Vous êtes sur la page 1sur 103

Droit commercial

Section I : Dfinition et rle du droit des affaires


A. Dfinition
Les affaires sont les oprations de toute nature, constitutives de la gestion dun patrimoine ou de la ralisation dune convention. Selon M. Cornu, le droit des affaires est la rglementation des diffrentes composantes de la vie conomique, ses cadres juridiques, ses agents, et les biens et services qui en sont lobjet, les activits conomiques : production, distribution, consommation.

B. Les situations voisines ne pas confondre


1. Droit des affaires, droit civil Le droit civil a t conu de manire formaliste et est conservateur. Il est attach la conservation des biens plutt qu leur circulation. Cest le droit de la richesse immobile. Le Code civil de 1804 tait essentiellement centr autour de la richesse immobilire, les meubles nayant pas beaucoup de valeur. La vie des affaires, au contraire, se nourrit de nombreuses relations, qui se font et se dfont avec une rapidit inconnue dans la vie civile. Le droit des affaires a donc t imagin pour favoriser la circulation des richesses, en permettant la rapidit des oprations. A lheure de la mondialisation des changes et la lacclration de la circulation des richesses, ce droit est de plus en plus important. Le droit des affaires, comme le droit civil, fait partie du droit priv. Il rgit des rapports entre particuliers. Il faut se rappeler cependant que le droit civil constitue le droit commun en matire de droit priv. Ainsi, lorsque le droit des affaires prsentera une lacune, le juge se rfrera au droit civil pour motiver sa dcision. Pour cette raison, un commercialiste est toujours un civiliste. Sa spcificit a pour fondement limpratif de la recherche du profit, profit qui ncessite des transactions rapides et la possibilit de recourir au crdit pour dvelopper une activit qui se veut de plus en plus internationale.

2. Droit des affaires, droit commercial


Lexpression droit des affaires est souvent employe comme synonyme de droit commercial . Toutefois, le droit des affaires dpasse considrablement le cadre du droit commercial, qui est le droit applicable aux seuls commerants, socits commerciales et actes de commerce. Bien sr, le droit commercial fait intgralement partie du droit des affaires ; ce qui singularisera davantage encore le droit des affaires, en raison de la spcificit du droit commercial. Le formalisme du droit commercial va ainsi se dmarquer des rgles du droit civil : tantt le formalisme sera rduit son strict minimum dans un souci de rapidit, tantt il sera trs rigoureux, notamment pour les oprations procurant un crdit. Ainsi, en droit commercial, la preuve se fait par tous moyens, alors que le droit civil exige la production dune preuve crite. Cest ainsi aussi que des garanties de paiement plus efficaces que les srets classiques du droit civil classique ont t mises en place. Cest ainsi galement quil est fait plus gnralement un large recours la publicit : certaines informations seront mises la disposition du public.

3. Droit des affaires, droit conomique


Le droit conomique est beaucoup plus vaste que le droit des affaires : il est lensemble

des rgles de droit gouvernant lorganisation et le dveloppement de lconomie, relevant de lEtat, de linitiative prive ou du concert de lun et de lautre. Ce droit conomique va donc bien au-del du droit des affaires : en englobant lactivit de lEtat, il englobe des aspects du droit public.

C. Le rle du droit des affaires


1. Le droit, condition de lordre des affaires
a. Le droit, expression de la libert des affaires Sil ny avait pas de droit, rien ne serait possible en matire de commerce. Les commerants ne pourraient exercer leur activit. Cest le droit qui organisera les rapports. Sagissant du droit des affaires, le droit va laisser une grande latitude aux hommes daffaires, pour exercer le commerce et pour fixer un certain nombre dlments de leurs relations avec leur clientle, fixer les conditions, le montant du prix. La libert interviendra galement au moment de la livraison, pour les modalits de paiement. Cette libert est la libert de commerce et dindustrie, pur produit du libralisme. Elle est issue des principes rvolutionnaires. Cest larticle 7 du dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791, qui affirme qu il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon . Le Conseil d'Etat a dcid quil sagissait dune libert publique. Le Conseil constitutionnel a intgr cette libert dans la libert dentreprendre1. Cest larticle 4 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen qui nonce que la libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui. Ainsi, lexercice naturel de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits ; ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la loi. Cette libert sexprime fondamentalement dans larticle 1134 du Code civil : les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . b. Le droit, expression de la scurit des affaires Lexistence de la rgle de droit est de nature rassrner les contractants. Ils ont la libert damnager leurs rapports, mais ils disposent de tout un arsenal juridique pour limiter les risques, et assurer la scurit du projet. Le rle du juriste, ce stade, est capital. Lorsque, dans certains domaines, lautonomie de la volont est insuffisante pour assurer lordre des affaires, un ensemble de mesures autoritaires sera pris par les pouvoirs publics pour la scurit de lactivit conomique. Il sagit de lordre public conomique. Cet ordre public conomique se dcompose en un ordre public de direction (rgles impratives relatives la monnaie, au crdit, la concurrence etc.) et en un ordre public de protection (des actionnaires, des salaris, des consommateurs, etc.). Ainsi, le droit a un rle important : cest la condition de lordre dans les affaires.

2. Les sources du droit des affaires


Le droit des affaires est avant tout un droit qui prend sa source dans la loi, mais aussi dans certains textes supra-lgislatifs et rglementaires, mais aussi dans la jurisprudence, particulire en ce domaine. a. La loi dans le droit des affaires Cest par la loi que lhomme daffaire saura, par exemple, quand la proprit dun bien lui sera transmise, quel moment la lettre de change qui lui est remise sera paye, et si
1

Dcisions du 4 juillet 1989 et du 20 janvier 1990.

daventure elle ne lest pas, auprs de qui il pourra en rclamer le paiement. Cette loi doit lui tre connue avant quil ne traite laffaire. Cest le principe de non-rtroactivit des lois. La loi ne doit pas tre propre, non plus une affaire ou un individu, mais doit tre la mme pour toutes les affaires : cest le principe de gnralit. La loi a galement un caractre obligatoire : le commerant qui la violera sera contraint lexcuter. Cela tant, il ne faut pas croire que la loi est parfaite. La loi est luvre des hommes qui sigent au Parlement, qui peuvent tre influencs par les milieux daffaires, par des lobbies, uvrant dans lantichambre des Parlement, et parviennent faire voter une disposition avantageuse. Avec la loi Sapin, par exemple, le financement des partis politiques est moins dpendant des groupes de pressions. Les lobbies nen sont pas moins actifs pour autant. La loi se trouve principalement dans le code de commerce, qui na plus rien voir avec celui de 1807. Une codification est intervenue en 2000 ; il sagit dune refonte droit constant, mais global : toutes les lois qui nont pas t incorpores dans le code y ont t intgres suivant un plan prcis. A lpoque, lancien code de commerce de 1807 stait vid de sa substance ; il ne restait plus que 150 articles datant de 1807. Cela tant, ce qui concerne la banque, par exemple, sera dans le code montaire et financier, linstar dautres domaines. b. Les textes supra-lgislatifs et les textes rglementaires Il existe certains textes quil faut signaler. Dabord, le trait de Rome du 25 mars 1957 est au-dessus de la loi. Il a instaur la CEE, et est complt par lActe unique, le trait de Maastricht. Les pays signataires ont accept de donner aux rgles communautaires, directement ou indirectement, une autorit suprieure leurs lois internes. On citera notamment la libert dtablissement, voque en son article 54, les ententes ou les abus de position dominante (articles 81 et 82), le fonds europen daide au dveloppement. Il faut ajouter les rglements communautaires, qui sappliquent directement. Des directives ont t prises en droit des affaires, dans le but duniformiser les rgles. Elles sont dapplication indirecte, ncessitant des transpositions en droit interne. On citera la loi du 23 avril 2008 sur le crdit aux consommateurs. Des actes manent de certaines autorits administratives indpendantes, comme lautorit des marchs financiers, qui a rdig un rglement gnral, lautorit de la concurrence, qui a remplac en 2008 le conseil de la concurrence, ou encore lautorit de contrle prudentiel, qui depuis le 21 janvier 2010, a vocation remplacer la commission bancaire, et dautres institutions. Les dcisions de ces autorits simposeront aux oprateurs du commerce. Il y a galement des actes-rgles dorigine prive, comme des codes de bonne conduite, des documents rdigs par la chambre de commerce internationale, etc. Lexpression dune volont prive, qui nen traduit pas moins une certaine autorit, peut tre vue travers les polices dassurance. c. La jurisprudence En droit des affaires et en droit commercial, la jurisprudence est surtout remarquable au niveau du premier degr de juridiction, qui est compos des tribunaux de commerce. La justice consulaire est fonde sur le principe dune justice des marchands, rendue par les marchands, dont lorigine remonte aux foires du Moyen ge. Cest un dit royal de 1563, par Michel de LHospital, qui a install en France les juridictions consulaires, composes de juges lus par leurs pairs. Cela a t confirm par la loi des 16 et 24 aot 1790, puis par le code de commerce de 1807. Le tribunal de commerce est compos de trois juges consulaires, dont lun est prsident. Le ministre public est prsent depuis 1970. Il y a galement un greffier. Le greffier nest pas un fonctionnaire, mais titulaire de sa charge. Ce sont des juridictions dexception : la loi leur donne expressment comptence pour juger

certains litiges : les litiges entre commerants, les litiges entre un commerant et un noncommerant, et les litiges relatifs aux actes de commerce. La comptence du tribunal de commerce est illimite charge dappel. Pour les litiges infrieurs ou gaux 4 000, il statue en dernier ressort. Seul un pourvoi en cassation, ds lors, est possible. Cela tant, certaines matires qui intressent, pourtant au premier chef, les commerants, leur chappent. Cest le cas des contestations relatives aux baux commerciaux. Cest le tribunal de grande instance qui a une comptence gnrale et exclusive en matire de proprit immobilires et de contestation relative aux baux commerciaux, usage industriel ou artisanal. Le tribunal d'instance est toutefois comptent relativement la fixation du prix du bail rvis ou renouvel. Les litiges que les tribunaux de commerce connaissent ne se limitent plus aux contentieux entre commerants ; Les domaines se sont tendus des domaines divers comme le droit de la concurrence, le droit des socits cotes, qui ont considrablement volu depuis 1807. Les intrts en jeu dpassent ainsi souvent les commerants : il y a des salaris, des consommateurs, des pargnants. Lintroduction de magistrats professionnels, lchevinage, a t envisage par le lgislateur dans un projet de loi relatif la rforme de la justice commerciale, du 18 juillet 2000. Les problmes juridiques sont de plus en plus importants : les commerants rendant la justice ne sont pas forcment des juristes. Outre lchevinage, ce projet de rforme, dautres dispositions taient intressantes, et notamment la possibilit, pour des juges consulaires, de siger dans les cours d'appel. Il tait galement prvu, pour viter les conflits dintrts, quait lieu une ordonnance de roulements, arrte par le prsident du tribunal. Ds le mois de janvier, toutes les affaires devaient tre rparties sans possibilit de changement. Le mandat des juges lus des tribunaux de commerce est gratuit. Le projet na pas t repris par la nouvelle lgislature. Toutefois, on peut en retrouver lesprit dans une nouvelle rforme. Le tribunal de commerce reste aujourdhui une juridiction singulire. Le ton est au marchandage. Le rflexe des juges consulaires les invite arranger laffaire. Le recours un avocat nest mme pas obligatoire. Si aucun arrangement nest trouv, le procs se droulera comme un procs, mais la majorit des affaires trouve de la sorte une issue. A un degr suprieur, les cours d'appel statueront en formation commerciale. Si un problme surgit, cest la chambre commerciale de la Cour de cassation qui aura le dernier mot. Il existe un droit local alsacien-mosellan. Il nexiste pas de tribunal de commerce ; il y a une chambre commerciale du tribunal de grande instance. Cela emporte plusieurs consquences : elle est compose dun magistrat professionnel, gnralement le premier vice-prsident du tribunal de grande instance, et de deux juges consulaires ; dans la mesure o il sagit dune chambre du tribunal de grande instance, la reprsentation des parties par avocat est en principe obligatoire. En pratique, une drogation, en faveur des mandataires judiciaires et des administrateurs judiciaires, est admise. Il y a un taux de ressort : la chambre commerciale du tribunal de grande instance nest comptente que pour les procdures dont la valeur dtermine par le montant de la demande est suprieure 10 000. Il ny a pas de territorialit de la postulation : nimporte quel avocat rgulirement inscrit un barreau en France peut valablement intervenir devant cette juridiction. Pour les litiges commerciaux portant sur une valeur infrieure 10 000, le tribunal d'instance est seul comptent.

Section seconde : Le contexte du droit des affaires


1er Le domaine de prdilection du droit des affaires

A. Le droit des affaires et lentreprise


1. La notion dentreprise
Lentreprise est un ensemble de moyens, humains et matriels, runis en vue de raliser certaines fins conomiques. Lentreprise, par nature, na pas la personnalit juridique. Elle na donc pas de patrimoine propre. Les biens qui sont mis sa disposition lui sont affects, mais ne lui appartiennent pas. Ils appartiennent lentrepreneur, personne physique ou personne morale. On parle alors, selon le cas, dentreprise exploite sous forme individuelle ou dentreprise sociale.

2. La problmatique
Si le droit des affaires doit tre peru comme le droit de lentreprise, la notion mme dentreprise nest pas sans poser certaines difficults. En effet, il nexiste pas, dans notre droit, de dfinition juridique de lentreprise. Si lon excepte larticle L110-1 du code de commerce, o le terme est employ dans le sens de profession , le mot entreprise est absent du code de commerce. Ce nest que plus rcemment que le lgislateur sest intress cette notion. En effet, cest devant les problmes lis au statut des travailleurs, et plus tard, des problmes lis au chmage, que le terme sest peu peu impos, pour prendre en considration les moyens humains. Pourtant, si lentreprise figure de plus en plus dans les textes, aucun de ceux-ci ne la dfinit. Les seules prcisions sont apportes par la doctrine. Le rapport sur la rforme de lentreprise, labor en 1975 par M. Sudreau, dfinit lentreprise comme la cellule conomique de base de toute lconomie industrielle. La doctrine a pu classifier les entreprises. MM. Sayag et Hilaire distinguent les entreprises multinationales, dont la tendance est de se plier au droit lorsquil ne fait pas obstacle leurs politiques conomiques, de sy soustraire lorsquil entrave leur action, et ventuellement dlaborer leurs propres rgles , des grandes entreprises nationales, qui ont la possibilit dorienter la production du droit et de conformer la rgle leurs exigences, grce aux relations privilgies quelles entretiennent avec le lgislateur et les administrations, et enfin, des petites et moyennes entreprises, qui, de fait, subissent, en grande partie, la rgle de droit.

B. Le droit des affaires et les biens de lentreprise


Les biens sont de toute nature. Ils peuvent comprendre des biens corporels, et mme englober dautres entreprises, mais aussi renfermer des biens incorporels, au rang desquels figurent les monopoles et les clientles.

1. Les monopoles
Ils sont diviss entre monopoles de fait et monopoles de droit. Le monopole de fait type est celui qui fait bnficier lentrepreneur dune position privilgie, purement fortuite. Un monopole de droit classique est celui des officines de pharmacie ou des tudes de notaires, auxquelles la loi interdit de faire concurrence. Cest le droit qui va crer le monopole, en ne permettant pas un pharmacien de stablir librement, aux cts de ceux dj installs. Un autre monopole de droit est celui accord aux inventeurs et aux auteurs. Un monopole est en effet reconnu aux inventeurs, condition quils aient rgulirement enregistr leurs dcouvertes lINPI. Le brevet acquis par une entreprise constitue une valeur et fera partie de son actif. Le monopole, sagissant des brevets dinvention, est de vingt ans. Aprs la vingtime anne, linvention tombera dans le domaine public. Un autre monopole est reconnu aux auteurs, et permet un auteur dune uvre de lesprit dexploiter seul cette uvre ; une maison ddition, ou de production, qui souhaiterait tirer parti de cette cration, devra pralablement acqurir les droits. Le droit est de soixante-dix annes aprs la mort de lauteur.

2. Les clientles
De nos jours, la clientle des entreprises reprsente un bien important. Il y a un peu plus dun sicle, la clientle ntait en effet pas un bien. Les commerces avaient un visage humain et la clientle ntait que la confiance personnellement accorde aux commerants. Aujourdhui, la taille des entreprises a chang, et peut tre considrable. Lattachement de la clientle se ralise moins vis--vis de lhomme que vis--vis de lentreprise. Toutes les clientles ne sont toutefois pas admises sur un mme pied dgalit. Les entreprises non-commerciales, qui peuvent tre vues dans lexercice dune profession librale, nont en principe pas de clientle qui puisse tre ngocie. Pourtant, ici aussi, la clientle peut tre davantage attache lentreprise, en raison de la situation gographique, par exemple. Pour cette raison, la jurisprudence, qui traditionnellement, refusait un caractre patrimonial la clientle civile, en raison de limportance des qualits personnelles de la personne exerant une activit civile, sest inflchie avec un arrt de la premire chambre civile du 7 novembre 2000, o la Cour de cassation reconnat dsormais lexistence du fonds libral.

C. Le droit des affaires et le patrimoine


Le patrimoine est lensemble des biens et des obligations dune mme personne, de lactif et du passif, envisag comme une universalit de droits, un tout comprenant non seulement ses biens prsents, mais aussi ses biens venir. Toute personne physique ou morale a donc un patrimoine et un seul ; cest ce que lon appelle lunit du patrimoine. En droit des affaires, cette notion est importante : elle est le reflet de la solvabilit des dbiteurs. Ds que lentreprise cesse ses paiements, tous les biens de lentrepreneur, personne physique ou personne morale, seront affects au redressement de lentreprise ; si le redressement savre impossible, lapurement du passif. Les cranciers ont, sur les biens qui constituent le patrimoine du dbiteur, un droit de gage gnral. Hormis certains biens insaisissables, les cranciers peuvent les faire vendre pour se faire payer sur le prix de la vente. Ils peuvent aussi avoir un bien dtermin affect une dette dtermine, c'est--dire une sret relle.

2nd Les acteurs du droit des affaires


A. Les personnes physiques
En droit des affaires, il y a de nombreuses personnes physiques susceptibles dintervenir. Pour lessentiel, ce sont les commerants, les artisans, les conjoints des commerants et des artisans, les intermdiaires de commerce, les agriculteurs, ceux qui se livrent des actes de commerce, ceux galement qui agissent sous le couvert dun prte-nom.

B. Les personnes morales du droit des affaires


Le droit des affaires intresse non seulement la faillite, mais aussi toute personne morale de droit priv. Cest larticle 2 de la loi du 2 janvier 1985, codifi larticle 120-2 du code de commerce. Toutes les socits commerciales dotes de la personnalit morale sont les socits anonymes, les socits responsabilit limite, les SCS, les SCA, les SAS, les SE. Il faut ajouter les personnes morales de droit priv non commerantes : les groupements dintrt conomique, les associations. Ajoutons les comits dentreprise et dtablissement, les caisses primaires dassurance maladie, les organismes de prvoyance, les mutuelles.

Bibliographie
Code de commerce, Dalloz Gallineau 2008, Mmento, Droit commercial, Braut Alexandre Hypercours Dalloz, 2009, Droit commercial, Decocq Georges Dalloz, Mmento, Droit commercial, De Gall, Ruellant 2009, Droit commercial, Jacques Mestre

Droit commercial........................................................................................................................1 Section premire : Dfinition et rle du droit des affaires.......................................................1 A. Dfinition.....................................................................................................................1 B. Les situations voisines ne pas confondre..................................................................1 1. Droit des affaires, droit civil.....................................................................................1 2. Droit des affaires, droit commercial.........................................................................1 3. Droit des affaires, droit conomique........................................................................2 C. Le rle du droit des affaires.........................................................................................2 1. Le droit, condition de lordre des affaires................................................................2 2. Les sources du droit des affaires...............................................................................3 Section seconde : Le contexte du droit des affaires..................................................................5 1er Le domaine de prdilection du droit des affaires......................................................5 A. Le droit des affaires et lentreprise..............................................................................5 1. La notion dentreprise...............................................................................................5 2. La problmatique......................................................................................................5 B. Le droit des affaires et les biens de lentreprise...........................................................6 1. Les monopoles..........................................................................................................6 2. Les clientles............................................................................................................6 C. Le droit des affaires et le patrimoine...........................................................................7 2nd Les acteurs du droit des affaires...............................................................................7 A. Les personnes physiques.............................................................................................7 B. Les personnes morales du droit des affaires................................................................7 Bibliographie ..............................................................................................................................8 Titre premier : Le droit des affaires et le commerce.................................................................13 Sous-titre premier : Les actes de commerce.............................................................................13 Chapitre I : La notion dacte de commerce...............................................................................13 A. La thorie de lacte de commerce......................................................................................13 B. Lintrt de la thorie.........................................................................................................14 Chapitre II : Les diffrentes catgories dactes de commerce..................................................14 A. Les actes de commerce par nature.....................................................................................14 1. Les actes de commerce isols.........................................................................................15 2. Les actes de commerce ncessitant lentreprise.............................................................15 B. Les actes de commerce par leur forme..............................................................................16 C. Les actes de commerce par accessoire...............................................................................16 D. Les actes mixtes.................................................................................................................17 1. La comptence dattribution des juridictions et le rgime de la preuve.........................17

a. La comptence dattribution.......................................................................................17 b. La preuve....................................................................................................................18 2. Les autres implications...................................................................................................18 Sous-titre 2me : Les commerants..........................................................................................19 Chapitre I : Dfinition du commerant.....................................................................................19 1. Lexercice dacte de commerce..........................................................................................19 2. La profession habituelle.....................................................................................................20 a. Lhabitude.......................................................................................................................20 b. La profession..................................................................................................................20 3. Lindpendance...................................................................................................................21 Chapitre II : La distinction entre artisans et commerants........................................................21 Section premire : La dfinition de lartisan..........................................................................22 A. La dfinition de lartisan dans les textes.......................................................................22 1. Avant 1996..................................................................................................................22 a. La dfinition juridique............................................................................................22 b. Les dfinitions fiscales...........................................................................................23 2. La loi du 5 juillet 1996...............................................................................................23 3. Les dcrets du 2 avril 1998 (modifis en 2007).........................................................23 B. Une dfinition jurisprudentielle.....................................................................................23 1. Lartisan est un travailleur autonome.........................................................................24 2. Lartisan est un travailleur manuel.............................................................................24 3. Lartisan ne doit pas se livrer principalement des oprations dachat pour revendre ........................................................................................................................................24 C. La question de lexercice dune activit artisanale sous le statut dauto-entrepreneur..25 Section seconde : Le statut de lartisan..................................................................................25 Chapitre III : Le statut du conjoint du commerant ou de lartisan..........................................26 Section premire : Le conjoint collaborateur.........................................................................26 Section seconde : Le conjoint salari.....................................................................................27 Section troisime : Le conjoint associ..................................................................................28 A. Le conjoint co-exploitant dun mme fonds de commerce...........................................28 B. Le conjoint associ dune socit commerciale.............................................................28 Chapitre IV : Les conditions daccs la profession commerciale..........................................29 Section premire : La capacit dexercer une profession commerciale.................................29 1er Le mineur................................................................................................................29 2nd Les majeurs protgs..............................................................................................30 A. Les majeurs placs sous sauvegarde de justice.........................................................30 B. Les majeurs placs en curatelle.................................................................................30 C. Les majeurs placs sous tutelle..................................................................................31 3me La femme marie.................................................................................................31 A. Avant 1985.................................................................................................................31 B. La loi du 23 dcembre 1985......................................................................................32 Section deuxime : Les restrictions lgales lexercice dune profession commerciale.......33 1er La possibilit dexercer le commerce, entrave ou supprime pour certaines personnes............................................................................................................................33 A. Les incompatibilits de certaines professions...........................................................33 B. Les restrictions frappant les trangers.......................................................................34 C. Les dchances..........................................................................................................34 2nd Certains commerces ne pourront pas tre exercs librement.................................35 A. Les commerces interdits............................................................................................35 B. Les commerces soumis une autorisation pralable.................................................35 C. Certains commerces supposant la possession dun diplme en plus.........................36 Chapitre V : Les obligations du commerant............................................................................36

Section premire : Le registre du commerce et des socits..................................................36 1er Lorganisation du registre........................................................................................37 A. Les personnes............................................................................................................37 1. Les acteurs..............................................................................................................37 2. Les assujettis...........................................................................................................37 B. Les registres...............................................................................................................37 1. Les registres locaux................................................................................................37 2. Le registre national.................................................................................................38 2nd La procdure dimmatriculation.............................................................................38 A. Une procdure diffrencie........................................................................................38 1. Les personnes physiques........................................................................................38 2. Les personnes morales............................................................................................39 B. Les dclarations incombant aux assujettis aux fins dimmatriculation.....................40 1. Les dclarations incombant aux personnes physiques...........................................40 2. Les dclarations incombant aux personnes morales...............................................41 C. Les inscriptions modificatives...................................................................................41 D. La radiation de limmatriculation..............................................................................42 1. La dclaration aux fins de radiation.......................................................................42 2. La radiation doffice...............................................................................................42 3me La publicit du RCS.............................................................................................43 I. La communication des inscriptions.............................................................................43 II. Mention sur les papiers daffaires..............................................................................43 III. Publication dannonce..............................................................................................43 4me Les effets attachs limmatriculation au RCS...................................................43 5me Le contentieux relatif au RCS..............................................................................44 Section seconde : La tenue dune comptabilit......................................................................45 A. La teneur de lobligation comptable..............................................................................46 1. Les dispositions de la loi du 30 avril 1963.................................................................46 2. Les dispositions rglementaires..................................................................................49 B. La sanction du non-respect de lobligation comptable..............................................50 1. Les sanctions civiles...............................................................................................50 2. Les sanctions pnales.............................................................................................51 Sous-titre III : Le fonds de commerce......................................................................................51 Chapitre I : La notion de fonds de commerce...........................................................................52 Section premire : Les lments du fonds de commerce.......................................................52 1er Les lments corporels du fonds de commerce.......................................................52 2nd Les lments incorporels du fonds de commerce...................................................52 A. La clientle................................................................................................................53 B. Les autres lments incorporels.................................................................................53 1. Le nom commercial................................................................................................53 2. Lenseigne...............................................................................................................54 3. Le droit au bail........................................................................................................54 4. Les droits de proprit industrielle.........................................................................54 Section deuxime : La nature juridique du fonds de commerce............................................55 1er Une proprit incorporelle.......................................................................................55 2nd Le fonds de commerce est un meuble incorporel...................................................56 Chapitre II : La protection du fonds de commerce...................................................................56 Section premire : La protection contre la concurrence.........................................................57 1er La protection lgale.................................................................................................57 A. En droit franais.........................................................................................................57 1. Les pratiques interdites...........................................................................................58 2. Les drogations.......................................................................................................59

3. La sanction des pratiques anticoncurrentielles.......................................................59 B. Les dispositions supranationales................................................................................62 1. Le droit de lUnion europenne..............................................................................62 2. Le droit international..............................................................................................63 2nd La protection par le contrat.....................................................................................63 3me La protection par le juge......................................................................................64 A. Les lments de la concurrence dloyale..................................................................64 1. La faute...................................................................................................................64 2. Le prjudice............................................................................................................65 B. Les sanctions de la concurrence dloyale..................................................................65 Section seconde : La protection du fonds de commerce situ dans un immeuble lou : le rgime des baux commerciaux...............................................................................................65 A. Le champ dapplication ............................................................................................66 1. Les conditions relatives aux personnes..................................................................66 2. Les conditions concernant la dure du bail............................................................66 B. Les lments du bail..................................................................................................67 1. Le montant du loyer................................................................................................67 C. Les oprations concernant le bail commercial...........................................................69 1. Le renouvellement du bail......................................................................................69 2. La cession du bail...................................................................................................70 3. La dspcialisation du bail.....................................................................................70 Chapitre III : Les oprations portant sur le fonds de commerce...............................................71 Section premire : La vente du fonds de commerce...............................................................71 1er Les conditions de la vente de fonds de commerce..................................................71 A. Les conditions de fond...............................................................................................71 B. Les conditions de forme.............................................................................................71 1. Lacte doit tre crit................................................................................................71 2. Lacte doit tre enregistr.......................................................................................72 3. Lacte doit tre publi.............................................................................................73 2nd Les effets de la vente du fonds de commerce.........................................................74 A. Les obligations des parties.........................................................................................74 1. Les obligations du vendeur.....................................................................................74 2. Les obligations de lacheteur..................................................................................75 B. Les garanties de paiement du vendeur.......................................................................75 1. Le privilge du vendeur du fonds de commerce....................................................75 2. Laction rsolutoire.................................................................................................77 Section seconde : Le nantissement du fonds de commerce....................................................77 1er Le nantissement conventionnel...............................................................................78 A. Les conditions du nantissement.................................................................................78 B. Les effets du nantissement.........................................................................................78 2nd Le nantissement judiciaire......................................................................................79 Section troisime : La grance du fonds de commerce..........................................................79 1er La grance salarie..................................................................................................80 2nd La grance-mandat.................................................................................................80 A. Jusquen 2006............................................................................................................80 B. Depuis le 6 mars 2006...............................................................................................80 1. Les conditions de fond............................................................................................80 2. Les conditions de forme.........................................................................................81 3. Lexclusion.............................................................................................................81 4. La fin du contrat.....................................................................................................81 3me La location-grance, ou grance libre..................................................................82

A. La location-grance ordinaire....................................................................................82 1. Lexercice de la location-grance...........................................................................82 2. La fin de la location grance..................................................................................84 B. La location grance particulire la faillite...............................................................84 1. La location-grance en priode dobservation.......................................................85 2. La location-grance dans le cadre du plan de redressement...................................85 3. La location-grance dans le cadre de la liquidation...............................................85 Titre II : Le droit des affaires et le dpassement du strict cadre commercial............................86 Chapitre I : Le droit des affaires et la distribution....................................................................86 1er Les intermdiaires du commerce.............................................................................86 A. Les relations entre les diffrents acteurs....................................................................87 1. Entre distributeurs : la concentration de la distribution..........................................87 2. Entre producteurs et distributeurs...........................................................................87 B. Les intermdiaires statut particulier........................................................................88 1. Les intermdiaires indpendants............................................................................88 2. Les intermdiaires salaris : les reprsentants VRP...............................................91 2nd Les limites la distribution....................................................................................92 A. Les limites manant des pouvoirs publics.................................................................92 B. Les limites manent des pouvoirs privs...................................................................93 1. Les contrats dintgration.......................................................................................93 2. Le contrat de concession........................................................................................94 3. Le contrat de franchise...........................................................................................95 1er Lapport en socit.................................................................................................100 A. Les catgories dapport............................................................................................100 1. Lapport en numraire...........................................................................................100 2. Lapport en nature.................................................................................................100

Titre premier : Le droit des affaires et le commerce


Sous-titre premier : Les actes de commerce
Chapitre I : La notion dacte de commerce
A. La thorie de lacte de commerce
Les auteurs du code de commerce ont sans doute estim que les principes rvolutionnaires, qui comprennent lgalit des citoyens devant la loi, de la libert de commerce et dindustrie, et la suppression subsquente des corporations, ntait pas compatible avec un droit rserv aux professions commerciales, car le droit commercial, envisag de cette manire, naurait t peru que comme un droit de classes. Le droit commercial est prsent comme le droit des actes de commerce, qui devaient eux-mmes permettre de dfinir le commerant. Cest larticle L121-1 du code de commerce, ancien article 1er, qui nonce : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle . Selon cette thorie, le droit commercial est lensemble des rgles rgissant les actes de commerce, indpendamment des personnes qui les accomplissent. Lacte commercial se caractrisera par son objet, par sa forme, quil soit ralis par un commerant ou non. En ralit, le droit commercial ne peut pas ne pas tenir compte de la personne qui accomplit lacte. En vertu de la thorie des actes de commerce par accessoires, tous les actes faits par un commerant pour les besoins de son commerce sont considrs comme des actes de commerce, mme sils ne rpondent pas lnumration lgale de larticle L110-1 du code de commerce.

B. Lintrt de la thorie
Lapplication des rgles de droit commercial seront commandes par la thorie de lacte de commerce. Lapplication du droit commercial emporte des diffrences par rapport au droit commun. Ainsi, le rgime de la solidarit prsume existe entre codbiteurs dune obligation commerciale : un crancier pourra rclamer la totalit de sa crance lun quelconque de ses codbiteurs. Le codbiteur pourra se retourner contre les autres codbiteurs, non pas pour la totalit, mais pour la part et portion qui revient chacun dentre eux. Le codbiteur solidaire est tenu pro toto, et sa contribution nest que pro parte. En droit civil, la solidarit ne se prsume pas, et doit ncessairement tre stipule. Il en va de mme du rgime de la mise en demeure. Quand une dette arrive chance, le crancier doit mettre le dbiteur en demeure de sexcuter, c'est--dire de payer. En droit commercial, le formalisme de cette mise en demeure est libre : une simple lettre recommande avec demande davis de rception est suffisante. En droit civil, cest le ministre dhuissier qui est requis. Il faut un acte extrajudiciaire. Il en va notamment de mme, concernant le rgime de la prescription extinctive, qui, avant la loi du 17 juin 2008, tait limite dix ans en droit commercial, au lieu de trente pour le droit commun. Cest galement le cas pour le rgime de la clause compromissoire, clause par laquelle on convient par avance que le litige ne sera pas soumis aux juridictions de lordre judiciaire, mais un arbitre. Il en va galement de lanatocisme, qui permet de capitaliser les intrts. Il est de principe en droit commercial, alors quil est prohib en droit civil, selon larticle 1154 du Code civil.

Chapitre II : Les diffrentes catgories dactes de commerce


Cest larticle L110-1 du code de commerce qui donne une liste des actes de commerce. Elle est assez incomplte : des activits inconnues lpoque se sont considrablement dveloppes depuis. Des transpositions ont lieu afin dadapter ces dispositions de nouvelles activits commerciales. Le lgislateur a ultrieurement qualifi certaines oprations dactes de commerce. Larticle 1er dune loi de 1966 a dcid que les socits commerciales ltaient par leur forme, mme lorsquelles avaient un objet civil. On

distingue traditionnellement trois catgories dactes de commerce : les actes de commerce par nature, les actes de commerce par forme, et les actes de commerce par accessoire ; la doctrine a cr la quatrime catgorie des actes mixtes.

A. Les actes de commerce par nature

En 1807, cette numration figurait larticle 632 pour le commerce de terre et 633 pour le commerce de terre. Larticle 632 a t re-codifi larticle L110-1. Dans les actes de commerce par nature, il y a, premirement, les actes de commerce isols.

1. Les actes de commerce isols


a. Dans ces actes de commerce, on range les achats de biens meubles ou immeubles pour les revendre, ce qui suppose un achat pralable, et que cet achat ait t fait en vue de la revente. Si ces deux conditions sont runies, lopration sera considre comme acte de commerce. Cependant, la revente dimmeuble ne sera pas qualifie dacte de commerce, lorsque lacqureur agit en vue ddifier un ou plusieurs btiments, et de les vendre en blocs ou par locaux. Il sagit, par exemple, de lactivit de marchand de biens. b. Les oprations dintermdiaire pour lachat, la souscription et la vente dimmeubles, de fonds de commerce, dactions ou de parts de socits immobilires. c. Les oprations de banque et de change. Elles interviennent entre celui a besoin dargent, la banque, et celui qui en possde, lpargnant. Cette catgorie doit tre largement entendue : elle intresse la dtention de fonds du public, la gestion des moyens de paiement, les oprations de crdit, le change dune monnaie. Cette situation concerne dsormais les banques mutualistes, sur lesquelles la jurisprudence avait un temps hsit. Les oprations de bourse ne sont pas ncessairement des actes de commerce. Les particuliers qui placent leurs conomies sur le march des actions ou des obligations ne font pas des actes de commerce. En revanche, les agents de change font des actes de commerce. Ils ont t remplacs par des socits de bourses, par une loi de 1988, puis par des prestataires de services dinvestissement.

2. Les actes de commerce ncessitant lentreprise


a. Les entreprises de location de meubles : le meuble na pas besoin davoir t achet pralablement. La location doit tre pratique en entreprise, et avoir un caractre professionnel. La location dimmeubles demeure une activit civile. b. Les entreprises de commission, dagence, de bureau daffaires et courtage. La commission est un mandat qui permet un commissionnaire de faire en son nom propre des oprations pour le compte dun commettant. Le commissionnaire est ducroire. Le principe est le mme en ce qui concerne les commissionnaires en douane. Ladministration des douanes ne connat que le commissionnaire. Lagence daffaires peut tre une agence de voyage, de publicit, matrimoniale. Quant au courtage, cest une activit qui consiste mettre en relation deux personnes voulant contracter. Cette catgorie regroupe lactivit des intermdiaires du commerce. Ces activits dentremise sont toujours commerciales, mme si elles portent sur es oprations civiles. c. Les entreprises de fourniture. Il sagit dentreprises dont lactivit est dassurer la prestation successive de marchandises. Ce nest un acte de commerce que sil est fait en

entreprise, professionnellement. d. Les entreprises de manufacture. Il sagit dentreprises industrielles. Lachat ou la vente ne sont pas ncessaire : les industries qui procurent leurs clients les services de leur matriel ou de leur main-duvre font partie de cette catgorie. e. Les entreprises de transport par terre ou par eau. A cette catgorie, il convient dinclure les transports ariens, qui ntaient pas envisageables en 1807, et, de manire gnrale, tous les transports concerns. f. Les tablissements de vente lencan. Cette catgorie vise lexploitation des salles de vente publique aux enchres. Les commissaires-priseurs, les notaires, les huissiers, les greffiers qui mettent en uvre la vente ne font pas un acte de commerce. g. Les tablissements de spectacle public. Dans cette catgorie, on regroupe les thtres, les cirques, les radios et tlvisions prives, les clubs de football professionnel.

B. Les actes de commerce par leur forme


Il sagira toujours dactes de commerce, mme dans lhypothse o ils seront pratiqus non-occasionnellement par des non-commerants. La jurisprudence ne leur fait pas toujours produire leurs effets dans ce cas. La commercialit ne rsulte ici que de la forme de lacte. Il existe deux types principaux dactes de commerce par la forme : les lettres de change souscrites entre toutes personnes : il sagit du tireur, du tir-accepteur, des endosseurs, de laval. La seconde catgorie comprend les socits commerciales, qui sont aujourdhui dfinies par le code de commerce aux articles L210-1 et suivants. Il sagit des SNC, socits en nom collectifs, les SCS, socits en commandite simple, les SARL, socits responsabilit limites, et les socits par actions : les socits anonymes, les SCA, socits en commandite par action, la SAS, socit par actions simplifies, et la SE, socit europenne, cre par un rglement du 8 octobre 2001. Toute socit qui viendrait emprunter lune des sept formes cites serait commerciale, quand bien mme leur objet ne le serait pas.

C. Les actes de commerce par accessoire


Ce sont des actes ne faisant pas partie des deux premires catgories. Leur objet est purement civil, mais va tre considr comme commercial, parce quaccompli par un commerant loccasion de son commerce. Cette
notion dacte de commerce, en vertu de la thorie de laccessoire, a pu tre dduite par la jurisprudence, de larticle L110-1 alina 9, qui dispose que les obligations entre ngociants, marchands et banquiers sont rputes tre des actes de commerce ; et de larticle L721-6 alina 1 du code de commerce, qui carte implicitement la comptence du tribunal de commerce pour les actes que fait le commerant pour son usage particulier. Ce principe de commercialit accessoire est trs gnral. Il sapplique tous les contrats relatifs lexploitation commerciale, aux quasi-contrats, c'est--dire aux engagements extracontractuels des commerants ns loccasion de lactivit

commerciale, la responsabilit civile, c'est--dire lobligation de rparer les dommages causs loccasion de lexercice de son commerce. Cela couvre aussi bien la responsabilit dlictuelle que la responsabilit quasi-dlictuelle. La commercialit est prsume dans ces actes de commerce, mais il sagit dune prsomption simple : elle est susceptible dtre combattue par la preuve contraire. La thorie de laccessoire permet aussi de donner un caractre civil des actes qui, normalement, devraient tre commerciaux. Ainsi, ne sont pas commerciaux et relvent du juge civil les actes accomplis par le commerant sans rapport avec son commerce et pour son usage personnel ; il en va de mme pour les actes de commerce par nature faits par un non-commerant, pour les besoins de sa profession civile. Cela est la mme chose pour les actes de commerce par la forme. La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 11 mai 1993, a censur les juges du fond qui avaient estim quun artisan qui avait sign des lettres de change pour les besoins de son activit professionnelle pouvait tre assign devant le tribunal de commerce. Lacceptation de lettres de change ne pouvait, elle seule, confrer lartisan la qualit de commerant. Ne relvent pas de la juridiction commerciale les accidents de travail des salaris du commerant, les actions en contrefaon dinventions brevetes ou de marque de fabrique, les accidents de circulation causs par un vhicule terrestre moteur du commerant.

D. Les actes mixtes


Un acte mixte est commercial pour lune des parties et noncommercial pour lautre. Il est conclu entre un commerant et un noncommerant. Il ne sagit pas, proprement parler, dune nouvelle catgorie dactes de commerce, mais plutt dune situation, dans laquelle peut se prsenter un acte de commerce par nature ou un acte de commerce par accessoire. Par exemple, la vente, par un professionnel, dun vhicule automobile un
particulier est un acte mixte : cest un acte de commerce pour le concessionnaire automobile et un acte civil pour lacheteur. Cest la catgorie la plus intressante. Le rgime de lacte mixte sera diffrent pour chacune des parties.

1. La comptence dattribution des juridictions et le rgime de la preuve


a. La comptence dattribution
Si le demandeur laction est le commerant, il ne pourra assigner le noncommerant que devant le tribunal civil. Si le demandeur est le non-commerant, il a le

choix entre le tribunal de commerce et le tribunal civil. Si une clause attribuant la comptence au tribunal de commerce a t stipule, dans un premier temps, la jurisprudence a considr quune telle clause tait valablement stipule, et quelle simposait donc aux noncommerants qui ne pouvaient plus opter entre lune ou lautre des juridictions. Depuis un arrt de la chambre commerciale du 10 juin 1997, est inopposable un dfendeur noncommerant une clause attributive de comptence au tribunal de commerce. Il tait prvu de rputer non-crites les clauses qui attribueraient comptence un tribunal de commerce. Depuis la loi sur les nouvelles rgulations conomiques, du 15 mai 2001, larticle 7214 du code de commerce prvoit que le tribunal de commerce connat des billets ordre portant en mme temps des signatures de commerants et de non-commerants. Sil y a une clause qui viendrait droger aux rgles de la comptence territoriale, larticle 48 du code de procdure civile dcide quelle est rpute non-crite lgard du noncommerant. Cette question est dlicate en raison de la multiplicit des codes qui interviennent en la matire.

b. La preuve
Pour le rgime de la preuve, cest la qualit du dfendeur qui dtermine le rgime applicable. Si le dfendeur est commerant, le demandeur non-commerant pourra lui opposer un mode de preuve commercial, c'est--dire par tous moyens, comme la preuve testimoniale. Si le dfendeur est non-commerant, le demandeur commerant ne pourra que respecter les rgles du droit civil et notamment la ncessit dun crit au-del de 1 500, sauf loi du 13 mars 2000 sur la preuve lectronique admettant dsormais une suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune signification intelligible, quel que soit leur support ou leurs modalits de transmission .

2. Les autres implications


Concernant la forme de la mise en demeure et ltendue de la solidarit, cest le caractre de lobligation lgard du dbiteur qui importe. Selon quelle sera commerciale ou civile, la mise en demeure et la solidarit suivront le droit commercial ou le droit commun. Pour ce qui est de la prescription, elle tait importante avant la loi du 17 juin 2008 : la prescription commerciale tait dcennale et la prescription de droit commun trentenaire. Dsormais, les deux prescriptions sont quinquennales. La prescription sapplique aussi bien aux obligations entre commerants quaux obligations nes entre commerants et non-commerants. Dans les actes mixtes, la clause compromissoire est nulle ; il sagit dune nullit absolue, invocable aussi bien par le commerant que par le non-commerant. Depuis la loi RE du 15 mai 2001, la clause compromissoire est toutefois valable dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle : cest le nouvel article 2061 du Code civil. Par exemple, les associs de socits de professions librales peuvent convenir, dans les statuts, de soumettre des arbitres des contestations qui surviendraient entre eux pour raison de leur socit.

La notion dacte mixte, qui revient renforcer les pouvoirs du profane face au professionnel, a perdu beaucoup dintrt avec lmergence dun droit autonome de la consommation, qui impose dsormais une certaine rdaction dans les contrats, et qui donne comptence aux tribunaux civils. Par exemple, le tribunal d'instance a comptence exclusive pour
connatre tous les litiges en matire de crdit la consommation.

Sous-titre 2me : Les commerants


Les commerants sont les sujets du droit commercial. Ils peuvent tre des personnes physiques, c'est--dire des commerants individuels, mais ce peut tre aussi des personnes morales, groupements commerciaux, etc.

Chapitre I : Dfinition du commerant


Il est important de dterminer si une personne physique a ou non la qualit de commerant, mme si un nombre de rgles ou dinstitutions applicables aux commerants concernent galement des non-commerants aujourdhui. Le statut de commerant est assez spcifique. Larticle L121-1 du code de commerce propose une dfinition du commerant : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Cette dfinition nest pas trs satisfaisante pour la pratique contemporaine des affaires. La doctrine sest essaye donner dautres dfinitions. Ainsi, pour Monsieur Guevel, le commerant est une socit commerciale par la forme, un associ de socit en nom collectif, un commandit, une personne physique immatricule au registre des socits commerciales sous la lettre A, ou toute personne physique ou morale faisant profession dexercer ou deffectuer, ses risques et prils, ou de manire indpendante, titre principal ou secondaire, des actes de commerce par nature. On acquiert donc la qualit de commerant condition daccomplir des actes de commerce, et de les accomplir dans le cadre dune profession habituelle. En fait, pour que la profession exerce soit commerciale, il faut encore que les actes accomplis le

soient dune manire indpendante. Le commerant agit, en effet, pour son propre compte. Ces lments constitutifs de la dfinition du commerant doivent tre prciss.

1. Lexercice dacte de commerce


Cest le fait daccomplir des actes de commerce qui va permettre un individu dacqurir la qualit de commerant. Paralllement, on peut regrouper les actes de commerce en deux catgories : dun ct, les actes de commerce objectifs, ayant un

caractre commercial par eux-mmes et indpendamment de la personne qui les accomplit, et de lautre, les actes de commerce subjectifs, car ce sont des actes qui revtent un caractre commercial uniquement parce quils sont accomplis par un commerant. Les actes de commerce dont laccomplissement
permet dacqurir la qualit de commerant sont les actes de commerce objectifs, et, plus prcisment, les actes de commerce par nature.

2. La profession habituelle
a. Lhabitude
Les actes de commerce doivent tre accomplis dune manire habituelle. Lhabitude suppose une rptition des actes. La difficult est que le lgislateur ne prcise pas partir de combien dactes lhabitude est consacre. Pour cela, lorsquun litige survient, le juge saisi apprciera souverainement si la condition dhabitude est remplie.

b. La profession
Laccomplissement de ces actes dans lexercice dune profession implique quil doit tre fait dans loptique dune recherche de bnfices. Il nest pas ncessaire que cette profession soit lactivit exclusive de la personne qui sy livre. Une personne dont lactivit essentielle est civile sera nanmoins qualifie de commerante, si elle vient accomplir des actes de commerce dune manire habituelle ; on considre alors quelle a une activit commerciale secondaire. Les actes qui peuvent constituer la profession commerciale secondaire ne doivent cependant pas tre accessoires la profession civile de cette personne. Deux hypothses peuvent se concevoir lorsque des actes de commerce par nature sont accomplis dune manire habituelle par une personne exerant une profession civile. Si les actes en question sont accomplis indpendamment de lactivit civile, celle-ci aura une profession commerciale secondaire, et la qualit de commerant. Si la personne exerce les

actes de sa profession civile, on se trouve en prsence dactes civils par accessoire, qui ne peuvent pas tre constitutifs dune profession commerciale secondaire, et la personne naura donc pas la qualit de commerant. Par exemple, un agriculteur qui exerce une profession civile a pu tre dclar commerant pour avoir cr une entreprise de vidange qui ne faisait pas partie intgralement de son exploitation principale. Au contraire, une institution prive denseignement dont lactivit civile est de prendre des lves en pension, nexcute pas une profession commerciale secondaire, du fait des achats pour revendre quelle est amene faire pour la nourriture et le logement de ses lves internes. En effet, ces achats pour revendre ne sont accomplis que pour les besoins de la profession civile dont ils constituent laccessoire. Il nest pas ncessaire non plus que la profession soit exerce dune manire licite. La personne qui accomplit des actes de commerce de manire rpte, alors mme que cela lui serait interdit, acquerra la qualit de commerant. Par exemple, un notaire qui se livre des oprations de banque ou des spculations avec les fonds de ses clients, ce qui est interdit, sera considr comme commerant et susceptible dtre mis en liquidation judiciaire. Il nest pas ncessaire que lexercice de la profession soit notoire : celui qui fait le commerce par lentreprise dun prte-nom aura la qualit de commerant.

3. Lindpendance
La qualit de commerant suppose encore que lon fasse des actes de commerce pour son propre compte, ses risques et prils. Ainsi, seule la personne qui ne se trouve pas lie une autre par un lien de subordination pourra avoir la qualit de commerant. Il en rsulte, dabord, que les salaris employs par un commerant ne sont pas commerants, car ils sont subordonns leur employeur. De plus, les mandataires agissant pour le compte dun mandant commerant ne sont pas commerants, car ils ne font pas des actes de commerce pour leur compte personnel. Il en rsulte que les VRP nont plus la qualit de commerants. Ils sont soumis leur employeur. Il en rsulte galement que le grant salari dun fonds de commerce, de mme que le grant succursaliste (la succursale na pas de pers morale), ne sont pas commerants car ils ne sont pas indpendants. Le locataire grant, le grant libre, est commerant, car il exploite le fonds ses risques et prils. Il en rsulte, enfin, que les administrateurs, le prsident du conseil dadministration, le directeur gnral et les directeurs gnraux dlgus des socits anonymes, les grants de SARL, ne sont pas commerants, car ils agissent non pour leur compte, mais au nom de la socit, la personne morale, qui, elle, est commerante. Si laccomplissement rpt dactes de commerce sert dfinir le commerant, personne morale ou physique, il existe des groupements qui ont un caractre commercial, du fait mme de leur forme : cest ce qui se passe pour les socits commerciales. Elles demeurent des socits commerciales, quand bien mme leur objet serait civil. Il existe cependant des personnes morales qui ne sont pas commerciales raison de leur

forme, et pour celles-ci, cest lanalyse de leur objet qui permettra de dterminer si le groupement est commercial ou non. On observera enfin quen droit franais, limmatriculation au registre du commerce, devenu par un dcret, registre du commerce et des socits, napparat pas comme une condition ncessaire pour acqurir la qualit de commerant.

Chapitre II : La distinction entre artisans et commerants


La frontire entre lartisan et le commerant est flou. Le statut de lartisan, toutefois, est sensiblement diffrent du statut du commerant. En pratique, et depuis la loi du 25 janvier 1985, qui a rendu applicable la procdure de redressement et liquidation judiciaire aux artisans, la distinction a perdu une grande partie de son intrt. A lorigine, lartisanat ntait pas rglement, et il a fallu attendre 1925, pour trouver une disposition concernant les artisans ; en effet, cest cette date que furent cres les chambres de mtiers, qui les intressent au premier chef. Plus tard, en 1934, le registre des mtiers devenu rpertoire des mtiers fut introduit dans notre droit. Pour autant, aucun de ces deux textes ne confraient un statut lartisan. Une loi de 1943, pour la premire fois, va laborer un statut de lartisan, mais cette loi ayant t prise sous le gouvernement de Vichy, a t invalide la libration. Cest, en fait, le dcret du 16 juillet 1952 qui va vritablement instituer un code de lartisanat, et remplac par un dcret du 1er mars 1962. Ses dispositions ont t modifies puis remplaces par un dcret du 10 juin 1983. Ce dcret a finalement t abrog par un dcret du 2 avril 1998. En dfinitive, le statut de lartisan va rsulter de ces derniers textes.

Section premire : La dfinition de lartisan


Il nexiste aucune dfinition prcise de lartisan. On peut toutefois essayer de dgager une dfinition de lartisan de lensemble des textes le concernant. Toutefois, ces textes proposent des positions divergentes. La jurisprudence a t amene dgager les lments dune dfinition plus pragmatique de lartisan.

A. La dfinition de lartisan dans les textes


1. Avant 1996
Lartisan pouvait tre apprhend travers certains textes runis dans le code gnral des impts, ou travers les dcrets de 1962 et 1983.

a. La dfinition juridique
Il ressortait que lartisan travaillait dabord dans un secteur de mtiers : la production, la transformation, la rparation ou la prestation de services, lexclusion de lagriculture et de la pche. Toutefois, certaines activits listes par le lgislateur ne donnent pas lieu une immatriculation au rpertoire des mtiers : distribution de combustible, deau, de gaz, dlectricit, lhtellerie, la restauration, les transports (sauf les taxis et les dmnagements), les activits mdicales et pharmaceutiques, les activits rcratives, culturelles et sportives, sauf la gestion des salles de cinma et les thtres de marionnettes. Certains artisans doivent possder un brevet de matrise, ou certains diplmes. Ils prenaient personnellement part lexcution du travail. Ainsi, ne sont pas rpertories les personnes dont lactivit nest quoccasionnelle, les personnes qui ne travaillent que pour elles mmes, les personnes qui travaillent pour le compte dun tiers unique qui en dtermine les conditions, les personnes qui nexercent une activit qu titre accessoire et de peu dimportance. Lartisan ne pouvait employer quun nombre limit de personnes : dix salaris, selon le dcret de 1983. Ne sont pas compris, dans ce nombre, le conjoint, les ascendants, les descendants, les collatraux ou allis jusquau 3e degr, et, dans la limite de trois pour chacune, les associs qui participent la gestion de la socit, et condition quils prennent part lexcution du travail, les apprentis. Lartisan tait aussi une personne qui ne pouvait pas avoir manqu la probit ou lhonneur. Par exemple, ceux qui auront couru une condamnation prvue par la loi du 30 aot 1947 ne pourront pas exercer la profession dartisan. Son titre dartisan sera refus. Lartisan tait aussi une personne qui devait tre immatricule au rpertoire des mtiers, demande dans le mois du dbut de lactivit ; la demande est demande au CFE, du ressort de la chambre des mtiers du dpartement o lartisan envisage dexercer son activit. Lartisan tait enfin une personne qui ntait pas dispense, le cas chant, de simmatriculer au registre du commerce et des socits.

b. Les dfinitions fiscales


Certains textes du code gnral des impts prennent en compte la situation de lartisan, avec la caractristique de le dfinir plus troitement que la dfinition juridique. Lartisan pourra ainsi, par exemple, tre exonr de certaines taxes, mais elles ne joueront que sil nemploie que des apprentis. Au regard du droit fiscal, lartisan travaille seul ou en famille, avec un ou deux compagnons. Il travaille aussi manuellement, et vend les produits de son travail.

2. La loi du 5 juillet 1996


Doivent tre immatriculs au rpertoire des mtiers les personnes physiques ou morales qui nemploient pas plus de dix salaris, qui exercent titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante, de production, de transformation, de rparation et de prestation de services.

3. Les dcrets du 2 avril 1998 (modifis en 2007)


Ces dcrets modifis viennent retoucher la matire en prcisant les domaines concerns : lentretien et la rparation des vhicules et des machines, la construction et lentretien des btiments, la mise en place, lentretien et la rparation des rseaux, les activits de ramonage, les soins esthtiques, la ralisation de prothses dentaires, les boulangers, les ptissiers, les bouchers, les charcutiers, les poissonniers et les glaciers, lactivit de marchalferrant. Ces dcrets viennent galement prciser les conditions dans lesquelles lartisan doit simmatriculer au rpertoire des mtiers.

B. Une dfinition jurisprudentielle


Daprs la jurisprudence, lartisan est un travailleur autonome, manuel, et qui ne doit pas se livrer principalement des oprations dachat pour revendre.

1. Lartisan est un travailleur autonome


Cest ce caractre dautonomie qui permet distinguer lartisan de louvrier domicile. En effet, lartisan vend les produits de son propre travail sans rendre de comptes personne. Il nest pas subordonn une quelconque hirarchie, alors que louvrier qui travaille domicile travaille pour quelquun dautre. Ce quelquun dautre se chargera de vendre les produits de son travail.

2. Lartisan est un travailleur manuel


Les prestations strictement intellectuelles vont tre exclues de lartisanat. Toutefois, des activits sont tout la fois intellectuelles et manuelles : cest lexemple du sculpteur qui travaille manuellement mais dont luvre relve de la prestation intellectuelle. Pour dterminer si lon est en prsence dun artisan ou non, il faut rechercher ce qui apparat comme llment le plus important : sagit-il du travail manuel ou de la cration intellectuelle ? Le fait que lartisan se livre, en personne, un travail manuel, permet de distinguer lentreprise artisanale de lentreprise de manufacture, qui est commerciale. Cet aspect revt une grande utilit lorsque lartisan emploie un nombre de personnes assez lev, ou lorsquil utilise un matriel assez important. Pour dterminer encore sil y a entreprise artisanale ou de manufacture, il faut examiner la situation du chef dentreprise. Sil tire ses bnfices pour une part prpondrante, non pas du fruit de son propre travail mais de la spculation sur le travail dautrui, ou sur le travail dune machine, on est en prsence dune entreprise de manufacture.

3. Lartisan ne doit pas se livrer principalement des oprations dachat pour revendre
Il nest pas compltement interdit lartisan deffectuer des oprations dachat pour revendre, mais il faut simplement que ces oprations dachat pour revendre demeurent accessoires. En dautres termes, que son activit commerciale pure nexcde pas le cadre dune activit artisanale normale. Deux catgories doprations dachat pour revendre peuvent coexister avec un travail manuel : cest la vente de produits achets en ltat, tout dabord. Le produire sera revendu par lartisan sans avoir subi la moindre transformation. Lartisan peut se livrer de telles oprations, condition quelles demeurent accessoires par rapport son travail manuel. Cest, par exemple, le cas du cordonnier qui vend des lacets et du cirage, du coiffeur, qui vend des produits dentretien des cheveux. Cela ne va nullement porter atteinte leur qualit dartisan : lessentiel de leur activit demeure manuel. La vente peut aussi tre effectue aprs que le produit achet ait fait lobjet dune transformation. Cest le cas du boucher qui achte de la viande dans le but de la revendre, aprs transformation. Doit-il tre considr comme artisan en fonction de son travail manuel, ou commerant en raison de son opration dachat pour revendre ? Le boucher a t rang dans la catgorie des artisans, mais avant 1998, on avait tendance penser quil tait commerant. On devait rechercher quelle tait son activit essentielle. En dfinitive, pour dterminer si lon est en prsence dun artisan ou dun commerant, il faut rechercher do provient lessentiel des bnfices raliss.

C. La question de lexercice dune activit artisanale sous le statut dauto-entrepreneur


Le diplme nest pas exig pour le statut dauto-entrepreneur. Un groupe de travail a t mis en place pour valuer le rgime de lauto-entrepreneur en proposant de lajuster sur deux points : celui de la qualification professionnelle, qui fera lobjet dune attestation de la cration dentreprise, pour les auto-entrepreneurs artisanaux, comme pour les artisans de droit commun ; celui de laccompagnement des auto-entrepreneurs ayant une activit artisanale, via leur immatriculation au registre des mtiers. Cette immatriculation sera gratuite et sans taxe pendant les trois premires annes dactivits ; elles ne ncessiteront pas de formalits additionnelles. Ces volutions sont proposes dans le projet de loi relatif aux rseaux consulaires, au commerce et lartisanat.

Section seconde : Le statut de lartisan


A certains gards, lartisan peut tre assimil au commerant. Ainsi, il bnficie du rgime particulier des baux commerciaux, et notamment le droit au renouvellement du bail du local dans lequel il exploite son fonds artisanal, il peut aussi mettre son bail en location-grance, dans les mmes conditions que la location-grance du fonds de

commerce. Depuis 1985, il relve de la mme procdure en cas de faillite ; initialement, lartisan ne pouvait pas tre soumis au rglement judiciaire ou la liquidation des biens. Parmi les diffrences, on remarquera que lartisan doit tre inscrit au rpertoire des mtiers et non au registre du commerce et des socits, quil relve, en principe, de la comptence des tribunaux civils. Le rgime de la preuve est galement civil. Il bnficie de certains avantages fiscaux que na pas le commerant. Lartisan doit par exemple rpondre aux conditions restrictives poses par les textes fiscaux. Il est lecteur la chambre des mtiers et non pas la chambre de commerce, il nest pas oblig de publier son rgime matrimonial. Cette diffrence nexiste plus toutefois depuis 2005 : lordonnance du 6 mai 2005 a supprim lobligation faite aux commerants de dclarer au registre du commerce et des socits leur contrat de mariage ainsi que ses modifications. Le dcret du 24 mai 2005 change : les dclarations sur le rgime matrimonial sont supprimes. Comme autre diffrence, lartisan nest pas soumis la tenue des livres de commerce. Les dispositions sont moins strictes que pour les commerants. Du reste, la distinction est assez floue, surtout lorsque lactivit artisanale se mle des activits commerciales ; en pratique, il nest pas toujours vident de savoir si lon est en prsence dun artisan ou dun commerant ; cest encore le cas des teinturiers-blanchisseurs. Ils doivent souvent tre inscrit au registre des commerces et des socits en mme temps quau rpertoire des mtiers. Il en rsulte que seuls les tous petits artisans seront considrs comme ayant une activit purement civile.

Chapitre III : Le statut du conjoint du commerant ou de lartisan


Il sagit ici dvoquer pralablement les dispositions de la loi du 10 juillet 1982, relatives aux conjoints dartisans et de commerants travaillant dans lentreprise familiale, aujourdhui codifie larticle L121-4 et suivants du code de commerce. Au terme de cette loi, un artisan ou un commerant ne peut pas faire ce quil veut,

sans le consentement express de son conjoint, lorsque celui-ci participe son activit professionnelle, en qualit de conjoint travaillant dans lentreprise. Ainsi, il ne peut pas aliner ou grever de droits rels les lments du fonds de
commerce ou de lentreprise artisanale, dpendants de la communaut, qui, par leur importance ou par leur nature, sont ncessaires lexploitation de lentreprise. Il ne peut pas non plus donner bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. Il ne peut pas non plus percevoir les capitaux provenant de telles oprations. Le conjoint qui na pas donn son consentement express peut en demander lannulation. Laction en nullit lui est ouverte pendant deux annes, compter du jour o il a eu connaissance de lacte, sans pouvoir jamais tre intent plus de deux ans aprs la dissolution de la communaut. Depuis un arrt de la premire chambre civile en date du 10 juillet 2002, le conjoint dun commerant en liquidation judiciaire peut bnficier de la situation de surendettement pour ses dettes solidaires. On remarquera que le conjoint du chef dune entreprise commerciale travaillant dans lentreprise familiale na, normalement, pas lui-

mme la qualit de commerant, puisque larticle L121-3 du code de commerce dispose que le conjoint dun commerant nest rput lui-mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux . Le conjoint du chef dune entreprise artisanale ou commerciale peut y exercer son activit professionnelle, notamment en qualit de conjoint collaborateur mentionn au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers, en qualit de conjoint salari, ou en qualit de conjoint associ. Cette initiative du lgislateur de 1982 tait sans doute louable, mais il ne sagissait alors que de statuts facultatifs : le conjoint peut exercer son activit professionnelle. Avec la loi du 2 aot 2005, le lgislateur a rendu les statuts obligatoires. Le conjoint qui envisage de travailler dans lentreprise familiale doit maintenant obligatoirement opter pour lun de ces statuts. La loi LME du 4 aot 2008 est venue tendre la protection aux partenaires lis au chef dentreprise, par un PACS, lorsquil travaille dans lentreprise familiale.

Section premire : Le conjoint collaborateur


Le rgime ne sapplique que si le conjoint collaborateur est mentionn comme tel au RCS ou au rpertoire des mtiers. Dans la premire hypothse, le conjoint collaborateur est rput avoir reu du chef dentreprise le mandat daccomplir, au nom de ce dernier, les actes dadministration concernant les besoins de lentreprise. Le conjoint collaborateur est donc un mandataire. Toutefois, chacun des poux a la facult de mettre fin la prsomption de mandat, condition, peine de nullit, de procder, par voie de dclaration devant notaire, et que le conjoint soit prsent ou dment appel. Cette dclaration notarie prend effet lgard des tiers, trois mois aprs que la mention en aura t porte au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers. En labsence de cette mention, elle nest opposable aux tiers que sil est tabli quils en ont eu connaissance. La prsomption de mandat cesse galement de plein droit en cas dabsence prsume de lun des poux, en cas de sparation de corps et en cas de sparation de biens judiciaires. Depuis la loi du 2 aot 2005, dans les rapports avec les tiers, les actes accomplis par les conjoints collaborateurs sont rputs ltre pour le compte du chef dentreprise, et nentrane, la charge du conjoint collaborateur, aucune obligation personnelle. Le conjoint doit dclarer collaborer effectivement lactivit commerciale de lassujetti, sans tre rmunr, sans avoir la qualit dassoci au sens du Code civil. Il peut exercer, lextrieur de lentreprise, une activit salarie, dune dure infrieure la moiti de la dure lgal du travail. En revanche, il ne peut pas exercer, lextrieur, une activit non salarie. La demande dinscription du conjoint collaborateur peut tre faite par lassujetti, ou par le conjoint seul ; en ce dernier cas, le greffier doit notifier, dans les 8 jours, cette demande par LRAR lassujetti ; le greffier ne peut procder cette mention que dans un second temps, c'est--dire que faute dopposition crite de la part de lassujetti dans les quinze jours compter de la rception de la lettre. Le conjoint de lartisan ne peroit, lui, plus aucune rmunration. Il nexerce

aucune profession. La demande est forme par le chef dentreprise ou son conjoint seul. La procdure est globalement identique celle relative au registre du commerce et des socits. Cest le prsident de la chambre des mtiers qui notifiera linscription au chef dentreprise. Sagissant des socits, le statut de conjoint collaborateur nest autoris quaux conjoints du grant associ unique, en cas dEURL, ou au grant associ majoritaire dune SARL, ou encore au grant majoritaire dune SELARL. Leffectif ne doit pas excder vingt salaris. Le choix effectu par le conjoint du grant associ majoritaire de bnficier du statut de conjoint collaborateur est port la connaissance des associs, lors de la premire assemble gnrale, suivant la mention de ce statut auprs des organismes habilits enregistrer limmatriculation.

Section seconde : Le conjoint salari


Cest la loi du 10 juillet 1982, qui est venue ajouter au code du travail une disposition concernant le conjoint salari : conjoint du chef dentreprise, salari par lui, et sous lautorit duquel il est rput exercer son activit, ds lors quil participe effectivement lentreprise ou lactivit de son poux titre professionnel et habituel, et quil peroit une rmunration horaire minimale, gale au salaire minimum de croissance. Le conjoint salari est donc li lpoux commerant par un contrat de travail. Contrairement au conjoint collaborateur, le conjoint salari peut avoir une autre activit, si toutefois elle est compatible avec sa qualit de salari.

Section troisime : Le conjoint associ


Le conjoint peut aussi tre associ au chef dune entreprise artisanale et commerciale. Il faut cependant distinguer la co-exploitation directe du fonds de commerce, de lexploitation indirecte, ralise par lentremise dune socit.

A. Le conjoint co-exploitant dun mme fonds de commerce


La plupart du temps, les deux poux sont copropritaires du fonds et lexploitent ensemble. Si la qualit de commerant est endosse par le conjoint qui exerce un commerce spar, cela ne signifie pas pour autant quil ne pourra y avoir, en pratique, application des procdures collectives, dsignant lancienne faillite et les procdures qui sy sont substitues.

Le conjoint, ici, na pas de profession spare, mais apporte une aide telle au commerant quil y a, en somme, exercice en commun, confrant lun, comme lautre, la qualit de commerant. La prsomption de non-commercialit du conjoint, qui nexerce pas une activit commerciale spare, nest pas irrfragable. La ralit concrte des petits commerce peut bien permettre de considrer, comme commerant, passible des procdures collectives. Cette analyse est venue se greffer sur la rdaction antrieure du code de commerce. On peut aussi penser que la nouvelle rdaction de cette disposition, codifie dans le code de commerce larticle L121-1, rend caduque cette jurisprudence. En cas dexercice commun de co-exploitation, seul lun des conjoints pourra tre commerant. Toutefois, surgit une difficult : lequel des deux doit-on considrer comme commerant, devant faire lobjet dune procdure collective, lorsque les deux poux tiennent, dans le mme commerce, un rle tout fait identique ? Deux rponses du Garde des sceaux, en date du 13 octobre 1983 et du 21 novembre 1983, ont pu admettre que le co-exploitant puisse acqurir la qualit de commerant.

B. Le conjoint associ dune socit commerciale


Le conjoint peut galement tre associ avec son poux ou son pouse, dans une socit qui exploite un fonds de commerce. On parlera de socit entre poux. Larticle 1832-1 du Code civil dispose que mme sils nemploient que des biens de communaut, pour les apports une socit, ou pour lacquisition de parts sociales, deux poux, seuls ou avec dautres personnes, peuvent tre associs dune mme socit, et participer, ensemble ou non, la gestion sociale. Il est noter que cet article comportait une seconde phrase selon laquelle toutefois, cette facult nest ouverte que si les poux ne doivent pas, lun et lautre, tre indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales . Il rsultait de cette disposition que si deux poux pouvaient figurer dans une SARL, ils ne pouvaient, en revanche, pas faire partie dune socit en nom collectif, puisque, dans ce type de socit, tous les associs sont indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. La loi du 23 dcembre 1985, relative lgalit des poux dans les rgimes matrimoniaux, a supprim cette phrase : deux poux peuvent dsormais figurer dans une socit, mme si le type de socit envisag les rend, lun et lautre, indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. Le conjoint associ dune socit a la qualit dassoci, mais na pas la qualit de commerant. Celui qui a la qualit de commerant est la socit. Une structure socitaire est intressante pour le couple : elle lui permet de mettre labri le patrimoine familial, et notamment le logement, sil sagit dune SARL. Cet avantage est moins net avec les rcentes rformes. Lune des rformes est la rforme du 1 er aot 2003, qui leur permet, dsormais, de dclarer insaisissables leurs droits sur limmeuble o est fixe leur rsidence principale. Il y a un projet dintroduire, dans notre droit positif, un patrimoine daffectation.

Chapitre IV : Les conditions daccs la profession commerciale


Dans la socit actuelle, le commerce est la dernire activit que lon peut exercer sans diplme spcifique. Pour accder cette profession, il faut, toutefois, dabord, avoir la capacit, au sens juridique du terme ; il ne faut pas non plus tomber sous le coup de certaines restrictions lgales.

Section premire : La capacit dexercer une profession commerciale


La question est de savoir si certaines personnes, considres un moment ou un autre comme incapables par le droit civil, peuvent exercer le commerce.

1er Le mineur
Un mineur non mancip ne peut pas exercer le commerce. La loi du 5 juillet 1974 a abaiss lge de la majorit de 21 ans 18 ans. Il est donc, en thorie, possible, de se lancer plus tt dans une activit commerciale. Cependant, avant 1974, un mineur mancip pouvait tre commerant, sous rserve quil ait 18 ans, quil obtienne une autorisation de ses pre et mre ou du conseil de famille, et sous rserve que lautorisation soit publie au registre du commerce. Depuis 1974, la situation a chang. Larticle 487 du Code civil et larticle aujourdhui codifi dans le code de commerce sous le numro L121-2, disposent quun mineur, mme mancip, ne peut pas tre commerant. La question du mineur commerant disparat donc totalement.

2nd Les majeurs protgs


Les majeurs qui ont une altration de leurs facults mentales peuvent tre, daprs le Code civil, soumis trois rgimes de protection diffrents : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle. Depuis la rforme de la protection juridique des majeurs, opre par la loi du 5 mars 2007, cette question a volu.

A. Les majeurs placs sous sauvegarde de justice


La sauvegarde de justice est le rgime de protection le plus lger : tout en conservant lexercice de ses droits, le majeur a simplement besoin dtre protg, notamment en cas de lsion ou dexcs. La sauvegarde de justice est aujourdhui codifie larticle 435 Code civil, ancien article 491-2. La sauvegarde de justice est donc un rgime qui ne rend pas le majeur incapable, proprement parler. Par consquent, il peut exercer le commerce. Toutefois, les actes accomplis par un majeur plac sous sauvegarde de justice sont fragiles ; en effet, ces actes peuvent tre remis en cause pour insanit desprit, et plusieurs actions sont envisageables, aprs coup : dabord, une action en nullit. En effet, la nullit dun acte accompli par un majeur plac sous sauvegarde de justice pourra tre obtenue si lon rapporte la preuve dun trouble mental, au moment mme de lacte2. Il pourra galement tre annul si un tel acte relve du mandataire spcial, dsign par le juge et prvu larticle 437 alina 2 du Code civil. Si la nullit est prononce, le vice permet dopposer la nullit, mme aux tiers de bonne foi. Une autre action est laction en rescision pour lsion, prvue larticle 435 du Code civil. Cette action revient ce que les actes sont annuls, sils ont t conclus au dtriment du majeur. Il y a galement une autre action : laction en rduction pour excs, prvue galement larticle 435. Cette action sera exerce si les actes accomplis par le majeur sous sauvegarde de justice dpassent les facults pcuniaires du majeur. Pour ces raisons, les tiers hsiteront, sils connaissent la condition du majeur, commercer avec celui-ci.

B. Les majeurs placs en curatelle


La curatelle est un systme de protection intermdiaire. Le rgime de la curatelle prvoit lassistance dun curateur, pour les actes les plus graves de la vie civile. Ainsi, le majeur sera soumis un rgime dassistance : le curateur sera cet assistant. La situation des actes effectus par un majeur en curatelle est plus dlicate : si lincapable a agi sans lassistance de son curateur, lacte ne peut tre annul que si le majeur protg a subi un prjudice. Sous le droit antrieur une rforme de 2007, on pouvait tirer argument de larticle 510-3 ancien du Code civil, pour considrer que, pour les lettres de change souscrites en reprsentation dun acte de la nature de ceux que lincapable pouvait accomplir seul, une obligation de droit commun pouvait survivre lannulation de la lettre de change, sauf pour lui, ou pour son curateur, intenter une action en rescision pour lsion ou en rduction pour excs. Comme, avec le droit nouveau depuis 2007, la personne en curatelle ne peut, sans lassistance de son curateur, faire emploi de ses capitaux3, une telle interprtation nest plus possible. Le curateur doit gnralement apposer sa signature ct de celle du majeur en curatelle. Les deux signatures devront, en pratique, figurer sur la lettre de change. Par drogation, une seule signature pourrait tre valablement appose, sur autorisation du juge4. Un majeur en curatelle peut accomplir, en thorie, des actes de commerce, mais avec lassistance de son curateur. Lexercice dune profession commerciale par un tel majeur
2 3 4

Article 414-1 du Code civil. Article 468 alina 2 du Code civil. Article 469 du Code civil.

implique une prsence constante de lassistant ses cts, ce qui, en pratique, est difficilement ralisable.

C. Les majeurs placs sous tutelle


La tutelle est le rgime de protection le plus important. Cest la reprsentation continue, par un tuteur, sous le contrle du juge des tutelles. Le majeur sous tutelle est donc soumis un rgime de reprsentation. Il ne peut avoir accs la profession commerciale, pour la bonne raison quil nintervient jamais par lui-mme sur la scne juridique. Il rsulte des dispositions de larticle 465, 3, du Code civil, que laccomplissement dun acte de commerce, comme la signature dune lettre de change, par un majeur en tutelle, est nulle de droit. A cette premire rgle, il convient dajouter celle rsultant de larticle 464 du Code civil, lequel dispose que les actes accomplis avant sa mise en tutelle par le majeur seront annulables, si la preuve est rapporte quau moment de lengagement, son tat mental tait dfaillant, que cela tait notoire ou connu, et quil en est rsult un prjudice pour lui. Ces trois conditions sont cumulatives. Lacte, mme si nul, doit avoir t accompli depuis moins de deux ans. Laction doit tre introduite dans les cinq ans compter du jugement douverture de la tutelle.

3me La femme marie


La question de la femme marie commerante est maintenant absorbe par celle du statut du conjoint du commerant mari ; les problmes sont dsormais les mmes que ceux du conjoint du commerant.

A. Avant 1985
A lorigine, ne se posait pas le problme de la capacit commerciale de la femme. La femme marie tait considre comme une incapable. Elle ne pouvait donc exercer le commerce quavec lautorisation de son mari. Les lois de 1938 et de 1942 ont supprim lincapacit de la femme marie. La femme marie navait plus besoin de lautorisation de son mari pour avoir accs la profession commerciale, mais cette suppression tait hypocrite, car subsistait une ingalit par rapport son mari. La femme marie pouvait exercer librement le commerce, condition quil ny ait pas opposition du mari. Il a fallu attendre la rforme des rgimes matrimoniaux du 13 juillet 1965 pour que la femme marie se trouve affranchie de son mari, pour lexercice dun commerce. Le mari navait, ds lors, plus le pouvoir de sopposer lexercice, par sa femme, dun commerce. Le principe de libert de la femme marie vis--vis de lexercice dun commerce tait expressment affirm par larticle 4 du code de commerce. Ce texte disposait, toutefois, dans lhypothse dun mari lui-mme commerant, que la femme marie ne pouvait avoir la qualit de commerant que si elle exerait un commerce spar de son mari. Il subsistait donc une discrimination sexiste que la loi du 10 juillet 1982 a abolie. Cette loi a chang la rdaction de larticle 4, pour en faire un texte relatif aux conjoints du commerant, et non plus une disposition ne frappant que la femme marie.

Si le conjoint nexerce pas une activit commerciale spare du mari ou de la femme, il ne sera pas considr comme commerant. Sil travaille dans lentreprise familiale dont lautre poux commerant est le chef, il pourra exercer son activit professionnelle, le cas chant, en qualit de conjoint collaborateur, de conjoint associ ou de conjoint salari. Il na plus la possibilit dadopter un statut particulier, diffrent de ces trois statuts lgaux. Si les poux exercent des commerces distincts, chacun sera commerant. Si le conjoint se borne aider le commerant ou la commerante, il nexerce pas le commerce spar, et ne remplit pas, de ce fait, la condition de base pour tre commerant. Il existe, en somme, une prsomption de non-commercialit, jouant vis--vis du conjoint, qui nexerce pas un commerce spar. Les conjoints sont libres dexercer le commerce, mais le commerant personne physique doit nanmoins, lors de sa demande dimmatriculation, informer son conjoint commun en biens des consquences des dettes contractes dans lexercice de sa profession. Cest le nouvel article R123-121-1 du code de commerce. Sil importe peu que le conjoint soit lpouse ou le mari, un dsquilibre subsistait encore au prjudice de la femme marie exerant un commerce. Il sagissait de la dtermination des biens quelle pouvait engager par lexercice dun commerce. Sous le rgime de la communaut, ctait, en effet, le mari, qui avait la gestion des biens communs. Larticle 5 du code de commerce rglait la situation de la manire suivante : sous tous les rgimes matrimoniaux, la femme commerante peut, pour les besoins de son commerce, aliner et obliger tous ses biens personnels en pleine proprit. Sous le rgime de la communaut, elle peut aussi obliger et aliner ses biens rservs, et obligeait mme lensemble des biens communs et propres du mari, dans les cas prvus larticle 1420 du Code civil. Cet article disposait, quant lui, que la femme qui exerce une profession spare oblige ses propres et ses biens rservs par ses engagements professionnels ; le paiement des engagements peut aussi tre poursuivi sur lensemble de la communaut et sur les propres du mari si celui-ci avait donn son accord express lacte pass par la femme, ou mme, en labsence dun tel accord, sil sest ingr dans lexercice de la profession. Il en est de mme si, par une dclaration mentionne au RCS, il a donn son accord express lexercice dun commerce par la femme.

B. La loi du 23 dcembre 1985


La loi du 23 dcembre 1985, relative lgalit des poux dans les rgimes matrimoniaux, abroge larticle 5 du code de commerce et larticle 1420 du Code civil, et, en amendant larticle 1421 du Code civil, qui posait le principe que le mari administre seul la communaut. Larticle 1421 dispose dsormais que chacun des poux a le pouvoir dadministrer seul les biens communs et den disposer, sauf rpondre des fautes quil aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables lautre. Lpoux qui exerce une profession spare a, seul, le pouvoir daccomplir les actes dadministration et de disposition ncessaires celle-ci . Le principe qui sen dgage est celui de la gestion courante des biens communs. Lexception est que chaque poux a un pouvoir exclusif en ce qui concerne ladministration et la disposition des bines ncessaires lexercice dune profession commerciale spare, fussent-ils communs. Cette disposition est dicte par le principe de lautonomie

professionnelle des poux, affirme par larticle 223 du Code civil, selon lequel chaque poux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires, et en disposer, aprs stre acquitt des charges du mnages . Certaines difficults peuvent nanmoins surgir, au sujet des actes ou bien ncessaires lexercice dune profession. En rgime de sparation de biens, quadvient-il des biens engags par lun des poux, du fait de lexercice dun commerce spar ? Au terme de larticle 1536 du Code civil, chacun des poux conserve ladministration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun deux reste, seul, tenu des dettes nes en sa personne, avant ou pendant le mariage . En rgime de communaut, larticle 1418 du Code civil exclut du gage des cranciers dun poux les propres de lautre. En revanche, chacun oblige, par ses engagements, les biens de communaut, conformment larticle 1413 du Code civil, et ses propres (article 1418), sous rserve des dispositions de larticle 1414, qui prvoit que les gains et salaires qui sont des biens communs, ne peuvent tre saisis que par les cranciers de son conjoint, sauf si lobligation a t contracte pour lentretien du mnage ou lducation des enfants, conformment larticle 220 du Code civil .

Section deuxime : Les restrictions lgales lexercice dune profession commerciale


Cest essentiellement pour des raisons politiques, conomiques et sociales que certaines restrictions ont t dictes. Ces entraves la libert du commerce vont toucher, tantt certaines personnes, tantt certains commerces.

1er La possibilit dexercer le commerce, entrave ou supprime pour certaines personnes


A. Les incompatibilits de certaines professions
Lexercice dun commerce sera incompatible avec lexercice de certaines professions. Il sera interdit aux fonctionnaires publics dabord, aux notaires, aux avocats, aux expertscomptables, aux architectes, etc. La transgression dune incompatibilit fait acqurir, malgr tout, la qualit de commerant, puisquil nest pas ncessaire que lexercice de lactivit commerciale soit licite pour produire ses effets. La personne concerne pourra donc, ventuellement, faire lobjet dune procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette personne qui aura transgresse fera galement lobjet de sanctions disciplinaires dans le cadre de sa profession. Il a t jug par la Cour de cassation que lincompatibilit ne peut pas tre invoque par linterdit pour se soustraire ses obligations contractuelles5.
5

Cass. Com. 30 janvier 1987.

B. Les restrictions frappant les trangers


Des professions seront interdites aux trangers, sauf drogations spciales : cest le cas des agents de change, ou prestataires de services dinvestissement, ou les socits de bourse. Sont galement interdits aux trangers la profession de banquier. Hormis les cas o un commerce dtermin le r-interdit, les trangers pourront exercer un commerce, en France, deux conditions. La premire est la condition de rciprocit, la deuxime est lobtention dune carte didentit dtranger commerant. La carte didentit dtranger commerant tait prvue par un dcret-loi du 12 novembre 1938. Elle est dlivre par le prfet du dpartement o ltranger doit exercer son activit. Les conditions dattributions sont aujourdhui dcrites par le dcret du 28 janvier 1998, codifi dans la partie rglementaire du code de commerce, aux articles R121-1 et R122-17. Cette carte concerne aussi lexercice du commerce sous une forme social. Il existe, cependant, des exceptions. Dabord, cest pour les ressortissants de lUnion europenne (le Conseil europen a adopt des directives demandant la France la suppression de la carte de commerant tranger pour les ressortissants de la Communaut) ; cest une ordonnance du 28 aot 1969 qui dispense ainsi de la carte didentit de commerant tranger pour certaines activits numres. En autre exceptions, il y a les trangers qui peuvent se prvaloir dune convention qui les en dispensent. Sont galement dispenss les trangers titulaires de la carte de rsident. Lorsque lactivit est exerce sous une forme sociale, doivent, au pralable, avoir obtenu la carte didentit de commerant, les associs de nationalit trangre tenus indfiniment et solidairement des dettes sociales, mais aussi les associs et les tiers de nationalit trangre ayant le pouvoir de diriger, grer ou qui ont le pouvoir gnral dengager titre habituel, la personne morale. Ltranger rsidant hors de France est tenu une obligation de dclaration dexercice, sur le territoire franais, dune profession commerciale, industrielle ou artisanale, dans des conditions rendant ncessaire son inscription ou sa mention au RCS ou au rpertoire des mtiers. Il doit, pralablement cette inscription au registre, adresser une dclaration au prfet du dpartement dans lequel il envisage dexercer, pour la premire fois, son activit. Ce sont les articles D122-1 et suivants du code de commerce qui prvoient cela.

C. Les dchances
Cest une loi du 30 aot 1947, dite sur lassainissement des professions commerciales et industrielles, qui prvoit quun certain nombre de personnes puissent, raison de leur comportement, tre dchues de la possibilit dexercer une profession commerciale. Lordonnance du 6 mai 2005, relative aux incapacits en matire commerciale et la publicit du rgime matrimonial des commerants, en a repris lesprit en codifiant la plupart de ces dispositions aux articles L128-1 L128-6 du code de commerce. En vertu de ce texte, nul ne pourra directement, ou par personnes interposes, pour son compte ou pour le compte dautrui, entreprendre une profession commerciale si elle a fait lobjet, depuis moins de dix ans, dune condamnation dfinitive pour crimes. Sil a fait lobjet dune condamnation dfinitive ou trois mois au moins, sans sursis, pour des dlits comme le vol, lescroquerie, abus de confiance, blanchiment, corruption, faux, falsification, participation une organisation de malfaiteur, trafic de stupfiants, proxntisme, les infractions la lgislation

sur les socits commerciales, la banqueroute, la pratique de prts usuraires, infractions la lgislation en matire de relation financire avec ltranger, fraude fiscale. Les personnes tombant sous le coup de ces mesures ne peuvent pas devenir commerantes. Il sagit dune interdiction de plein droit, sans mme que le juge nait la prononcer expressment. Elles ne peuvent exercer aucune fonction dadministration, de direction ou de grance dans une socit commerciale, alors que, pourtant, lexercice de ces fonctions ne leur confrent pas la qualit de commerant. Les personnes frappes dinterdiction alors quelles exeraient un commerce devront cesser leur activit dans les trois mois compter du moment o la dcision est devenue dfinitive. Dans la mouture de 1947, lincapacit dexercer le commerce devait tre prononce par les tribunaux dans un minimum de cinq ans. Cela touchait les personnes dj commerantes. Aujourdhui, aucun minimum nest pos. Des sanctions taient prvues lencontre de celui qui contrevenait linterdiction. Lordonnance renvoie aux peines de lescroquerie, soit 5 ans demprisonnement et 375 000 damende. La personne dchue pourrait bnficier du relvement de son incapacit : une habilitation sera possible.

2nd Certains commerces ne pourront pas tre exercs librement


A. Les commerces interdits
Certains commerces sont interdits parce quils porteraient atteinte la dfense nationale, ou la sant publique, la moralit publique. Cest donc la protection de lordre public que visent ces interdictions. Il y a des commerces interdits, en particulier, parce que la loi en a rserv le bnfice lEtat.

B. Les commerces soumis une autorisation pralable


Certains commerces ne peuvent tre exercs que sils font lobjet dune autorisation pralable, dlivre, selon les cas, par le gouvernement, par le prfet ou le maire. Il en est ainsi des tablissements dangereux, insalubres et incommodes, des dbits de boisson, des entreprises de spectacle public, des laboratoires danalyse mdicale, des pharmacies et des fabricants de produits pharmaceutiques, des agences et des bureaux de voyage. On retrouve ici la mme volont de garantir au citoyen la sant, la scurit publique et de protger la moralit.

C. Certains commerces supposant la possession dun diplme en plus


Cest le cas des pharmaciens, des opticiens-lunetiers dtaillants.

Chapitre V : Les obligations du commerant


Le commerant a deux obligations fondamentales : se faire immatriculer au RCS et tenir une comptabilit.

Section premire : Le registre du commerce et des socits


A lorigine, il ny avait que le RCS. Plusieurs rformes majeures sont venues, ensuite, remanier la matire ; pour les tapes les plus importantes, cest depuis un dcret du 3 juillet 1978 que le registre du commerce a t transform en registre du commerce et des socits. Ce changement dappellation a t motiv par une importante disposition de la loi du 4 janvier 1978 portant rforme du droit des socits. Avant cette loi, il ny avait que les socits commerciales qui taient soumises la formalit de limmatriculation ; condition indispensable pour quelles aient la personnalit morale. Cette obligation dimmatriculation ne touchait pas les socits civiles qui avaient la personnalit morale dans immatriculation. La publicit dcoulant de cette immatriculation est une mesure extrmement utile pour linformation des tiers et du public en gnral. Il y avait donc une lacune que la loi du 4 janvier 1978 est venue combler, en subordonnant lacquisition des socits morales civiles leur immatriculation. Le registre devint RCS en 1978, et reut pour mission de centraliser toutes les informations concernant lensemble des entreprises sociales. Il y a eu plusieurs modifications des dispositions rgissant le registre du commerce et des socits : pendant longtemps, ce fut le dcret du 30 mai 1984. Aujourdhui, les dispositions sont codifies aux articles L123-1 et suivants du code de commerce. La loi sur les nouvelles rgulations conomiques, du 15 mai 2001, est venue abroger une disposition qui permettait aux socits civiles qui taient dj constitues de ne pas simmatriculer. Dsormais, toutes les socits civiles doivent procder leur immatriculation au registre du commerce et des socits. Le dcret du 28 dcembre 2005, pris en application de la loi du 26 juillet 2005, mentionne doffice au registre certaines dcisions prises dans le cadre des procdures collectives. Avec le dcret du 9 mai 2007, tout commerant personne-physique doit, lors de sa demande dimmatriculation, et sous sa responsabilit, dposer une attestation justifiant quil a inform son conjoint commun en biens des consquences des dettes contractes dans lexercice de sa profession. Cette information est rglementairement fixe par un arrt du 4 juillet 2007.

1er Lorganisation du registre

A. Les personnes
1. Les acteurs
Cest le greffier qui est charg de la tenue du registre. Le prsident du tribunal de commerce surveille la bonne tenue du registre du commerce et des socits par le greffier.

2. Les assujettis
Lobligation dimmatriculation au RCS touche un certain nombre de personnes physiques ou morales. Il sagit des personnes physiques ayant la qualit de commerant, mme si elles sont tenues galement immatriculation au rpertoire des mtiers. Doivent aussi se faire immatriculer les socits et les groupements dintrt conomique ayant leur sige dans un dpartement franais et jouissant de la personnalit morale. Doivent se faire immatriculer galement les socits commerciales dont le sige est situ hors dun dpartement franais, mais qui ont un tablissement dans lun de ces dpartements. Sont galement tenus de se faire immatriculer les EPIC, les autres personnes morales dont limmatriculation est prvue par des dispositions lgislatives ou rglementaires particulires. Une loi du 11 juillet 1985 autorise lmission dobligations par les associations. La loi prvoit que lassociation doit avoir une activit conomique depuis au moins deux annes ; il est prvu que, pralablement lmission dobligations, lassociation doit tre immatricule au RCS. Il y a enfin les reprsentations commerciales ou les agences commerciales des Etats, des Collectivits ou des tablissements publics trangers tablis dans un dpartement franais. Le code de commerce vient prciser que nul ne peut tre immatricul au registre, sil ne remplit les conditions ncessaires lexercice de son activit, et, en outre, pour les personnes morales, si nont pas t accomplies les formalits prescrites par la lgislation et la rglementation en vigueur qui les concernent. La question que lon peut se poser est : en dehors des associations mettant des obligations, est-ce quune association peut se faire immatriculer au RCS ? Une rponse ministrielle du 25 mars 1991 semblait en admettre la possibilit. La chambre commerciale, le 1er mars 1994, a pu dcider quune association nentre dans aucune des catgories de personnes morales pouvant tre immatricules.

B. Les registres
Il existe des registres locaux et un registre national.

1. Les registres locaux


Un registre est tenu auprs de chaque tribunal de commerce par le greffier, sous la surveillance du prsident ou dun juge commis cet effet. Le registre, lorsquil est tenu par le greffier du tribunal de commerce, est plac sous la surveillance du prsident du tribunal de

grande instance, ou dun juge commis, pour les formalits concernant les personnes morales qui nont pas la qualit de commerant, et qui relvent de la comptence du tribunal de grande instance. Cest le cas des socits civiles. Le registre local comprend un fichier alphabtique des personnes immatricules, le dossier individuel constitu par la demande dimmatriculation ; en outre et pour toute personne morale, un dossier annexe, o figurent les actes et pices quelles sont tenues de dposer au RCS.

2. Le registre national
Un registre national est tenu par lINPI, linstitut national de la proprit industrielle, qui centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe. En pratique, cest le greffier qui transmettra, au registre national, un exemplaire des inscriptions effectues au greffe, et des actes et pices qui ont t dposs.

2nd La procdure dimmatriculation


Cest sur la dclaration incombant aux personnes physiques ou morales que repose limmatriculation au RCS. En fait, limmatriculation a lieu par le biais des CFE, CFE qui ont t crs pour faciliter les formalits de cration des entreprises. Ils sont obligatoires depuis 1984. Le dcret du 19 juillet 1996 est venu apporter plusieurs prcisions en la matire : le CFIO va dabord rceptionner un dossier unique. Il na pas pour ceci apprcier le bien fond des dclarations. Il na que le rle simple dune bote aux lettres. Il remet ensuite au dclarant un livret prcisant les obligations du CFIO son gard. Il lui remet en mme temps un rcpiss. Depuis la loi du 1er aot 2003, le CFIO dlivre gratuitement un rcpiss de dpt de dossier toute personne assujettie limmatriculation au registre, ds que celle-ci a dpos un dossier complet. Ce rcpiss permet daccomplir, sous la responsabilit personnelle de la personne physique qui a la qualit de commerant, ou qui agit au nom dune socit en formation, les dmarches ncessaires auprs des organismes chargs daccomplir le reste des formalits. Il comporte la notion en attente dimmatriculation . Quatrimement, le CFE va transmettre au greffe du tribunal, le tribunal de grande instance ou le tribunal de commerce, pour transmission lINPI. Le greffier, lui, va contrler les documents avant de procder limmatriculation. Les centres de formalits des entreprises sont rgis par les articles R123-1 R123-30 du code de commerce. Limmatriculation a un caractre personnel.

A. Une procdure diffrencie


1. Les personnes physiques
Dans le mois qui prcde le dbut de lactivit commerciale, toute personne physique ayant la qualit de commerant doit demander son immatriculation, au plus tard, dans le dlai de quinze jours compter de la date du dbut de son activit commerciale. Il doit le faire par lintermdiaire du CFE, pour le greffe dans le ressort duquel est situ, soit le sige de son entreprise sil est distinct de son principal tablissement, soit son principal tablissement, soit, encore, dfaut dtablissement, son domicile, ou, le cas chant, sa commune de

rattachement, telle que dfinie pour lexercice des activits ambulantes, ou pour les personnes circulant en France sans domicile ni rsidence fixe. Les personnes physiques qui exercent une activit commerciale peuvent tre dispenses de lobligation de simmatriculer au RCS, tant quelles bnficient du rgime des micro-entreprises. Depuis le 30 dcembre 2008, elles peuvent nanmoins opter pour limmatriculation ; linverse, si elles cessent de remplir les conditions de la dispense, elles doivent demander leur immatriculation dans un dlai de deux mois compter de la date laquelle elles ont perdu le bnfice de ce rgime.

2. Les personnes morales


Toute personne morale, assujettie immatriculation, dont le sige est situ dans un dpartement, doit demander son immatriculation auprs du greffe du tribunal dans le ressort duquel est situ son sige. Lorsque le sige est situ hors dun dpartement ou lorsquil est situ ltranger, limmatriculation doit tre demande au greffe du tribunal, dans le ressort duquel est ouvert le premier tablissement en France. Limmatriculation des socits et des groupements conomiques est demande sitt accomplies les formalits de constitution, publicit comprise . Anciennement, ctait au plus tt aprs laccomplissement des formalits de constitution et de publicit. Celle des autres personnes morales doit tre demande dans les quinze jours de louverture du sige ou de ltablissement. Si limmatriculation dune socit ne peut tre demande avant laccomplissement des formalits de constitution, aucun dlai na t prvu par le lgislateur pour son immatriculation, postrieurement laccomplissement de ces formalits. Il na pas prvu que la socit devait tre immatricule dans un dlai donn : tant que la socit na pas t immatricule au RCS, elle na pas la personnalit morale. Elle ne peut donc pas fonctionner en tant que telle. Les fondateurs de la socit ont intrt faire procder limmatriculation le plus rapidement possible, pour tre dgags de leur responsabilit personnelle. Limmatriculation doit tre tablie en double exemplaire, accompagne de pices tablissant que la personne remplit les conditions ncessaires son immatriculation. Elles doivent tre revtues de la signature de lassujetti ou de son mandataire. Le dpt de la demande dimmatriculation est mentionn par le greffier, dans un registre darrive, indiquant la date de dpt au greffe, les nom, prnom, raison sociale ou dnomination du demandeur. Le greffier, lorsquil reoit le dossier par le CFE, sous sa responsabilit, va sassurer de la rgularit de la demande, va vrifier que les nonciations sont conformes aux dispositions lgislatives et rglementaires, et quelles correspondent aux pices justificatives et aux actes dposs en annexe. Depuis le dcret du 10 avril 1995, il vrifie, en outre, que la constitution ou les modifications statutaires des socits commerciales sont conformes aux dispositions lgislatives et rglementaires qui les rgissent. Auparavant, il fallait remettre une dclaration de conformit. Cette dclaration a t supprime. Le greffier doit, ensuite, procder linscription dans le dlai franc dun jour ouvrable aprs rception de la demande. Toutefois, si le dossier est incomplet, il doit, dans ce mme dlai, rclamer les renseignements ou les pices manquantes, qui doivent alors tre fournies dans un dlai de quinze jours compter de cette rclamation. A la rception de ces

renseignements, le greffier procde limmatriculation, toujours dans le dlai dun jour. Ce dlai dun jour peut tre port cinq, lorsque la complexit du dossier exige un examen particulier. Toutefois, dans ce cas, le greffier doit en informer lassujetti dans le dlai dun jour, par lettre motive. A dfaut de rgularisation de la demande, ou si le greffier estime que la demande nest pas conforme aux dispositions applicables, il est tenu, dans le mme dlai, soit de remettre au demandeur, contre rcpiss, une dcision de refus dinscription, soit de la lui adresser par LRAR. La dcision de refus comporte les motifs du rejet et prcise obligatoirement que le demandeur a la facult de saisir le juge commis la surveillance du registre. Depuis 1995, et dfaut de rponse du greffier dans le dlai prvu, limmatriculation nest plus rpute acquise lexpiration de ce dlai ; il ny a quune possibilit pour le demandeur, cest de saisir le juge commis la surveillance du registre. Le greffier doit consigner linscription dans un registre chronologique ; au regard de cette inscription, devront figurer les mentions essentielles, et, le cas chant, la nature de la formalit. Le greffier devra apposer son visa sur chaque exemplaire de la demande, et en dlivrer une copie au demandeur. Il va tre attribu, au demandeur, un numro dimmatriculation. En effet, un rpertoire national des entreprises est tenu lINSEE. Cest le fichier SIRENE qui va recenser toutes les entreprises. Toute entreprise, quelle soit individuelle ou sociale, commerciale ou non, se verra attribuer, par lINSEE, un numro didentit. Depuis 1975, le registre du commerce tait dj en corrlation avec le rpertoire des entreprises : le numro dimmatriculation drivait automatiquement du numro didentit dlivr par lINSEE. Il saccompagne de lindicatif RCS , du nom de la commune du sige de la juridiction, de la lettre A pour une personne physique, B pour une personne morale commerante autre quun GIE, C pour un GIE, D pour une personne morale non commerante autre quun GIE. Enfin, figure le numro didentit attribu par lINSEE. Depuis la loi du 11 fvrier 1994, il y a attribution dun numro unique lors de linscription au rpertoire des entreprises. Ce numro didentit est notifi au requrant par le greffe. Tout commerant immatricul ou toute personne morale immatricule qui ouvre un tablissement secondaire doit, dans le dlai dun mois, demander au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situ ltablissement, une immatriculation secondaire, sil nest pas dj immatricul dans le ressort de ce tribunal, ou une immatriculation complmentaire dans le cas contraire. Un tablissement secondaire est tout tablissement permanent, distinct du sige social ou de ltablissement principal, et dirig par lassujetti, un prpos, ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers.

B. Les dclarations incombant aux assujettis aux fins dimmatriculation


1. Les dclarations incombant aux personnes physiques
Il y a diverses informations relatives la personne et ltablissement, qui devront tre dclares dans la demande dimmatriculation. Parmi ces informations, figurent le nom, le prnom, le domicile, le nom commercial, etc. Le cas chant, sera indiqu si la personne a

effectu une dclaration dinsaisissabilit de limmeuble o est fixe la rsidence principale. La date et le lieu de mariage ne sont plus exigs depuis 2007. Depuis la loi du 1er aot 2003, les personnes physiques qui demandent leur immatriculation peuvent dclarer leurs adresses, et peuvent le faire ds lors quune disposition lgislative ne sy oppose pas.

2. Les dclarations incombant aux personnes morales


Les personnes morales vont, elles aussi, devoir renseigner le registre du commerce et dlivrer certaines informations. Ces tablissements devront indiquer les mmes renseignements que ceux qui sont exigs pour les tablissements des personnes physiques. Parmi ces informations figurent la ou les activits, ladresse de ltablissement, ou, dfaut, ladresse du domicile, la date du commencement de lactivit, la raison sociale ou la dnomination sociale, le sigle commercial sil en est utilis un, la forme juridique, le montant du capital et, si le capital est variable, le montant en dessous duquel il ne peut tre rduit, la dure de la socit, blablablachoubidoubidouwah. Depuis la loi du 1er aot 2003, les dispositions applicables aux personnes physiques sappliquent aux personnes morales. La domiciliation dune entreprise dans des locaux occups en commun, par plusieurs entreprises, est rglemente. La personne morale qui demande son autorisation sera installe au sige du domicile de son reprsentant lgal, mais son reprsentant lgal peut installer le sige de son domicile pour une dure ne pouvant excder cinq ans compter de la cration de celle-ci, ni dpasser le terme lgal ou contractuel de loccupation des locaux. Dans ce cas, elle doit pralablement au dpt de sa demande dimmatriculation, notifier son intention duser de cette facult au bailleur, et aux syndicats de la coproprit. Avant lexpiration de la priode de cinq ans, la personne doit, sous peine de radiation du registre, communiquer au greffe du tribunal les lments justifiant de son changement de situation. En cours de vie sociale, certaines personnes morales, et notamment la quasi-totalit des socits commerciales, ainsi que les socits dexercice libral, sont tenues de dposer, en double exemplaire, leurs comptes sociaux, dans le dlai dun mois, compter de leur approbation par lassemble gnrale. Ne sont pas concernes par cette obligation, outre les socits en nom collectif. En cas de refus dapprobation des comptes par les actionnaires ou associs, une copie de la dlibration doit tre dpose au greffe du tribunal de commerce. Le commissaire aux comptes qui a connaissance du non-dpt, au greffe, des comptes sociaux, est tenu de rvler linfraction au procureur de la Rpublique, si cette infraction savre dlibre, notamment si les dirigeants ne la rgularisent pas. Sagissant de ces comptes sociaux, les socits ne peuvent pas sopposer une consultation tlmatique de leurs comptes. Le conjoint du grant associ unique ou le conjoint du dirigeant dune SELARL ou la personne qui lui est lie par un PACS fait galement lobjet dune mention au registre du commerce et des socits.

C. Les inscriptions modificatives


La vie des commerants volue au fil du temps. Pour que le RCS puisse jouer pleinement son rle, encore faut-il que toutes les mentions relatives aux personnes soient mises jour. Toute transformation relative la situation dune personne et de son

tablissement doit tre indique. Les assujettis peuvent, de leur propre chef, obtenir une inscription modificative, mais sont galement prvues des inscriptions doffice. Cest larticle R123-45 du code de commerce qui prvoit et organise cette demande dinscription modificative. Le code de commerce prvoit que toute modification qui intervient dans la situation des personnes qui sont inscrites, et qui rend ncessaire une rectification ou une adjonction doit, dans le dlai dun mois, faire lobjet dune demande dinscription modificative par le commerant. De plus, il y a des inscriptions modificatives qui seront mentionnes doffice. Cest, dabord, dans le domaine des difficults des entreprises et des procdures collectives, que des mentions pourront tre portes doffice sur le registre. Ctait dabord la loi du 25 janvier 1985 qui avait prvu, avec la loi du 26 juillet 2005, une rvision des inscriptions mentionnes doffice. Seront mentionnes doffice les dcisions intervenues dans les procdures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Sont mentionnes doffice, dans le cadre des procdures collectives, les mesures dincapacit ou dinterdiction dexercer une profession commerciale ou professionnelle, ou une incapacit dadministrer ou de grer une personne morale, prononce par une dcision juridictionnelle, passe en force de chose juge. Sont galement mentionnes doffice les dcisions judiciaires prononant la dissolution ou la nullit de la personne morale. Devra galement tre mentionn le dcs de la personne immatricule.

D. La radiation de limmatriculation
En principe, cest sur la dclaration de lassujetti ou de son mandataire quintervient la radiation de limmatriculation au RCS, mais elle peut aussi tre pratique doffice.

1. La dclaration aux fins de radiation


La demande de radiation peut tre justifie par toute personne pouvant y avoir intrt. Le greffier doit en informer lassujetti, dans dautres cas que celui du dcs. a. Les personnes physiques Cette radiation doit intervenir dans le dlai dun mois, avant la cessation totale de lactivit. En cas de dcs, la demande est prsente par les hritiers du commerant. b. Les personnes morales La radiation de limmatriculation principale dune personne morale qui fait lobjet dune dissolution est requise par le liquidateur, toujours dans le dlai dun mois, mais compter, cette fois, de la clture de la liquidation. Pour les autres personnes morales, qui ne font pas lobjet dune dissolution, la radiation doit tre demande dans le mois de la cessation dactivit ; sil y a une immatriculation secondaire, cette radiation doit galement tre demande dans le mois de la cessation dactivit.

2. La radiation doffice
a. Les personnes physiques

Va tre radi doffice tout commerant frapp dune interdiction dexercer une activit commerciale, le commerant dcd depuis plus dun an, le commerant compter de la clture dune procdure de liquidation judiciaire pour insuffisance dactif, ainsi que le commerant qui, au terme du dlai dun an, aura dj mentionn au registre la cessation totale de son activit. b. Les personnes morales Les cas sont les mmes que pour les personnes physiques ; toutefois, est galement radie doffice toute personne morale, au terme du dlai fix par les statuts. Si les associs ne prennent pas de rsolution pour modifier les statuts, Ds lors que la socit montre quelle a rgularis sa situation, si le juge commis la surveillance du registre aux fins de rapporter cette radiation.

3me La publicit du RCS


I. La communication des inscriptions
Les greffiers et lINPI sont tenus de dlivrer quiconque des certificats, copies, extraits des inscriptions portes aux registre et des actes dposes en annexe, et notamment les extraits Kbis.

II. Mention sur les papiers daffaires


Son numro dimmatriculation, en tte de ses factures, ses notes de commande, ses tarifs et ses documents publicitaires, ainsi que sur toute correspondance relative son activit. Le locataire grant doit prciser, en outre, sa fonction de locataire grant sur les papiers daffaires. Toutes les contraventions ces dispositions sont punies dune amende correspondant aux contraventions de quatrime classe.

III. Publication dannonce


Toute immatriculation donne lieu linsertion dun avis au BODACC, bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Il y aura principalement des rfrences relatives limmatriculation, lidentit de lassujetti, lidentit de son conjoint, au lieu dexercice, le nom commercial, la date du commencement de lexploitation. Pour les socits, lavis contient galement les rfrences de limmatriculation, ainsi que la raison sociale et la dnomination sociale, le montant du capital, ladresse du sige, la

forme de la socit, lidentit de ceux qui sont tenus indfiniment et solidairement des dettes sociales, et lidentit de ceux qui ont la qualit de grant ou dadministrateur.

4me Les effets attachs limmatriculation au RCS


Pour les personnes morales, limmatriculation au RCS aura pour effet de leur confrer la personnalit morale, lopposabilit aux tiers ne devenant relle que pass le dlai de quinze jours aprs linsertion. Pour les personnes physiques, limmatriculation emporte prsomption de la qualit de commerant. Pour pouvoir se prvaloir de la prsomption, les tiers doivent tre de bonne foi, c'est--dire quils ignoraient que la personne immatricule ntait pas commerante. A propos des sanctions civiles, la personne physique qui na pas requis son immatriculation lexpiration dun dlai de quinze jours ne peut se prvaloir de la qualit de commerant tant quelle na pas procd son immatriculation. Toutefois, elle ne peut pas invoquer son dfaut dinscription au registre, pour se soustraire aux responsabilits et aux obligations inhrentes cette qualit. Le commerant inscrit qui cde son fonds de commerce ou qui en concde lexploitation, notamment sous forme de location-grance, ne peut se soustraire aux actions en responsabilit dont il est lobjet, du fait des obligations contractes par son successeurs, qu partir du jour o a t opre la radiation, ou la mention correspondante. La personne assujettie immatriculation ne peut, dans lexercice de son activit, opposer, ni aux tiers, ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois sen prvaloir, les faits et les actes sujets mention, que si ces derniers ont t publis au registre.

5me Le contentieux relatif au RCS


Il y a un juge commis la surveillance. Toute contestation entre la personne tenue de simmatriculer au RCS et le greffier va tre porte devant le juge commis la surveillance du registre. A lgard des tiers, la publicit se heurte au secret des affaires ; il est tentant, pour lentrepreneur, de la ngliger ; dfaut, pour le commerant, de demander son immatriculation dans le dlai imparti, un juge commis, soit doffice, soit la requte du procureur de la Rpublique, ou de toute personne justifiant y avoir intrt, ce juge commis va rendre une ordonnance enjoignant lassujetti de demander son immatriculation. Dans les mmes conditions, le juge peut enjoindre toute personne immatricule au RCS de faire procder, soit aux mentions ou rectifications ncessaires en cas de dclaration inexacte ou incomplte, soit la radiation. Il y a dabord des sanctions civiles : cest dabord linopposabilit aux tiers, de lacte de commerce ou de la qualit de commerant, avec, toutefois, la possibilit, pour eux, de sen prvaloir. Le commerant qui ne sest pas immatricul ne pourra se prvaloir de la qualit de commerant, mais les tiers le pourront, sils y trouvent intrt. De plus, le commerant non immatricul a les obligations des commerants, sans en avoir les droits. Par exemple, il ne pourra pas se prvaloir de la prescription commerciale. Il ne pourra non plus bnficier du

droit au bail, le droit sur le local dans lequel est exploit le fonds de commerce. Il y a galement des sanctions pnales : le dfaut dexcution aprs injonction du juge est puni dune amende de 3 750, et dune inligibilit pouvant aller jusqu cinq ans, aux lections consulaires, au conseil de prudhommes ou dans les chambres de commerce et dindustrie. En cas de dclaration frauduleuse, lamende est porte 4 500 et, en plus, une peine demprisonnement de six mois est encourue. Il ny a que 30% des entreprises qui dposent leurs comptes au RCS, alors que cela tait obligatoire. Le code de commerce fait obligation aux socits par actions, aux SARL et aux SNC de dposer les comptes annuels. Les anciens textes prvoyaient, en cas de dfaut, dune amende de 1 500 ou de 3 000 en cas de rcidive. Depuis la loi RLE, la demande de tout intress ou du ministre public, le prsident du tribunal, statuant en rfr, peut enjoindre, sous astreinte, aux dirigeants de toutes personnes morales, de procder au dpt des pices et des actes au registre ; le prsident peut, dans les mmes conditions et cette mme fin, dsigner un mandataire, charg deffectuer ces formalits. La notion dintress est largement entendue par la jurisprudence : dans un arrt de la chambre commerciale du 15 juin 1999, la Cour de cassation a dcid quil ntait pas exig que la production des comptes soit ncessaire la dfense des intrts du demandeur pour admettre son action. Par exemple, la cour d'appel de Paris, le 26 juin 1998, a pu ordonner de rgulariser le dpt, dfaut dune astreinte de 1 500 par jour. Il y a en France 189 tribunaux de commerce. Il y a, ces tribunaux de commerce, 23 juridictions composes de magistrats professionnels statuant en matire commerciale au sein du tribunal de grande instance, 14 juridictions chevines. Il existe des bases de donnes dinformation lgales. La plus connue est Infogreffe ; il y a galement une base de donnes du BODACC, ainsi que socits.com, ou bilan.com. La cration dentreprises est assez peu dveloppe en France. Il y a cinquante ans, les Franais avaient une culture dentreprise beaucoup plus importante. Un obstacle a t supprime par la loi du 1er aot 2003 : cest le risque, pour le chef dentreprise, de perdre sa rsidence principale. En effet, il peut dclarer insaisissables ses droits sur limmeuble o est fixe sa rsidence principale. La dclaration doit tre dclare au bureau des hypothques ou au livre foncier. Cette dclaration na cependant deffet qu lgard des cranciers dont les droits naissent postrieurement la publication, loccasion de lactivit professionnelle du dclarant. Les cranciers antrieurs ne pourront se voir opposer cette dclaration. Si limmeuble est usage mixte, mi-professionnel mi-habitation, la partie affecte la rsidence principale ne peut faire lobjet de la dclaration, que si elle est dsigne dans un tat descriptif de division. Cette dclaration doit tre sue par un notaire, peine de nullit. Elle doit contenir la description dtaille de limmeuble, et lindication de son caractre propre, commun ou indivis ; lorsque la personne fait lobjet dune immatriculation au RCS, cette dclaration doit tre mentionne au registre. Lorsque la personne nest pas tenue de simmatriculer, un extrait de la dclaration doit tre publi dans un journal dannonces lgales du dpartement dans lequel est exerce lactivit ; en cas de cession des droits immobiliers dsigns dans la dclaration initiale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi de cette somme dans le dlai

dun an, remploi lacquisition, par le dclarant, dun commerant dont limmeuble est fix sa rsidence principale. Les effets de la dclaration subsistent aprs la dissolution du rgime matrimonial, lorsque le dclarant est attributaire du bien. Toutefois, le dcs du dclarant emporte la rvocation de la dclaration.

Section seconde : La tenue dune comptabilit


Lobligation qui est ici faite aux commerants de tenir une comptabilit est utile pour les intresss eux-mmes, car ils pourront ainsi connatre, avec prcision, ltat de leurs affaires. Au-del de cet intrt individuel, il y a un intrt gnral, dont font partie la fiscalit et la solvabilit lgard des cranciers. Cette question de la comptabilit des commerants tait, jusqu une loi du 30 avril 1983, essentiellement envisage sous langle des livres de commerce. La loi du 30 avril 1983, relative la mise en harmonie des obligations comptables des commerants et des socits, avec la directive du 25 juillet 1978, est venue modifier le code de commerce, c'est--dire certains textes relatifs aux personnes physiques ou morales, mais galement certains articles de la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales. Ces obligations ont, par la suite, encore t modifies.

A. La teneur de lobligation comptable


1. Les dispositions de la loi du 30 avril 1963
Cette loi a pour but de dvelopper linformation conomique de lentreprise. Elle contient en germe un vritable droit comptable, susceptible de rpondre deux ncessits : fournir lEtat des informations pouvant tre exploites des fins fiscales et mettre la disposition des personnes concernes une information aussi complte que possible sur la situation conomique de lentreprise quil gre. Les comptes devront tre rels et sincres, devront donner une image fidle, du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de lentreprise. La comptabilit doit tre le reflet de la vrit. Toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant doit procder lenregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise : ces mouvements doivent tre enregistrs chronologiquement. Ces personnes doivent contrler, par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, lexistence et la valeur des lments

actifs et passifs du patrimoine de lentreprise. Elles doivent tablir des comptes annuels la clture de lexercice, au vu des enregistrements comptables et de linventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de rsultats, et une annexe, qui forment un tout indissociable. Depuis la loi Madelin du 11 fvrier 1994, les personnes physiques qui sont soumises un rgime forfaitaire dimposition peuvent ne pas tablir de compte annuel, mais doivent enregistrer, jour par jour, les recettes encaisses, les dpenses payes, les dettes financires, les immobilisations et les stocks. Il tait galement prvu que les personnes physiques places sous le rgime simplifi dimposition peuvent nenregistrer les crances et les dettes qu la clture, et ne pas tablir dannexes. Il ne faut pas confondre rgime simplifi dimposition et prsentation simplifie des comptes . Il y a, en effet, prsentation simplifie des comptes, si au moins deux des trois critres suivants ne sont pas atteintes : un chiffre daffaires de 534 000, un bilan de 267 000, un nombre de salaris infrieur ou gal 10. Il y avait rgime simplifi dimposition sil sagissait dune micro-entreprise. Le bilan dcrit sparment les lments actifs et passifs, et fait apparatre, de faon distincte, les capitaux propres. Cest un bilan reprsentant lactif et le passif un moment donn, et permet davoir une vision patrimoniale de lentreprise. Lactif reprsente lensemble des biens mobiliers et immobiliers, les crances de sommes dargent que possde la socit ou le commerant, et lactif figure toujours dans la partie gauche du bilan. Le passif reprsente lensemble des dettes du commerant ; quand il sagit dune socit, il faut y joindre le capital de la socit, qui figure au passif du bilan. En effet, il sagit dune dette de la socit lgard des associs, car la socit leur doit la valeur des biens quils ont apports. Le compte de rsultats, lui, va rcapituler les produits et les charges, sans quil soit tenu compte de leur date dencaissement ou de paiement. Il fait apparatre, par diffrences, aprs dduction des amortissements et des productions, le bnfice ou la perte de lexercice. Les produits et les charges, classs par catgories, doivent tre prsents, soit sous forme de tableaux, soit sous forme de listes. Lannexe a vocation complter et commenter linformation donne par le bilan et par le compte de rsultats. Ainsi, le montant des engagements de lentreprise, en matire de retraites, ou de complment de retraites, en matire dindemnits ou dallocations en raison du dpart la retraite, ou les avantages similaires des membres ou associs du personnel, des mandataires sociaux, est indiqu dans lannexe. Par ailleurs, les entreprises peuvent dcider dinscrire, au bilan, sous forme de provisions, le montant correspondant tout ou partie de leurs engagements sociaux. Ces comptes annuels, indissociables, doivent tre rguliers, sincres, et donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire, et du rsultat de lentreprise. Les comptes annuels doivent tre sincres : cest une exigence fondamentale. Lactif serait, en effet, survalu, si on laissait figurer les biens acquis par le commerant leur valeur dacquisition, alors que cette valeur diminue avec le temps, et lusage de ces biens. Entre le jour de son acquisition et le jour o il figure au bilan, le bien inscrit lactif a subi lpreuve du temps. Il faut donc prendre en compte et actualiser cette dprciation. Pour ce faire, le droit comptable admet que les biens puissent faire lobjet dun amortissement. Les amortissements industriels correspondent la dprciation progressive des biens figurant lactif, amortissements industriels quil ne faut pas confondre avec lamortissement financier, ce dernier ne concernant que les actionnaires dans les socits par actions. Il vient faire

rembourser progressivement, par la socit, le capital social aux actionnaires. Cet amortissement va prendre en compte la dprciation apporte par le temps. Ces amortissements industriels ne doivent pas tre confondus avec les provisions. Ce sont des sommes mises de ct, destines compenser des frais ou des pertes qui ne sont pas encore raliss, mais que les circonstances rendent probable, dans un avenir proche. Certaines ressources, les provisions, pourront tre affectes, par lentreprise, la couverture de ces risques futurs. Lorsque lapplication dune prescription comptable ne suffit pas pour donner une image fidle, les informations complmentaires doivent tre fournies en annexe. Si, dans un cas exceptionnel, lapplication dune prescription comptable se rvle impropre donner une image fidle, il doit y tre drog. Cette drogation est mentionne lannexe, et dment motive, avec lindication de son influence sur le patrimoine, la situation financire et le rsultat de lentreprise. Le bilan, le compte de rsultats et lannexe doivent comprendre autant de rubriques et de postes que ncessaire pour donner une image fidle du patrimoine de lentreprise. Chacun des postes du bilan et du compte de rsultats comporte lindication du chiffre, relative au poste correspondant de lexercice prcdent. Les lments composant les capitaux propres, le classement du bilan ainsi que les mentions indiques en annexe sont fixes par voie rglementaire. Les commerants, personnes physiques ou morales, pourront, dans certaines conditions, adopter une prsentation simplifie de leurs comptes annuels, lorsquils ne dpassent pas, la clture de lexercice, certains seuils, pour au moins deux des critres suivants : un montant net de chiffres daffaires infrieur ou gal 534 000 euros, un total de bilan infrieur 267 000 euros et un nombre moyen de salaris permanents, employs au cours de lexercice, infrieur ou gal 10. Ces entreprises, qui ont la possibilit dadopter une prsentation simplifie, perdent cette facult lorsque cette condition nest pas remplie pendant deux exercices successifs. A moins quun changement exceptionnel nintervienne dans la situation du commerant, la prsentation des comptes annuels, comme les mthodes dvaluation retenues, ne peuvent tre modifies dun exercice lautre. Si des modifications interviennent, elles doivent tre dcrites et justifies dans lannexe. A leur date dentre dans le patrimoine de lentreprise, les biens acquis titre onreux sont enregistrs leur cot dacquisition, les biens titre gratuit leur valeur vnale et les biens produits leur cot de production. Pour les lments dactif immobilis, les valeurs retenues dun inventaire doivent, sil y a lieu, tenir compte des plans damortissement. Si la valeur dun lment de lactif devient infrieure sa valeur nette comptable, cette dernire est ramene la valeur dinventaire la clture de lexercice, que lapprciation soit dfinitive ou non. Cest lapplication du principe de prudence comptable. Les biens fongibles sont valus, soit leur cot moyen pondr dacquisition ou de production, soit en considrant que le premier bien sorti est le premier bien entr, selon le systme FIFO, first in first out. La plus value constate entre la valeur dinventaire dun bien et sa valeur dentre nest pas comptabilise. Sil est procd une rvaluation de lensemble des immobilisations corporelles et financires, lcart de rvaluation entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable ne peut tre utilise compenser les pertes. Cet cart est inscrit, distinctement, au passif du bilan. Les lments dactif et de passif doivent tre valus sparment : aucune compensation ne peut tre opre entre les postes dactif et de passif du bilan, ou entre les

postes de charge et de produit du compte de rsultat. Le bilan douverture dun exercice doit correspondre au bilan de clture de lexercice prcdent. Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur tablissement, le commerant, personne physique ou morale, est prsum poursuivre ses activits. Mme en cas dabsence ou dinsuffisance du bnfice, il doit tre procd aux amortissements et provisions ncessaires. Il doit tre tenu compte des risques et des pertes intervenus au cours dun exercice antrieur, mme sils sont connus entre la date de la clture dun exercice et celle de ltablissement des comptes. Seuls les bnfices raliss la date de clture dun exercice peuvent tre inscrits dans les comptes annuels, notamment aprs inventaire ; le bnfice ralis sur une opration partiellement excute, mais il faut quelle ait t accepte par le cocontractant, que sa ralisation soit certaine et quil est possible, au moyen de documents comptables prvisionnels, dvaluer, avec une scurit suffisante, le bnfice global de lopration. Les documents comptables sont tablis en euros et en langue franaise. Ils doivent tre conservs pendant dix ans. Ces documents comptables, et linventaire, sont tablis et tenus, sans blanc ni altration daucune sorte. La comptabilit, rgulirement tenue, peut tre admise en justice, pour faire preuve, entre commerants, pour fait de commerce. Si elle a t irrgulirement tenue, elle ne peut tre invoque par son auteur son profit. La communication des documents comptables ne peut tre ordonne en justice, que dans des affaires de succession, de partage des socits, de procdures collectives. Toutes ces dispositions sont prvues dans la loi de 1983.

2. Les dispositions rglementaires


On opposait autrefois les livres que le commerant devait obligatoirement tenir aux livres facultatifs. Les seuls livres obligatoires taient le livre-journal et le livre dinventaire. Un troisime livre, le grand livre, qui ntait que facultatif auparavant, a dsormais un caractre obligatoire. Les livres de commerce sont toujours le support juridique de la comptabilit des commerants, sachant que la question des documents comptables informatiss a t apprhende. Depuis 2007, un document doit tre tabli, ds lors quil est ncessaire la comprhension du systme de traitement et la ralisation des contrles. Ce document doit donc tre conserv, aussi longtemps quest exige la prsentation des comptes auxquels il se rapporte. Le livre journal et le livre dinventaire peuvent tre, la demande du commerant, tre cts et paraphs par le greffier du tribunal de commerce ; chaque livre reoit un numro didentification, qui est rpertori par le greffier, sur un registre spcial. Il sagit donc dune facult : le commerant peut demander ce que ses livres soient cts ou paraphs par le greffier. Chaque livre reoit un numro didentification, rpertori par le greffier. Des documents informatiques crits devront tre dats par des systmes garantissant leur preuve. Les mouvements affectant le patrimoine de lentreprise sont enregistrs, et opration par opration, jour par jour, sur le livre journal. Tout enregistrement comptable prcise lorigine, le contenu, et limputation de chaque donne, ainsi que les rfrences de la pice justificative quil appuie. Des oprations de mme nature peuvent tre rcapitules en une pice unique.

Certaines personnes physiques, places sous le rgime rel simplifi dimposition, et celles qui sont soumises au rgime dimposition de la micro-entreprise, peuvent procder lenregistrement comptable, des encaissements et des paiements, en retenant la date dopration figurant sur le relev qui leur est adress par leur banquier. Les critures du livre journal sont portes sur le grand livre, et ventiles suivant le plan comptable du commerant. Si le commerce a une grande activit, un livre ne va pas suffire. Pour cette raison, le livre journal et le grand livre sont dtaills en autant de journaux auxiliaires et de livres auxiliaires que les besoins du commerant lexigent. Les critures portes sur ces journaux et livres auxiliaires doivent tre centraliss au moins une fois par mois, sur le livre journal et le grand livre. Il est prcis que les personnes physiques places sous le rgime rel simplifi dimposition, peuvent centraliser ces critures tous les trois mois. Linventaire est un relev de tous les lments dactif au regard desquels sont mentionnes la quantit et la valeur de chacun deux la date de linventaire. Ces donnes dinventaire sont regroupes sur le livre dinventaire, et distingues selon leur nature, ce livre dinventaire devant tre suffisamment dtaill pour justifier le contenu de chacun des postes du bilan. Les comptes annuels sont transcrits chaque anne sur le livre dinventaire, sauf lorsquils doivent tre publis en annexe, au RCS. Les personnes physiques soumises au rgime dimposition de la micro-entreprise peuvent ne pas tablir de comptes annuels. Elles sont dispenses de tenir un livre journal, un grand livre et un livre dinventaire. Depuis 2008, elles doivent simplement tenir un livre chronologique du montant et de lorigine des recettes, en distinguant les rglements en espce des autres rglements, et en indiquant les rfrences des pices justificatives. Si leur activit sy prte, elles doivent tenir un registre prsentant le dtail de leur achat. Pour les personnes physiques, elles peuvent tenir un livre aux pages numrotes sur lesquelles elles inscrivent le montant de leur recette professionnelle, suivant leur date dencaissement mais en distinguant les rglements en espce des rglements dune autre nature. Il y a, globalement, trois catgories dentreprises : les grosses entreprises, soumises au rgime du rel dimposition, dont le chiffre daffaire est suprieur 763 000. Il y a ensuite les entreprises moyennes, qui ont un chiffre daffaires compris entre 763 000 et 76 000, et soumises au rgime du rel simplifi. Viennent les petites entreprises, soumises au rgime de la micro-entreprise, en dessous des seuils. En fonction du rgime dimposition, des documents comptables doivent tre produits, ou non. Plus lentreprise sera petite, moins il y aura dobligations de documents comptables.

B. La sanction du non-respect de lobligation comptable


Aucune sanction nest prvue en cas de non tablissement des livres obligatoires. Des sanctions sont tout de mme prvues dans certaines situations particulires. Cest essentiellement le droit des procdures collectives qui organise ces sanctions.

1. Les sanctions civiles


Outre le fait que les documents irrguliers ne peuvent servir de preuve, il existe des sanctions personnelles, que sont la faillite personnelle et des mesures dinterdiction ; depuis la

loi du 25 janvier 1985, aujourdhui codifie dans le code de commerce, partir du moment o une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle lgard des personnes physiques commerantes ou ayant une activit artisanale, lgard des agriculteurs ou de toute autre personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, lgard des personnes physiques dirigeant de droit ou de fait des personnes morales, reprsentantes permanentes des personnes morales. Depuis 1985, la faillite personnelle pourra tre prononce si ces personnes ont fait, soit disparatre des documents comptables, soit nont pas tenu de comptabilit lorsque les textes applicables leur en faisaient application, soit ont tenu une comptabilit fictive manifestement incomplte ou irrgulire, au regard des dispositions applicables (article L653-5 du code de commerce). La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler, directement ou indirectement, toute entreprise, commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute entreprise ayant une activit indpendante et toute personne morale. Le tribunal peut, en outre, prononcer lincapacit dexercer une fonction publique lective. Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou linterdiction, il fixe la dure de la mesure, qui ne peut tre suprieure quinze ans. Il peut galement ordonner lexcution provisoire de sa dcision. Les dchances et les interdictions cessent de plein droit au terme fix, sans quil y ait besoin de prononcer un jugement pour les lever.

2. Les sanctions pnales


Le droit des procdures collectives prvoit dj que celui qui viendrait transgresser lune des interdictions prononces fait encourir son auteur deux ans demprisonnement et 375 000 damende. Toutefois, toujours en cas douverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les commerants qui ont, soit tenu une comptabilit fictive, soit qui ont fait disparatre des documents comptables de lentreprise ou de la personne morale, soit qui se sont abstenues de tenir toute comptabilit lorsque les textes applicables en font obligation, soit, depuis 1994, qui ont tenu une comptabilit manifestement incomplte ou irrgulire au regard des dispositions lgales. La banqueroute est un dlit pnal. Depuis 1992, les peines ont t renforces : la peine demprisonnement est de cinq annes, lamende de 75 000. La complicit est, en principe, assortie des mmes peines ; si lauteur ou le complice est un dirigeant dune entreprise prestataire de services dinvestissements, les peines sont portes sept ans et 100 000. En dehors du cadre des procdures collectives, plus gnralement, le droit des socits vient sanctionner lomission dtablir les documents comptables annuels, ce qui expose les dirigeants des socits commerciales concernes une amende de 9 000. Toutefois, de tels agissements peuvent aussi tre constitutifs de faux et dusage de faux, qui exposent alors son auteur, selon le code pnal, une amende de 45 000 et une peine demprisonnement de trois ans. Les personnes morales peuvent tre dclares coupables, et sanctionnes. Le code gnral des impts prvoit certaines sanctions pnales, galement. Ainsi, les critures omises, inexactes ou fictives du livre journal et du livre dinventaire font encourir, leur auteur, une amende pouvant aller jusqu 75 000 et un emprisonnement de cinq annes. Celui-ci peut en outre tre priv des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalits

prvues par le code pnal. Il faut galement voquer lordonnance du 30 janvier 2009, qui vient prohiber le paiement dune dette suprieure un montant fix par dcret, et, tenant compte de la finalit professionnelle de lopration, qui ne peut plus tre effectue en espce. Le paiement des salaires est soumis la mme interdiction.

Sous-titre III : Le fonds de commerce


Le fonds de commerce est un ensemble de biens, dlments organiss par le commerant, pour lexploitation de son commerce. Le fonds de commerce constitue un ensemble qui a une individualit propre, par rapport aux lments qui le composent. Bien que la notion de fonds de commerce soit une notion fondamentale du droit commercial, curieusement, elle ne figure pas dans le code de commerce. Elle a dgage par la pratique commerciale ; le lgislateur la reprend dans plusieurs lois, en 1872, pour imposer les mutations de fonds de commerce, en 1898, pour organiser le nantissement ; la loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement de fonds de commerce, la loi du 29 juin 1935 relative au prix de vente du fonds de commerce, la loi du 20 mars 1956, qui soccupe de la locationgrance du fonds de commerce. A ces lois, il convient dajouter les rgles relatives au bail commercial ; cest notamment le dcret du 30 septembre 1953, modifi plusieurs reprises, qui est codifi dans le code de commerce. Assez curieusement, aucun de ces textes ninstaure vritablement une rglementation globale du fonds de commerce, en tant que proprit du commerant. Ces textes se rapportent, en fait, soit aux oprations qui peuvent porter sur le fonds, soit au bail de limmeuble dans lequel le fonds est exploit. Mme si les dispositions relatives aux baux de locaux en matire commerciale sont connues sous le nom de dispositions relatives la proprit commerciale, il ne sagit pas, proprement parler, de la proprit du fonds de commerce. La proprit commerciale dont il est question ici est le droit, pour le commerant locataire du local o est exploit son fonds, dobtenir du bailleur le renouvellement de son bail, lorsquil arrive expiration, ou, dfaut de renouvellement, dobtenir une indemnit dviction.

Chapitre I : La notion de fonds de commerce


On peut apprhender la notion de fonds de commerce au travers de ses lments et de sa nature juridique.

Section premire : Les lments du fonds de commerce


1er Les lments corporels du fonds de commerce
Ils sont les moins importants pour le fonds de commerce. On distingue le matriel et loutillage et les marchandises. Le matriel et loutillage sont des biens meubles qui servent lexploitation du fonds, et les marchandises sont destines tre vendues.

2nd Les lments incorporels du fonds de commerce


Au nombre de ces lments incorporels, la clientle doit tre distingue, car les autres lments incorporels vont prcisment avoir pour fonction dattirer la clientle.

A. La clientle
La clientle peut tre dfinie comme lensemble des personnes qui ont lhabitude de se fournir chez un mme commerant. Il existe deux sortes de clientles : une clientle objective et une clientle subjective. La clientle objective, ou achalandage, est la partie de la clientle qui est surtout attire par la situation gographique du fonds. La clientle subjective est celle qui sera attache, principalement, aux qualits personnelles commerant qui exploite le fonds. En raison de la puissance attractive de lachalandage, la doctrine tend distinguer, en opposant la virtualit de lachalandage la ralit de la clientle stricto sensu. En fait, cette distinction napporte pas grand-chose : lorsque le pouvoir attractif ne sexerce plus, il ny a plus de clients, donc plus de clientle et plus de fonds de commerce. La difficult vient du fait que lorsque le fonds de commerce a disparu, lachalandage subsiste comme subsistent les lments du fonds disparus, avec leur valeur intrinsque ; cet achalandage peut tre cd avec llment qui le gnre, mais sa valeur se confond alors avec celle de cet lment. En ralit, il ny a plus la valeur ajoute qui sattache la clientle stricto sensu et qui fait que le fonds de commerce nest pas uniquement la somme des lments qui le composent. Il est donc bien vident que la clientle reprsente une certaine valeur. Quand un commerant achte un fonds de commerce, il acquiert par l mme un droit sur la clientle qui fait partie du fonds de commerce. Ce droit va pouvoir tre protg contre les manuvres dloyales de ses concurrents, ou contre les ventuelles tentatives du vendeur visant rcuprer la clientle quil lui a cd. La doctrine nest pas unanime, pour faire figurer la clientle parmi les lments du fonds de commerce. Si, pour certains auteurs, la clientle apparat comme llment essentiel du fonds,

pour dautres, la clientle serait davantage un but recherch par le commerant quun vritable lment du fonds.

B. Les autres lments incorporels


Ils ne servent que de support la clientle : ainsi en va-t-il du nom commercial, de lenseigne, du droit au bail, ou encore des droits de proprit industrielle.

1. Le nom commercial
Le nom commercial est le nom sous lequel le commerant va exploiter son fonds de commerce. Il sagira, le plus souvent, du nom patronymique, mais il peut aussi sagir du prnom ou dun nom de pure fantaisie. Le nom commercial est cessible. Il faut voquer le problme du nom patronymique, envisag comme nom commercial. En droit civil, le nom est un droit extrapatrimonial. Un principe fondamental veut que le nom patronymique soit incessible. Afin que lacqureur dun fonds de commerce puisse continuer le commerce sous le nom commercial de son prdcesseur, le droit commercial va permettre que le nom patronymique puisse tre cessible en qualit de nom commercial. Naturellement, lacqureur du fonds ne pourra utiliser le nom de son prdcesseur que dans un but strictement commercial. Cette continuation du nom commercial du prdcesseur doit tre apparente. Le nom commercial est protg, contre son usage, par la concurrence, et contre les confusions que les concurrents pourraient entretenir dans lesprit de la clientle, en utilisant un nom commercial prsentant des ressemblances. En matire de commerce lectronique ou simplement pour communiquer, il peut tre intressant, pour une entreprise, douvrir un site internet et, pour dnommer ce site, il faut choisir un nom de domaine : ce peut tre le nom de lentreprise, la marque principale, un nom patronymique. La question qui sest pose tait de savoir quelle tait la nature juridique du nom de domaine. La cour d'appel de Paris, le 19 dcembre 1995, considre quil sagit dun moyen technique dexploitation dune activit commerciale, il sagit donc dun lment dactif de lentreprise qui peut figurer parmi ses immobilisations.

2. Lenseigne
Il sagit, souvent, dune dnomination de pure fantaisie. Elle va servir, au mme titre que le nom commercial, rassembler la clientle. Lenseigne se confond, parfois, avec le nom commercial ; cette enseigne est protge contre son usurpation et contre son imitation.

3. Le droit au bail
Il suppose un bail : le fonds doit tre exploit dans un immeuble lou, qui nappartient donc pas au propritaire du fonds. Le droit au bail est, juridiquement, un droit de crance, un droit personnel, que le commerant locataire a lencontre du propritaire bailleur de limmeuble. Si le commerant vend son fonds, il est normal que le droit au bail soit transmis lacqureur. Retenir une autre solution priverait lacqureur du local o tait exploit, jusqualors, le fonds de commerce, et lobligerait aller sinstaller ailleurs ; or, une dlocalisation du fonds de commerce entranerait la perte de la clientle.

Il est donc ncessaire que le droit quavait lancien locataire sur le local soit transmis, avec le fonds, au commerant acqureur.

4. Les droits de proprit industrielle


Il sagit des monopoles dexploitation ou dutilisation, qui font lobjet dune protection contre lusurpation, par le biais de laction en contrefaon. Pour lessentiel, ces droits de proprit industrielle sont les brevets dinvention, les marques de fabrique et les dessins et modles. Tels sont les principaux incorporels du fonds de commerce. Ils seront transmis lacqureur. Il peut y avoir dautres lments incorporels au sein desquels figurent des lments personnels au propritaire du fonds et qui, par consquent, ne seront pas transmis avec lui. Il en va ainsi des licences et des cartes professionnelles, qui, normalement, ont un caractre personnel. Toutefois, les licences des dbits de boisson sont transmises avec le fonds. En principe, les contrats passs par le commerant qui vend son fonds restent personnels celui-ci, et ne sont pas transmis lacqureur. Il y a des contrats qui seront transmis, avec le fonds lacqureur : il sagit des contrats de travail et des contrats dassurance relatifs au fonds. Certains fonds de commerce nont pas de marchandises, dautres nont pas de droit au bail, dautres nont pas de droits de proprit industrielle. Cependant, si tous ces lments ne sont pas ncessaires pour quil y ait fonds de commerce, il y a au moins un lment indispensable, en labsence duquel il ne peut y avoir de fonds. Pour certains auteurs, il sagirait de la clientle ; cependant, dautres auteurs ne considraient pas la clientle comme un vritable lment du fonds de commerce, mais comme le but recherch par le commerant, comme la raison dtre du fonds. Dans cette optique, et parmi les lments servant de support la clientle, cest llment le plus essentiel quil faut rechercher. Cet lment essentiel sera variable selon les circonstances. Ainsi, si le fonds est exploit dans un immeuble lou, le droit au bail pourrait tre vu comme llment fondamental dun tel fonds.

Section deuxime : La nature juridique du fonds de commerce

1er Une proprit incorporelle


La doctrine considre, aujourdhui, que le fonds de commerce constitue une proprit incorporelle. Il a dabord t considr comme une universalit de fait, puisquil constitue une entit autonome, par rapport aux lments qui le composent. Or, dans notre droit, il existe, prcisment, une notion qui permet de caractriser une runion dlments ayant une individualit propre : cest celle duniversalit, que lon rencontre propos du patrimoine. Le patrimoine se prsente comme tant un ensemble de biens, de droits, dobligations, dont une personne est titulaire. Il tait assez tentant dassimiler le fonds de commerce comme un patrimoine affect lexercice dun commerce. Une telle conception reste cependant critiquable, bien des gards. En droit franais, il y a dabord la thorie de lunit du patrimoine, thorie qui veut quune personne ne puisse avoir quun seul patrimoine, qui est son patrimoine personnel. Une personne ne peut donc dtacher une fraction de son patrimoine personnel pour laffecter son commerce. Dans les socits, cest la personnalit morale qui sera titulaire du patrimoine. Lautre critique que lon peut lever est que le patrimoine est considr, ensuite, comme une universalit de droits. Le patrimoine est compos, la fois, dun actif et dun passif. Toutefois, le fonds de commerce, lui, nest compos que dlments dactif. Les dettes nen font jamais partie. Il en rsulte que le fonds de commerce ne peut pas tre un patrimoine, et partant, une universalit de droits. Il convient dobserver, dabord, que dans le rapport Marini de 1996, il a t fait tat, pour la premire fois, dun patrimoine fiscal daffectation pour les commerants, et quun projet de loi de dbut 2009 envisage la cration dune entreprise patrimoine affect, qui serait dfinie, dans le code de commerce, dans larticle 528-1. Le patrimoine affect serait constitu de droits et de srets. Il est prvu quune personne ne pourrait bnficier que dune seule entreprise patrimoine affect : une procdure de dclaration naurait deffet qu lgard des crances nes postrieurement la dclaration de cette publication. Laffectation des biens communs et indivis est subordonne linformation expresse du conjoint ou du partenaire. La comptabilit serait autonome et spare avec, obligatoirement, une ouverte de comptes bancaires spars, qui serait propre lentreprise patrimoine affect. Il est galement prvu que le dcs du dclarant emporterait rvocation de la dclaration daffectation, sauf reprise de lentreprise patrimoine affect par un hritier. Il a t envisag de se rabattre sur la notion duniversalit de fait pour caractriser le fonds de commerce, mais la notion duniversalit de fait ne correspondait pas grand-chose. Pour cette raison, on a fini par labandonner pour finir par considrer le fonds de commerce comme une proprit incorporelle, car le propritaire du fonds de commerce est vritablement le matre des lments incorporels qui vont servir attirer la clientle, et car les lments essentiels du fonds sont des lments incorporels.

2nd Le fonds de commerce est un meuble incorporel

Comme les divers lments du fonds de commerce font tous partie de la catgorie des biens meubles, on comprendra que le fonds de commerce ait pu tre rattach la catgorie des meubles. Les immeubles ne font jamais partie du fonds de commerce. Il faut situation la notion de fonds de commerce par rapport la notion dentreprise. La notion de fonds de commerce se distingue de celle dentreprise sur au moins deux points. Tout dabord, la notion de fonds de commerce est une notion strictement juridique, alors quil nexiste pas de notion juridique dentreprise. Lentreprise est une notion conomique et sociale, mais pas une notion juridique. De surcrot, la notion dentreprise est beaucoup plus vaste que celle de fonds de commerce. Lentreprise est lensemble de tous les lments, matriels et humains, regroups et organiss par le commerant, pour laccomplissement de son activit conomique. Le fonds de commerce ne comprend pas tous les lments matriels et humains agencs par le commerant, pour laccomplissement de son activit. Il y a des lments matriels, qui vont figurer parmi les composantes de la notion dentreprise, alors quils ne font pas partie de la notion de fonds de commerce. Cest le cas des immeubles, utiliss pour la notion de fonds de commerce. Tel est galement le cas pour les lments humains fondamentaux dans le cadre de lentreprise, les salaris, alors que cela ne fait pas spcialement partie des lments du fonds de commerce. Il ne faut pas non plus confondre entreprise et socit. Des entreprises sont exerces sous une forme sociale, tandis que dautres sont individuelles, exerces par une personne physique.

Chapitre II : La protection du fonds de commerce


Le commerant qui perd sa clientle perd, en quelque sorte, son fonds de commerce. Pour cette raison, une protection de la clientle sest avre ncessaire pour protger le fonds de commerce. Cette clientle peut tre menace dans diffrentes occasions, notamment par un concurrent qui la dtourne son profit. Elle peut aussi tre menace par le bailleur de limmeuble dans lequel le fonds est exploit, qui pourrait tre tent de refuser le renouvellement du bail commercial. Le commerant qui exploite son fonds dans un immeuble lou doit pouvoir obtenir le renouvellement de son bail ; dfaut, le commerant priv de son local serait oblig daller se rinstaller ailleurs, o il pourrait reconstituer sa clientle. Peut tre envisage une protection contre la concurrence et une protection contre le bailleur de limmeuble.

Section premire : La protection contre la concurrence

Cette protection peut tre lgale, conventionnelle, jurisprudentielle.

1er La protection lgale


La libert du commerce et dindustrie, et son corollaire, la libre concurrence, sont les principes directeurs du commerce. Cependant, il a t ncessaire que le lgislateur pose certaines rgles, pour viter les abus du libralisme sauvage , et pour runir les conditions dune saine mulation.

A. En droit franais
Les volutions du lgislateur sont assez variables, puisquelles dpendent de la conjoncture conomique et politique. Selon que lon sera en priode dconomie librale ou dconomie dirige, elles seront sensiblement diffrentes ; bien entendu, le lgislateur se manifester davantage en priode dconomie dirige. La loi dite Royer, du 27 dcembre 1973, vient consacrer, pour la premire fois, plusieurs dispositions amliorant la concurrence. Aprs cette loi, lordonnance du 1er dcembre 1986, relative la libert des prix et de la concurrence, vient retoucher la matire, en prohibant certaines pratiques anticoncurrentielles : actions concertes, ententes, expresses ou tacites, coalitions, etc. lorsquelles ont pour objet ou pourraient avoir pour effet dempcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march. Cela comprend galement lexploitation abusive dune position dominante sur un march, ou encore de lexploitation abusive de ltat de dpendance conomique dune entreprise. Ce sont les articles 6 et 7 de lordonnance de 1986 qui sont aujourdhui codifis dans le code de commerce, aux articles L420-1 et L420-2. Il y a une autre loi du 1er juillet 1996, sur la loyaut et lquilibre des relations commerciales, qui est venue modifier le dispositif, le complter. Elle a t suivie, quelques jours plus tard, par la loi Raffarin du 5 juillet 1996, sur le dveloppement du commerce et de lartisanat.

1. Les pratiques interdites


a. Les pratiques individuelles Plusieurs pratiques individuelles faussent le jeu de la concurrence ; il y a, dabord, le para-commercialisme. Cest le fait davoir une activit de vente, sur le domaine public, sans autorisation. Ces ventes sauvages constituent une contravention de 5e classe (1 500 damende) ; les agents de la Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, et le tribunal, peuvent ordonner la confiscation pure et simple des produits, ou encore condamner lauteur de linfraction verser, au trsor public, le montant de la valeur des produits consigns. Une autre pratique est une pratique commerciale dloyale, trompeuse ou agressive. Cest la loi du 3 janvier 2008 qui est venue prohiber ce type de pratiques. Au titre des pratiques commerciales, dloyales ou trompeuses, dabord, la pratique est ainsi dloyale

lorsquelle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, et quelle altre, ou est susceptible daltrer, de manire substantielle, le comportement conomique du consommateur, normalement inform et raisonnablement attentif et avis, lgard dun bien ou dun service. La pratique est trompeuse, notamment lorsquelle cre, ou risque de crer, une confusion avec un autre bien ou service. Par pratique trompeuse, le commerant dissimule, omet ou fournit de faon inintelligible, ambige, une information substantielle, en vertu de larticle L121-1 nouveau du code de la consommation. Au titre des pratiques commerciales agressives, ce sont des pratiques qui dcoulent de sollicitations rptes et insistantes, ou de lusage dune contrainte physique ou morale, ds lors que cest de nature altrer, de manire significative, la libert de choix dun consommateur. Outre les sanctions pnales encourues, le contrat conclu la suite dune pratique commerciale agressive et nul et de nul effet, en vertu de larticle L122-15 nouveau du code de la consommation. Il y a des pratiques anticoncurrentielles stricto sensu. On y range, traditionnellement, les prix abusivement bas, ou prix prdateurs. Elles sont prvues larticle L420-5 du code de commerce. Il y a galement les prix de revente minimum imposs, ou conseills. Il y a, par ailleurs, des pratiques discriminatoires, qui sont constitues par le fait de pratiquer, lgard dun partenaire conomique, ou dobtenir de lui, des prix, des dlais de paiement, des modalits de vente ou dachat discriminatoires, et non justifies par des contreparties relles. Cest galement le fait dobtenir, ou de tenter dobtenir, un avantage, condition pralable la commande, sans lassortir dun engagement crit, sur un volume dachat proportionn. Cest le fait, galement, dobtenir ou de tenter dobtenir, sous la menace dune rupture brutale des relations, des prix, des dlais de paiement, des modalits de vente, manifestement drogatoires aux conditions gnrales de vente. Cest encore le fait de rompre brutalement une relation commerciale tablie, sans pravis crit. Cest le fait, galement, de participer, directement ou indirectement, la violation de linterdiction de revente hors rseau, faite un distributeur li par un accord de distribution slective ou exclusive. Toutes ces pratiques discriminatoires sont des fautes, de nature engager la responsabilit civile de leur auteur, dans les conditions de droit commun. b. Les pratiques collectives On retrouve les ententes prohibes. Ce sont celles de lordonnance du 1er dcembre 1986, c'est--dire celles qui limitent le libre exercice de la concurrence, en faisant obstacle une libre fixation des prix ; en limitant ou en contrlant la production des dbouchs de progrs techniques ; en rpartissant les marchs ou les sources dapprovisionnement. Cette liste nest pas limitative ; cest, aujourdhui, lautorit de la concurrence, ancien conseil de la concurrence, qui apprcie, au cas par cas 6. Il y a galement labus de position dominante7. Labus de dpendance conomique se trouve dans les relations contractuelles de deux entreprises ; lun des cocontractants, le plus fort conomiquement, va imposer ses conditions au plus faible, qui est oblig de les accepter.
6

Cass. Com. 18 mai 1993 : Les systmes de prix imposs faussent le jeu de la concurrence / Conseil de la concurrence, 10 mars 1992 : Il y a distorsion de concurrence lorsque les oprateurs condamns ont procd un partage de clientle sur le march national CA Paris, 17 octobre 1990 : Le fait de pouvoir sabstraire des contraintes du march et dobliger les concurrents saligner sur son propre comportement est constitutif dun abus de position dominante.

2. Les drogations
Il existe des pratiques qui, bien quanticoncurrentielles, seront considres comme rgulires. Ce sont celles qui sont prvues par les textes spciaux, ainsi que celles qui contribuent au progrs conomique ; tant prcis que, dans le doute, un avis peut toujours tre demand lautorit de la concurrence.

3. La sanction des pratiques anticoncurrentielles


a. La saisine de lautorit de la concurrence Historiquement et chronologiquement sont apparues, dabord, la commission technique des ententes, qui est devenue, en 1977, la commission de la concurrence, qui est devenue, son tour, conseil de la concurrence en 1986. Cest cette date que le conseil de la concurrence a t dot dun pouvoir de sanction. La loi du 4 aot 2008, en a transform ce conseil en autorit de la concurrence. Il y a 17 membres, nomms pour cinq ans. Auparavant, les membres taient nomms pour six ans. Il y avait huit magistrats, quatre personnalits comptentes en la matire et cinq personnalits reprsentant les diffrents secteurs dactivit. Avec lautorit de la concurrence, la composition a t trs sensiblement modifie : il y a dabord un prsident, nomm en raison de sa comptence dans les domaines juridique et conomique, aprs avis des commissions du Parlement comptentes. A ct de ce prsident, il y a six membres ou anciens membres du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes, ou des autres juridictions administratives ou judiciaires. Il y a cinq personnalits choisies en raison de leur comptence et cinq personnalits exerant ou ayant exerc leur activit dans les secteurs de la production, de la distribution, de lartisanat, des services ou des professions librales. Quatre vice-prsidents sont dsigns parmi les membres du collge, dont au moins deux parmi les magistrats. On peut y voir un recul du nombre de magistrats, et donc un recul quant lautorit des dcisions de cette autorit. Auparavant, le Conseil de la concurrence avait un rle consultatif pour tout ce qui concerne la concurrence. Le gouvernement devait le consulter lorsquun texte tait susceptible davoir une incidence sur la concurrence. Il avait aussi un rle dcisoire. Depuis 1986, il pouvait dcider de sanctions pcuniaires. Lautorit de la concurrence a un rle consultatif, lgard du gouvernement ; les commissions parlementaires peuvent galement la consulter sur les propositions de loi, ainsi que sur toutes questions concernant la concurrence. Un avis peut lui tre demand par les collectivits territoriales, par les organisations professionnelles et syndicales, par les organisations de consommateurs agrs, par les chambres dagriculture, par les chambres de mtiers, de commerce et dindustrie, mais galement par la haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur internet, HADOPI. Elle est obligatoirement consulte par le gouvernement, sur tout projet de texte rglementaire instituant un rgime nouveau, ayant directement pour effet, premirement, de soumettre lexercice dune profession ou laccs un march des restrictions quantitatives, deuximement, dtablir des droits exclusifs dans certaines zones, troisimement, ayant pour effet dimposer des pratiques uniformes en matire de prix ou de conditions de vente. Lautorit de la concurrence peut galement tre consulte par les juridictions, sur les

pratiques anticoncurrentielles. Elle ne peut donner un avis quaprs une procdure contradictoire, sauf si elle dispose dinformations dj recueillies au cours dune procdure antrieure. Cette autorit peut galement recommander au ministre charg de lconomie, ou au ministre charg du secteur concern, de mettre en uvre les mesures ncessaires lamlioration du fonctionnement concurrentiel des marchs. Lautorit de la concurrence intervient galement dans les oprations de concentration. Elle se substitue au ministre charg de lconomie, qui avait, avant, cette fonction. Elle doit se prononcer sur lopration de concentration, dans un dlai de 25 jours ouvrs compter de la rception de la notification complte. Si lopration de concentration fait lobjet dun examen approfondi, le lgislateur a prvu, dans ce cas, que lautorit de la concurrence prend une dcision dans un dlai de 65 jours ouvrs, compter de louverture de cet examen. Si une opration de concentration a t ralise sans tre notifie, lautorit de la concurrence peut enjoindre, sous astreinte, aux parties, de notifier lopration, moins de revenir ltat antrieur la concentration. En outre, lautorit peut infliger, aux personnes qui incombait la charge de notifier lopration, une sanction pcuniaire, dont le montant maximum slve, pour les personnes morales, 5% de leur chiffre daffaires hors taxe, ralis en France, augment, le cas chant, de celui qua ralis, en France, durant la mme priode, la partie acquise. Quant aux personnes physiques, la mconnaissance de lobligation notifie est sanctionne par une sanction pcuniaire dun million et demi deuros. En matire de concurrence, cela est diffrent. La saisine de lautorit de la concurrence est assez large. Le ministre charg de lconomie peut le saisir, ainsi que les entreprises intresses, qui vont sestimer victimes, les collectivits locales, les organisations professionnelles ou syndicales. Les associations de consommateurs agres, les chambres dagriculture, de commerce et dindustrie, les chambres de mtier, et HADOPI. Elle peut sautosaisir doffice. Toutefois, lautorit de la concurrence peut dclarer, par dcision motive, la saisine irrecevable, pour dfaut dintrt ou de qualit agir. La procdure doit respecter les principes directeurs du procs. Il faudra donc respecter le principe du contradictoire. Lautorit de la concurrence va notifier les griefs aux intresss et aux commissaires du gouvernement. Elle va dsigner un ou plusieurs rapporteurs qui, aprs enqute, tabliront un rapport. Ce rapport sera ensuite notifi aux intresss, aux commissaires du gouvernement et aux ministres concerns. Les intresss disposent de deux mois pour tablir un mmoire en rplique, prorogeable dun mois lorsque des circonstances exceptionnelles le dfinissent. Il existe une procdure simplifie qui permet au rapporteur gnral de lautorit de la concurrence de dcider, aprs notification des griefs aux intresss, que laffaire sera juge sans tablissement de rapport, en vertu de larticle L463-3 du code de commerce. Le rapporteur gnral de lautorit de la concurrence peut refuser, une partie, la communication ou la consultation de certaines pices, ou de parties de certaines pices, si cela met en jeu le secret des affaires dautres personnes. En un tel cas, une version non confidentielle et un rsum des pices sont toutefois accessibles la partie. Les sances de lautorit de la concurrence ne sont pas publiques. Il faut voquer la question de la prescription. Lautorit ne peut tre saisie de faits remontant plus de cinq ans. Lorsque le juge est saisi, les actes interruptifs de la prescription

de laction publique, en matire de dlits de concurrence, sont galement interruptifs de la prescription devant lautorit de la concurrence. La prescription est acquise, en toute hypothse, lorsquun dlai de 10 ans, compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle, sest coul, sans que lautorit de la concurrence ait statu sur celle-ci. Lautorit peut prononcer une injonction de mettre fin la pratique anticoncurrentielle, ou de la modifier. Elle peut galement prononcer une sanction pcuniaire lourde : depuis 2001, lentreprise peut tre condamne une sanction pcuniaire quivalant un maximum de 10% du chiffre daffaires mondial. Pour les particuliers, le maximum est de 3 millions deuros. Il existe, cependant, certains tempraments, si lentreprise ne conteste pas les griefs. Le rapporteur gnral peut proposer lautorit de prononcer la sanction pcuniaire, en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti. En autre temprament, si lentreprise a contribu tablir la ralit de la pratique prohibe, une exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires peut tre accorde. Si lautorit statue selon la procdure simplifie, la sanction pcuniaire ne peut excder 750 000 pour chacun des auteurs des pratiques prohibes. La publication de la dcision peut tre ordonne. Lautorit de la concurrence peut aussi saisir le parquet, en vue de sanctions pnales. Un recours contre la dcision de lautorit est possible ; certaines conditions. Dabord, ce recours doit tre form, au maximum, dans les 10 jours compter de la notification de la dcision. Ce recours ne peut tre form que devant la cour d'appel de Paris, qui dispose, en la matire, dune comptence exclusive. b. Les actions en rparation Les juridictions civiles peuvent galement tre saisies pour un problme de concurrence. Ce serait une action en dommages et intrts de droit commun. La faute est le comportement anticoncurrentiel. Le prjudice est plus dlicat pour le juge quand il sagit dvaluer un manque gagner. c. La saisine du ministre public Le ministre public pourra tre saisi en vue de la condamnation pnale de la personne, notamment de la personne physique qui a pris frauduleusement part la pratique prohibe. Il peut tre saisi par lentreprise victime, tre saisi par la DGCCRF. La saisine peut galement avoir lieu par lautorit de la concurrence. La condamnation peut aller jusqu quatre ans demprisonnement et de 75 000 damende. d. Le ministre charg de lconomie Il peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme ces pratiques anticoncurrentielles, lorsque ces pratiques affectent un march de dimension locale. Ne concernent pas deffet relevant des articles 81 et 82 du trait instituant la Communaut europenne. Le ministre charg de lconomie intervient aussi sous rserve que le chiffre daffaires hors taxe ne dpasse pas 50 millions deuros et que le chiffre daffaires cumul de

ces auteurs ne dpasse pas 100 millions deuros. Le ministre peut galement, en dehors de son pouvoir dinjonction, leur proposer de transiger. Le montant de la transaction ne peut excder 75 000 ou 5% du dernier chiffre daffaires connu en France, si cette valeur est plus faible.

B. Les dispositions supranationales


1. Le droit de lUnion europenne
Larticle 81 du trait de Rome prohibe les ententes qui ont pour objet, ou pour effet, dempcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Sont toutefois possibles des ententes ayant pour objet damliorer lactivit conomique ou la distribution, et procurer un avantage au consommateur. Il y a, comme en droit interne, des bonnes et des mauvaises ententes. Dans le trait dAmsterdam, on trouve cette disposition larticle 81 du trait de Rome. Des drogations peuvent tre accordes par la Commission europenne par dcision individuelle aprs notification par les entreprises, de leurs ententes, ou par catgories ; la Commission prend alors un rglement. Larticle 82 du trait de Rome interdit le fait, pour une ou plusieurs entreprises, dexploiter, de faon abusive, une position dominante sur le march commun. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister imposer, dans le prix dachat ou de vente, des conditions de transaction non quitables, ou limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique, au prjudice des consommateurs ; appliquer lgard des partenaires commerciaux des conditions ingales prestations quivalentes, ou encore subordonner la conclusion de contrats lacceptation de prestations supplmentaires, sans liens avec lobjet du contrat ; La Commission a pour mission, sous le contrle de la CJUE, de veiller ce que linterdiction des ententes soit respecte dans lUnion. La saisine est possible par les Etats membres, par les particuliers, ou encore doffice. La Commission procde galement des enqutes, et dispose dun pouvoir dinvestigation tendu. Avant de prendre ses dcisions, elle doit mettre les entreprises en mesure de faire valoir leurs points de vue. Si la dcision de la Commission est une dcision de classement ou une dcision qui ne reconnat pas lentente ou labus interdit, il est toujours possible de poursuivre, devant les juridictions nationales, conformment au droit interne. Si la dcision de la Commission reconnat la drogation, celle-ci est aussi valable en France. Si la dcision est de condamnation, la Commission dispose du pouvoir dinjonction de mettre fin linfraction, et du pouvoir de prononcer une amende, dont le montant est, au maximum, de 10% du chiffre daffaires. Une juridiction nationale ne peut sexempter de la dcision de la Commission.

2. Le droit international
Il sagit surtout des codes de conduite. On peut voquer, par exemple, la charte de La Havane, de 1948, les travaux de la Confrence des Nations Unies sur le Commerce et le Dveloppement, qui a labor un code international de conduite pour le transfert de technologies, et un code de conduite sur les pratiques commerciales restrictives.

2nd La protection par le contrat

Ici, ce sont les intresss eux-mmes qui organiseront la protection contre les distorsions de concurrence quils craignent de subir. Ils y parviendront par le biais dune convention. Tel est le cas des clauses de non rtablissement contenues dans les ventes de fonds de commerce. Cest une clause par laquelle le vendeur du fonds soblige, lgard de lacqureur, ne pas se rtablir dans un commerce similaire, proximit du fonds quil vend. Une telle clause peut tre valablement stipule, condition quelle soit limite dans le temps, dans lespace et dans son objet. Si la dure est trop longue, par exemple, la nullit sera encourue. Dans lespace, le primtre est variable selon les circonstances, lactivit. Dans son objet, elles doivent tre cantonnes aux domaines qui entraneraient un prjudice pour le bnficiaire. On trouve aussi ces clauses dans dautres contrats, notamment dans le contrat de travail. Le travailleur va sengager ne pas travailler chez un concurrent, ou ne pas stablir son compte. A dfaut, il y aura une indemnit, qui pourra tre due, par le fautif, c'est--dire par lemployeur qui a dbauch ce personnel, ou encore celui qui sinstalle son compte. Cette clause est surtout juge intressante pour le personnel que lon considre comme stratgique. Outre la limitation dans le temps ou dans lespace, ou depuis par un arrt de la chambre sociale du 4 janvier 1994, elle ne doit pas non plus tre disproportionne par rapport lobjet du contrat. Cette question est constamment reprise par la jurisprudence. Un arrt de la chambre sociale du 12 janvier 1999 a dcid que le double choix du domicile personnel et familial est une libert fondamentale ; une restriction cette libert, par lemployeur, nest valable qu la condition dune protection des intrts lgitimes de lentreprise, et contingente au but poursuivi par cette clause. Cette clause doit galement, depuis un arrt de la chambre sociale du 10 juillet 2002, tre rmunre par lemployeur, et ce peine de nullit. Depuis la loi du 1er aot 2003, larticle L121-9 du code du travail prvoit que, nonobstant toute stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire, aucune clause dexclusivit ne peut tre oppose par son employeur au salari qui cre ou reprend une entreprise pendant une dure dun an, compter, soit de son inscription au RCS, soit de sa dclaration de dbut dactivit professionnelle, agricole ou indpendante. Lorsquil y a un cong pour la cration ou la reprise dentreprise et que ce cong fait lobjet dune prolongation, linopposabilit de la clause de non concurrence est prsume sappliquer jusquau terme de la prolongation. Toutefois, le salari reste soumis lobligation de loyaut lgard de son employeur. Dans dautres contrats, tels que le bail commercial, par exemple, le bailleur peut sengager ne pas louer un local dans le mme immeuble, un concurrent qui exercerait le mme commerce ou la mme activit. Les personnes concernes sont alors les bnficiaires comme les ayants-droit. Sont galement concerns le dbiteur de lobligation de non concurrence, ainsi que ses ayants-cause et toute personne ayant agi pour son compte. La protection conventionnelle peut toutefois avoir des effets pervers. Laccord de volont ralis pour stipuler une clause de non concurrence, afin dviter quun commerant ne dtourne la clientle cde, peut tre utilise dautres fins, et notamment pour fausser le jeu de la concurrence. Cest le cas des ententes dans un secteur, notamment pour pratiquer des tarifs levs. Laccord vise fausser, voire supprimer le jeu de la concurrence.

Ces pratiques, qui sont davantage le fait dentreprises importantes, constituent un danger rel pour la bonne marche du commerce, et pour le petit commerce.

3me La protection par le juge


Cest la protection qui sera apporte par les tribunaux, loccasion de laction en concurrence dloyale.

A. Les lments de la concurrence dloyale


Tout commerant subissant des agissements dloyaux, de la part dun autre commerant, peut engager une action en concurrence dloyale, pour faire reconnatre la responsabilit de lauteur de tels agissements, sur le fondement du Code civil.

1. La faute
Elle est caractrise par la pratique dloyale. Cest notamment le cas lorsquun commerant se livre un dnigrement des produits de son concurrent. Le dnigrement consiste jeter le discrdit sur un concurrent, dans le dessin de lui nuire. Cet lment intentionnel est indispensable pour les juges. La seule preuve de critiques est donc insuffisante pour caractriser le dnigrement sanctionnable. On peut galement parler de son concurrent dans le cadre de la publicit comparative, prvue dans le code de la consommation aux articles L121-8 et suivants. Tel est galement le cas lorsque le commerant cherche crer ou entretenir une confusion dans lensemble du public, en adoptant, par exemple, un nom commercial ou une enseigne ressemblant au nom commercial ou lenseigne dun autre commerant, pour profiter de sa renomme. La confusion est rapprocher du parasitisme ou de la concurrence parasitaire. Une entreprise parasite va essayer de tirer profit de la renomme dune autre entreprise, mais en ne sadressant pas sa clientle. La jurisprudence a dabord affirm quil ny avait pas dtournement de clientle puisquil ne sagissait pas de la mme clientle. Cependant, la chambre commerciale de la Cour de cassation rend maintenant sanctionner un tel comportement. Le 30 janvier 1996, elle a ainsi pu sanctionner une socit qui avait parasit un slogan. Tel est galement le cas lorsque le commerant cherche dsorganiser lentreprise dun concurrent ou le march dun produit, lentreprise dun concurrent, en dbauchant le personnel stratgique de lentreprise concurrente, ou encore en dtournant les commandes. Cela peut avoir lieu, notamment en recourant une publicit de nature induire le public en erreur ou en faisant de lespionnage industriel.

2. Le prjudice
Le prjudice subi par le commerant qui est destinataire des manuvres dloyales est

constitu par le seul risque de perdre la clientle. Il nest donc pas ncessaire que le prjudice soit effectivement ralis. La simple occurrence de sa ralisation, brve chance, est donc suffisante.

B. Les sanctions de la concurrence dloyale


Laction en concurrence dloyale vise obtenir, tout dabord, la cessation des manuvres dloyales. Cela va se traduire par une condamnation sous astreinte, pour contraindre le dbiteur sexcuter. Laction visera galement obtenir le paiement de dommages et intrts, difficiles chiffrer. Le juge va se limiter, en pratique, au prjudice vraisemblable. Le cas chant, on pourra engager une action pnale, et une sanction pnale sera encourue, par exemple aux dlits de publicit mensongre. Laction pourra galement se traduire par une mesure de publicit de la dcision de condamnation, par voie de presse, aux frais de celui qui a commis les actes de concurrence dloyale.

Section seconde : La protection du fonds de commerce situ dans un immeuble lou : le rgime des baux commerciaux
Le commerant ne doit pas tre priv du local lou dans lequel est exploit son fonds. Sil perd son local, il perdra sa clientle. Ainsi, cette question du bail est importante en matire commerciale, car, de sa solution, va dpendre la continuit de lexploitation. En effet, llment dterminant du fonds de commerce est la clientle. Or, le maintien de cette clientle va troitement dpendre de la fixit de limplantation gographique du fonds. Comme toute location provisoire du local est de nature compromettre lexploitation du fonds, un rgime drogatoire du droit commun sest rapidement impos au lgislateur. Le bail commercial nest pas le seul bail particulier. On trouve galement des baux particuliers en matire dhabitation (loi du 6 juillet 1989), en matire rurale. Jusquen 1926, il ny avait pas de rglementation spcifique : le droit commercial tait soumis au droit commun du Code civil, ce qui ntait pas protecteur pour le locataire. Il faut attendre une loi du 30 juin 1926, modifi en 1933, pour quun droit au maintien dans les lieux soit reconnu au commerant locataire. Cette question a t affine avec le temps, tout dabord par un dcret du 30 septembre 1953. Ce maintien dans les lieux, plus communment appel droit au bail, est un lment important du fonds de commerce. Cest une crance du locataire contre le bailleur faisant partie de la proprit commerciale. Cest donc le locataire qui est crancier, et non pas le propritaire des murs. Cette crance, qui vient grever le droit de proprit du bailleur, justifie le paiement de ce que lon appelle un pas de porte. Un pas de porte est une somme forfaitaire, verse par le premier locataire qui entre dans les lieux. Puisque le propritaire du mur naura plus facilement le droit de reprendre son local, en change on admet quil puisse faire payer au premier occupant une somme dargent. Les propritaires peuvent renoncer ce pas de porte. Ils le font notamment en priode de crise.

Depuis le 18 septembre 2000, le statut des baux commerciaux fait partie du code de commerce. Il est rgi par les articles L145-1 et suivants. Cest un symbole fort : au dpart, il ne figurait pas dans le code de commerce de 1807. On peut donc voir, dans cette codification, un symbole fort : le bail commercial fait dsormais partie de lensemble de la lgislation commerciale. La rcente loi LME du 4 aot 2008 est venue retoucher, partiellement, la matire.

A. Le champ dapplication
1. Les conditions relatives aux personnes
Pour bnficier du droit au renouvellement, le locataire doit tre propritaire du fonds de commerce. Cest sa clientle qui doit tre maintenue. Cela aura pour consquence que seront exclus du statut des baux commerciaux ceux qui nont pas de clientle propre. Par exemple, les pompistes de marque ne sont pas considrs avoir une clientle propre. Il en va de mme pour ceux qui exploitent une boutique dans les galeries commerciales. Depuis la loi LME, si le bail est consenti plusieurs preneurs, ou indivisaires, lexploitant du fonds de commerce, ou du fonds artisanal, bnficie des dispositions relatives aux baux commerciaux, mme en labsence dimmatriculation au registre du commerce et des socits, ou au rpertoire des mtiers, de ses co-preneurs, ou co-indivisaires, non-exploitants du fonds. Ne peuvent se prvaloir des dispositions concernant le renouvellement du bail les commerants trangers, exception faite des trangers qui ont combattu dans les armes franaises, qui ont des enfants ayant la qualit de franais, qui sont ressortissants dun Etat membre de lUnion europenne. Il sagit de rgles dordre public ; on ne peut y droger par des conventions particulires. De plus, le bail commercial ne sapplique pas aux socits commerciales ayant un objet civil, aux exploitants agricoles, aux professions librales, aux personnes qui utilisent le local pour se loger, aux autorisations administratives doccuper la voie publique, aux concessions accordes dans les halles, ou les marchs publics.

2. Les conditions concernant la dure du bail


Des baux vont chapper au rgime des baux commerciaux par leur dure. Cest le cas des baux emphytotiques, suprieurs 18 ans. Y chappent aussi les baux dune dure infrieure ou gale deux ans. Ce sont les baux prcaires. L aussi, le rgime a t retouch avec la loi LME. Le rgime des baux prcaires sapplique la condition que la dure totale du bail ou des baux successifs ne soit pas suprieure deux ans.

B. Les lments du bail

1. Le montant du loyer
Le loyer est librement accept au dpart. Les stipulations relatives la fixation du loyer peuvent, cependant, avoir une incidence non ngligeable sur le rgime applicable. Ainsi en va-t-il des clauses recettes, qui sont des clauses en vertu desquelles le montant du loyer est compos dun loyer fixe annuel et dun complment variable, constitu par un pourcentage du chiffre daffaires, ralis par le locataire, dans les lieux lous. En raison de la dure du bail, le loyer peut tre rvis. Cependant, cest certaines conditions, dont linterprtation a donn lieu de nombreuses hsitations. a. La procdure de rvision La rvision est triennale. La procdure est assez lourde. En effet, le demandeur en rvision, quil sagisse du bailleur ou du locataire, doit notifier lautre partie un mmoire contenant tous les lments justifiant la rvision du loyer. En dautres termes, cela pourra tre fait, soit par acte extrajudiciaire, soit par le simple envoi dune LRAR. La majoration ou la diminution de loyer, conscutive une rvision, jusquil y a peu, ne pouvait excder la variation de lindice trimestriel du coup de la construction ; variation intervenue depuis la dernire fixation du loyer. Une exception est cependant prvue : cest lorsque peut tre rapporte la preuve dune modification matrielle des facteurs locaux de commercialit, de plus de 10%. En aucun cas, il nest tenu compte des investissements du preneur, du locataire, ni des plus ou moins-values rsultant de sa gestion, pendant la dure du bail en cours. Un mmoire en rponse doit tre notifi ce demandeur, dans le dlai dun mois. La plupart du temps, il y aura un dsaccord. Le lgislateur a prvu qu dfaut daccord, la contestation est porte devant le prsident du tribunal de grande instance du lieu o est situ limmeuble. Toutes les actions, en matire de baux commerciaux, obissent une courte prescription : ces actions se prescrivent par un dlai de deux ans. Ce loyer peut tre index, jusqu rcemment, soit sur un indice en relation directe avec lactivit commerciale, soit sur un indice en rapport avec le cot de la construction. b. Ltendue de la rvision On a longtemps considr que la rvision du loyer devait tre limite la valeur locative. Le lgislateur nonce que le montant des baux renouveler ou rviser doit correspondre la valeur locative (article L145-33). 1. La jurisprudence de la rvision Un vif dbat sest lev autour dune question : le preneur peut-il obtenir une diminution du loyer contractuel, en prtendant quil est dun montant suprieur la valeur locative, alors que les indices sont la hausse ? La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 8 janvier 1964, avait trs tt admis la rvision la baisse, mme en cas de hausse de lindice. La troisime chambre civile de la Cour de cassation, le 16 avril 1973, considra au contraire que la rvision ne pouvait intervenir que dans le mme sens que la variation de lindice, savoir que la baisse du loyer ntait pas possible si lindice tait en hausse. Cette mme troisime chambre civile, le 18 janvier 1988, a volu en dcidant que le loyer rvis

doit tre fix dans la double limite de la valeur locative, et du prix rsultant de lindexation prvue. Autrement dit, en cas dvolution de lindice et de la valeur locative, le loyer devait tre port la plus faible de ces deux sommes. Cette troisime chambre civile, le 24 janvier 1996, lors de larrt Privilges, a opr un revirement, en dcidant cette fois que le prix du bail rvis ne peut, en aucun cas, excder la valeur locative. Dans cet arrt, la troisime chambre civile casse larrt des juges dappel, qui avait retenu quune rvision la valeur locative ne peut intervenir la baisse, mme en cas de hausse de lindice, sauf sans le cas o le locataire invoque une baisse des facteurs locaux de commercialit. Suite cet arrt, il y a eu une certaine rsistance des juges du fond. La troisime chambre civile, le 19 avril 2000, a t amene confirmer, de nouveau, sa jurisprudence Privilges. Le 30 mai 2001, dans huit arrts pris le mme jour, la troisime chambre civile a pu dcider que le loyer rvis doit tre fix dans la double limite de la valeur locative et du prix rsultant de lindexation, de sorte quil appartient au juge de retenir la moins leve de ces deux sommes, indpendamment de toute variation des facteurs locaux de commercialit. Le loyer devait tre fix la valeur locative, ds lors que celle-ci se trouvait infrieure au prix du loyer . Le preneur peut donc obtenir lalignement du loyer sur une valeur locative infrieure au loyer contractuel, sans avoir apporter la preuve dune modification matrielle des facteurs locaux de commercialit. On a pu observer que la rvision, la baisse, du loyer commercial, se trouve totalement dconnecte de lenvironnement conomique du bail. 2. La position du lgislateur La loi MURCEF du 11 dcembre 2001 est venue retoucher la matire, de manire ce que la valeur locative nait plus tre systmatiquement prise en compte. Ainsi, en quelque sorte, le lgislateur est venu rendre caduque la jurisprudence de la double limite. Est institue la rgle du plafonnement. Le taux de variation du loyer ne peut excder la variation de lindice, sauf modifications notables de la caractristique du local de la destination des lieux, des obligations respectives des parties, et des facteurs locaux de commercialit. Le cinquime lment de la valeur locative, les prix pratiqus dans le voisinage, ont t rajouts par la loi MURCEF. Le but du lgislateur est donc de faire concider le loyer commercial avec la ralit conomique. Son esprit est de protger le preneur. Les obligations des parties peuvent tre une diminution de la valeur locative. Les facteurs locaux de commercialit, le quatrime lment, sont lintrt que prsente, pour le commerce considr, limportance de la ville, du quartier, de la rue, son implantation, la rpartition des diverses activits dans le voisinage, ou encore lattrait particulier ou les sujtions de cet emplacement. Les cinquimes lments sont les prix couramment pratiqus dans le voisinage. Aprs la loi MURCEF, il y a la loi LME, du 4 aot 2008, qui est venue apporter des modifications, en la matire. Depuis cette loi, les loyers des baux commerciaux sont indexs sur un nouvel indice, lILC, ou Indice des loyers commerciaux, calcul de manire pondre, et prvue, non pas dans le code de commerce, mais dans le code montaire et financier, larticle L112-2 alina 1. Le but tait dviter les fortes variations annuelles, lies lindice trimestriel du cot de la construction. Le dcret du 4 novembre 2008, en application de cette disposition, vient prciser que cet ILC, qui suppose un accord entre les fdrations de propritaires et de locataires, est calcul, pour 50%, sur lindice des prix la consommation,

hors tabac et hors loyer, concernant lensemble des mnages, pour 25%, de lindice du chiffre daffaires du commerce de dtail, et pour les 25% restants, sur lindice des prix la construction. Ce nouvel indice concerne les activits commerciales, y compris lorsquelles sont exerces par des artisans. Le bail est conclu pour 9 ans minimum. Le premier bail peut tre conclu pour une dure infrieure ou gale deux annes. Toutefois, si le locataire reste plus de deux ans, le bail sera rput conclu pour neuf ans, sauf convention contraire. Le preneur peut donner cong lexpiration dune priode triennale. Le bailleur jouit de la mme facult, mais uniquement dans certaines circonstances. Cest lorsquil y a construction ou reconstruction du local, surlvation. Ce cong doit tre donn par acte extrajudiciaire, six mois lavance. Avec la loi LME du 4 aot 2008, la sanction de la forclusion a t supprime, laquelle ouvrait, en labsence de saisine du tribunal dans le dlai de deux ans compter de la date pour laquelle le cong a t donn. Le bail, depuis la loi du 4 aot 2008, dont la dure est subordonne un vnement dont la ralisation autorise le bailleur demander la rsiliation, se rfre, dsormais, au dernier jour du trimestre civil, pour faire partir les dlais. Le cong doit tre donn par acte extrajudiciaire. Si cest un cong du bailleur, le locataire doit recourir au tribunal de grande instance, pour obtenir le renouvellement ou lindemnit dviction. A dfaut de cong, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail, lexpiration de celui-ci, doit en faire la demande par acte extrajudiciaire, soit dans les six mois qui prcdent cette expiration, soit tout moment, au cours de la reconduction.

C. Les oprations concernant le bail commercial


1. Le renouvellement du bail
Le droit au renouvellement appartient au locataire, mais aussi ses hritiers. Il appartient galement aux ayants-cause du locataire. Ce sont, par exemple, les cranciers qui peuvent se prvaloir du droit au renouvellement, parce quils peuvent y avoir intrt. Sil ny a pas daccord, entre le bailleur et le locataire, sur le prix du nouveau bail, celui-ci sera fix par ordonnance du tribunal civil, qui statuera aprs avis de la commission dpartementale de conciliation ; le bailleur peut refuser le renouvellement. Il doit alors payer au locataire vinc une indemnit, dite dviction, gale au prjudice caus par le dfaut de renouvellement. Cette indemnit est considrable, et sera calcule en fonction de la valeur marchande du fonds de commerce, augmente des frais de dmnagement et dinstallation. En pratique, on prend en compte diffrents critres. Le propritaire des murs, peut toujours, dans les quinze jours qui suivent la dcision, renoncer son action, sauf dans un cas : cest lorsque le locataire sest dj rinstall ailleurs. Il ny a pas dindemnit dviction sil y a des motifs graves et lgitimes de ne pas renouveler, sil y a insalubrit de limmeuble reconnu par lautorit administrative, ou encore sil y a affectation de la partie des lieux usage dhabitation, pour le bailleur ou sa famille : conjoint, ascendants, descendants ou deux de son conjoint. Dans cette dernire hypothse, le bnficiaire de la reprise doit alors occuper limmeuble personnellement, dans un dlai de six mois, et pendant six ans. Il existe plusieurs conditions pour reprendre le local dhabitation sans payer dindemnit dviction. Dabord, le bnficiaire de la reprise ne doit pas dj disposer dune habitation correspondant ses

besoins normaux. Ensuite, la privation de jouissance des locaux dhabitation ne doit pas apporter un trouble grave lexploitation du fonds de commerce. Le nouveau bail, lorsquil est renouvel, prend effet compter de lexpiration du bail prcdent ou, le cas chant, de sa reconduction, cette dernire date tant soit celle pour laquelle le cong a t donn, soit si une demande de renouvellement a t faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande.

2. La cession du bail
Sont nulles les clauses interdisant au locataire de cder le bail lacqureur du fonds de commerce. La cession doit cependant tre signifie au bailleur, suivant les rgles de droit commun ; il faudra passer par les formalits prvues larticle 1690 du Code civil, relatif la cession civile de crances. La sous-location est interdite, sauf avec accord du bailleur.

3. La dspcialisation du bail
Cest la possibilit de transformer lactivit prvue au bail. Depuis la loi LME, le fonds transform doit, sauf motifs lgitimes, avoir fait lobjet dune exploitation effective, au cours des trois annes qui ont prcd, soit la date dexpiration du bail, soit sa reconduction, au cours des trois annes qui suivent cette demande. La destination de limmeuble, en pratique, ne peut pas tre change. Le lgislateur, cependant, admet deux formes de dspcialisation : la dspcialisation partielle et la dspcialisation totale. a. La dspcialisation partielle Cest lhypothse o le locataire va ajouter, lactivit prvue au bail, une autre activit, connexe ou complmentaire. Le locataire doit toutefois avertir le propritaire de cette dspcialisation partielle, par acte dhuissier. Sil y a contestation entre le bailleur et le locataire, cest le tribunal de grande instance qui tranchera, tant observ que le propritaire, le bailleur, ne peut que contester le caractre connexe ou complmentaire. b. La dspcialisation totale L, le locataire va demander dexercer, dans les lieux, une activit entirement diffrente de celle qui tait prvue. Il peut le demander, condition que cette activit soit compatible avec la destination, les caractres et la situation de limmeuble. La demande est adresse au bailleur, et est notifie au crancier inscrit sur le fonds de commerce, qui peut demander que le changement dactivit soit assorti de mesures propres sauvegarder leurs intrts. Sil y a accord du bailleur la dspcialisation totale, il y aura libre modification du prix du loyer, en considration de la seule augmentation de la valeur locative rsultant de la transformation : il ny aura pas lieu de suivre la procdure de rvision du loyer. De plus, une indemnit en rparation du prjudice caus au bailleur, par la nouvelle activit, peut tre mise la charge du locataire. Sil y a refus du bailleur, le diffrend sera port devant le tribunal de grande instance, qui est gnralement comptent en matire de baux commerciaux. On observera quavec la dspcialisation totale, le lgislateur cherche moins sauvegarder lintgrit et la scurit du fonds de commerce qu protger le locataire. On

observera galement quil existe des baux tous commerces , qui autorisent, lavance, tout changement.

Chapitre III : Les oprations portant sur le fonds de commerce


Il y a trois oprations fondamentales qui vont intresser le fonds de commerce : la vente du fonds de commerce, le nantissement du fonds de commerce, et la mise en grance du fonds de commerce.

Section premire : La vente du fonds de commerce


La vente du fonds de commerce, traditionnellement, a lieu lorsque le commerant se retire : aprs toute une vie de travail. Le fonds de commerce est donc souvent le fruit du travail de toute une vie de commerant ; aussi nest-il pas exceptionnel quil reprsente une valeur conomique considrable. Pour cette raison, le lgislateur sest proccup de cette question en considrant quil sagissait dune vente grave, importante. Cela a donc conduit le lgislateur a dicter une rglementation spciale la vente de ce bien, laquelle rglementation est venue ajouter aux principes gnraux de la vente. Les dispositions relatives la vente du fonds de commerce sont issues des lois du 17 mars 1909 et du 29 juin 1935, aujourdhui codifis aux articles L141-1 L141-22 du code de commerce. Il rsulte de ces textes que la vente du fonds de commerce va devoir obir certaines conditions.

1er Les conditions de la vente de fonds de commerce


A. Les conditions de fond
Ce sont celles que lon retrouve dans tout contrat de vente. Lobjet du contrat doit tre licite, le consentement des parties contractantes doit tre exempt de vices, ces parties devant avoir, en outre, la capacit de faire des actes de commerce.

B. Les conditions de forme


1. Lacte doit tre crit
En matire commerciale, la preuve se fait par tous moyens, sans quun crit ne soit ncessaire ; le lgislateur ne la pas entendu ainsi pour la vente du fonds de commerce. En imposant la rdaction dun crit, authentique ou par acte sous seing priv, et en imposant que cette crit contienne obligatoirement certaines mentions, afin dinformer pleinement lacqureur du fonds de commerce. a. Les mentions obligatoires La premire mention obligatoire est le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acquisition, ainsi que le prix de cette acquisition par le prcdent vendeur, pour les lments incorporels, les marchandises, et le matriel. Il sagit l dune disposition originale : lacqureur du fonds de commerce saura combien son vendeur la acquis. La deuxime srie de mentions obligatoires est ltat des privilges et des nantissements grevant le fonds. La troisime mention, et depuis la loi LME du 4 aot 2008, est le chiffre daffaires que le vendeur a ralis durant les trois exercices comptables, prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de la possession du fonds, si le fonds est possd depuis moins de trois ans. La loi du 4 aot 2008 a chang la rdaction de larticle L141-1 du code de commerce, et semble maintenant vouloir globaliser les trois exercices. Auparavant, ctait le chiffre daffaires de chacune des trois dernires annes qui voulait tre indiqu. En pratique, cest le chiffre daffaires qui permet de voir lvolution. La quatrime mention obligatoire est les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps. La cinquime est lexistence dun bail : sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur et du cdant sil y a lieu. b. La sanction des omissions et des irrgularits En cas domission de lune de ces nonciations prescrites, lacqureur dispose dun an, pour demander la nullit de lacte de vente. En cas dinexactitude, lacqureur dispose dune action en garantie, qui doit tre exerce dans le dlai dun an compte de la date de sa prise de possession du fonds de commerce. Cette action en garantie va lui permettre de demander, soit la nullit de la vente, soit une rduction du prix. Le vendeur peut, en outre, tre tenu au paiement de dommages et intrts, raison du prjudice caus lacheteur, sil connaissait linexactitude de ces nonciations (article L141-3 qui renvoie aux dispositions du Code civil, relatives la garantie des vices cachs). Il ny a pas que le vendeur qui verra, le cas chant, sa responsabilit engage. Seront, en effet, tenus solidairement et avec le vendeur, sils ont connu linexactitude des nonciations, les intermdiaires rdacteurs des actes et leurs prposs. c. La consultation obligatoire des livres de comptabilit Au jour de la cession, le vendeur et lacheteur doivent viser tous les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur, durant les trois exercices comptables prcdant celui de la vente, un document prsentant les chiffres daffaires mensuels raliss entre la

clture du dernier exercice et le mois prcdant celui de la vente, les comptes intermdiaires. Ce livre fait lobjet dun inventaire qui doit tre sign par les parties, et dont un exemplaire doit tre remis chacune delles. Le cdant doit mettre ses livres la disposition de lacqureur pendant trois ans, partir de son entre en jouissance du fond. L aussi, toute clause contraire est rpute non crite.

2. Lacte doit tre enregistr


Tout dabord, les promesses unilatrales de vente de fonds de commerce, ainsi que les cessions de ces promesses, doivent tre enregistres dans le dlai de dix jours, compter de lacceptation, par le bnficiaire, de la promesse, en vertu de larticle 1589-2 du Code civil. Lacte de vente proprement dit doit lui aussi tre enregistr ; cet enregistrement devant tre pralable la publicit. Il devra intervenir avant quinze jours.

3. Lacte doit tre publi


La publicit de la vente a t rendue ncessaire pour protger les cranciers du vendeur du fonds de commerce, et notamment les cranciers chirographaires. Ceux-ci sont des cranciers ordinaires : ils ne bnficient daucune garantie particulire, pour recouvrer le montant de leurs crances. Ils se distinguent donc des cranciers munis de srets. Un crancier muni de srets est dans une meilleure situation. Il a pu, en effet, se faire affecter en gage une chose mobilire appartenant son dbiteur. En cas de dfaillance du dbiteur, il pourra ainsi la faire et se faire payer par prfrence sur le prix de cette vente. En dautres termes, le prix de vente de la chose mise en gage lui sera rserv. Le crancier chirographaire ne bnficie de rien de tel ; il ne bnficie que dun droit de gage gnral sur le patrimoine de son dbiteur, c'est--dire sur les biens qui resteront, aprs que les cranciers munis de srets aient exerc leurs droits. La plupart du temps, le patrimoine sera insuffisant pour crer la crance, dautant que ce patrimoine devra encore tre partag avec les autres cranciers chirographaires. Cette valeur peut sortir du patrimoine du propritaire du fonds loccasion dune vente, et ainsi chapper aux cranciers chirographaires qui pouvaient lgitimement compter sur cette valeur, pour se faire rembourser. Une somme dargent est, par nature, volatile. Elle peut facilement tre dissimule et dilapide. La vente du fonds de commerce nest donc pas sans risques pour les cranciers chirographaires du vendeur ; aussi devront-ils tre avertis de lintention de leur dbiteur de vendre son fonds de commerce. a. Les formes de la publicit Une premire publicit doit tre effectue dans un journal dannonce lgale de larrondissement ou du dpartement, o le fonds de commerce est exploit. Cette premire publicit doit tre effectue dans les quinze jours de la vente. Cette publicit doit indiquer lidentit des parties, la date de la cession, les rfrences relatives lenregistrement de cette cession, la nature et le sige du fonds commerce, le prix de vente stipul. Cette publicit doit galement indiquer une lection de domicile. Depuis 1987, cette seconde insertion a t supprime par le dcret du 3 dcembre.

Il existe toujours une seconde publicit, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Cette publicit va globalement comporter les mmes mentions : cest le greffier du tribunal de commerce qui va procder cette publicit, la demande de lacqureur ou de lintermdiaire qui a permis de raliser la cession, cette seconde insertion devant effectue dans les quinze jours de la premire insertion dans le journal dannonces lgales. Le lgislateur a prvu. Mais qua-t-il prvu ? Le mystre reste entier. Labattement, galement, reste entier. rage, dsespoir, vieillesse ennemie. b. Les protections dcoulant de cette publicit La publicit va faire natre, au profit des cranciers, un dlai pendant lequel ils pourront faire opposition au paiement du prix, et un dlai au cours duquel ils pourront faire une surenchre. 1. Le droit de faire opposition au paiement du prix La dernire publicit de la vente fait courir un dlai de dix jours pendant lequel les cranciers du vendeur vont pouvoir former opposition au paiement du prix. Lopposition doit tre faite par acte extrajudiciaire, au domicile lu. Lopposition va avoir pour effet de bloquer le prix de vente entre les mains de lacheteur du fonds de commerce ou de lintermdiaire dpositaire. Cela implique que le prix du fonds ne peut pas tre valablement vers au vendeur, car il sera affect au dsintressement des cranciers. Si, daventure, lacqureur venait verser le prix de vente son vendeur, au mpris dune opposition, ou mme, avant lexpiration du dlai dopposition, il sexposerait payer deux fois. Le bailleur du local lou ne peut former opposition pour le loyer en cours ou choir, et ce malgr toute stipulation contraire. Le vendeur peut, toutefois, demander, en rfr, au prsident du tribunal de grande instance, la mainleve de lopposition, si celle-ci nest pas justifie. Il peut galement demander le cantonnement du montant des oppositions, si les crances-objets des oppositions sont infrieures au prix de vente du fonds de commerce. A partir de lopposition, aucun transport amiable ou judiciaire du prix, ou de partie du prix, nest opposable aux cranciers qui se sont fait ainsi connatre dans le dlai. 2. Le droit de faire une surenchre Pour viter que le fonds de commerce ne soit vendu pour une valeur infrieure au moment ncessaire au dsintressement des cranciers, inscrits et ayant rgulirement fait opposition, le lgislateur permet ces cranciers de demander la vente aux enchres du fonds. Cette demande doit tre formule dans les vingt jours de la dernire publicit ; elle doit tre accompagne dune surenchre personnelle du crancier demandeur, de 1/6e du prix principal du fonds de commerce, non compris le matriel et les marchandises. Si personne nachte le fonds de commerce, il sera rput adjudicataire du fonds. Cette surenchre d1/6e nest toutefois possible que si la vente litigieuse na pas ellemme fait lobjet dune vente aux enchres. On considre, en effet, que le juste prix est sens avoir t atteint dans lhypothse dune vente aux enchres.

2nd Les effets de la vente du fonds de commerce


Ils peuvent tre vus dans les obligations des parties et dans les garanties de paiement au profit du vendeur.

A. Les obligations des parties


1. Les obligations du vendeur
Le vendeur du fonds de commerce est tenu, comme dans nimporte quelle autre vente, dune obligation de dlivrance et dune obligation de garantie. a. Lobligation de dlivrance En vertu de cette obligation, le vendeur devra mettre le fonds la disposition de lacheteur. Le fonds de commerce est, cependant, compos de plusieurs lments, qui ne seront pas tous dlivrs de la mme manire. Sagissant de la clientle, le vendeur satisfera son obligation de dlivrance en prsentant la clientle lacheteur. Sagissant du droit au bail, la dlivrance lacheteur saccomplira selon les formalits de la cession civile de crance. Sagissant des droits de proprit industrielle, cest une inscription du registre tenu lINPI qui ralisera la dlivrance. b. Lobligation de garantie Le vendeur de fonds de commerce doit une double garantie, comme dans tout contrat de vente : dabord, une garantie dviction. Lacqureur ne doit pas se trouver vinc de la proprit du fonds de commerce quil vient dacqurir. Cest sur le fondement de cette garantie quune clause de non-rtablissement est toujours stipule. Lautre garantie est une garantie contre les vices cachs. Laction de lacqureur du fonds de commerce, lorsque les mentions qui doivent figurer dans lacte de vente son inexactes, est une action en garantie des vices cachs. Le vendeur va garantir lacheteur de lexactitude de ces informations. Si elles sont inexactes, il y aura des vices cachs. La jurisprudence reconnait, malgr un dlai dune anne, la possibilit, pour lacqureur, dagir en nullit ou en rduction du prix, pass le dlai dun an sur le fondement du dol.

2. Les obligations de lacheteur


Comme dans toute vente, lobligation essentielle de lacheteur du fonds de commerce est lobligation de payer le prix. On envisagera les moyens la disposition du vendeur pour contraindre lacheteur excuter son obligation.

B. Les garanties de paiement du vendeur

Un fonds de commerce peut avoir une valeur considrable. Si le prix est considrable, la plupart du temps, le prix de vente sera rarement pay comptant. En pratique, le vendeur qui souhaite vendre avant tout accepte de ne percevoir quune fraction du prix, et accorde des dlais de paiement lacheteur, pour le solde. Le paiement de ce solde serait hypothtique sil ntait assorti de deux garanties fondamentales : le privilge du vendeur de fonds de commerce et laction rsolutoire.

1. Le privilge du vendeur du fonds de commerce


Il est organis, dans le code de commerce, larticle L141-5. Ce privilge va permettre au vendeur du fonds, qui ne serait pas pay, de faire vendre le fonds et de se faire payer par prfrence aux autres cranciers de lacqureur, sur le montant du prix de cette revente. Il sagit dun privilge : le vendeur sera pay, en priorit, avant tous les autres cranciers de lacheteur. On dit quil jouit dun droit de prfrence. a. Les conditions de la mise en uvre du droit de prfrence Lacte de vente doit dabord tre crit et enregistr. Lacte doit ensuite indiquer un prix spar pour les marchandises, pour le matriel, et pour les lments incorporels. Le privilge doit ensuite tre inscrit au greffe du tribunal de commerce dans les quinze jours de lacte peine de nullit. La consquence importante est que linscription prise dans le dlai prescrit va rtroagir la date de lacte de cession. Cette inscription va ainsi pouvoir primer tous les cranciers de lacheteur, parce quavant la cession, le fonds de commerce ntait pas dans le patrimoine de lacheteur. Au jour de la cession, cest le vendeur privilgi qui est prioritaire. Le calcul de ce privilge doit obir certaines rgles. Ainsi, les paiements partiels, autres que les paiements comptants, simputent dabord sur les marchandises, puis sur le matriel, et enfin sur les lments incorporels. Quant au paiement, il simpute librement, mais en pratique, il simpute dabord sur les lments incorporels, puis sur le matriel, et enfin, sur les marchandises, donc dans lordre inverse. On considre que lvaluation des lments incorporels nest pas sre. Ainsi, le calcul qui sera fait en fonction de lexcution du privilge pourra aboutir, du fait du compartimentage, ce que le vendeur privilgi ait une crance qui ne sera pas couverte par le privilge8.
8

Soit un fonds de commerce, vendu 400 000, se dcomposant en 250 000 pour les lments incorporels, 100 000 pour le matriel, 50 000 pour les marchandises. Lacqureur paie comptant 200 000. Il sagit dun paiement comptant, qui va donc simputer librement, dabord sur les lments incorporels, puis sur le matriel, puis sur les marchandises. Limputation se faisant sur les lments incorporels, il restera d au vendeur 50 000 pour les lments incorporels, 100 000 au titre du matriel 50 000 pour les marchandises, soit 200 000 au total. Si le solde doit tre vers dans un dlai de cinq ans, en dix fractions semestrielles de 20 000, il sagit, cette fois, de paiements partiels, qui simputent diffremment dans lordre inverse : limputation se fera dabord sur les marchandises, puis sur le matriel, et enfin sur les lments incorporels. Si lacqureur devient impcunieux, et ne paie plus au bout de trois ans, lacqureur aura pay 6x20 000, soit 120 000. Comme il sagit de paiements partiels, ils vont dabord simputer sur les marchandises, puis sur le matriel, puis sur les lments incorporels. Sur ces 120 000, moins 50 000 affects aux marchandises, il reste 70 000 qui simputent sur le matriel. Il restera donc 30 000 au titre du matriel restant, et toujours 50 000 pour les lments incorporels qui nont pas encore t pays. Le vendeur exercera donc son privilge, et fera donc vendre le fonds de commerce. Il ne touchera pas,

Lexercice du privilge peut donc aboutir laisser une crance qui deviendra chirographaire. b. Le droit de suite Le droit de suite est le droit, pour le vendeur privilgi, dexercer son privilge sur le fonds de commerce, en quelques mains quil se trouve, mme si le fonds a dj t revendu par lacqureur. Le droit de suite va donc permettre au vendeur de faire jouer son privilge, lencontre du sous-acqureur.

2. Laction rsolutoire
Le vendeur pourrait prfrer rcuprer son fonds en nature, plutt que dexercer son privilge, qui aboutit une revente dont il nest pas sr dtre intgralement pay. Cest laction rsolutoire de droit commun de larticle 1654 du Code civil, qui va permettre au vendeur de rcuprer son fonds. Toutefois, cette possibilit nest opposable aux tiers que dans la mesure o il sen est expressment rserv la possibilit lors de linscription du privilge.

Section seconde : Le nantissement du fonds de commerce


Ce type dopration rpond un besoin du propritaire, de crdits, pour exploiter ou amliorer son fonds. Le prteur, le plus souvent un banquier, va exiger, naturellement, des garanties. Le propritaire du fonds de commerce a la possibilit daffecter son fonds en garantie. Le fonds de commerce est un bien meuble. Or, en matire de meuble, la constitution dune sret porte, gnralement, le nom de gage. Depuis lordonnance du 23 mars 2006, le lgislateur distingue plus nettement gage et nantissement : le gage porte sur une chose corporelle, le nantissement porte sur une chose incorporelle. La mise en garantie du fonds de commerce est le nantissement : le dbiteur propritaire du fonds de commerce va donner son fonds garantie celui qui est son crancier. La principale consquence est que le crancier dispensateur de crdits, qui nest pas pay en temps utile par le propritaire du fonds, va pouvoir faire vendre le fonds et se faire payer sur le montant du prix de vente. Il faut noter une diffrence entre le nantissement du fonds de commerce et le gage de
cependant, son d sur le prix global de la revente. Le calcul sexercera distinctement sur les prix respectifs de la revente des marchandises, du matriel et des lments incorporels. Si la revente conscutive lexercice du privilge permet dobtenir 150 000 correspondant 50 000 pour les marchandises, 20 000 pour le matriel et 80 000 pour les lments incorporels, on imputera ces diffrents prix en fonction des sommes qui restent recouvrer : il na rien imputer au titre des marchandises, qui ont t entirement payes. Il lui tait encore d 30 000 au titre du matriel, mais la revente na rapport que 20 000. Ainsi, il ne pourra exercer son privilge que sur cette somme. Il lui sera encore d 10 000 au titre du matriel. Il lui est aussi d 50 000 au titre des lments incorporels. Or, l, la revente a rapport 80 000 au titre des lments incorporels. Il sera donc entirement pay pour ces lments. Il lui restera, en dfinitive, 10 000 payer au titre du matriel. Il devient donc un crancier chirographaire pour cette somme : il ne sera plus pay par prfrence, mais viendra, en concours, avec les autres cranciers de lacqureur du fonds de commerce.

meubles : le gage classique implique que le dbiteur se dessaisisse du meuble, en principe pour le remettre son crancier. Ainsi, le gage, au sens strict, entrane la dpossession du dbiteur. Une telle dpossession, en matire de fonds de commerce, naurait pas de sens, cela aboutirait priver le dbiteur de ses moyens de remboursement. Le lgislateur est donc intervenu, pour la premire fois en 1998, pour donner un rgime spcifique au nantissement de fonds de commerce. La dpossession du dbiteur, en matire de gages, a pour but de protger les tiers qui on ne doit pas laisser croire que le bien est libre de toute charge. Cette dpossession na plus de fondement, pour un bien soumis publicit, qui a une importance suffisante, et qui prsente certains lments de fixit. Ainsi, lhypothque a pu tre conue, en matire immobilire, sans dpossession du propritaire ; cela parce que les tiers sont avertis que limmeuble nest pas libre de toute charge grce une publicit. Ainsi, la personne qui va acheter limmeuble sera avertie que limmeuble est bien grev. On a estim quun meuble comme le fonds de commerce tait comparable un bien immobilier. Ce nantissement du fonds de commerce est, en fait, organis comme une hypothque, parce que lon ne se dplace pas facilement avec sa clientle. Ainsi, le dbiteur propritaire du fonds de commerce va conserver la possession de son fonds, mais des mesures de publicit, destines protger les tiers, sont imposes. Il faut, cependant, distinguer le nantissement conventionnel, du nantissement judiciaire.

1er Le nantissement conventionnel


Il est prvu dans les articles L142-1 et suivants du code de commerce.

A. Les conditions du nantissement


Il faut dabord un acte crit et enregistr. Lacte constitutif du nantissement peut tre authentique ou sous seing priv. Il faut ensuite procder une inscription au greffe du tribunal de commerce, dans le dlai de quinze jours, peine de nullit compter de lacte constitutif. Contrairement ce qui se passe pour le privilge du vendeur, linscription nest pas rtroactive la date de lacte. Ensuite, le nantissement ne peut pas porter sur nimporte quel bien du fonds : les marchandises sont toujours exclues. A dfaut dindication spciale contenue dans la convention, le nantissement sera rput porter sur le droit au bail, sur lenseigne, le nom commercial, la clientle. Il est noter que le nantissement portant sur des droits de proprit

industrielle doit faire lobjet dune inscription spciale sur le registre tenu lINPI. Depuis 1985, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, il est susceptible dtre annul sil est pris dans la priode suspecte. La priode suspecte, depuis la date de cessation des paiements, peut rtroagir de 18 mois, la date du jugement constatant la cessation des paiements.

B. Les effets du nantissement


Le nantissement dun fonds de commerce ne donne pas aux cranciers nantis le droit de se faire attribuer le fonds en paiements. Pour le reste, les effets du nantissement sont comparables ceux du privilge du vendeur du fonds de commerce ; on retrouve aussi bien le droit de prfrence et le droit de suite. Le crancier nanti, non pay, va pouvoir faire vendre le fonds et se faire payer sur le produit de la vente du fonds, par prfrence au crancier chirographaire. Il va galement pouvoir faire vendre le fonds en quelques mains quil se trouve, mme si le propritaire du fonds la, entre temps, revendu un tiers. On observe, toutefois, quelques diffrences : la premire est que le privilge du vendeur sexerce dune manire compartimente, alors que le nantissement, lui, va pouvoir tre exerc sur le prix global de revente de lensemble des lments sur lequel il porte. Le compartimentage avait pour consquence que le vendeur privilgi pouvait se retrouver avec une crance impaye. Le vendeur dun fonds de commerce peut toujours consolider son privilge, en se faisant aussi consentir un nantissement sur le fonds. La deuxime diffrence est que le privilge du vendeur, inscrit dans les quinze jours de lacte de vente, prend rang la date de lacte de vente : il rtroagit, alors que le nantissement, lui, ne prend rang quau jour de linscription, ce qui est important si les cranciers sont en concours. La troisime diffrence est quen cas de pluralit de cranciers nantis inscrits sur un mme fonds, le paiement seffectuera dans lordre des dates dinscription.

2nd Le nantissement judiciaire


Il rsulte dune loi du 12 novembre 1955, qui na pas t codifie au code de commerce, car elle nen est pas propre. Tout crancier du commerant propritaire dun fonds de commerce peut demander au prsident du tribunal de prendre un nantissement sur le fonds dont son dbiteur est propritaire. Deux conditions sont poses : il faut quil y ait urgence dune part, et que le recouvrement de sa crance soit en pril dautre part. Il suffit que la crance paraisse exister dans son principe. Ainsi, le crancier pourra faire cette demande, mme si sa crance nest pas liquide ni exigible. Le prsident du tribunal va rendre une ordonnance accordant le nantissement, dans lattente dun jugement au fond. Le nantissement doit, peine de nullit, tre inscrit dans un dlai de quinze jours. Cette inscription provisoire est la premire phase du nantissement judiciaire. Elle

produit des effets conservatoires, mais ne permet pas aux cranciers de poursuivre la vente force du fonds de commerce. Ainsi, compter de cette inscription, le dbiteur ne pourra plus mettre son fonds de commerce en location-grance, le grever dun nantissement conventionnel, qui serait opposable au crancier poursuivant, et ne pourra plus non plus vendre son fonds de commerce. Le nantissement ne permet pas au crancier de poursuivre la vente force du fonds. Elle aura pour rsultat de bloquer le fonds entre les mains du dbiteur propritaire. Dans une seconde phase, une inscription complmentaire, prise dans les deux mois du jugement constatant, au fond, la ralit de son droit de crance, confrera, rtroactivement, au crancier poursuivant, tous les droits dun crancier nanti.

Section troisime : La grance du fonds de commerce


Pour diverses raisons, le propritaire du fonds de commerce peut tre amen confier son fonds une autre personne. Il peut alors, soit abandonner la gestion de son fonds tout en conservant lexploitation de celui-ci, c'est--dire en continuant assumer les bnfices et les pertes (grance salarie) soit transfrer lexploitation du fonds de commerce un grant mandataire, soit abandonner la gestion et lexploitation de son fonds : il sagira alors de la location-grance, ou grance libre.

1er La grance salarie


Le propritaire du fonds qui abandonnera uniquement la gestion de son fonds une autre personne le fait en vertu dun contrat de travail ; dans celui-ci, llment caractristique est le lien de subordination. Le grant salari sera subordonn au propritaire du fonds. Il va toucher un salaire, nassume pas les risques de pertes, na pas la qualit de commerant puisquil est salari. Le grant salari doit tre rapproch dune situation voisine : celle du grant succursaliste. La succursale est un tablissement secondaire, sans personnalit juridique propre, mais dot dune certaine autonomie de gestion. Le grant succursaliste nest pas li au propritaire du fonds par un contrat de travail, mais par un contrat de mandat. Le grant succursaliste est donc plus indpendant que le grant salari. Il pourra notamment embaucher du personnel, mais demeure subordonn son mandant propritaire du fonds, qui demeure seul commerant. En ntant pas commerant, les grants salaris et les grants succursalistes vont pouvoir bnficier de la lgislation du travail et de la lgislation sociale.

2nd La grance-mandat

A. Jusquen 2006
La grance-mandat tait exclusivement rgie par le droit commun du mandat, les articles 1884 et suivants du Code civil. Cest un contrat par lequel le droit dexploiter un fonds de commerce est transfr un grant mandataire, qui accomplit tous les actes au nom et pour le compte du mandant, qui demeure propritaire du fonds. Le grant-mandataire navait pas la qualit de commerant, et ntait pas inscrit au RCS ; ses pouvoirs taient prciss dans le contrat de grance-mandat. Le mandant, quant lui, suivant le droit commun du mandat, est engag par les actes accomplis par le mandataire, sauf si ceux-ci lont t en dehors des pouvoirs qui lui taient confrs. La situation a quelque peu chang.

B. Depuis le 6 mars 2006


Depuis 2006, date dentre en vigueur de la loi du 2 aot 2005, en faveur des PME, le rgime de la grance-mandat a t modifie et codifie dans le code de commerce. Il sagit toujours dun contrat permettant celui qui exploite un fonds de commerce de confier la gestion de son fonds un grant-mandataire. Le mandant reste propritaire du fonds, et supporte les risques lis lactivit. Simplement, le lgislateur a plus encadr cette pratique, ce qui se traduit par des conditions de fond, des conditions de forme.

1. Les conditions de fond


Les personnes physiques ou morales qui grent un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement dune commission proportionnelle au chiffre daffaires, sont qualifies de grants-mandataires, lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte duquel elle gre ce fonds, le cas chant dans le cadre dun rseau. Le mandant reste propritaire du fonds de commerce et supporte les risques lis son exploitation. Ce mandant fixe une mission son ou ses grants-mandataires, en leur laissant toute latitude dans le cadre ainsi trac, de dterminer leurs conditions de travail, dembaucher du personnel, et de se substituer des remplaants dans leur activit, leurs frais et sous leur entire responsabilit.

2. Les conditions de forme


Il y a dabord un document prcontractuel qui doit tre tabli, parce que le mandant va devoir fournir au grant-mandataire, avant la signature du contrat, toutes les informations ncessaires sa mission, afin de lui permettre de sengager en connaissance de cause. Linformation devra tre dlivre et rglemente. Au terme du dcret du 3 mars 2006, les informations communiques au grant-mandataire doivent ltre par crit, et dix jours au moins avant la signature du contrat de grance-mandat. Un certain nombre de mentions obligatoires devront figurer : il sagit de lidentit du mandant, ou des dirigeants, ainsi que ladresse ou le sige social, et le numro dimmatriculation, ladresse du sige de lentreprise dont le fonds est concern, sa forme juridique, la nature des activits exerces et, le cas chant, le montant du capital social. Doivent galement tre communiqus le chiffre daffaire et le bilan annuel ralis au cours des deux derniers exercices, la date de cration de lentreprise et le rcapitulatif de son volution. Doivent galement tre communiques les

ventuelles affiliations un rseau dexploitants, de mme que les conditions gnrales de gestion du fonds de commerce, les taux, le mode de calcul et tous les lments utiles de la commission verse au mandataire-grant, et, enfin, la dure, les conditions de renouvellement, de cession ou de rsiliation du contrat de grance-mandat propos. Elles se poursuivent par une obligation dimmatriculation au RCS ou au RM. Le contrat est mentionn ce registre ou ce rpertoire. Des mesures de publicit sont prvues : le contrat doit faire lobjet dune publication dans un journal habilit recevoir des annonces lgales. De plus, il doit y avoir tablissement dun accord cadre, conclu entre le mandant et les grants-mandataires auxquels il est li par contrat. Cet accord cadre va fixer le montant de la commission minimale garantie, dans tous les contrats de grance-mandat conclus par le mandant, en tenant compte de limportance de ltablissement et des modalits de son exploitation. Si les parties ne tombent pas daccord, le code de commerce prvoit que la commission minimale garanti sera fixe par le ministre charg des petites et moyennes entreprises. Le mandant demeure propritaire du fond : il prvoit lintgralit du montant du chiffre daffaires, dduction faite de la commission verse au grant-mandataire.

3. Lexclusion
Sont en effet exclus les grants non salaris des succursales de maisons dalimentation de dtail.

4. La fin du contrat
En principe, il peut tre mis fin, tout moment, au contrat pass entre le mandant et le grant-mandataire, dans les conditions stipules par les parties, mais lorsque le contrat est rsili linitiative du mandant, il doit verser au grant mandataire une indemnit. Cette indemnit est gale, soit au montant des commissions acquises, soit la commission minimale garantie pendant les six mois prcdent la rsiliation du contrat, soit, enfin, la commission minimale garantie pendant la dure dexcution effective du contrat, si celle-ci est infrieure six mois. Cela tant, rien nempche les parties de stipuler des conditions plus favorables. Aucune indemnit nest due en cas de faute grave de la part du grant-mandataire.

3me La location-grance, ou grance libre


Elle est prvue aux articles L144-1 et suivants du code de commerce. Ici, le propritaire du fonds de commerce ne va pas se contenter dabandonner la gestion, mais il va encore, ici, abandonner lexploitation. Le locataire-grant va donc supporter seul les risques

du commerce ; corrlativement, il a, videmment, la qualit de commerant, ou dartisan. Cette location-grance rsulte de la loi du 20 mars 1956, aujourdhui codifie dans le code de commerce.

A. La location-grance ordinaire
1. Lexercice de la location-grance
a. La mise en uvre de la location-grance Elle ne peut tre mise en uvre que si certaines conditions sont runies. 1. Les conditions de fond Le propritaire du fonds ne doit tout dabord pas tre frapp par lune des dispositions de la loi du 30 aot 1947 sur lassainissement des professions commerciales. Le propritaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, ne peut, ensuite, concder une locationgrance qu la condition quil ait exploit, pendant deux ans au moins, le fonds de commerce mis en grance. Il est noter que ce dlai de deux ans est sanctionn par la nullit, mais il peut tre supprim ou rduit par ordonnance du prsident du tribunal de grande instance, sur simple requte du propritaire, notamment lorsquil justifie tre dans limpossibilit dexploiter son fonds de commerce personnellement, ou par lintermdiaire de prposs. Il est galement noter que le dlai de deux ans ne sapplique pas lEtat, aux collectivits territoriales, aux tablissements de crdits, aux majeurs faisant lobjet dune mesure de protection lgale, aux personnes hospitalises en raison de troubles mentaux, aux hritiers ou aux lgataires dun commerant dcd, ni aux bnficiaires dun partage dascendants en ce qui concerne le fonds de commerce recueilli. Il ne sapplique pas non plus aux conjoints attributaires du fonds de commerce, la suite dune dissolution du rgime matrimonial, lorsque ce conjoint a particip son exploitation pendant au moins deux ans, avant la dissolution du rgime matrimonial ou son partage. Il ne sapplique pas non plus certains loueurs du fonds de commerce. Il ne sapplique pas non plus si une requte en dispense a t forme par le loueur. Avant la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, il ne sappliquait pas non plus aux entreprises en redressement judiciaire, mais cette disposition a t abroge. 2. Les conditions de forme La seule condition est que la location grance soit constate par un crit, en la forme authentique ou seing priv.

3. Les conditions de publicit Elles ont t codifies dans la partie rglementaire du code de commerce larticle R144-1. Il est exig que les contrats de location-grance soient publis sans la quinzaine de leur date, sous forme dextrait ou davis, dans un journal habilit recevoir des annonces

lgales. b. Les effets 1. Entre les parties . Les obligations du locataire-grant Le locataire-grant a la qualit de commerant. Il est soumis toutes les obligations qui en dcoulent, et notamment celles de se faire immatriculer au registre du commerce et des socits. Ce locataire-grant doit bien sr verser au propritaire du fonds une contrepartie en argent. Cette contrepartie est dabord le loyer convenu. Ce loyer est souvent index, pour tenir compte de lrosion montaire. La rvision peut-tre demande, comme en matire de bail commercial, si, par le jeu de la clause, le loyer se trouve augment ou diminu de plus du quart, par rapport au prix prcdemment fix. Si lun des lments de la clause dchelle mobile vient disparatre, la rvision nest possible que sil existe une variation de plus du quart de la valeur-locative. Eventuellement, ce loyer convenu pourra se rajouter une somme dargent supplmentaire, pour garantir au propritaire que le locataire-grant jouira de son fonds en bon pre de famille. Bidou bidou bidou bidou bidou bidou bidou ! . Les obligations du propritaire du fonds Le propritaire du fonds doit mettre le fonds la disposition du locataire-grant. Il ne doit, videmment, pas troubler le grant dans sa jouissance, ni lui faire concurrence. Auparavant, le propritaire du fonds devait aussi se faire inscrire au RCS, mais depuis 1984, cela nest plus ncessaire. Cela est assez cohrent. Malgr cette suppression, il subsistait une exigence la charge du locataire-grant, qui tait de faire figurer, dans les documents commerciaux, certaines informations, dont le numro dimmatriculation du loueur du fonds. b. A lgard des tiers Certaines personnes, qui ne sont pas parties au contrat de location grance-peuvent tre intresses par celui-ci. En effet, la mise en location-grance du fonds de commerce peut tre prjudiciable au crancier. On permet donc au crancier, le cas chant, dagir. Il faut distinguer les cranciers du propritaire du fonds de ceux du locataire-grant. . Les cranciers du propritaire du fonds Ils peuvent lgitimement craindre de voir le fonds quitter les mains de leur dbiteur. Aussi est-il prvu que les dettes du loueur affrentes lexploitation du fonds puissent tre dclares immdiatement exigibles par le tribunal de commerce, sil estime que la location grance met en pril leur recouvrement. Laction des cranciers doit cependant tre introduite dans les trois mois, peine de forclusion, compter de la publication de la location-grance dans un journal habilit recevoir les annonces lgales. . Les cranciers du locataire-grant

Une disposition est prvue : pour se faire payer leurs crances, les cranciers du locataire-grant vont pouvoir bnficier du patrimoine du locataire-grant, mais aussi, pendant un certain temps, du patrimoine du loueur. En effet, au terme de larticle L144-7 du code de commerce, jusqu la publication du contrat de location-grance, et pendant un dlai de six mois compter de cette publication, le loueur de fonds est solidairement responsable, avec le locataire-grant, des dettes contractes par celui-ci, loccasion de lexploitation du fonds. Le crancier pourra demander la totalit des dettes lun quelconque des dbiteurs.

2. La fin de la location grance


Il y a galement une obligation. En ralit, les mesures de publicit doivent tre accomplies dans un journal habilit recevoir des annonces lgales. Cette publicit va se retrouver pour la fin de la location-grance. Cette publicit a un effet important. A la fin de la location-grance, toutes les dettes affrentes lexploitation du fonds, pendant de la dure de la grance, seront immdiatement exigibles. En autre consquence, le locataire-grant ne peut pas prtendre au renouvellement du contrat, ni une quelconque indemnit, alors mme que le contrat de grance est un contrat qui se droule dans le temps. Il ne faut pas le confondre avec le bail commercial, qui, lui, ne concerne que la location de limmeuble dans lequel le fonds est exploit, et non pas la location du fonds de commerce, et donc dans le droit au bail. Lindemnit est paye au commerant, mais elle ne profitera quau propritaire du fonds de commerce. Lorsque le propritaire refuse la location-grance, la jurisprudence accorde une indemnit de plus-value. Ce nest pas au locataire-grant de demander le renouvellement du bail de limmeuble, mais au propritaire du fonds.

B. La location grance particulire la faillite


La location-grance particulire la faillite va se drouler en deux temps : une priode dobservation, pour poser un diagnostic et prsenter une solution au tribunal, et la solution finalement adopte par le tribunal ; soit un plan de redressement, de continuation, soit un plan de cession totale ou partielle de lentreprise, soit la liquidation judiciaire, sil ny a pas dautres issues. La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 est venue modifier ces deux phases, et, corrlativement, est venue retoucher cette location-grance particulire.

1. La location-grance en priode dobservation


Sous lempire du droit antrieur la loi de sauvegarde, un premier type de locationgrance pouvait, trs exceptionnellement, tre concd, en priode dobservation, la demande du procureur de la Rpublique, et pour une dure maximale de deux ans, ds lors que la disparition de lentreprise tait de nature causer un trouble grave lconomie, nationale, ou rgionale. En autre particularit, contrairement la location-grance de droit commun, qui, pendant six mois, courait, entre le loueur de fonds et le locataire-grant, dans le cadre de la faillite, le locataire-grant tait seul tenu envers les tiers de la conclusion du contrat. La bonne excution du contrat de location-grance tait contrle par ladministrateur judiciaire.

Lorsque le locataire grant accomplissait un acte qui tait de nature porter atteinte aux lments pris en location-grance, ou lorsquil diminuait les garanties quil avait donnes, la rsiliation de la location-grance pouvait tre dcide, par le tribunal de la procdure collective,

2. La location-grance dans le cadre du plan de redressement


Un deuxime type de location-grance peut tre envisag, en dehors de la priode dobservation, si le redressement judiciaire de lentreprise, savre possible. Cest larticle L631-22 du code de commerce qui nonce que la location-grance est possible pour un plan de cession, dans le cadre du redressement . Le rgime de cette location-grance est le mme que celle qui est prvue dans le cadre de la liquidation.

3. La location-grance dans le cadre de la liquidation


Dans le jugement qui arrte le plan de cession, le tribunal peut autoriser la conclusion dun contrat de location-grance, en vertu de larticle L642-13 du code de commerce. La location-grance peut donc assortir une cession. Il en dcoule que le contrat de locationgrance emporte lobligation dacqurir lentreprise. Le jugement qui arrte le plan emporte cession des contrats ncessaires lactivit, mme lorsque la cession est prcde dune location-grance. De plus, lentreprise, donne en location-grance, doit tre effectivement cde dans les deux ans. La location-grance est soumise des conditions. La premire condition, est quelle ne peut tre consentie quau profit de la personne qui a prsent loffre dacquisition, permettant, dans les meilleures conditions, dassurer, le plus durablement, lemploi, et le paiement des cranciers. De plus, la location-grance sera possible, mme en prsence de toute clause contraire, notamment dans le bail de limmeuble. Par ailleurs, les dispositions qui concernent le dlai dexploitation du fonds de commerce, pendant deux ans, sagissant de la location-grance de droit commun, nest pas applicable. La responsabilit solidaire. Le tribunal qui a dcid daccorder la locationgrance doit avoir pralablement entendu un certain nombre de personnes : le liquidateur, ladministrateur judiciaire, les contrleurs, les reprsentants du comit dentreprise, ou, dfaut, les dlgus du personnel. Avant la loi de sauvegarde, la location-grance se droulait sous la surveillance du commissaire lexcution du plan. Il rendait galement compte de linexcution des obligations incombant au locataire-grant. Depuis la loi de sauvegarde, le liquidateur peut se faire communiquer, par le locataire-grant, tous les documents et informations utiles sa mission. Cest lui, dsormais, en phase de liquidation, qui va rendre compte, au tribunal, des atteintes aux lments pris en location-grance, ou de linexcution des obligations. Le tribunal peut ordonner, l aussi, la rsiliation du contrat de location-grance, et la rsolution du plan. Si le locataire-grant venait ne pas excuter son obligation dacqurir, dans les conditions et les dlais fixs par le plan, le tribunal peut galement ordonner la rsiliation du contrat, et la rsolution du plan, sans prjudice ventuel de dommages et intrts. Le locataire-grant peut nanmoins demander au tribunal de modifier les conditions de

son acquisition, sauf en ce qui concerne le montant du prix et le dlai prvoyant la cession effective, dans les deux ans. Toutefois, il peut demander la modification des conditions dacquisition, sil justifie quil ne peut acqurir, aux conditions initialement prvues, pour une cause qui ne lui est pas imputable. Le tribunal ne peut modifier le contrat quaprs avoir entendu un certain nombre dorganes de la procdure, tels le liquidateur, ladministrateur, le contrleur, etc.

Titre II : Le droit des affaires et le dpassement du strict cadre commercial


Chapitre I : Le droit des affaires et la distribution
La distribution est lopration dont la fonction conomique est dassurer lcoulement de produits, du stade de la production celui de la consommation.

1er Les intermdiaires du commerce


A lorigine dun circuit de distribution, se trouve donc le producteur, qui va quelque fois confier la commercialisation de son produit un diffuseur. Viennent ensuite les distributeurs, et enfin, les consommateurs. En effet, sauf pratiquer la vente directe, par correspondance ou par reprsentant, le producteur doit recourir lintervention de revendeurs intermdiaires. Ces intermdiaires vont assurer le stockage et la rpartition des produits, le financement, et enfin, la commercialisation, auprs de leurs propres clients. Ces diffrentes tches peuvent diffrer, selon quil sagit dun commerce de gros ou de dtail.

A. Les relations entre les diffrents acteurs


1. Entre distributeurs : la concentration de la distribution
La concurrence et son corollaire, la recherche de la rentabilit, ont fait voluer le commerce de gros et le commerce de dtail. Aujourdhui, une mme entreprise cherche intgrer ces deux fonctions, do lexpression de commerce intgr. On peut se demander si

lconomie ralise est bien authentique, car les tches accomplies par les diffrents intermdiaires doivent, de toute faon, tre raliss par quelquun. Cela a un cot, qui se rpercutera en bout de chane. En fait, lconomie est sur les diffrentes commissions, qui ne sont plus multiplies lexcs.

2. Entre producteurs et distributeurs


Les intrts des producteurs et des distributeurs sont parfois divergents. La marque, par exemple, est un lment capital, puisque lon peut dire que cest un potentiel de vente future, dpos dans le subconscient de millions dindividus. Les producteurs ont ainsi longtemps t les matres du march, en obligeant les commerants se fournir auprs deux, sils ne voulaient pas mcontenter la clientle, ou encore en sopposant un dtournement de la notorit de leurs marques. La raction des distributeurs ne sest pas faite attendre. Ils ont avanc progressivement. Ils ont dabord imagin les produits blancs, ou produits gnriques. Les producteurs, dans un premier temps, taient contents. Officiellement, les distributeurs ont expliqu que ctait pour ne pas nuire limage des producteurs, mais aussi pour ne pas nuire leurs relations avec leurs autres clients, puisque cela pouvait tre peru comme introduisant des distorsions de concurrence. En ralit, toute la finalit de la dmarche des distributeurs tait de ne plus lier le consommateur lenseigne du producteur. Ainsi, les producteurs, en abandonnant leur me , ont renonc lidentification de leurs produits. Ce faisant, ils vont perdre laccs direct au march. Les marques des producteurs vont donc seffacer, ou se sont progressivement effaces, des rayons des distributeurs, pour laisser le champ libre aux distributeurs. En deuxime tape, les distributeurs ont cr les marques de distribution. Il sagit, cette fois, de lier le consommateur lenseigne du distributeur. Le contrat de rfrence est un contrat donn par achat une ligne de produits autorisant les adhrents de la centrale se procurer les produits rfrencs. Or, pour obtenir lagrment de son produit, le producteur devra consentir certains avantages, des ristournes, verses par le producteur la centrale, sur les produits de la vente par la centrale ses adhrents, aux adhrents eux-mmes. En contrepartie, le distributeur fera la promotion du produit. Il lui rservera un certain linaire en rayon. Le distributeur a dj finalis le consommateur avec sa marque de distributeur. Deux catgories de commerces mritent dtre signales. a. Le commerce intgr Quatre types dentreprises pratiquent le commerce intgr, et sapprovisionnent auprs dune centrale dachat. Il y a dabord, en premire catgorie, les grands magasins, comme les galeries Lafayette, ou Printemps. Dans ces entreprises, les points de vente appartiennent au groupe, ou sont des tablissements affilis. En autre type dentreprise, les magasins succursales multiples. La gestion sera reprsente par un reprsentant de celle-ci ; on retrouvera lutilisation des succursales dans ces magasins. Le troisime type comprend les socits coopratives de consommation, qui exploitent aussi de nombreuses succursales. Une cooprative nest pas sense faire des bnfices. Son rle est dacqurir de meilleures

marchandises de meilleures conditions. Cela permettra damliorer les rsultats des cooprations que les cooprateurs font par son intermdiaire. Le quatrime type comprend les indpendants, hypermarchs. b. Le commerce associ La concentration du secteur de la distribution a mis le petit commerce dans une situation trs difficile, quand elle ne la pas totalement limin. Les commerants dtaillants ont, par exemple, cherch se regrouper. Ils peuvent le faire par le biais dune socit cooprative de commerants dtaillants, prvue par une loi du 11 juillet 1972, qui a pour objet de fournir ses associs les marchandises et le matriel ncessaires leur commerce. Ils vont donc pouvoir constituer des groupements dachats qui vont leur permettre dacqurir un pouvoir de ngociation. Ils peuvent galement le faire par le biais de magasins collectifs dindpendants, qui runissent plusieurs entreprises en une seule surface de vente, de 1000 mtres carrs gnralement. Quant aux grossistes, qui ont surtout fait les frais du commerce intgr, ils se sont organiss en chanes volontaires. Il sagit dun groupement, form par plusieurs grossistes, avec des dtaillants slectionns par eux, dans le but de rguler les fonctions de grossiste et de dtaillant, en organisant des services communs dachat, de gestion et de promotion, dans le respect de lindpendance de chacun.

B. Les intermdiaires statut particulier


1. Les intermdiaires indpendants
Il y a des intermdiaires ayant srement la qualit de commerant, et dautres pour lesquels cette qualit est discute. a. Les intermdiaires ayant la qualit de commerant 1. Les commissionnaires Le commissionnaire est un commerant qui agit en son propre nom, pour le compte dun commettant. Il ralise une affaire pour le compte dun autre commerant, sur son ordre, moyennant une commission. Toutefois, ils se trouvent personnellement et seuls engags lgard du tiers contractant. Il nexiste pas de lien de droit entre le commettant et le cocontractant du commissionnaire. Lexemple-type est celui des agents de change, devenus socits de bourses, ou des commissionnaires prs la bourse de commerce, etc. 2. Les courtiers A la diffrence du commissionnaire, le courtier, lui, ne fait pas lui-mme le contrat. Il se borne rapprocher les parties. Il est rmunr par un courtage. On distingue, globalement, les courtiers libres et les courtiers privilgis. Les courtiers libres doivent garantir lidentit et la solvabilit des contractants quils mettent en prsence. Ils doivent aussi les guider dans llaboration du contrat.

3. Les dpositaires Les dpositaires sont chargs de ranger, dans leur magasin, les marchandises du dposant, et parfois, aussi chargs, par ces derniers, de les vendre, en tant que mandataires. 4. Les agents daffaires Ce sont des personnes dont la profession habituelle est de grer des affaires, contre rmunration. Il est interdit, pour les agents daffaires, de se faire payer leur rmunration, avant la conclusion dfinitive quils ont en charge de facilit. 5. Les intermdiaires de la publicit Les intermdiaires de la publicit interviennent entre les annonceurs commerants, dsireux de faire publier une annonce ; les supports. On distingue les rgisseurs de publicit des agents de publicit. Les rgisseurs sont chargs, aprs les supports, de grer lexploitation de leur espace publicit. Ils agissent en qualit de commissionnaires ; ils recueillent pour les supports les ordres de publicit, moyennant une commission, calcule sur la base dun tarif prdtermin par les supports. Les agents de publicit sont les conseils des annonceurs. Ils conoivent et dirigent lexcution des campagnes publicitaires. Ces agents pouvaient, nagure, se faire rmunrer selon le systme de la commission rebours, commission rebours qui leur est revers par les supports auxquels sont transmis les ordres, mais depuis la loi Sapin du 29 janvier 1993, les agents de publicit sont des mandataires. En effet, le lgislateur a voulu viter els doubles rmunrations, par lannonceur et le support, ainsi que les rmunrations occultes. En effet, avant cette loi, les prix facturs lannonceur taient les prix publics des supports, mais ne correspondait pas ceux effectivement pays par lagence conseil au support. En qualifiant lintermdiaire de mandataire, lagent doit rendre compte, son mandant, lannonceur, de toutes les sommes quil peroit. b. Les agents commerciaux 1. Le statut Lagent commercial est un mandataire, qui, titre de profession indpendante, sans tre li par un contrat de louage de services, est charg, de faon permanente, de ngocier et, ventuellement, conclure des contrats de vente, dachat, des locations ou des prestations de service, au nom et pour le compte de producteurs, dindustriels, de commerants, ou dautres agents commerciaux. Les agents commerciaux doivent se faire inscrire sur un registre spcial, tenu au greffe du tribunal de commerce. Lagent commercial est le charg daffaires permanent de son commettant. Cette permanence se retrouve dans la loi, mais aussi dans la clause de style, voulant que lagent puisse prsenter un successeur lagrment du mandant, et que si la socit mandante refuse son agrment toute succession qui lui est prsente, une indemnit sera due lagent. La plupart du temps, lactivit saccomplira sous forme sociale, sous forme de socit commerciale ou de socit civile, puisque la profession dagent commercial a un caractre civil. On parlera alors de socit dagence. La doctrine a pu le considrer comme commerant lorsque son mandat nest pas uni

un contrat de travail. Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation, et notamment la chambre commerciale, a pu dcider que le contrat dagent commercial est de nature civile, ce qui emporte plusieurs consquences. Dabord, la preuve testimoniale nest pas recevable, mais la clause attributive de comptence au tribunal de commerce nest pas non plus valable. Lagent commercial est aussi indpendant. En effet, dans le cadre de son mandat, il jouit dune totale libert dorganisation. Il est ainsi entirement matre de son activit, et a le droit deffectuer des oprations commerciales pour son propre compte. Le Code civil permet la rvocation du mandat par le mandant, mais la rsiliation unilatrale du mandat est injuste quand lagent commercial a engag des frais importants dans lintrt commun de son commettant et de lui-mme. Cest partir de cette thorie du mandat dintrt commun que, dans un premier temps, la jurisprudence a cherch sauvegarder les intrts de lagent commercial. La continuation de lagence commerciale, entreprise de distribution, intresse les deux parties, en vue du dveloppement de la clientle, dans leur intrt commun. Ds lors, le commettant ne doit pas pouvoir rsilier, son gr, mais uniquement pour cause lgitime. Cette disposition, dorigine prtorienne, a t consacre par les pouvoirs publics, avec le dcret du 23 dcembre 1958, qui dispose que les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans lintrt commun des parties. Leur rsiliation par le mandant, si elle nest pas justifie par une faute du mandataire, ouvre droit au profit de ce dernier, nonobstant toute clause contraire une indemnit compensatrice du prjudice subi . Seule une faute grave de lagent commercial dispense le commettant du paiement dune indemnit. La loi du 25 juin 1991, maintenant codifie larticle L134-4 du code de commerce, est venue prciser un certain nombre de choses : les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont toujours conclus dans lintrt commun des parties, mais de plus, les rapports entre lagent commercial et le mandant sont rgis par une obligation de loyaut et un devoir rciproque dinformation. Lagent commercial doit aussi excuter son mandat en bon professionnel, et le mandant doit mettre lagent commercial en mesure dexcuter son mandat. Lagent commercial est rmunr par une commission pendant toute lopration commerciale conclue pendant la dure du contrat. Dans le silence du contrat il a droit une rmunration conforme aux usages pratiqus dans le secteur de lactivit concerne. Le droit commission existe aussi lorsque lopration est principalement due son activit au cours du contrat, et a t conclue dans un dlai raisonnable compter de la cessation du contrat. Enfin, lagent commercial peut accepter, sans autorisation, la reprsentation de nouveaux mandants, sauf sil sagit de reprsenter une entreprise concurrence de celle de lun de ses mandants, o laccord est requis. 2. Le problme des intermdiaires en oprations de banque Le lgislateur, dans le code montaire et financier, dfinit lintermdiaire en opration de banque comme une personne qui, titre de profession habituelle, met en rapport les parties intresses la conclusion dune opration de banque, sans se porter ducroire. Lactivit dentremise qui est ici vise permet de penser quil sagit dune sorte de courtier. Il ne fait pas lui-mme le contrat et se borne rapprocher les parties. Sa

rmunration peut sans doute, aussi tre vue comme un courtage. Il na cependant pas garantir lidentit et la solvabilit des contractants quil met en prsence, puis quil ny a pas besoin quil se porte ducroire. Il nest dtenteur daucun monopole. Plusieurs exclusions peuvent tre retenues. En premier lieu, le lgislateur semble admettre quun tel acte puisse chapper aux conditions simposant aux intermdiaires en oprations de banque, quand elles sexercent titre occasionnel. De plus, en relevant de dispositions lgislatives et rglementaires qui leur sont propres, les notaires ne sont pas soumis aux dispositions rgissant les intermdiaires en oprations de banque. Il en va de mme pour ceux qui font profession de conseiller et dassister leurs clients en matire financire, ce qui recouvre principalement les conseillers en investissements financiers, qui disposent galement dun statut spcifique. Sagissant des agents commerciaux, la Cour de cassation a galement eu loccasion de prciser que les intermdiaires en oprations de banque ne relvent pas de cette profession. En effet, le code montaire et financier exclut les agents dont la mission de reprsentation sexerce dans le cadre dactivits conomiques, qui font lobjet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions lgislatives particulires. Lactivit dintermdiaire en oprations de banque est donc ncessairement exclue du champ des agents commerciaux.

2. Les intermdiaires salaris : les reprsentants VRP


Ils sont prvus par le code du travail. Le placier et le voyageur de commerce sont attachs une entreprise. Le placier ne visite donc la clientle que dans le lieu du sige de lentreprise, et sur place, alors que le voyageur voyage, et a un ressort plus tendu. Le reprsentant de commerce, quant lui, nest pas attach une entreprise, mais plusieurs. Ainsi, ces voyageurs reprsentants placiers peuvent tre regroups sous le statut de VRP. Ils vont donc recevoir mission de recruter, en dehors de lentreprise, des clients, par leur initiative, et par leur entregent. Ils prospectent la clientle et prennent des commandes. Il va se crer des relations qui, au fil du temps, sont personnelles. Cela explique le statut particulier de cette profession. Plusieurs textes organisent la profession, les conventions collectives et le code de travail. Ce ne sont pas des commerants, mme sils ont aussi les avantages de lindpendance. Une indemnisation est possible lorsque lon leur retire la clientle. Sur le successeur quils avaient su faire choisir par leur employeur, lequel successeur leur avait pralablement pay ce quils estimaient tre le prix de leur carte, c'est--dire la valeur du droit de reprendre leur clientle. La chambre sociale de la Cour de cassation est venue mettre un terme cette pratique, en refusant le statut de reprsentant aux successeurs. Le reprsentant na donc pas le droit de cder sa carte . En revanche, le VRP a le droit une indemnit dite de clientle ; pour la clientle apporte, cre ou dveloppe par lui, lorsque son contrat est rsili, ou nest pas renouvel, indpendamment de sa volont. Cette indemnit nest pas due, en cas de dcs ou de dpart la retraite. Pour le reste, et mme sil nest pas obligatoire, cest souvent un contrat de reprsentation qui rgit les situations individuelles. Cest encore le contrat qui va dterminer les secteurs ; cest dans ce secteur que le VRP va dterminer son activit. Il va prvoir la priodicit des tournes ; un chiffre daffaire minimum et le calcul de la rmunration. Il existe des commissions directes et des commissions indirectes. La commission directe est due ds que laffaire est conclue, c'est--dire quelle est confirme par lemployeur

et paye par celui-ci, si lemployeur refuse le bulletin de commande sans raison lgitime : la commission est due au reprsentant. Il existe des commissions lindirecte, dues au reprsentant, pour les affaires quil na pas ngoci lui-mme. Cest le cas, par exemple, dune affaire conclue avec un client habituel du reprsentant, mais pendant son absence. Cest laffaire conclue indirectement, avec un client relevant du secteur du reprsentant. Lindemnit de clientle, ou de rupture, ne se cumule pas avec celle qui est due au titre du licenciement ; seule la plus leve est due. Comme lindemnit de clientle est souvent la plus lourde, les employeurs cherchent chapper au statut du VRP.

2nd Les limites la distribution


A. Les limites manant des pouvoirs publics
Le lgislateur est intervenu avec la loi du 27 dcembre 1973, la loi Royer, qui est venu temprer les ardeurs des grands distributeurs. Larticle 1er de cette loi est assez emblmatique : les pouvoirs publics veillent ce que lessor du commerce et de lartisanat permette lextension de toutes les formes dentreprises, indpendantes, groupes ou intgres, en vitant quune croissance dsordonne des formes nouvelles de distribution ne provoquent lcrasement de la petite entreprise, et le gaspillage des quipements commerciaux . Cette loi conditionne louverture de points de vente au dtail des surfaces de vente importantes, lautorisation dune commission dpartementale ; surfaces de vente diffrentes selon que limplantation est dans une commune importante ou non. La loi du 5 juillet 1996, dite Raffarin, soumet autorisation toute implantation suprieure 300 m, et soumet enqute dutilit publique toute implantation suprieure 6 000m. Ces lois, qui viennent restreindre la libert des grands distributeurs, les as pousss changer de stratgie ; dfaut de pouvoir ouvrir de nouveaux points de vente, ils ont cherch acqurir ceux qui existaient, ou fusionner, entre eux, comme cela a t le cas entre Carrefour et Promods. Les centrales dachat, lors de laffiliation dune entreprise de distribution, font systmatiquement signer, lors de la conclusion du contrat daffiliation, un pacte de prfrence, par lequel laffili promet, sil dcide de vendre, de donner la prfrence sur tout autre acheteur la centrale, ou la personne quelle lui prsentera. Il ne faut pas faire la confusion entre contrat daffiliation et contrat de rfrencement : un contrat daffiliation est un contrat pass entre la centrale dachat et le distributeur, qui est laffili ou ladhrent. Au contraire, le contrat de rfrencement est pass, mais cette fois entre la centrale dachat et le fournisseur, le producteur. Cette libert, dsormais limite, des grandes surfaces commerciales, ou urbanisme commercial, a donn lieu plusieurs commissions : les commissions dpartementales dquipement commercial, CDEC, prenaient des dcisions en premire instance ; la commission nationale dquipement commercial, CNEC, intervenait sur appel, un recours tant prvu devant le Conseil d'Etat. La loi du 4 aot 2008, loi LME, a remplac, depuis le 1er janvier 2009, la CNEC, par une nouvelle commission, la CNAC, commission nationale damnagement commercial, et les CDEC ont t remplaces par les CDAC. Ces nouvelles CDAC, dsormais, statuent sur les projets commerciaux de plus de 1 000m. La limite de 300m, prvue dans le cadre de la loi

Raffarin de 1996, est donc supprime.

B. Les limites manent des pouvoirs privs


1. Les contrats dintgration
Le contrat dintgration ne doit pas tre confondu avec le commerce intgr, approvisionnement auprs dune centrale dachat. Deux contrats dintgration sont traditionnellement cits en exemple ; le contrat dit de bire et le contrat de distribution ptrolire. Le contrat dintgration se divise en deux phases, deux actes. La premire phase est la conclusion dune convention-cadre, contrat de fourniture global destinant organiser les relations commerciales. La seconde phase comprend les contrats dapplication, qui ralisent lexcution des commandes successives. Dans le contrat de bire, on trouve cela entre la brasserie et les dbiteurs. Les producteurs ont aussi cherch matriser la distribution de leurs produits par le biais de la technique contractuelle. Plusieurs contrats font ainsi partie des instruments dune distribution exclusive et slective. a. Le contrat de distribution exclusive Cest un systme de distribution qui consiste, pour le producteur, ne confier la distribution de ses produits, dans un secteur gographique dtermin, qu un seul distributeur. Cette exclusivit peut prendre diffrentes formes. Ce peut dabord tre une exclusivit de vente. Le producteur vendeur sengage alors ne pas vendre un autre que le bnficiaire de lexclusivit, dans une zone dtermine. Toutefois, lexclusivit peut aussi tre de vente et dachat : lacheteur va sengager ne pas vendre dautres produits que ceux du vendeur. Depuis la loi du 31 dcembre 1989, dite Doubin , ces contrats dexclusivit sont des contrats dintrt commun : il ne peut pas y avoir de rupture abusive. Cependant, le renouvellement du contrat ne simpose pas. b. Le contrat de distribution slective Le contrat de distribution slective se rencontre surtout dans la distribution de produits de luxe. Ici, le producteur va nagrer que des distributeurs rpondant certains critres, et remplissant certaines conditions. La slection peut tre qualitative, c'est--dire que le choix du producteur sera dtermin par les comptences professionnelles du distributeur, mais le producteur peut aussi venir limiter le nombre de distributeurs, la slection est dite alors quantitative. Il va alors sagir, pour le producteur, dentretenir une certaine raret. Cette fois-ci, le distributeur est autoris vendre dautres produits concurrents, depuis un arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, du 3 novembre 1982. La slection des distributeurs permet, ici, de valoriser limage de marque. Des conditions jurisprudentielles ont t poses. La premire est dabord que la slection doit reposer sur des critres objectifs, de caractre qualitatif, sans discrimination : la technicit du produit, le prestige de la marque, la qualification du personnel, la qualit des lieux de vente. De plus, la slection doit avoir pour finalit la promotion de la marque et non pas le verrouillage du rseau. Le distributeur se prsente comme le distributeur officiel du produit. Il doit maintenir

la qualit, et sinterdit de revendre des commerants non agrs. Le producteur ne vend pas directement sa production. On pourrait penser quil vite les distributeurs, mais les moyens financiers quil engloutirait dans cette entreprise lui manqueraient pour exercer son mtier de base, qui est avant tout de produire. Cela explique que les producteurs aient pu chercher assurer le dbouch de leur production, certains en ngociant des contrats dintgration, dautres en concluant des contrats de concession ou des contrats de franchise.

2. Le contrat de concession
La concession commerciale ne fait pas lobjet dune rglementation spciale en France, contrairement certains droits trangers. Le contrat de concession est un contrat par lequel un fabriquant de produits de marque, le concdant, promet un commerant dtaillant, le concessionnaire, un droit exclusif de vente, dans une zone dtermine. Le concessionnaire, sous le contrle du concdant, achte, ses risques et prils, les produits pour les revendre. Cette condition permet de distinguer le concessionnaire du VRP, lequel nest pas un entrepreneur indpendant qui achte pour revendre. Cest ce qui permet aussi de distinguer le concessionnaire de lagent commercial, qui ngocie, sans acheter personnellement. Le problme est lopposition entre lautonomie juridique du concessionnaire et sa subordination conomique au concdant. Les produits sont achets au producteur et les concessionnaire les revend au consommateur : les commissionnaires, ou agent commerciaux, sont des mandataires. Ce systme est avantageux pour le producteur, car il na quun seul client par rgion. Certaines obligations psent sur le concessionnaire en contrepartie du droit de vente exclusif qui lui a t concd. Lexclusivit gographique est tout dabord rciproque. Ainsi, le concessionnaire ne peut pas vendre de produits concurrents. Le concessionnaire doit, ensuite, raliser un volume minimum de ventes. Il doit, enfin, accomplir certaines tches de promotion des produits, de service aprs vente. La sanction du manquement lune de ces obligations est la rsiliation de la concession commerciale. Le concdant se rserve, en outre, un droit de regard sur lactivit du concessionnaire, sur la qualit du service rendu. Il peut notamment se faire transmettre les fichiers du client. Il peut aussi faire procder des valuations, par sondages ou questionnaires. Le concessionnaire sengage acheter un minimum mensuel ou annuel des produits ; cest ce que lon appelle les clauses de quotas, ou clauses dobjectifs, ou encore clauses de rendement. Ces clauses nexistent pas quen cette matire. Lobligation qui dcoule de cette clause de quotas est une obligation de moyens pour lagent commercial, mais une obligation de rsultat dans le contrat de travail, et dans le contrat de concession. La jurisprudence, notamment la Cour de cassation, reconnat la validit des clauses dobjectifs. Cependant, se pose le problme des objectifs impossibles raliser. La cour d'appel de Douai, en 1997, a considr que la clause de quota draisonnable entrane la responsabilit du concdant. La concession est gnralement conclue pour une dure dtermine. La dure est au moins de cinq ans, et la facult de rsiliation, normalement, intervient aprs deux ans, lorsque le contrat est dure indtermine. Le pravis est de six mois (rglement communautaire du 25 juin 1995). Le renouvellement nentrane pas dindemnits au profit du concessionnaire, en vertu

de son indpendance. Cela reste discutable. Cette indpendance est toute relative. Au surplus, la rcupration de la concession, par le concdant, est tentante, puisqu la rupture, il garde la clientle dveloppe par les efforts du concessionnaire. Pour cette raison, la jurisprudence est venue temprer la rigueur de cette solution, en cas de rsiliation intempestive. En rangeant le contrat de concession dans les contrats dintrt commun, la chambre commerciale a toutefois opr un revirement, le 7 octobre 1997, en dcidant que la concession nest pas un mandat dintrt commun. La tendance actuelle de la Cour de cassation serait plutt de chercher protger le concessionnaire, en faisant une application de la notion dabus de droit. La rupture peut ainsi tre abusive, en prsence dun certain pass contractuel. Le problme se pose surtout pour les contrats de concession, conclus dure indtermine. Ils peuvent tre rompus linitiative de lune ou lautre des parties. Plusieurs arrts annonciateurs ont commenc poser une limite la libert de rsilier, unilatralement, la concession. Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 5 octobre 1993, a pu dcider que le concessionnaire na pas le droit des dommages et intrts, sauf sil tablit la faute du concdant. Cette mme chambre commerciale, le 5 avril 1994, a dcid que le concdant qui entretient lesprance dune collaboration de longue dure, en laissant le concessionnaire procder des investissements importants, commet une faute en mettant brusquement fin la relation sans motifs lgitimes. La chambre commerciale, le 20 janvier 1998, a dcid que la rupture est abusive alors mme quun pravis dun an a t respect. Labus de droit dcoule de la dure effective du contrat, au regard des conditions de formation du contrat. Le contrat comporte pratiquement toujours une clause de pravis. Il y a une disposition du code de commerce : cest larticle 442-6, qui dispose qu engage la responsabilit de son auteur et loblige rparer le prjudice le fait [] de rompre, brutalement, mme partiellement, une relation commerciale tablie sans pravis crit, tenant compte des relations commerciales antrieures, ou des usages . Ce pravis doit tre respect, sauf inexcution, par lautre partie, de ses obligations, ou force majeure. Depuis la loi du 15 mai 2001, sur les nouvelles rgulations conomiques, lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeurs, la dure de pravis est double, de celle qui sera applicable si le produit nest pas fourni sous marque de distributeur. Ce contrat de concession ressemble beaucoup au contrat de franchise.

3. Le contrat de franchise
Il est encore appel franchisage, ou franchising. Il sagit dun contrat en vertu duquel une personne, le franchiseur, ou encore lentreprise franchisante, sengage communiquer un savoir-faire une personne, le franchis, le faire jouir de sa marque, et encore, ventuellement le fournir. Le franchis, en retour, sengage exploiter le savoir-faire, utiliser la marque, et, ventuellement, sapprovisionner, exclusivement, auprs du fournisseur. Il sagit de permettre au franchis de rallier la clientle du franchiseur. Le franchiseur conserve la proprit de la marque, sil sagit dune marque de fabrique, ou du nom commercial. Le franchis doit obligatoirement exploiter la marque ou le nom commercial, suivant une technique uniforme, pralablement exprimente et constamment contrle par le franchiseur. Le contrat doit tre excut loyalement ; le personnel doit tre comptent, et le service

aprs vente conforme la notorit de la marque. Avec le contrat de franchise, les produits distribus, ou prestations de services, vont suivre le mme monotype, dans la toute la chane. Le rseau ainsi mis en place va se dvelopper par des services standardiss, et, corrlativement, va dvelopper la notorit de la marque du franchiseur, dont chaque franchis a lusage, au moins titre denseigne, durant toute la dure du contrat. Le prix de revente, que le franchis va facturer ses clients, ne peut pas tre impos, mais peut seulement tre conseill, conformment larticle 442-5 du code de commerce. Il punit dune amende de 15 000 le fait, pour toute personne, dimposer, directement ou indirectement, un caractre minimal au prix de revente dun produit, dun bien ou dune prestation de services. Le franchis, pour les services qui lui sont fournis, va payer, en principe, un droit dentre, plus une redevance annuelle, calcule en pourcentage du chiffre daffaires hors taxes, redevance qui est entre 3 et 5%. Les parties peuvent, ou non, dcider de renouveler le contrat. Il faut voquer le problme de la clientle. Appartient-elle au franchis ou au franchiseur ? Cette question est importante, notamment pour savoir si le franchis peut se prvaloir du statut des baux commerciaux. Si lon excepte certaines dcisions isoles, la clientle tait refuse au franchis, notamment depuis un arrt de la cour d'appel de Paris, du 6 fvrier 1996, en raison de la dpendance existant entre le franchis et le franchiseur. Il sagit moins de dpendance que dinterdpendance, aussi la jurisprudence dut-elle voluer. Cest dabord le tribunal de grande instance de Paris, le 6 septembre 1995, qui a considr que le contrat de franchise instaure une collaboration entre le franchis et le franchiseur, pour le dveloppement dune clientle, qui, pour ntre la proprit ni de lun ni de lautre, nen est pas moins indiscutablement le fruit des efforts des deux partenaires, sans que lon puisse daigner au franchis la qualit de propritaire du fonds de commerce, ds lors quil est bien titulaire dun ensemble de droits lautorisant exploiter une clientle. La cour d'appel de Paris, le 4 octobre 2000, est venue reconnatre une clientle propre au franchis. En lespce, le franchis pouvait bnficier du statut des baux commerciaux. Il est noter que cet arrt dpasse le cadre de la franchise ; on pourrait trs bien appliquer la solution quil dicte des situations voisines de la franchise. Lors des groupes de contrats, plusieurs cocontractants participent une opration commune, que lon oppose aux chanes de contrats, lorsquil y a des ventes successives, des prestations sous-traites ; on distingue les chanes homognes des chanes htrognes. La jurisprudence est hsitante en matire de responsabilit. Dans un premier temps, laction en responsabilit tait contractuelle, mme sil navait pas contract directement, ce qui posait une exception au principe de leffet relatif des conventions, mais lassemble plnire, le 12 juillet 1991, a opr un revirement de jurisprudence, en dcidant que la responsabilit est dlictuelle. On doit observer une position dissidente de la troisime chambre civile, qui, en octobre 1991, a dcid que laction du matre de louvrage contre les vendeurs et les fabricants qui ont contract avec le sous-traitant est contractuelle. La Cour de Justice des Communauts europennes a t saisie de la question en juin 1992, et a dcid que ce groupe de contrats nexistait pas.

Dans ce nouveau statut dentrepreneur individuel responsabilit limite, lentrepreneur individuel va pouvoir affecter son activit professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration dune personne morale. Ce patrimoine est compos des biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur individuel est titulaire, qui sont ncessaires lexercice de son activit professionnelle. Ce patrimoine peut aussi comprendre des biens, droits, obligations ou srets qui sont utilises pour les besoins de lactivit professionnelle, et que lentrepreneur dcide daffecter. La constitution de ce patrimoine ainsi affect va rsulter du dpt dune dclaration de lentrepreneur individuel, qui serait effectue au registre de publicit lgale, auquel lentrepreneur individuel est tenu de simmatriculer. Sil sagit dune personne physique qui nest pas tenue de simmatriculer un registre de publicit lgale, cette dclaration sera faite un registre spcial, pour tre porte la connaissance du public, qui sera tenue au greffe du tribunal, statuant en matire commerciale, dans le ressort duquel lactivit est exerce. Dautres obligations psent sur cet entrepreneur, qui devra utiliser, dans la dnomination quil emploie, les mots entrepreneur individuel responsabilit limite, ou les initiales EIRL. Sur tous les documents de lentrepreneur, cette dnomination devra figurer. Un mme entrepreneur individuel ne peut pas constituer plusieurs patrimoines affects. Ceux qui sont en charge de la tenue des registres ne peuvent accepter le dpt de la dclaration quaprs avoir vrifi quelles comportent un tat descriptif des biens, droits, obligations ou srets avec lindication de la nature, de la qualit, de la quantit et de la valeur. Si, dans le patrimoine affect, figure un bien immobilier, ou une simple partie dun immeuble, laffectation doit tre reue par un acte notari et publi au bureau des hypothques. Si lentrepreneur naffecte quune partie du bien immobilier, cette partie doit tre dsigne dans un acte descriptif de division. Tout lment dactif de patrimoine affect, autre que les liquidits, doit faire lobjet dune valuation, ds lors que la valeur dclare est suprieure 30 000. Cette valuation est tablie sous la responsabilit dun commissaire aux comptes ou dun expert-comptable, choisi par lentrepreneur individuel. Si la valeur dclare est suprieure celle propose par le commissaire aux comptes ou lexpert-comptable, lentrepreneur individuel est responsable, pendant cinq ans, lgard des tiers, sur la totalit de son patrimoine. En labsence de recours un commissaire aux comptes ou un expert-comptable, lentrepreneur individuel est aussi responsable lgard des tiers, sur la totalit de son patrimoine, lorsque les biens affects sont des biens communs ou des biens indivis, lentrepreneur individuel doit justifier de laccord express de son conjoint, ou de ses coindivisaires. La dclaration daffectation est opposable lensemble des cranciers, y compris ceux dont les droits sont ns antrieurement son enregistrement. Les cranciers dont les droits sont ns loccasion et pour les besoins de lactivit professionnelle ont, pour seul gage gnral, le patrimoine affect, et les autres cranciers ont pour seul gage gnral le patrimoine non-affect. Toutefois, lentrepreneur individuel responsabilit limite est responsable sur la totalit de ses biens et droits, en cas de fraude, ou en cas de manquement ses obligations, dcoulant de son statut dentrepreneur individuel responsabilit limite. Cest la mme sanction qui sappliquerait sils ne respecteraient pas les rgles relatives laffectation dun bien immobilier.

En cas dinsuffisance du patrimoine non affect, le droit de gage gnral des cranciers peut sexercer sur le bnfice ralis par lentrepreneur individuel responsabilit limite, lors du dernier exercice clos. Lactivit professionnelle exerce sous ce statut fait lobjet dune comptabilit autonome. Lentrepreneur est aussi tenu de faire ouvrir, dans un tablissement de crdits, un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement ddis lactivit laquelle le patrimoine a t affect. Chaque anne, lentrepreneur individuel responsabilit limite doit dposer ses comptes en annexe au registre sur lequel est porte sa dclaration. Ces comptes valent actualisation de la composition du patrimoine affect. En cas de renonciation laffectation, ou encore en cas de dcs de celui-ci, le patrimoine affect est liquid. La liquidation entrane le dsintressement des cranciers, et opre dchance du terme. Laffectation survit pour les besoins de la liquidation. Lorsque les oprations de liquidation sont termines, la clture de la liquidation sera dclare au registre qui mentionnait la dclaration daffectation. Par drogation, le dcs ne donnera pas lieu liquidation du patrimoine lorsquun hritier ou un ayant-droit de lentrepreneur individuel dcd reprend la dclaration constitutive daffectation dans un dlai de six mois compter de la date du dcs. En labsence de liquidation du patrimoine affect, le droit de gage gnral des cranciers continue de sexercer sur celui-ci lexclusion de tous les autres. Lentrepreneur individuel responsabilit limite peut cder, titre onreux, ou apporter en socit, lintgralit de son patrimoine affect, et en transfrer la proprit. La cession du patrimoine affect une personne physique entrane reprise du patrimoine affect avec maintien de laffectation dans le patrimoine du cessionnaire. Cette cession va donner lieu une dclaration du cdant, du transfert, au registre et fait lobjet dune publicit. Si la cession est faite une personne morale, ou si cest un apport en socit, cela entrane transfert de proprit dans le patrimoine du cessionnaire ou de la socit, sans maintien de laffectation. Cette dclaration de transferts sera accompagne dun tat descriptif des lments ; avec cet tat descriptif, sera accompagn un t comptable. Les dispositions sur la vente du fonds de commerce ne sont pas applicables la cession ou lapport en socit dun fonds de commerce, intervenant par suite de la cession, ou de lapport en socit. Le cessionnaire ou le bnficiaire de lapport et dbiteur des cranciers de lentrepreneur individuel responsabilit limite, en lieu et place de celui-ci, sans que cette substitution emporte novation leur gard. Les cranciers de lentrepreneur individuel responsabilit limite, dont la crance est antrieure la publicit, peuvent former opposition la transmission du patrimoine. Suite cette opposition, une dcision de justice peut soit rejeter lopposition, soit ordonner le remboursement des crances, soit encore ordonner la constitution de garanties, si elles sont juges suffisantes. A dfaut de remboursement des crances ou de constitution des garanties ordonnes, la transmission du patrimoine affect est inopposable aux cranciers dont lopposition a t admise. Lopposition forme par un crancier na pas pour effet dinterdire la transmission du patrimoine affect. Lentrepreneur individuel responsabilit limite dtermine les revenus quil verse dans son patrimoine non-affect. Il est prvu certains privilges : un privilge de ladministration fiscale, lorsque lentrepreneur responsabilit limite, par des manuvres frauduleuses ou la suite de linobservation grave et rpte de ses obligations fiscales, a rendu impossible le recouvrement des impts dont il est redevable. Dans cette hypothse, le recouvrement de ces sommes peut tre recherch sur le patrimoine non-affect.

Il existe galement un privilge pour les organismes sociaux, dont lURSAFF ; l encore, en cas de manuvres frauduleuses ou en cas dinobservation grave ou rpte des prescriptions de la lgislation de la scurit sociale aboutissant rendre impossible le recouvrement des cotisations sociales. Sagissant de lentrepreneur individuel responsabilit limite, il est prvu, dans un certain texte, que dans un dlai de 9 mois, par voie dordonnances, le gouvernement prendra des mesures pour adapter, au patrimoine affect de lentrepreneur responsabilit limite, les dispositions relatives aux procdures collectives, et pour engager, ventuellement, la responsabilit ou prononcer des sanctions lencontre de cet entrepreneur individuel responsabilit limite.

1er Lapport en socit


A. Les catgories dapport
1. Lapport en numraire
Cest un apport en argent ou en espces, se traduisant par le versement, par lassoci, de la somme fixe dans la caisse sociale. En principe les parties sont libres de fixer le moment et le montant des versements. Lapport sopre ainsi en une seule fois au moment de la constitution de la socit, ou en plusieurs fois des poques dtermines par les statuts. Lapport ne sera effectu quau moment du paiement effectif. Cependant, cette libert est limite dans certains cas, pour les socits par action, o il faut au moins un versement partiel de la moiti lors de la constitution, le solde devant tre verse dans les cinq ans maximum. Avant 2001, dans les SARL, le versement devait tre intgral la constitution. Depuis la loi du 15 mai 2001, la loi NRE, larticle L223-7 du code de commerce prvoit une libration du cinquime, le reste dans les cinq ans compter de limmatriculation de la socit au RCS. Le non versement du montant de lapport, les intrts moratoires courent de plein droit, compter du jour o la somme convenue devait tre verse de plein droit, c'est--dire quil nest mme pas ncessaire de faire une mise en demeure. Des dommages et intrts compensatoires devront en outre tre allous la socit, mme si lassoci qui ne sest pas excut est de bonne foi.

2. Lapport en nature
Lapport en nature est la possibilit dapporter des biens mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels. La difficult majeure va tre dvaluer, exactement, la valeur en argent du bien apport. Sil sagit dun apport de droits sociaux, lapport de droits sociaux est assimil un apport de crances. On devra donc recourir aux formalits de larticle 1690 du Code civil. Sil sagit dapporter des actions, cela va soprer par des mouvements de comptes. Sagissant de lapport du droit au bail il faut invoquer larticle 1690 du Code civil. Lapport dun brevet va ncessiter une inscription au registre national des brevets, tenu lINPI. Lapport dune marque va ncessiter une inscription au registre national des marques. Lapport dun fonds de commerce va ncessiter larticle 1690. Ce sont les formalits de publicit lgale pour les cranciers de lapporteur. Les caractristiques : lapport peut se faire dabord en proprit. La socit doit donc effectivement en disposer. Ainsi, les risques inhrents la chose apporte vont passer la charge de la socit devenue propritaire. A la dissolution de la socit, lassoci conserve un droit de restitution pour la valeur du bien apport et peut revendiquer le bien lui-mme sil se retrouve, en nature, la dissolution. Lapporteur reste toutefois garant, envers la socit, des vices et de lviction, comme un vendeur envers son acheteur. Lapport devra suivre les mmes rgles de publicit que

celles qui sont requises pour sa vente. Il peut aussi se faire en jouissance ; la socit na donc pas la proprit de la chose, mais uniquement la jouissance. Lapporteur doit, bien sr, assurer la jouissance de la chose, et au terme convenu, la chose doit retourner lapporteur. Le fait que lapporteur soit demeur propritaire emporte plusieurs consquences : lapporteur est garant comme un bailleur envers son porteur. Les risques restent sa charge, et le bien apport est soustrait lapport de lentreprise, et au droit de poursuite des cranciers sociaux. Il existe certains apports particuliers : lapport en usufruit va suivre un rgime similaire lapport en proprit. Lusufruit est limit trente ans. Les choses de genre apportes en jouissance sont considres comme la proprit de la socit, charge pour elle den rendre pareille quantit, qualit et valeur.