la bonne procédure. Ce qui ne va pas, c'est le contenu de l'acte qui sera directement contraire au fond de la constitution. La plupart des décisions qui censure des lois relève de cette hypothèse.

C) l’institution ou l’organe de contrôle Certaines constitutions ne prévoient aucun mécanisme de contrôle de constitutionnalité. La constitution doit être considérée comme l'acte juridique suprême mais aucun mécanisme de permet de sanctionner la violation de la constitution par exemple par des lois. D'autres constitutions ont été placé sous la protection des peuples. Le citoyen devait respecter la

constitution mais aussi surveiller que les institutions politiques la respecter bien aussi. C'est le droit, voire le devoir d'insurrection. Sous la période bonapartiste, le Sénat conservateur est une institution politique mais il a pour mission de faire respecter la constitution, de la protéger, de la conserver. Le contrôle politique d'inconstitutionnalité est bien sûre catastrophique. Le Sénat a accepté en France tous les débordements de la dictature napoléonienne sans rien dire jusqu'en 1814. Cette expérience est une des causes principales du retard pris par la France pour établir un contrôle de constitutionnalité. Donc, le seul organe de contrôle crédible est l'organe juridictionnel. En simplifiant un peu, il y a deux modèles de contrôle juridictionnel de la constitutionnalité :

- le modèle américain

- le modèle européen

Le modèle américain :

Aux Etats-Unis, le contrôle de constitutionnalité peut être effectué par un juge ordinaire devant un juge fédéral. Un justiciable peut invoquer l'inconstitutionnalité d'une loi fédérale. Ce juge ordinaire va trancher sur ce point et va conclure le litige principal. Evidemment, sa décision sur la constitutionnalité de la loi peut faire objet de recours donc de passage devant la cour suprême (qui n'est pas obligé d'accepter le recours). Ce modèle est appelé « contrôle diffus » car le juge à la fois opte sur la question de fond et sur la constitutionnalité. Le modèle européen :

Kelsen à effectuer des travaux pour la mise en place de la cour constitutionnelle autrichienne de 1920 puis de la cour constitutionnelle allemande actuelle. Le contrôle peut être qualifié de contrôle spécialisé c'est-à-dire que le justiciable est devant un juge, il cherchera à ne pas perdre le procès en cherchant le plus d’arguments possibles pour qu'il soit acquitté etc. Un justiciable peut invoquer l'inconstitutionnalité de la loi mais il arrive que le juge saisi du litige va alors être obligé d'arrêter la

procédure et va poser une question au juge constitutionnel qui est l'organisme spécial en dehors de

la pyramide des juridictions. Le juge constitutionnel va examiner l'affaire, la tranchée et va adresser la réponse au juge du fonds (fiscales, pénale etc.) et donc ce juge pour achever la procédure. D) le contrôle par la voie d’action et le contrôle par la voie d’exception dans les états libéraux, les juridictions ne se saisissent pas d'elle-même, elles sont inertes par nature.

Il faut que quelqu'un saisisse ces juridictions.

Il y a deux modalités principales des saisines : la plus simple est la saisine par voie d'action (une

personne ne conteste la constitutionnalité d'un acte), la saisine directe (le conseil constitutionnel est saisi par voie d'action). Les acteurs de saisine sont peu nombreux : le président de la république, le premier ministre, le président du Sénat et le président de l'assemblée nationale ; et à côté, il peut y avoir saisines collectives par soixante députés ou 60 sénateurs au moins. Ces autorités, sauf exception, ne peuvent saisir le conseil constitutionnel qu'avant l'entrée en vigueur de la loi. Le contrôle par voie d'action peut donc être préalable ou

a priori est également

l’être a posteriori. Par exemple devant le conseil d'état, le recours en annulation contre un acte administratif peut être effectué pour l'inconstitutionnalité mais ce recours doit être déposé dans les deux mois qui suivent l'entrée en vigueur de l'acte (contrôle a posteriori). Le contrôle très largement ouvert, y compris à des justiciables. Une autre modalité est le contrôle par voie d'exception. Dans cette hypothèse, il y a un premier procès de cours de celui-ci, la question de l'inconstitutionnalité d'un acte gouvernemental issu de ce procès est posée par un justiciable. Il s'agit donc d'une procédure incidente, d'une exception ; sur le premier procès va se greffer en deuxième procès qui concernera la constitutionnalité. Par hypothèse, le contrôle par voie d'exception se fait a posteriori, après l'entrée en vigueur de l'acte. Ce contrôle peut donner lieu ou deux modalités précédemment signalé : soit le juge opte pour juger sur un premier litige en matière de constitutionnalité (qui pourra être examiné de nouveaux par le recours de l'appel) soit le juge saisi du premier litige n'est pas acte pour statuer sur la constitutionnalité est posée la question au juge constitutionnel spécialisé qui tranchera

définitivement cette question par contre la décision du juge de fond pourra elle aussi faire objet d'un recours. Mais ces deux modalités (action et exception) peuvent bien sûr coexister dans un seul et même état. Par exemple en Allemagne, le contrôle de constitutionnalité est ouvert par voie d'action à différentes autorités de l'état et le contrôle par voie d'exception est ouvert aussi aux simples justiciables plus tard. Ces deux modalités se différencier par l'effet de la décision. Le contrôle par voie d'action a un effet général, absolu. C’est un effet ERGA OMNES qui soit empêchera l’entrée en vigueur de l’acte, soit si l’acte est en vigueur il sera tout simplement annulé. Le contrôle par voie d'exception est beaucoup moins net, l'effet plus limité aux parties en présence lors du procès initial. C'est en effet INTERPARTES. Cependant, dans le modèle européen, par exemple, lorsque la cour allemande constate (même saisie par voie d'exception) que la loi est contraire à la constitution, l'effet de cette décision est tout de même très général. Il faudra donc que le législateur en tire des conséquences. Par contre, dans le modèle américain, la situation peut être beaucoup plus confuse car 1 loi fédérale peut être appliquée dans certains états ou par certaines juridictions fédérales alors qu'une autre juridiction fédérale dans un autre état l'aura estimé, au contraire, inconstitutionnelle, et dont il faudra attendre que la cours suprême ai définitivement tranchée cette affaire. Mais il est possible qu'elle ne la saisisse pas. Donc un contrôle par voie d'exception, surtout dans le modèle américain, est beaucoup plus incertain et long que dans le modèle européen. Ce qui nous amène à considérer que le modèle européen de Kelsen est plus rapide car plus performant, efficace et parce que le juge constitutionnel étant plus spécialisé il est plus qualifié.

Sous-titre 2 :

des éléments spécifiques au libéralisme politique le libéralisme politique a un objectif : protéger la liberté des citoyens. Il y a deux grands principes qui sont des moyens d'atteindre cet objectif :

§1) le régime représentatif Des citoyens ne peuvent exercer directement leur souveraineté et donc pour désigner des représentants et on suppose que les citoyens choisissent de bons représentants ; qu’ils n’élisent pas

des représentants souhaitant abolir la liberté, la démocratie. Le peuple, dans une perspective démocratique, est souverain c'est-à-dire qu'il détient le pouvoir suprême. Il peut exercer directement pouvoir en adoptant la constitution par référendum, et en dehors de cette hypothèse, dans le cadre de la constitution, le peuple élira des représentants. &) la souveraineté nationale et la souveraineté populaire Au moment de la révolution française, on constate un passage de la souveraineté royale à la souveraineté citoyenne. Mais dès 1789, il y a une controverse très importante qui a opposé la conception souveraineté nationale à celle qui est populaire. La thèse de la souveraineté populaire dérive du contrat social de Rousseau publié en 1762. Le peuple est composé d'un certain nombre de citoyens et chacun d'entre eux dispose d'une fraction du pouvoir et par le vote va se dégager une majorité qui détermina une décision à laquelle tous les citoyens doivent se rallier. Le peuple est relativement facile à déterminer :

il est comprend les citoyens masculins majeurs etc. la thèse de la souveraineté nationale quant à elle est tirée de l'esprit des lois de Montesquieu, mais est plus incarné par l’abbé Sieyes et qui avait publié que le tiers état était la nation. La nation comprend les personnes ayant des valeurs culturelles communes et ce groupe national doit être considéré dans une perspective historique, englobant les morts, les vivants et les futurs vivants. Il va falloir sélectionner dans les citoyens actuels les meilleurs représentants de la nation, ce qui garantissent le mieux un avenir prospère au groupe national (en général et les plus riches ou les plus instruits, mais pas nécessairement tous les citoyens). La souveraineté appartient-elle au peuple ou bien à la nation ? §2) les enjeux institutionnels du choix entre les deux théories A) les enjeux sur la nature de la démocratie . Les partisans de la souveraineté populaire pensent que la meilleure solution en la matière selon la démocratie directe c'est-à-dire le système dans lequel le peuple s'assemble en un lieu précis et le peuple délibère sur les affaires publiques et prend les principales décisions de nature à faire fonctionner la société. C'est le cas de l'inspiration de la démocratie athénienne ou le peuple se réunissait aussi. Cette démocratie n'était pas très convaincante car il n'y avait qu'un nombre restreint de citoyens ; c'était a priori démocratique mais en réalité assez élitiste. En plus, il n'y avait pas un

grand enthousiasme des citoyens pour faire fonctionner l'ordre public. Aujourd'hui, les systèmes démocratie directe ont pratiquement disparu à cause de la taille et de la population des états, sans parler de la gêne occasionnée aux activités économiques et sociales et de l'incompétence potentielle des citoyens. Quelques cantons suisses réunissent l'assemblée du peuple encore de nos jours. Les défenseurs de la souveraineté populaire sont conscients des inconvénients de la démocratie directe dont ils acceptent faute de mieux 1 autre système : la démocratie représentative. Cette démocratie passe par l'élection de représentants, si possible élus au suffrage universel direct (et à condition que cette démocratie soit en réalité corrigée par les techniques dites de démocratie signée directe par référendum). La technique du référendum est bien sûre intéressante, démocratique, à condition toutefois que certaines précautions soient prises : il faut qu’il y ait un véritable débat entre deux orientations possibles qui offrent donc un choix clair. Il faut proscrire des questions volontairement mal formulées (exemple en 1 870, oui ou non favorable à l'empire libéral ?). Il faut aussi que la question soit compréhensive par le peuple : si la question être technique, cela n’est pas possible. Il faut aussi éviter que le référendum ne se transforme en plébiscite (référendum a priori, mais en réalité cette consultation se transforme en vote de confiance à l'égard de celui qui a posé la question. Par exemple les référendums de De Gaulle qui étaient dénaturés car de Gaulle conditionnait son maintien au pouvoir à un résultat positif au référendum). Serait-ce plus démocratique qu'un président de la république reste en fonction si le peuple répondait systématiquement non au référendum ? Même si le président n’engage pas son mandat, il y a nécessairement une dérive vers le plébiscite. Par exemple, en 1992, le référendum sur Maastricht a fait apparaître qu’il y avait 4 catégories d’électeurs : ceux qui votaient OUI par sentiment pro européen, ceux qui votaient OUI par fidélité à Mitterrand, ceux qui votaient NON par nationalisme, et ceux qui votaient NON par haine de Mitterrand. Il y avait donc un très fort plébiscite. Le seul moyen d’éviter cet inconvénient est que le référendum soit d’initiative populaire. Il faut aussi prendre des précautions techniques. La règle existant en France selon laquelle le résultat est valable

du seul fait qu’il y a plus de oui que de non, cette règle apparaît insuffisante s’il y a une majorité d’abstention. dans certains états, il y a des conditions minimales de participation pour que le référendum soit valable. Depuis quelques années, on met en avant la démocratie participative :

c’est la préparation des citoyens à une décision. Il faut admettre que le référendum donne un pouvoir au peuple mais ce n’est pas lui qui donne la décision. La démocratie participative vise à exercé une influence dans la phase de préparation des décisions, par exemple sous la forme de consultation obligatoire d’associations comme la protection de l’environnement ou d’ONG de façon à permettre un débat public (le tout soutenu par des sondages). Par exemple, dans le traité constitutionnel européen, était créé le droit pour un million de citoyens de signer une pétition sur un sujet donné qui aurait obligé la commission européenne à élaborer une proposition de loi. Les défenseurs de la souveraineté nationale, quant à eux, récusent la démocratie directe ou indirecte. Par conséquent, par principe, ils exigent la démocratie représentative, le pouvoir des citoyens à élire des représentants qui adoptent les décisions politiques dans l’intérêt de la nation. Pour les défenseurs de la démocratie populaire, le fait de voter est un droit accordé à chaque citoyens et ce droit de vote est à priori universel. Pour les défenseurs de la démocratie nationale, le droit de vote est conçu comme étant fonction , car l’électeur, en votant, rempli une fonction ,une mission. Il doit désigner les meilleurs représentants possibles de la nation et donc le droit de suffrage n’est pas forcément universel. Il peut être censitaire c’est à dire réservé à ceux qui ont un certain niveau de vie. On a connu aussi le vote dit capacitaire, en fonction des diplômes obtenus et jusqu’à il n’y a pas si longtemps, dans certains pays, le vote plural : le chef de famille dispose de plusieurs voies selon le nombre d’enfants. B) les enjeux institutionnels en ce qui concerne le statut des représentants Le tirage au sort était considéré comme très démocratique. Quand il y a des représentants élus, leur statut est différent selon qu’il y ait souveraineté populaire ou souveraineté nationale. En cas de souveraineté populaire, les citoyens donnent aux représentants un mandat impératif c’est

à dire qu’il est obligé de se conformer aux engagements qu’il a prit avant son élection. Cette solution a priori logique est pourtant impraticable car le choix des électeurs correspond à un

arbitrage entre les différents points du programme de plusieurs candidats. Un candidat peut être élu malgré un point important de son programme et s’il applique ce point important de son programme,

il est en contradiction avec les électeurs. Cet engagement à réaliser son programme suppose qu’on

est tout envisagé et puis les circonstances peuvent changer et le mandat impératif suppose une sanction ; l’élu peut être révoqué s’il ne respecte pas ces engagements mais la procédure de révocation sera lancée par ses adversaires politiques. Le reproche de ne pas avoir tenu les engagements sera fondé ? Peut-être que les électeurs votant pour la révocation le feront bien que l’élu ait tenu ses promesses. C’est difficile à mettre en oeuvre et les techniques de révocation ont rarement lieu. Il y a un autre moyen, le mandat court, pour révoquer les élus. Cela permet aux citoyens de contrôler l’élu s’il se représente.

A l’inverse, les partisans de la souveraineté nationale mettent en avant le

caractère purement représentatif du mandat des élus. On considère que les citoyens ont bien rempli leurs missions en élisant des représentants qui appliqueront les meilleures décisions possibles. Donc le mandat peut être long. Dans la constitution de 1791, le roi est considéré comme un représentant de la nation. Le choix entre souveraineté nationale et souveraineté populaire porte sur le nombre de voies de l’assemblée nationale et implique l’existence d’une seule assemblée. Les conceptions de la souveraineté nationale peuvent donner lieu à plus de souplesse et entraîner un bicamérisme ou pluricamérisme. En effet, pour assurer une bonne représentation de la nation, on peut essayer de croiser les légitimités, et l’autre assemblée pourra représentée les activités économiques et sociales. On peut aussi avoir une assemblée conseil constituée de juristes (comme le conseil d’état par exemple). Selon la souveraineté populaire, l’élu détient un mandat local dans la mesure ou il représente les citoyens qui ont élu. Le député à un mandat local (limitée à sa circonscription) ; il est titulaire d'un mandat impératif : ce sont ces électeurs qui sont chargés de contrôler. Par contre, dans la théorie de

la souveraineté nationale, le député est titulaire d'un mandat national : il est élu dans le cadre d'une circonscription ou d'un département, mais son mandat est national car il fait partie de l'ensemble des représentants de la nation. À tel point, que les députés élus en Alsace et en Lorraine en 1871 ont continué jusqu'à la fin de leur mandat assiégé à la chambre des députés alors que ces territoires étaient devenus entre-temps allemands. A contrario, lors de l'indépendance de l'Algérie, les députés élus en Algérie ont immédiatement cessé leurs fonctions. Histoire constitutionnelle française que dans une large mesure est expliqué à partir de ces deux conceptions : souveraineté nationale et souveraineté populaire. À cet égard, la constitution de 1958 s'efforce de concilier les deux traditions notamment à travers son article 3, la souveraineté nationale appartient au peuple qu'il exerce par ses représentants par référendum. La constitution de 1958 est de façon dominante d'inspiration nationale notamment car il y a un bicamérisme, car le mandat des parlementaires est purement représentatif. Il y a deux cas possibles de recours au référendum :

- en matière constitutionnelle selon l'article 89 - en matière législative selon l'article 11. L'élection du président de la république au suffrage universel direct a tout de même accru de façon considérable l'importance du peuple. §3) quelques propos sur les partis politiques A) généralités sur les partis politiques Les partis politiques sont nés de groupes sociaux parlementaires, notamment avec le fonctionnement du régime parlementaire britannique. Le groupe parlementaire est un élément du parti politique. À l'inverse, certains partis politiques n'arrivent pas à former un groupe parlementaire. Dans la sociologie traditionnelle, on distingue les partis de notables et les partis de masse. Les partis de notables se caractérisent par le fait qu'ils ont peu d'adhérents, d'où leur nom. Ils fonctionnent principalement grâce à la répartition de certaines personnalités et leurs moyens de financement proviennent de certaines sociétés industrielles et bancaires. En réalité, les partis politiques de notables n'ont pas vraiment un fonctionnement continu, ils ne sont actif qu’en période électorale, à l’approche des élections. Les partis de masse cherchent à recruter un très grand nombre d'adhérents car il s’agit de mobiliser

des moyens financiers grâce à la multitude des cotisations. Il s'agit de développer une action militante, continue. Les structures de partis sont plus complexes, mieux organisées, permanentes. Elles sont apparues à partir du développement de l'idéologie socialiste à la fin du XIXe siècle. C'est aussi lié aux progrès de la syndicalisation et donc ce sont les partis de gauche. Cette distinction a été remise en cause en pratique dans la deuxième moitié du XXe siècle car on a vu apparaître des partis qui n'étaient pas de gauche mais regroupant des centaines de milliers d'adhérents (voir des millions) comme le parti conservateur britannique. En sens inverse, certains partis de gauche ont perdu beaucoup de militants donc cette distinction a une portée limitée. Les partis politiques sont restés pendant longtemps à l'écart de la constitution qui se limitait à décrire les institutions politiques de l'état. Dans les dernières décennies, un grand nombre de constitutions ont consacrer juridiquement l'existence des partis, soit pour préciser leur statut (en France, des associations) soit pour indiquer leurs missions générales. La constitution de 1958 reconnaît l'existence des partis politiques dans son article 4. Sa paradoxale ; en effet, de Gaulle avait toujours fait campagne contre « le régime des partis ». Les partis politiques sont légitimes car ils concourent à l'expression du suffrage c'est-à-dire qu'ils permettent à l'opinion publique de se structurer. La constitution de 1958 précise que les partis politiques se constituent librement mais doivent respecter les principes de souveraineté nationale et de démocratie. La constitution, en général, peut prévoir certaines restrictions à l'activité des partis politiques, notamment pour protéger la liberté. Mais en Allemagne, la loi fondamentale de 1949 permet à la cour constitutionnelle d'interdire un parti politique qui porterait atteinte à la démocratie. La constitution peut enfin évoquer des principes sur le financement des partis politiques. Dans l'union européenne, le traité d'Amsterdam, de 1999, a lui aussi reconnu les partis politiques au niveau européen (article 191 du traité de communauté européenne qui indique que les partis politiques ont un rôle à jouer pour la formation d'une conscience européenne et pour l'expression de la volonté politique des citoyens depuis le traité de Nice entré en vigueur en 2003. Cet article a été remanié pour indiquer

des éléments sur le statut des partis et pour donner la possibilité d'un financement public de l'action des partis politiques au niveau européen.). Les systèmes de partis :

dans un état, il peut exister un système de parti unique (comme le parti communiste dans les états dits socialistes). Dans les états libéraux, il y a toujours plusieurs partis politiques pour représenter différent courant de l'opinion : c'est le système de partis. On distingue le bipartisme (ou il y a de partis politiques principaux dans la mesure où il y a la possibilité d'une alternance entre eux) et le multipartisme (système plus complexe avec plusieurs partis politiques qui se partagent de façon prédominante les votes des électeurs et les élus : un tel système peut être relativement stable lorsqu'il y a deux camps regroupant chacun plusieurs partis politiques). Il y a aussi des systèmes de partis très instables : lorsque les partis politiques nouveaux se créent et disparaissent rapidement. B) le financement des partis et de la vie politique Pendant longtemps, les partis politiques se sont autofinancés (par les cotisations des adhérents par exemple). Le financement public était très faible. Il était limité au remboursement des frais de propagande électorale, de l'impression des bulletins de vote, et des affiches réglementaires. À partir des années 1970, le marketing politique s'est beaucoup développée et donc le coût des campagnes électorales a aussi beaucoup augmenté. Mais on a aussi constaté le développement d'un financement frauduleux. Cet état de financement s'est greffé de façon illégale sur les institutions publiques des collectivités territoriales. Mais, un certain nombre de procédures se sont développées devant la juridiction répressive tendant à résorber ce phénomène. Cela a provoqué la modification de la loi à partir de 1988, à l'initiative du président François Mitterrand relayé par le premier ministre Jacques Chirac. La législation française est intervenue de façon tardive ; plus de cent ans après la loi britannique de 1883. C'était un système d'hypocrisie pour les responsables politiques mais en même temps, la politique hésitait à instaurer un financement public à cause d'une certaine démagogie entretenue dans la population (cette idée était nulle pour deux raisons au moins : le financement occulte était de toute façon pris sur le fonctionnement des institutions publiques et les

dépenses liées à la vie politique n'est pas de l'argent mal employé, c'est de l'argent utile). La loi de 1988 a été complétée par plusieurs textes, notamment du 15 janvier 1990 et du 19 janvier

1995.

- on pose le principe du financement public de l'activité des partis politiques. Les principaux partis politiques reçoivent des dotations d'état en fonction du nombre de suffrages obtenus et du nombre de députés obtenus. Il y a des dispositifs complémentaires, par exemple, pour les partis politiques émergeant et en même temps, est institué une commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques qui sont chargés de veiller au contrôle de ses financements. - les dépenses électorales ont été plafonnées selon les types d'élections. Les candidats devront ouvrir un compte de campagne de façon à vérifier que ces plafonds ne soient pas dépassés. En cas de dépassement, le dossier peut être examiné par le conseil constitutionnel qui peut prononcer d'inéligibilité de la personne élue. Par exemple, en 1993, l'élection de Jack Lang avait été invalidée à Blois. Les candidats où les élus doivent présenter des déclarations de patrimoine pour qu'une autre commission (la commission nationale pour la transparence financière de la vie politique) puisse procéder à des comparaisons entre le patrimoine au moment de l'élection et le patrimoine en fin du mandat. Depuis une loi de 2000, la loi sur la parité, les partis politiques qui ne présentent pas un nombre égal de personnes de sexe différent reçoivent des pénalités financières. Les partis politiques remettent en cause la distinction entre souveraineté nationale et souveraineté populaire dans une large mesure, au moins pour la relation entre les citoyens et les élus. Selon la souveraineté populaire l’élu est sous le contrôle permanent du citoyen. Au contraire, selon la souveraineté nationale, l'élu est libéré de toute contrainte à l'égard des citoyens. Les partis politiques qui jouent un rôle d'intermédiaire lorsque la constitution établit la liberté de l'élu (comme en France). Celle-ci est beaucoup atténuée par le fait que très peu d'élus le sont seulement sur leur nom. La plupart des élus sont élus d'après une étiquette politique. C'est le parti politique qui les désignera ou pas comme

candidats et qui les relèvera ou pas aux prochaines élections et donc les membres d'un groupe parlementaire (comme les députés) sont astreints à une discipline de vote qui par hypothèse fait disparaître la liberté de l'élu. La démocratie n'est pas la dictature de la majorité. Bien sûr, la règle de la majorité doit pouvoir fonctionner mais la vraie démocratie se caractérise par le souci de protéger les droits de la minorité. Il ne faut pas que la où les minorités puissent être réduit au silence. La minorité doit disposer de moyens d'expression et également de moyens juridiques, institutionnels, comme avoir le droit de saisir la cour constitutionnelle, avoir le droit de déposer une motion de censure contre le gouvernement. Une démocratie doit respecter les idéaux de l'état de droit à la fois du point de vue des droits et libertés protégées (état de droit matériel) mais aussi du point de vue des moyens de recours juridiques à la disposition des citoyens ou des personnes morales (état de droit procédural). Enfin, une démocratie doit respecter le droit international. Les Etats-Unis d'Amérique et Israël sont des démocraties (il y a pluralisme politique) mais ces deux états ne respectaient pas l'ordre juridique international et les obligations qu'ils ont eux-mêmes contractés.

Deuxième section : les modes de scrutin

§1) la technique des modes de scrutin Il existe deux principaux modes de scrutin. On trouve d'un côté le scrutin majoritaire et de l'autre côté la représentation proportionnelle. Le scrutin majoritaire provient de la tradition anglo-saxonne. Il est a priori simple mais il présente un inconvénient : il est injuste. Pour cette raison, vers 1900, dont certains états et notamment en Belgique, a été expérimenté un nouveau mode de scrutin : la représentation proportionnelle destinée à faire tendre la procédure électorale vers plus d’équité. Mais à l'expérience, on s'est rendu compte de la représentation proportionnelle avait aussi des inconvénients et avait tendance à rendre le système politique inefficace, instable. On a le choix entre l'efficacité injuste où l'équité inefficace. Lorsqu'il s'agit d'élire une seule personne comme le président de la république, il est évident que l'on peut pas exprimer le scrutin majoritaire. Par contre, on doit choisir entre les deux

lorsqu'il s'agit d'élire les membres d'une assemblée. A) le scrutin majoritaire C'est le mode de scrutin dominant en France. Le plus simple est le scrutin majoritaire à un tour. Le pays est divisé en circonscription. Il y en a environ 650 donc 650 élections et est élu celui recueillant le plus de voix. Dans une circonscription, il y a 100 000 suffrages exprimés. Le candidat A obtient 40 000 voix, le candidat B obtient 30 000 voix, le candidat C obtient 20 000 voix et le candidat D obtient 10 000 voix. Le candidat A est élu bien que sa majorité ne soit que relative (40%). Ce système est clair, compréhensible pour les citoyens, et est très efficace car il pousse au bipartisme. Mais, c'est potentiellement injuste car l'élu pourra représenter moins de la moitié des électeurs de sa circonscription. En plus, le mode de scrutin majoritaire suppose presque toujours le découpage circonscription (problèmes techniques qui affaiblit la légitimité du scrutin majoritaire). Certaines circonscriptions peuvent être plus peuplées que d'autres ce qui revient à dire que les citoyens n'auront pas un droit de vote égal (cf. les « bourgs pourris » :

circonscriptions désignant un député…). Même si le nombre d'habitants est égal, il y a une difficulté qui provient de la délimitation du tracé de la circonscription. Le tracé des circonscriptions est très important car il peut préjuger le résultat. La nécessité de découper les circonscriptions résulte aussi des évolutions de la population, par exemple l'exode rural, et dans les zones urbaines l'augmentation de la population des banlieues par rapport au centre-ville. Donc, le découpage est nécessaire de façon périodique mais il est toujours contesté par l'opposition. Le seul moyen d'échapper à cette politisation liée à ce découpage est d'établir le découpage par des experts indépendants ou des juges et que ce découpage soit accepté par les politiques (par exemple aux deux tiers de l'assemblée nationale). Avec le scrutin majoritaire utilisé pour élire une assemblée, en général, le parti qui gagne les élections écrase son adversaire en termes de sièges alors qu'il a qu'une majorité étroite en voies. Il y a donc un décalage entre les deux. Mais il est possible aussi que celui qui gagne les élections gagne en réalité moins de voix que son adversaire. Avec le scrutin majoritaire, pour gagner les élections, il faut une majorité même étroite dans une majorité de circonscriptions. Par

contre, si on a des majorités écrasantes dans une minorité de circonscriptions, il pourra y avoir plus de voix mais moins d'élus que le parti adverse et donc cela risque de se produire au détriment de partis politiques dont l'électorat est massivement concentré sur certaines zones géographiques. C'était le cas du PCF dont l'électorat était très concentré en banlieue. L’électeur qui vote dans une circonscription dont son opinion représente 80 % des voix n'a aucune influence sur le résultat. Le scrutin majoritaire à deux tours est sur un plan technique un peu plus complexe. Il faut atteindre la majorité absolue des suffrages exprimés. Par exemple l'élection de président de la république en France, personne n'a jamais été élu dès le premier tour. On organise donc un second tour (deux semaines plus tard pour le président de la république, le dimanche suivant pour les législatives, l'après-midi pour les sénateurs etc.) et lors de ce second tour est élu le candidat qui a obtenu le plus de voix. Il y a une grande stabilité pour le système institutionnel : une majorité nette et assez stable va se manifester à l'issue des élections législatives. Souvent, le vainqueur bénéficie d'une victoire excessive par rapport à son membre de voix. Pour avoir une victoire au second tour, il faut être bien placé au premier mais il peut être suffisant d'obtenir 33 % dans la mesure ou au second tour on récupérera les voies d'autres candidats du premier tour. B) la représentation proportionnelle Comme pour le scrutin majoritaire, il y a en réalité différent types. Il y a plus équité que le scrutin majoritaire mais avec des variations importantes. L'hypothèse la plus équitable est celle ou on élit une assemblée en faisant du territoire national une circonscription unique. En France, de 1979 à 1999, on a élu de cette façon les députés au parlement européen. Si une liste obtient 25 % des voix alors elle aura 25 % des sièges à pourvoir. La représentation proportionnelle rend impossible le maintien d'une majorité. Elle a pour effet une dispersion, une fracture. Par ailleurs, dans un tel système, les électeurs élisent les élus mais ils les choisissent pas. Ce sont les états-majors des parties qui choisissent. Enfin, avec une circonscription nationale unique, il y a plus aucun dialogue possible entre les citoyens et les députés. Ce sont les défenseurs du scrutin majoritaire (Michel Debré) qui ont choisi

le scrutin proportionnel au parlement européen. En abandonnant l'idée de circonscription unique, il faut établir des circonscriptions mais il y a une grande différence avec le scrutin majoritaire : on peut utiliser des découpages administratifs préexistants et notamment en France lorsque on a utilisé le proportionnel, c'était dans le cadre du

département. En effet, il s'agit d'un scrutin de liste et le nombre de sièges à pourvoir pourra varier en fonction de la population de chaques départements. Dans ce cas-là, l'équité de la représentation sera beaucoup moins grande et dans ce cas-là, on a deux possibilités :

- on peut choisir le système de la plus forte moyenne.

- On peut choisir le système du « plus fort reste » (ce système avantage les petits partis).

En principe, comme le mode de scrutin est choisi par les grands partis, ont choisi la plus forte moyenne. Exemple :

nous nous trouvons dans un département dans lequel il y a six députés à élire, et il y a eu 19 800 suffrages exprimés. On établit d'abord le quotient électoral (on divise le nombre de suffrages exprimés par le nombre de sièges). Liste A : 59000 Liste B : 49000 Liste C : 40000 Liste D : 31000 Liste E : 19000 Méthode de la plus grande moyenne :

- la liste A obtient 1 siège

- la liste B obtient 1 siège

- la liste C obtient 1 siège.

Il reste 3 sièges à pourvoir. Les sièges sont accordés aux listes où il reste le plus de voix Méthode du plus fort reste :

2 élus pour la liste A et 1 aux autres listes. Le caractère équitable est relativement limité. Celui qui a obtenu 49000 voix n’a pas plus de sièges que celui qui a 19000 voix. On prend le chiffre obtenu par chaques listes et on le divise par le nombre d’élus + 1.

- liste A : 29500

- liste B : 24500

- liste C : 20000

- liste D : 31000

- liste E : 19000

la liste E n’a plus d’élus. donc :

- liste A : 2 sièges

- liste B : 2 sièges

- liste C : 1 siège

- liste D : 1 siège

- liste E : 0 siège

§2) modes de scrutins et systèmes des partis Le choix d’un mode de scrutin est très important car c’est un élément déterminant du fonctionnement du régime politique. L’influence du mode de scrutin qui se produit sur le système de partis et c'est ce système de partis qui fait fonctionner le régime politique d'une façon ou d'une autre. Cette influence est incontestable mais n'est pas immédiate. Par exemple, depuis 1958, en France, on utilise le scrutin majoritaire à deux tours ; mais en 1985, le président Mitterrand a décidé de changer de mode de scrutin pour empêcher l'opposition d'avoir une majorité nette pour les élections de 1986. Cela n'a pas empêché la formation d'une majorité nette et soudée, même si elle était assez étroite : cela a donné le gouvernement Chirac. L'effet attendu de la représentation proportionnelle se serait manifesté si on l’avait utilisé plusieurs fois de suite, mais en 1986, les électeurs ont encore voté avec la configuration politique qui avait été créée par le scrutin majoritaire. La nouvelle majorité a rétabli le scrutin majoritaire (existant toujours). L'effet du mode de scrutin n'est pas toujours systématique car le mode de scrutin n'est qu'un seul des éléments qui déterminent le système des partis. Il peut y en avoir d'autres qui soient plus fort. Par exemple, sous la IIIe République, on utilise le scrutin majoritaire pour les députés mais cela ne produit pas un système de partis stable et bipolaire. L'instabilité politique et gouvernementale est très forte. Il y avait d'autres causes plus fortes comme l'apparition de nouvelles idéologies venant perturber le système de partis. À l'inverse, il y a des états qui utilisent la représentation proportionnelle et qui malgré tout ont un système politique stable avec des majorités nettes, comme en Espagne. En effet, depuis 1978, il y a un système d'alternance entre les socialistes et les partis populaires, est presque à chaque fois, la majorité est nette. Les citoyens s'autodisciplinent probablement car la dictature n'est pas très éloignée dans le temps et qu’un mauvais fonctionnement de la démocratie comporterait des risques. Ce n'est donc pas un effet immédiat et systématique. Si on utilise le scrutin majoritaire, il y a une grande probabilité que l'on aboutisse à un bipartisme

avec le scrutin majoritaire un tour ou à une bipolarisation si on utilise de scrutin majoritaire à deux tours. Le bipartisme, par exemple britannique, signifie qu'il y a deux partis qui alternent au pouvoir (soient les travaillistes, soient les conservateurs). Mais, il peut y avoir d'autres partis représentés au parlement. En Grande-Bretagne, il y a une tradition du vote libéral qui se maintient depuis plus de soixante-dix ans. Il peut exister des partis sans représentation parlementaire ou qui n'ont qu'une représentation locale ou régionale. La bipolarisation, par exemple française, a a priori deux camps (un seul gagner les élections législatives) mais chaque camp est composé de différents groupes politiques ; cela crée des troubles. La répartition entre les deux camps est en principe tranché, stable. Actuellement, le statut de l’UDF est incertain : il a voté contre le budget. Les deux camps laissent subsister des marges assez importantes du côté des extrêmes (20 à 30 % selon les élections). Quoi qu'il en soit, un tel système est tout de même assez durable. Les majorités sont stables (ou assez stables). Par exemple en Grande-Bretagne le gouvernement travailliste à une majorité à la chambre des communes ; il faudrait imaginer une scission au sein du parti travailliste pour que cette majorité soit remise en cause. Quelquefois cependant, le gouvernement connaîtra quelques échecs devant le parlement :

comme par exemple Tony Blair qui n'a pas réussi à faire voter tout son projet de loi sur la lutte antiterroriste. De même, en France, depuis 1958, toutes les majorités issues des élections législatives sont restées au pouvoir jusqu'aux élections suivantes. Dans ces cas, la cohésion gouvernementale est forte, ou assez forte. A priori, elle existe en cas de bipartisme puisque tous les ministres proviennent du même parti politique. Il peut y avoir des rivalités de personnes, au sein d'un camp politiquement uni. Dans les cas de bipolarisation, la cohésion est en général moins forte car il existe une émulation entre les partis de la majorité et entre ceux de l'opposition. Par exemple, entre 1976 et 1981, le président Giscard d'Estaing et son premier ministre Raymond Barre sont confrontés à l'opposition de gauche, mais opposition interne car le parti gaulliste dirigé par Chirac est le principal parti de la majorité. Dans cette période, la cohésion de la majorité n'a été préservée

que par des mécanismes techniques, de rationalisation qui, lors des échéances importantes, obligeait le parti gaulliste à soutenir le gouvernement. Lorsqu'on utilise le scrutin majoritaire, on a la possibilité de l'alternance. C'est relativement fréquent en Grande-Bretagne où chacun des deux grands partis est assuré de revenir un jour au pouvoir. En France, il en a été de même pendant longtemps. Sous la Ve république, on a douté qu'il puisse y avoir une alternance car l'opposition n'était pas seulement opposée à la majorité mais aussi au régime de la cinquième république lui-même. Les électeurs ont fait confiance, pendant vingt-trois ans, à la même majorité, mais depuis 1981, on a vu l'alternance fonctionner de façon assez régulière dans le cadre de la cinquième république. Pour les législatives, l'alternance problématique puisqu'elle a été systématique depuis 1978 : jamais majorité n'a gagné deux élections de suite. Le scrutin majoritaire offre à l’électeur un choix relativement clair, même si ce choix est un peu réducteur. Souvent, on fait remarquer que depuis l'effondrement de l'idéologie communiste, du fait aussi de la construction européenne, les choix politiques ne sont pas très différenciés. Au moins, le scrutin majoritaire permet de choix d’équipes au pouvoir. Ce choix est paradoxal car il se fait à la marge, c'est-à-dire que les enquêtes montrent que le plus souvent, les élections se gagnent au centre et se sont donc les cinq ou dix pour cent des électeurs centristes qui font basculer d'un côté ou de l'autre. La représentation proportionnelle est un système de parti qui a devenir indiscipliné. On aura 5,6, 8, 10 partis politique qui auront des élus. C'est parti politique représenteront mais ce sera difficile. Par exemple, en Belgique et en Italie, les majorités sont instables. En Italie, la démocratie chrétienne était le parti dominant donc était toujours pouvoir, mais selon ses résultats devaient recruter d'autres partis politiques pour former une autre majorité. La majorité était composée de cinq partis politiques : majorité centrale qui ne laissait de coté que le parti néofasciste et le parti communiste à gauche. Mais cette majorité centrale était sans arrêt soumis aux crises. En France, sous la quatrième république, il y avait un système comparable : c'était la troisième force qui était confrontée à deux oppositions, à partir de 1951, c'était les gaullistes et les

communistes. On essaie de trouver une majorité (instable) avec tous les partis du milieu. Il y a une grande instabilité. Il n'y a guère de cohésion dans ces majorités. La représentation proportionnelle fragilise la majorité car avec ce scrutin, on a intérêt à critiquer le plus les autres partis qui sont les plus proches. Avec la représentation proportionnelle, il y a difficilement alternance. Par exemple en Italie, la démocratie chrétienne est restée au pouvoir cinquante ans, obtenant chaque année entre 30 et 40 % des voix. Ce système est très mauvais car il produit une certaine sclérose au pouvoir. Les citoyens sont même un peu démobilisés car ils ont l'impression que les systèmes ne peuvent évoluer et restent bloqués. Les changements sont faibles mais les choix politiques présentés aux électeurs sont quasiment existants. Dans un système majoritaire, avant les élections, deux camps se mettent en place et présentent un programme différencié. Ce n'est pas ce qui se passe sous la représentation proportionnelle. Avec la représentation proportionnelle, chaque parti politique présente son programme. Mais, c'est seulement après l'élection, en fonction des résultats, que des négociations vont s'ouvrir pour arriver à former une coalition gouvernementale. §3) retour à la technique du mode de scrutin mixte Si on admet que le scrutin majoritaire est injuste mais efficace et qu'à l'inverse la représentation proportionnelle est plus équitable mais produit l’instabilité, on peut chercher à établir des scrutins mixtes qui cumulent les avantages : scrutin aussi juste que possible et préserve l’efficacité politique. 1) le mode de scrutin des apparentements C'est un mode de scrutin utilisé de fois en France, en 1951 et en 1956, pour élire les députés. Il a été inventé pour empêcher que la troisième force ne devienne minoritaire. Il y avait le risque que les gaullistes plus les communistes obtiennent la majorité des sièges de députés sans pouvoir gouverner ensemble. C'était le plus que des communistes qui voulaient bloquer le système de la quatrième république. Il voulait garder la majorité des sièges, même en perdant la majorité des voix. On a gardé la représentation proportionnelle qui existait de 1945. C'est alors impatient proportionnel à la plus forte moyenne (à l'avantage de grands partis), dans des départements : la

Seine (où les gaullistes dominent) et la Seine et Oise (où les communistes dominent). Pour le reste,

il a été décidé d'ajouter un élément majoritaire à cet représentation

proportionnelle. Si, dans un département, plusieurs listes déclaraient avant l'élection qu'elle s'apparentaient, et six existent

obtenait la majorité des suffrages, alors elles remportaient tous les sièges

à pourvoir (répartis à la

plus forte moyenne entre elles). Par contre, si il n'y avait pas d'apparentement ou si les listes apparentées n'obtenaient pas la majorité des suffrages alors la répartition des sièges se faisait à la proportionnelle. Ce scrutin a parfaitement rempli ses missions. Il a permis aux partis de troisième force de garder la majorité des sièges. Le parti communiste ne pouvait sa parenté avec personne (le

système n'a jamais joué en sa faveur) et le parti gaulliste n'a jamais réussi ; ce sont les partis centristes qui avaient des sièges. Donc le système des apparentements est un scrutin mixte mais injuste (qui avait un objectif politique).

Il est vrai que d'autre scrutins mixtes fonctionnent bien sur la durée.

2) le scrutin mixte allemand Les dernières élections ont montré que ce scrutin mixte pouvait produire une représentation peu

satisfaisante au sens où aucune majorité ne peut être bâtie par référence aux solutions habituelles. Il

a fallu recourir à une solution d'exception : la grande coalition. Pour

l'élection de députés au Bundenstag, chaque électeur dispose de deux voix. Il utilisera une voix dans une élection à la proportionnelle où seront élus de la moitié des députés, et une seconde voix utilisée au scrutin majoritaire dans le cadre d'une circonscription de proximité qui permettra l'élection de l'autre moitié des députés. Le mode de scrutin est principalement proportionnel car si un parti politique obtient 40 % des voix dans le vote au scrutin proportionnel, il aura au final 40 % des sièges sur l'ensemble du Bundenstag. Il y a aussi une dimension majoritaire qui vient du scrutin de proximité, qui permet de choisir des personnes. Il y a aussi une dimension psychologique qui fera que l'électeur sera incité à reproduire dans le vote à la proportionnelle le choix qu'il aura fait dans le vote au scrutin majoritaire. Jusqu'à présent, ce système avait bien fonctionné : il y avait de parti dominant et un tiers parti, le parti libéral. Mais le jeu est devenu plus complexe avec les verts, les communistes

après la réunification. Donc, le risque était plus grand qu'un jour il n'y ait pas de majorité. 3) les modes de scrutin mixte français et actuel Se sont les systèmes utilisés aux élections municipales, régionales et au parlement européen. En France, les élections municipales se faisaient au scrutin majoritaire :

scrutin de liste. La liste qui remportait les élections avait tous les élus. Ce système s'appliquait dans toutes les villes mais dans les petites communes il y avait un système de panachage. Ce système était mauvais car il n'y avait pas d'opposition au sein du conseil. L'information circulait mal et des propositions alternatives étaient difficiles à présenter. Il n'y avait que cinq exceptions à cette règle :

Paris, Lyon et Marseille avaient des élections par arrondissement ; et Nice et Toulouse qui était divisés en trois secteurs. C'est donc une loi de 1982 applicable aux élections municipales de 1983 qui a établi un scrutin mixte à l'initiative de M. De Fer, ministre de l'intérieur. Cette loi était destinée à assurer une représentation de l'opposition dans le conseil municipal, tout en conservant une majorité solide pour diriger la ville. Ce mode de scrutin a eu un grand succès même si en 1983, il était marqué par un résultat paradoxal. En effet, le maire de Marseille a été réélu alors que ses listes avaient obtenu moins de voix que son concurrent. Ce scrutin mixte est un scrutin à deux tours. Au premier tour, si une liste obtient la majorité des suffrages exprimés, elles remporte l'élection, c'est-à-dire qu'on l'attribue d'abord la majorité des sièges et ensuite la minorité des sièges est rétablie à la proportionnelle entre toutes les listes, y compris la liste victorieuse. Ce qui fait que la liste remportait l'élection à forcément plus de 75 % des élus. C'est donc une position de force mais l'opposition, bien que très minoritaire, est tout de même présente. Si aucune liste n'obtient la majorité au premier tour, il faut en organiser un second, et les listes ayant obtenu plus de 10 % des suffrages au premier tour peuvent être représentées au second tour. Par contre, ces listes ou celles qui ont obtenu entre 5 et 10 % peuvent fusionner avec d'autres. On procède au second tour. La liste arrivant en tête au second tour, même si elle n'a pas la majorité absolue des suffrages, cette liste remporte la majorité des sièges, et le reste est rétabli à la proportionnelle. Ce mode de scrutin est adapté au scrutin régional par une loi de 1999 qui tiraient

les conséquences des élections régionales de 1998. En effet, en 1986,1992, et 1998, les conseillers régionaux ont été élus à la proportionnelle et les résultats étaient conformes à la tendance générale produit par la représentation proportionnelle, c'est-à-dire l’instabilité : il n’y a pratiquement plus de majorité nul part en 1998. Les élections de 1998 avaient produit des événements inattendus, notamment en Rhône-Alpes, avec un accord entre le Front National et la droite par le président de la République qui ont produit la loi de 1999. Le gouvernement de Jospin qui a fait voté la loi mais pas exempt de critiques sur cette affaire car il s'était refusé à modifier le mode de scrutin en 1997, mais il avait fait voter une loi spéciale permettant à un président de région minoritaire de faire passer tout de même son budget. Depuis lors (les élections de 2004), on a vu se rétablir des majorités nettes dans la plupart des régions. Comme ce système est vraiment satisfaisant pour les municipales et les régionales, le débat s'est reporté sur les élections européennes. Depuis 1979, les députés français au parlement européen étaient élus au suffrage proportionnel dans le cadre d'une circonscription unique. C'est pourquoi une loi de 2003 est venu modifier ce mode de scrutin. Plusieurs circonscriptions ont été découpées avec un nombre variable de députés. Pour obtenir des élus, il faut encore avoir eu au moins 5 % des voix. Notre circonscription est très mauvaise car elle regroupe Rhône-Alpes, PACA et la Corse (circonscription trop grande).

Chapitre 4

La séparation des pouvoirs

Section 1 : la théorie de la séparation des pouvoirs

§1) l’origine de la théorie L’origine est nettement britannique. En effet, le royaume d’Angleterre était d’abord un royaume un royaume centralisé après la conquête normande mais rapidement, avec la grande charte de 1215, un certain partage du pouvoir a été établit entre le roi et les grands seigneurs : les barons. Ils forment le

Grand Conseil qui est à l’origine de la Chambre des Lords. La situation est très différente de la situation française où on aura une montée continue du pouvoir royal jusqu'à la monarchie absolue. En Angleterre au contraire, le roi ne peut par exemple pas créer d'impôt nouveau dès le XIIIe siècle. Sur ce fonds, s'ajoute, au cours du XVIIe et du XVIIIe siècle, le libéralisme politique qui va s'établir avec des déclarations des droits. En 1679, l’habeas corpus est l'origine de la liberté individuelle. Dans ce contexte, différentes analyses vont pouvoir se développer et notamment celle de John Locke. A la fin du 17ème siècle, il va présenter la séparation des pouvoirs comme une bonne solution pour faire fonctionner l’Etat. il distingue le pouvoir législatif, exécutif et fédératif (pouvoir de nouer des liens avec d’autres Etats). Cette analyse sera reprise presque 60 ans plus tard que Montesquieu, dans un ouvrage de 1748 où il distingue 3 pouvoirs :

législatif, exécutif et judiciaire. Ces deux philosophes ont ainsi profondément rénové l’analyse politique. Pendant des siècles, depuis l’antiquité grecque, on résonnait principalement à partir du titulaire du pouvoir ; la monarchie étant le pouvoir d’un seul, l'oligarchie étant le pouvoir de quelques-uns, et la démocratie étant le pouvoir du peuple. Locke et Montesquieu change la perspective :

ils s'interrogent sur les missions que doivent leur remplir l'état. Il y a différentes fonctions pour préserver la liberté des citoyens (sujets), il faut que plusieurs institutions se partagent l'exercice de ses fonctions. Montesquieu a mis beaucoup de sa personnalité dans sa doctrine. Pour nous, c'est un écrivain et c'est un adepte du libéralisme car il veut pouvoir publier librement ces ouvrages sans censure. Par ailleurs, il fait partie de la noblesse et donc s'il est libéral, il n'est pas du tout démocrate. Il veut que le pouvoir du roi soit partagé avec d'autres institutions et notamment la noblesse, mais aussi avec les villes où les corporations professionnelles. C'est ce que l'on appelle l'ensemble des corps intermédiaires. Enfin, c'est un magistrat et c'est pour cela qu'il a en troisième lieu fait figurer le pouvoir judiciaire. Le pouvoir fédératif de Locke, il l’attribut au roi mais en troisième lieu, il met le pouvoir judiciaire. Selon lui, le pouvoir judiciaire est une puissance quasi- nulle. Cette expression

ne représente pas l’opinion de l’auteur ; c’est plutôt un subterfuge. C’est l’origine de la consécration d’un pouvoir judiciaire. Sa doctrine est vraiment consacrée par la constitution des USA de 1787. §2) la question classique du déclin de la séparation des pouvoirs Les dictatures récusent la séparation des pouvoirs. La séparation des pouvoirs est liée au libéralisme politique, y compris les dictatures de la période soviétique qui privilégiait une conception de délégation verticale du pouvoir c'est-à-dire que le peuple donnait tout le pouvoir aux soviets suprêmes. L'unité du pouvoir politique était confirmé par le rôle dominant du parti communiste. Dans les pays libéraux, le statut de la séparation des pouvoirs peut donner lieu à controverse, a débat, tant sur le plan juridique que politique. En France par exemple, la séparation des pouvoirs est un principe juridique reconnu, posés par la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 comme un des principes à respecter dans la nouvelle constitution (celle de la Ve république). Ce principe avait été respecté. De même, le principe de la séparation des pouvoirs apparaît dans le bloc de constitutionnalité à l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « toute société qui ne reconnaît pas la séparation des pouvoirs n'a point de constitution ». Cet article très célèbre illustre une conception matérielle de la constitution mais la constitution a été établie afin de protéger la liberté : pour y arriver, on doit respecter la séparation des pouvoirs. Le conseil constitutionnel a eu l'occasion, par exemple dans une décision de 1979, à propos de la Nouvelle- Calédonie, d'affirmer que les lois ne peuvent pas violer le principe de séparation des pouvoirs. Souvent, on présente quatre arguments pour montrer un certain déclin de la séparation des pouvoirs. - premier argument : on identifie aisément les deux principaux pouvoirs politiques (exécutif et législatif), mais par contre le pouvoir judiciaire est souvent laissé à l'écart, voire une même pas reconnu. En France, il est vrai qu'il n'y a pas de tradition solidement établie d'un pouvoir judiciaire. Au contraire, depuis la révolution, il y a de nombreux exemples d'épurations de la magistrature par les autres pouvoirs. Sous la IIIe République, on expulsait les magistrats

royalistes. Sous le régime de Vichy, on expulsait les magistrats juifs ou francs-maçons. A la libération, on a expulsé les magistrats favorables à la collaboration. En France, on distingue les deux premiers pouvoir du troisième sur le critère de la légitimité démocratique dans la mesure où les juges ne sont pas élus donc ne peuvent pas réellement incarner un pouvoir politique. C'est la raison pour laquelle la constitution de 1958, après la loin du 3 juin 1958 , utilise l’expression autorité judiciaire. Ceci dit, les juges en France sont assez indépendants, au moins les magistrats du siège, ceci étant principalement protégé par le principe de l’inamovibilité, principe selon lequel ils ne peuvent être mutés sans leur accord, mêmes lords avancement. Par ailleurs, le conseil supérieur de la magistrature est instances représentant les magistrats du siège et assure aussi leur discipline. En France, il n'y a pas d'unité du système juridictionnel auquel on doit encore ajouter le conseil constitutionnel et l'ensemble représente un certain pouvoir juridictionnel. Dans d'autres états, le pouvoir judiciaire portant le reconnu comme aux USA, à

la fois du fait du principe de l'élection des juges et aussi du fait de la cour suprême qui incarne l'unité du système. Au Royaume-Uni, le rôle de juger également grand progrès au historique qui : il existe aussi une certaine unité du système juridictionnel.

- Deuxième argument : l'approche de Montesquieu, distinguant 3 pouvoirs, est très réductrice,

car il existerait dans la société d'autres pouvoir tout aussi important. Le quatrième pouvoir serait par exemple les médias où les groupes de pressions etc. sa critique qui est acceptable si on a une approche large du phénomène politique. Montesquieu est présentée comme un précurseur de la sociologie avec sa théorie des climats qui influeraient sur les comportements. Cependant, sa critique apparaît infondé dans la mesure où Montesquieu cherche seulement à identifier les missions de l'état. Il ne prétend pas faire inventaire de tous les facteurs économiques, géographiques ou sociaux déterminant le fonctionnement des pouvoirs.

- Troisième argument : on présente, en général, la séparation des

pouvoirs comme permettant un certain équilibre entre les pouvoirs, notamment, entre les pouvoirs exécutif et législatif. Quel équilibre du pouvoir peut-il y avoir entre le gouvernement britannique, composé de ministres

tous travaillistes, et la chambre des communes, un parlement travailliste ? Il y a oubli du rôle des partis politiques. Sa critique apparaît potentiellement fondée. Bien sûr, le gouvernement travailliste va mettre en oeuvre avec le parlement travailliste une politique (celle présentée aux électeurs avant les élections). On peut faire plus que des nuances. Il arrive qu'il y ait des conflits entre un gouvernement et un parlement de même tendance politique car le fait d'occuper des institutions savoir différemment les problèmes (par exemple, le conflit entre Tony Blair et sa majorité à propos du terrorisme). On trouve de tels exemples en France :

en 1982, le président Mitterrand s'est opposé à la majorité socialiste de l’assemblée nationale, à propos de l'amnistie des généraux qui s'étaient révoltés en 1961, en Algérie. Le président Mitterrand souhaitait une amnistie complète, au nom de la réconciliation nationale, alors que les députés socialistes y étaient hostiles, au nom de respect de la démocratie. La situation est souvent plus complexe qu'en Grande-Bretagne. Souvent, la majorité parlementaire et le gouvernement sont composites de différents éléments, ce qui rend les relations plus complexes entre législatif et exécutif. Cela peut les rendre conflictuels. Dans d'autres états, la situation institutionnelle peut-être plus complexe puisque par exemple, l’exécutif peut être. dualiste avec un chef de l'État et un gouvernement et que chacune de ces deux institutions peuvent détenir une part du pouvoir et peuvent être de tendances politiques opposées. C'est l'exemple de la cohabitation à la française. On peut se trouver en régime présidentiel avec un président d'une tendance et un congrès d'une autre tendance politique. Il y a un phénomène d'équilibre entre exécutif et législatif. - Quatrième argument : si Montesquieu distingue le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, cette distinction existe toujours mais le contenu de cette distinction a complètement changé et pour Montesquieu, le pouvoir prédominant est le pouvoir législatif car c'est le pouvoir d'établir la règle de droit. Le pouvoir exécutif est secondaire, il ne s'agit que de le faire respecter. Le pouvoir exécutif est un pouvoir d’exécutants. Aujourd'hui, le mot exécutif après un tout autre sens. Lorsqu'on l'utilise, on pense pouvoir d'impulsion, au pouvoir de décision politique, a la

responsabilité suprême de l'état. Cela vient principalement du phénomène des partis politiques. Par exemple, le président des Etats-Unis est élu : il y a une sorte de contrats politiques passés avec l'opinion publique ; le président a cherché à mettre en oeuvre son programme et va s'efforcer de faire adopter des lois par le congrès. Autrement dit, le congrès prend le rôle d'exécutant est à mettre en oeuvre sous forme législative les orientations du président. Dans la plupart des états, et notamment en France, on a constaté que la société devenait complexe, que les citoyens attendent plus d’autorité politique de proximité, des régions etc. il y a donc beaucoup plus de règles juridiques à adopter. Les parlements composés de plusieurs centaines de personnes ne sont pas des outils efficaces, adaptés pour adopter un très grand nombre de règles de droit. Donc un parlement peut adopter des lois 100 ou 200 fois par an mais ne peut aller beaucoup plus loin pour des raisons structurelles. Par conséquent, il y a une nécessité que les gouvernements de ligne titulaire ou délégataire d'une part du pouvoir normatif. L'événement qui a déclenché cette prise de conscience est la première guerre mondiale car ce n'était pas seulement une guerre entre deux armées mais aussi entre des économies, des peuples etc. la cinquième république est la meilleure illustration de cette tendance dans la mesure ; l'article 37 de la constitution faite du gouvernement l’autorité normative de principe alors que le parlement ne reçoit de l’article 34 qu'une composante normative d'attribution. Il est tout à fait normal que les conceptions de Montesquieu ne soient plus adaptées à la société. Cette doctrine à 250 ans et est par hypothèse décalée. Si elle est toujours utilisée, c'est avec un contenu dans un contexte qui a évolué.

Section 2 : La typologie des régimes politiques

Montesquieu avait présenté sa doctrine en quelques phrases, mais il y a eu des commentaires et interprétations diverses de cette séparation des pouvoirs. On a cherché à appliquer cette séparation des pouvoirs à divers régimes politiques existants. On tire donc la distinction de entre régimes parlementaires, régimes présidentiels, régimes semi-présidentiels et régimes d’assemblés.

§1) le régime parlementaire Régime très étendu dans le monde. Ce régime est apparu en Grande- Bretagne. A) l’origine du régime parlementaire de la Grande Bretagne

Le droit britannique est coutumier, il est donc évolutif mais on peut assez bien le daté : apparition du régime parlementaire 1714 et 1782. Il y a une causalité réciproque entre le fonctionnement pratique vous du régime britannique et la doctrine de Montesquieu. En 1714, il y a un changement de dynastie, c'est la famille de Hanovre qui reçoit en héritage le trône Grande-Bretagne. Ce fait, va changer le fonctionnement du régime politique. Le régime était déjà libéral, il va devenir parlementaire en plusieurs étapes :

- première étape : le premier ministre devient autonome sur le plan

politique par rapport au roi. (les premiers rois allemands de Grande-Bretagne ne sont pas sûrs de conserver leur trône, par contre ils veulent conserver leur duché de Hanovre, ils résident donc souvent en Allemagne. Le

premier roi ne parle pas anglais et ses successeurs ont des problèmes mentaux. Cela va favoriser l’autonomie du premier ministre. auparavant, il était le premier collaborateur du roi. Désormais, il devient l’interlocuteur du parlement en l’absence du roi).

- Deuxième étape : la responsabilité pénale va se transformer en

responsabilité politique. En effet, il existe une responsabilité pénale des ministres. S’ils commettaient des crimes, comme de haute trahison ou de détournement d'argent (Fouquet), il y avait des poursuites pénales qui relevaient de la chambre des Lords. Quelques ministres ont été décapités. Cela a produit un effet dissuasif. C'est-à-dire que c'est que lorsque le parlement commençait quelque chose menaçant un ministre, il préférait démissionner. Progressivement une responsabilité politique s'est substituée à la responsabilité pénale. Cette évolution est clairement confirmée en 1782. En 1782 pour la première fois, on voit une démission du gouvernement tout entier, c'est-à-dire que

s'est établie une responsabilité collégiale et solidaire de tous les membres du gouvernement. Or, en principe, la responsabilité pénale est individuelle.

- Troisième étape : le droit de dissolution de la chambre des communes

va passer au premier ministre. Le premier ministre va désormais utiliser le droit de dissolution pour sanctionner un conflit avec la chambre des communes.

Durant cette période, on voit apparaître le régime parlementaire. B) le modèle théorique du régime parlementaire Indépendamment du processus historique, le régime parlementaire se définit aujourd'hui par un certain nombre de caractéristiques. Il y a deux modalités : le régime parlementaire est en général moniste mais il peut aussi être dualiste. Le régime parlementaire moniste se caractérise par plusieurs traits :

- il ne se caractérise pas par l'existence d'un parlement. Dans les régimes présidentiels, il y a un parlement. moins

- le fait que son exécutif est dualiste, on dit que son exécutif est

bicéphale. Il y a ,en effet, dans l'exécutif, d'un côté un chef de l'état qui peut être un roi ou un président de la république et de l'autre côté un gouvernement dirigé par un chef de gouvernement. En général, lorsqu'il s'agit

d'un président de la république, il est élu indirectement. Son rôle politique est le plus souvent très restreint. Plus

- il y a des relations institutionnelles croisées ou réciproques entre

l'exécutif et le législatif c'està- dire que l'exécutif peut dissoudre le législatif ou une partie. Par exemple le premier ministre britannique peut dissoudre la chambre des communes. Dans l'autre sens, le législatif ou une partie peut mettre en jeu la responsabilité politique du gouvernement : il peut le renverser, le contraindre la démission ; le législatif adopte alors une motion de censure. Plus Le régime parlementaire dualiste : étant issue de la pratique britannique, il a donc à une démocratisation progressive, une perte du pouvoir du roi. Au cours du XIXe siècle, on a pu identifier le régime parlementaire dualiste. En France, on l’a appelé régime parlementaire orléaniste (physique d'Orléans, 1830 48). Ce régime dualiste se caractérise par l'existence d'une double responsabilité du gouvernement devant le parlement mais aussi devant le chef de l'État. Le roi Louis-Philippe est resté très influent tout le long de son règne entre 1840 et 1148. Cuissot est resté premier ministre. Au cours du XIXe siècle, l'octroi de la constitution par des monarques a permis une évolution en douceur vers le parlementarisme puis en direction de la démocratie. De la même façon, le régime parlementaire dualiste a permis une transition d'un roi très influent vers un monarque de type actuel.

Cette expression de régime parlementaire dualiste a été utilisée au début de la cinquième république pour la qualifier. On estimait qu'en pratique il y avait une double responsabilité du gouvernement, à la fois devant le parlement mais aussi devant le chef de l'État, bien que cette dernière responsabilité ne soit pas prévue par le texte. Après l'élection du président suffrage universel direct, on a abandonné cette terminologie au profit du régime semé présidentiel. À l'heure actuelle, il n'existe plus de régime présidentiel dualiste, mais dans certaines monarchies, le roi conserve un grand pouvoir (par exemple le roi du Maroc). En France, le régime parlementaire moniste a tardé à s'implanter. Cela s'est fait dans les années 70. Mais loi constitutionnelle de 1875 n'étaient pas très explicites, elle ne citait pas le chef du gouvernement et donc le pouvoir exécutif était dévolu au président de la république. Au tout début, et jusqu'à la crise du 1877, le régime était plutôt dualiste. Ce n’est qu'après cette crise que s'est installé un régime parlementaire moniste c'est-à-dire un régime dans lequel le gouvernement tire sa légitimité d'une majorité parlementaire issue des élections et donc ce processus marginalise le chef de l'État. Ce phénomène a été d'autant plus fort en France que le maréchal Mac Mahon était royaliste. À partir de cette date, le régime parlementaire moniste a prévalu en France jusqu'en 1858. C) les régimes parlementaires majoritaires et non majoritaires Le régime parlementaire majoritaire est le régime stable qui résulte en général de l'utilisation d'un mode de scrutin majoritaire. Le régime parlementaire non majoritaire est instable est résulte souvent de l'utilisation de la représentation proportionnelle. Quelquefois, le régime parlementaire peut être majoritaire bien que l'on ait utilisé la représente son proportionnel (comme en Espagne). Quelquefois, le régime parlementaire peut être instable bien que l'on utilisait le scrutin majoritaire. C'était le cas sous la IIIe République. Le régime parlementaire est majoritaire lorsqu'une majorité claire et unie sort des élections. Elle peut être composée d'un seul parti. Dans ce cas, le gouvernement est assuré de pouvoir mener son action, certes sous le contrôle de l'opposition, mais avec le soutien d’une majorité active et fidèle.

Dans un tel contexte, le chef du gouvernement est vraiment le seul chef de la majorité de ; il dispose d’une autorité réelle sur les autres ministres. Le chef de l'État perd toute influence politique, notamment s'il n'a plus le choix du premier ministre c'est-à-dire qu'il y a un leader de l'opposition et un leader de la majorité, et le chef de l'État nomme celui qui gagne les élections. Il n'y a plus de droit de dissolution au sens classique, c'est-à-dire pour sanctionner une rupture entre la majorité et le gouvernement, mais le choix de la date des élections. Le scrutin est enfin un système d'alternance. Lorsqu'au contraire on a une autre configuration, lorsqu'on a un régime instable parlementaire, c'est pour décrire une situation. À l'issue des élections, le scrutin ne permet pas de montrer majorité nette. Il faut une tractation pour former un gouvernement qui sera fragile car il y aura plusieurs chefs de parties au sein du gouvernement, des ruptures au sein de la coalition ; il y aura une instabilité gouvernementale. Dans un tel contexte, le chef du gouvernement perd une large part de son autorité politique, de son pouvoir d'impulsion. En contrepartie, le chef de l'État regagne une certaine marge de manoeuvre car comme il n'y a pas de chef évident de la majorité, c'est le président de la république ou le roi qui va proposer une personnalité. Enfin, dans un tel contexte, il n'y a pas ou difficilement d'alternance. Le système est durablement instable. Il peut néanmoins changer. Il n'y a pas non plus de dissolution. Il y a quelquefois des évolutions en cours de législature. En France, on a vu cela à plusieurs reprises. Il y a eu beaucoup d'élections, sous la IIIe République, gagnées de 1924 à 1932 et en 1936, mais au bout de quelques mois, la vie se réoriente et la législature se termine à droite. La cause, sous la IIIe République, était le comportement des radicaux qui changeaient d'orientation. Sous la quatrième république, on a connu cela entre 1956 et 1958. §2) le régime présidentiel Ce régime est principalement représenté par les Etats-Unis d'Amérique mais ce régime présidentiel est adopté en Amérique latine sous le modèle des Etats-Unis. Mais souvent, ce régime latinoaméricain n'était pas authentique ; c'était plutôt une manière déguisée une dictature militaire. À propos de l'Amérique latine, on a souvent utilisé l’expression de régime (± dictature). Au

cours des dernières années, il y a eu un mouvement de démocratie en Amérique latine.