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UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON-SORBONNE U M R D E D RO I T C O M P A R E D E P A R I S E T C E R D I N

Collection Contentieux international

LA MOTIVATION DES DECISIONS DES JURIDICTIONS INTERNATIONALES

Sous la direction de Hlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel

Editions A. PEDONE 13, rue Soufflot 75005 Paris

Titres parus
Collection Contentieux international - Le juge international et lamnagement de lespace : la spcificit du contentieux international
Sous la direction de Philippe Weckel, 1998

- Les procdures incidentes devant la Cour internationale de Justice : exercice ou abus de droit
Sous la direction de Jean-Marc Sorel et Florence Poirat, 2001

- Le contentieux de lurgence et lurgence dans le contentieux devant les juridictions internationales : regards croiss
Sous la direction dHlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel, 2003

- Le principe du contradictoire devant les juridictions internationales


Sous la direction dHlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel, 2004

- Le tiers linstance devant les juridictions internationales


Sous la direction dHlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel, 2005

- La saisine des juridictions internationales


Sous la direction dHlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel, 2006

- La preuve devant les juridictions internationales


Sous la direction dHlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel, 2007

La loi du 11 mars 1957 nautorisant, aux termes des alinas 2 et 3 de larticle 41, dune part, que les copies ou reproductions strictement rserves lusage priv du copiste et non destines une utilisation collective et, dautre part, que les analyses et les courtes citations dans un but dexemple et dillustration, toute reprsentation ou reproduction intgrale, ou partielle faite sans le consentement de lauteur ou de ses ayants droit ou ayants cause, est illicite (alina 1er de larticle 40). Cette reprsentation ou reproduction, par quelque procd que ce soit, constituerait donc une contrefaon sanctionne par les articles 425 et suivants du Code pnal.

Editions A. PEDONE PARIS 2008 I.S.B.N. 978-2-233-00537-3

VII REMARQUES CONCLUSIVES

LA MOTIVATION OU LE MYSTERE DE LA BOITE NOIRE1

Emmanuelle JOUANNET
Tous les chats comprennent le franais, tous les poulet sont des chats, donc tous les poulets comprennent le franais (Lewis Carrol)2 Nous ne voulons pas de larbitraire du juge. Nous nen voulons aucun prix. Et cependant nous voulons, lorsque la loi ne commande pas avec une certitude imprative, que le juge puisse marcher avec le tempscontradiction angoissante et terrible au premier abord ! Comment la rsoudre ? (Raymond Saleilles)3

La motivation apparat aujourdhui comme tant la traduction dune sorte de conjonction contre-nature entre un besoin de logique formelle et celui dune plus grande libert de rdaction, entre une volont du juge de faire progresser le droit et la justice et celle de saffirmer comme un pouvoir qui compte face aux autres juridictions et aux diffrents pouvoirs internationaux. Elle est indispensable la justice et la bonne administration de la justice, mais elle est aussi lexpression et linstrument dun pouvoir (hgmonique ?) silencieux. La motivation suscite donc la rflexion car, travers elle et au del dune simple analyse formaliste de ses effets, cest limage du juge, le problme de son raisonnement et de ses pouvoirs qui sont en question. Mais pourrons-nous dcrypter pleinement la motivation ? Je ne le pense pas car elle cre ce que lon appelle en sociologie une bote noire jamais conjecturale 4.

I. LE MYSTERE DE LA BOITE NOIRE


Le caractre stratgique de la motivation de la dcision judiciaire, rvl par les tudes contemporaines, explique quactuellement les juristes, les critiques, les thoriciens, les sociologues et mme les psychologues lui consacrent une littrature si abondante quil serait presque vain de vouloir la synthtiser. La motivation suscite un vaste dbat sur le rle du juge. Sy logeait autrefois ce
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L. Carrol, Les aventures dAlice aux pays des merveilles, Paris, Ed. Jai lu, Coll. Librio, 2004. Raymond Saleilles Allocution In Les mthodes juridiques. Leons faites au Collge libre des sciences sociales, ouvrage collectif, Paris, Giard et Brire, 1911, p. XXII. 4 R. Boudon, Raison, bonnes raisons, Paris, PUF, Coll. Philosopher et sciences sociales, 2003, p. 13.

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E MMANUELLE J OUANNET qui liait le pouvoir du juge alors quactuellement semble sy dessiner non seulement sa grande libert mais aussi son pouvoir arbitraire5. Il sest donc produit un renversement quasi complet lgard de la motivation : le juge tait li auparavant par la motivation, il semble dsormais libr et lutiliser comme un instrument pour justifier ses choix thiques ou politiques. Et mme dans les pays anglo-saxons, o lon a toujours privilgi la narration dans la motivation au dtriment du syllogisme formel, le dbat a galement t relanc6. Depuis de longues annes, on a de la mme faon quen Europe continentale, dnonc le pouvoir politique des juges se dissimulant derrire des motivations se voulant longuement dtailles et narratives, mais suivant une logique qui se disait pragmatique, rationnelle, ncessaire et suffisante7. cet gard, le juge de common law a donc t tout autant critiqu que le juge continental. Et, de manire provocante pour les anglo-saxons, le juge amricain conservateur, Justice Scalia, demande dans son dernier livre de revenir au bon vieux formalisme judiciaire de la motivation leuropenne pour consolider la subordination plus troite du juge au droit8. Or tout ce dbat critique, ce renversement de perspective sest tendu au juge international et europen : on scrute la motivation des dcisions judiciaires internationales pour y dceler son sens, son explication/justification de la dcision, mais aussi pour y traquer ses contresens et y dbusquer le faux semblant de ses apparences. On cherche dfinir sans cesse ce quelle rvle et ce quelle cache. On tudie aussi le pourquoi de cette volution. Mais il me semble quil demeure un dcalage irrductible et jamais infranchissable entre deux types de savoir : la faon dont le juge raisonne qui nest pas forcment dcrite comme telle dans sa motivation et la faon dont il motive qui nest pas forcment la faon qui lui a permis de trouver la solution et de prononcer sa dcision9. La motivation est en cela une nigme droutante. Elle est comme une bote noire dont on narrive jamais
Parmi une littrature trs abondante, v. les travaux dsormais bien connus sur la motivation/justification, et suivant les contraintes externes et internes qui simposent au juge, de M. Troper, La motivation des dcisions constitutionnelles , in Ch. Perelman et P. Foriers, La motivation des dcisions de justice : tudes, Bruxelles, Bruylant, 1978, p. 296 et s. et de J. Wrobleski, Motivation de la dcision judiciaire , op.cit., p. 132 et s. et Linterprtation en droit : thorie et idologie , APD, 1972, vol. 17, pp. 58 et s. V. aussi deux thses rcentes trs intressantes soutenues Paris I : celle de Rmi Bachand, Les contraintes juridiques et extra-juridiques de linterprtation juridictionnelle des traits de droit international : lexemple du droit international conomique, Thse Paris I, 2007, dactyl. et de Pierre Hurt, Les hypothses juridiques. Une tude du raisonnement judiciaire, Thse Paris I, 2007, dactyl. 6 V. la belle thse de R. Bachant, op.cit, supra note 5. 7 Parmi une pliade dcrits, je citerais les deux ouvrages majeurs et fondateurs de ce type de critique de R. M. Unger, What Should Analysis Become ?, Londres, Ed. Vero, 1996 et de D. Kennedy, A Critique of Adjudiction (fin de sicle), Cambridge, Mass. Harvard UP, 1997. 8 A. Scalia, A Matter of Interpretation :Federal Courts and the Law, Princeton, N.J Princeton UP, 1997 et pour un clairage de cette controverse aux tats-Unis, v. R. A. Brisbin, Justice Antonin Scalia an the Conservatism Revival, Baltimore and London, The Johns Hopkins UP, 1997. V aussi pour un retour au minimalisme judiciaire aux tats-Unis mais sans se baser sur le formalisme, la clbre critique de Cass. R. Sunstain, Legal Reasoning and Political Conflict, NY, Oxford U.P, 1996, p. 13 et s. Lun des juges amricains qui est la cible privilgi de ces critiques est bien sr R. Dworkin (V. notamment R. Dworkin, Lempire du droit, Paris, PUF, Coll. Recherches politiques, 1996). 9 P. Drai, Le dlibr et limagination dun juge , Nouveaux juges. Nouveaux pouvoirs, Mlanges en lhonneur de R. Perrot, Paris, Dalloz, 1996, p. 114.
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faire livrer tous les secrets. Plus prcisment, la motivation cre ce que le grand sociologue Raymond Boudon appelle une boite noire jamais conjecturale 10 car les explications de la motivation ne semblent pouvoir tre que des promesses dexplication. Cela nest pas dit dans un sens pjoratif, cest un constat dordre pistmologique : il sagit simplement de souligner le fait que lon na gure de possibilit de prciser les mcanismes sous-jacents au raisonnement conduisant la motivation et tant que lon ne sera pas assur de cela, les explications de la motivation ressemblent seulement des explications mais elles nen sont pas au sens strict du terme. Ce sont des explications dexplications. Plus les tudes de type politique, sociologique, culturel, psychologique, se sont succdes, plus les explications de ce quest la motivation ont paru la fois vraies et fausses, convaincantes et peu convaincantes, chacune apportant un lment de comprhension et chacune renforant lide dimpossibilit la comprendre en sa totalit, comme si on ne cessait de perptuer lintelligence du mot sans jamais arriver atteindre la comprhension de la chose elle-mme. Et quand bien mme on voudrait mettre de ct tout cela et sen tenir une analyse strictement formaliste ou normativiste de la motivation, nous nen serions pas plus heureux, me semble-t-il, en tant que thoriciens du moins, car de telles analyses enferment le concept de motivation de faon tellement troite et resserre quelles ont souvent une allure purement rhtorique et ne nous apprennent que peu de chose. Par exemple, le fameux syllogisme formel, qui semblait caractriser la motivation pendant longtemps en Europe continentale, fait partie de ces lectures de la motivation qui sont la fois trompeuses et en mme temps singulirement vivaces car elle contient une part de vrit quant au mcanisme de la rflexion et du raisonnement judiciaire. Mais pour lavoir abusivement tendue une comprhension qui se voulait globale de la motivation, on a donn une vision tronque et rductrice de la motivation et on a perdu lintuition de ce que reprsentaient concrtement le choix des prmisses du syllogisme, la ncessit de largumentation ainsi que la nature dune norme11. La thse normativiste est toute aussi pauvre en tant qulment de comprhension de la motivation car elle
10 R. Boudon, op.cit, p. 13. R. Boudon dveloppe cette ide en sociologie du comportement pour justifier lintrt des TCR (Thories du Comportement Rationnel) au dtriment de celles portant sur la CEM (Causalit Exclusivement Matrielle), les premires permettant dviter les botes noires. Ici je voudrais montrer quen tout tat de cause on ne peut chapper la bote noire car les deux types de modles sont intrinsquement lis si on veut prtendre saisir compltement la signification de la motivation judiciaire. 11 V. par exemple de faon significative A. Pillet, Introduction in Les fondateurs du droit international, Paris, Giard et Brires, 1904, p. xix : Le syllogisme naide pas linvention des vrits premires, il en dveloppe les consquences, il est impossible quil en soit autrement. Tout droit, tout ordre social est fatalement logique ; sil ne ltait pas il demeurerait inintelligible. Ce serait un gouvernement procdant coups doracles, une justice distributive coups de ds ...un droit est un tout dont les parties senchanent suivant les rgles de la logique La critique du syllogisme formel nest videmment pas nouvelle. Bacon disait en son temps que la logique formelle tait plus propre consolider et perptuer les erreurs qu dcouvrir la vrit ; que le syllogisme liait les intelligences et natteignait pas les choses, quil fallait changer de mthode, pratiquer lobservation, recourir lexprience (in Novum Organum, cit par P. Hazard, La pense europenne au XVIIIme sicle. De Montesquieu Lessing, Paris, Fayard, 1979, pp. 134-135.)

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E MMANUELLE J OUANNET va quasiment vacuer une recherche qui se voudrait globalement comprhensive de la motivation en considrant que la motivation appartient au monde du non droit et ne fait donc pas partie de la science du droit. Pour le normativiste, la science du droit nest faite en effet que de propositions ayant pour rfrence des normes juridiques. Or la motivation nest pas une norme juridique, elle est la justification ou lexplication dun moyen de production dune norme juridique. En outre, la science du droit selon le normativiste ne peut pas plus dcrire les valeurs ou les fins que poursuit le juge en produisant sa dcision. Cest une question qui est renvoye la sociologie du droit. Cela ne veut pas dire que le juriste normativiste na rien dire ce sujet mais ses remarques seront la plupart du temps limites en raison de la dlimitation des comptences scientifiques quil simpose. Ces diffrents rductionnisme mthodologiques positivistes, logiciste, formaliste ou normativiste, voire mme parfois raliste (mais pas au sens amricain), rduisent donc le traitement de la motivation sous langle de sa signification logico-smantique ou norma-logique, mais jamais comme entit relle dans ses aspects sociaux concrets12. Ils vacuent tout un aspect de comprhension de la motivation comme tant non juridique. Mais carter un problme de cette faon ne veut pas dire quil ne revient pas se poser. Lapport thorique de ces analyses, qui se cantonnent au juridique stricto sensu, est intressant et conceptuellement trs cohrent au regard dune science pure du droit, mais il reste trs limit non seulement au regard dune analyse comprhensive du phnomne de la motivation mais galement au regard dune tude de ses effets pragmatiques et de notre pratique concrte du droit. Du reste on peut alors se reporter des analyses plus approfondies qui tudient la motivation comme tant la justification dune position donne, et non comme tant dtermine logiquement par le droit ou causalement par des facteurs externes dordre psychologique ou sociaux. La motivation comme procd de justification (et non pas dexplication simple ou de logique formelle) est ainsi devenue lanalyse la plus courante et la plus dveloppe des thories contemporaines de la motivation et du raisonnement judiciaire. Les thories contemporaines de linterprtation, celles de la thorie du choix ou les critiques bases sur lindtermination du droit international13, comptent en effet apporter par ce biais un autre clairage interne en surfant en quelque sorte sur cette question de la bote noire conjecturale. Elles insistent pour montrer quil est sans objet de continuer sinterroger plus longuement ce sujet de faon logiciste, dductive, mcanique, causale, psychologique, sociale ou autre, daller interroger le juge lui-mme ou de percer ses faons de faire car le juge agit simplement
12 V la critique dsormais bien connue de N. MacCormick et O. Weinberg, Pour une thorie institutionnelle du droit, Paris, LGDJ/story Scientia, 1992, pp. 19 et s. 13 Il est particulirement ncessaire de diffrencier les thories de linterprtation des thories de lindtermination mme si elles ont des implications voisines. V au sujet de lindtermination, M. Koskenniemi, From Apologia to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Reissue with a New Epilogue, NY, Cambridge UP, 2005 et pour lexplication et la distinction fondamentale avec les thories de linterprtation, je me permets de renvoyer E. Jouannet, Prsentation critique , in M. Koskenniemi, La politique du droit international, Paris, Pedone, 2007, p. 17 et s.

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dans un jeu dargumentations et dinterprtations juridiques pour justifier sa position ; il agit au sein dune structure interne argumentative et discursive spcifiquement juridique ou dun champ juridique dinterprtations quil faut mettre jour pour montrer la faon dont il sen sert pour justifier une solution trouve en fonction non pas de contraintes normatives mais de ses prfrences morales, thiques ou idologiques. travers la motivation, le juge ne fait donc que justifier sa dcision et ntablit pas une vrit judiciaire. Lapport de ces doctrines trs diverses a t fondamental en ce qui concerne la motivation et reste un acquis pour la pense et la pratique du droit. Elles ont dnonc tout la fois le ftichisme du texte ou de la norme des uns et le ftichisme scientiste des autres. La dnonciation trs vive du caractre illusoire du syllogisme dductif, dune rationalit judiciaire ftichise par les juristes, des contradictions et des prfrences idologiques qui se nichent au sein de toute motivation se prtendant objective et de la manipulation stratgique de cette motivation par le juge, a rvl des aspects fondamentaux sur le travail des juges et la motivation des dcisions judiciaires. Les faons contemporaines de concevoir et de dcrire la motivation judiciaire ne sont dailleurs pas ncessairement critiques dans un sens ngatif, elles ne dnoncent pas spcialement la mauvaise foi du juge ; en dcryptant la motivation, il sagit surtout de rvler et de faire prendre conscience de lexistence dun pouvoir (politique et judiciaire) du juge qui monte en puissance au niveau international (comme au niveau constitutionnel)14 en raison dun systme juridique prsentant de nombreux sous-systmes aux valeurs diffrentes, voire contradictoires, parmi lesquelles le juge est ncessairement amen faire des choix ; et que lon retrouve travers la motivation15. Ce faisant, contrairement aux thories pures ou formalistes du droit, elles permettent un usage stratgique de la motivation par les professionnels du droit en clairant les choix du juge et en permettant de mieux anticiper ses jugements venir. Mais ces doctrines contemporaines reposent galement sur des postulats concernant la structure du droit, le langage et la thorie de la connaissance par le prisme desquels on rsout la question de la motivation et elles font nouveau le pari implicite dun certain comportement du juge16. De ce dernier point de vue, ce sont donc aussi des paris et des tentatives de rationalisation dun problme sans issue alors mme que ce type de critique dnonce parfois toute tentative de rationalisation du comportement du juge et de la motivation. Mais qui peut chapper la rationalisation ? Le postulat de la rationalit signifie simplement que le sens pour lacteur de ses actes ou croyances rside dans les raisons quil a de les adopter : il nimplique en aucune faon que lacteur soit purement rationnel,
Par ex. D. Rousseau, Propositions pour construire la pense du droit drob , D. Rousseau (dir.), Le droit drob, Paris, Montchrestien, Coll. Grands colloques, 2007, p. 8 et s. 15 V. A.C Martineau, La technique du balancement par lOMC (tude de la justification dans les discours juridiques) , RDP, 2007, n4, pp. 991-1030. 16 Par exemple le jeu de largumentation que traduirait la motivation selon Ch. Perelman ou la thse de lindtermination de M. Koskenniemi reposent sur une critique du fondationnalisme et de lobjectivisme en tenant compte de limportance du langage et des processus dargumentation. Du mme coup la vrit conue comme ensemble de propositions objectives se substitue une pense axe sur la description interne des pratiques discursives, argumentatives et langagires ou sur la mise jour dune structure inhrente au langage.
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E MMANUELLE J OUANNET dpourvu daffectivit17. Dire dune motivation quelle est une justification cest la rationaliser dune autre faon que sur une base logique18. Dire quelle est lexpression normale de la lutte hgmonique entre juridictions internationales est une autre faon de la rationaliser sous forme de rapports de puissance et non de droit19. Dire quelle est uniquement lexpression de la matrise par le juge dun jeu de langage qui ne renvoie aucun fondement normatif mais que le juge, en tant que sujet parlant, est capable de rassumer pour son propre compte dans le discours crit par lequel il produit la motivation cest encore et toujours rationaliser cette question par un surinvestissement sur le langage20. En ralit, ma critique est ici quelque peu exagre car ce point de vue de la rationalit est accept par la plupart des thories contemporaines21. Ces dernires insistent surtout sur la mise en exergue dun irrationnel de la motivation qui est informalisable, mais sans dnoncer pour autant tout processus de rationalisation. Mais ce faisant, il leur est plus justement reproch de mconnatre ce qui ferait la spcificit et lirrductibilit du droit ds lors que lon nancre plus le raisonnement juridique dans le droit mais dans la politique ou dans les prfrences idologiques ou mme thiques du juge22. Par ailleurs, la plupart de ces tudes se focalisent sur ltude du rsultat, de la motivation crite pour expliquer les impasses, les contraintes ou la logique apparente du raisonnement judiciaire que traduirait la motivation/dcision23. Cest indirectement renouer avec le textualisme des premires conceptions de la motivation mais sans formalisme ni logicisme, et pour en rvler le sens cach et non pas le sens apparent. Ceci se fait au nom de lindiffrence du procd de dcouverte de la solution au regard de la motivation, de lindiffrence de la thorie de la motivation la psychologie du juge, et suivant le contexte de justification de cette motivation. Mais cela revient parfois dplacer la question sans vraiment faire la diffrence et oprer une sorte de psychanalyse du texte pour en faire ressortir son inconscient sous la forme dun sous-texte 24, comme si ctait ce texte qui pouvait livrer plus de secrets sur la faon de raisonner, de dcider et de motiver que le juge lui-mme. Une lecture formaliste de la motivation sen tient au sens apparent, textuel et crit de la motivation mais avec les thories de la justification, on recherche le sens cach derrire le texte crit. Cette faon de faire
R. Boudon, op.cit, p. 52. J. Wroblewski, Motivation de la dcision judiciaire , op.cit, p. 132 et s. M. Koskenniemi et P. Leino, Fragmentation of International Law ? Postmodern anxieties , Leyden Journal of International Law, 2003, vol. 15, n3, pp. 553-579. 20 V. sur ce point G. Hottois, Linflation du langage dans la philosophie contemporaine, Bruxelles, PU de Bruxelles, 1979, p. 19 et s. 21 Sauf en ce qui concerne les courants les plus dconstructivistes de lactivit judiciaire. V. par exemple sur largumentation et lpuisement de la rationalit, P. Schlag, The Enchantment of Reason, Durham N.C, Duke U.P, 1998, p. 38 et s. 22 V. G Timsit, Avant-Propos , O. Pfersmann et G. Timsit (dir.), Raisonnement et interprtation, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 8. 23 Et Dworkin qui est juge et qui se base justement sur une analyse de ce que disent les juges sera critiqu pour cette raison. Par ex. M. Troper, Les juges pris au srieux ou la thorie du droit selon Dworkin , Droit et Socit, 1986, n2, pp. 41-52. 24 Expression utilise par A. Lajoie, Les cheminements sous-textuels et surdtermins du raisonnement judiciaire : les valeurs des femmes dans le discours des juges de la Cour suprme du Canada , in O. Pfersmann et G. Timsit (dir..), Raisonnement juridique.., op.cit, p. 129 et s. V. aussi J. Bellemin-Nol, Vers linconscient du texte, Paris, PUF, Coll. Quadrige, 1996, p. 9 et s.
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peut donc conduire des excs et faire dire la motivation tout ce que lon veut dire soi-mme sous lgide de ses non dits et de son impens. La motivation est devenue une sorte d en soi aujourdhui en droit que tout le monde commente, ncessairement partir da priori idologiques, et dont tout le monde tente de montrer ce quelle est en ralit et non pas ce quelle semble tre ou ce que le juge prtend quelle est. Mais G. Bachelard ne disait-il pas avec raison que, lorsquun raisonnement est devenu un texte (ici la motivation crite du jugement) et sest spar de son ou ses auteurs, il nest plus quun fossile de raisonnement 25 ? Bref, toutes ces discussions classiques et contemporaines reposent logiquement sur des postulats qui sont des axiomes logiques, des stipulations pour la recherche, des prsupposs sur la nature du droit, du discours, du langage ou des paris sur le comportement du juge. Mais elles crent leur tour autant de botes noires gigognes cest--dire sans solution et en ajoutant linfini des questions additionnelles et indcidables26. La doctrine me semble en effet prise son propre pige car de deux choses lune : soit on prtend que la motivation obit une logique exclusivement dductive ou des facteurs externes sociaux et psychologiques qui dterminent le juge mais que lon ne pourra jamais dmontrer pleinement, soit on carte ces explications critiquables (logicisme et scientisme) et on fait de la motivation la justification ou lexplication des choix idologiques (politique) et thiques (recherche du juste) du juge. Mais dans ce cas, on ne peut pas ne pas prsupposer l encore et parce que lon revient au juge de faon ultime un comportement du juge dont on naura jamais la pleine connaissance. Lnigme ne sera donc pas rsolue car on se heurtera toujours une ultime aporie indpassable : on ne pourra jamais connatre compltement car ce serait une illusion descriptiviste et scientiste , ni jamais carter compltement ce que J. Wrobleski appelle le contexte mental du juge27 ou, si lon prfre, les mcanismes internes de pense loeuvre dans la conscience du juge qui seraient la traduction vraie de la motivation par la connaissance du raisonnement effectivement poursuivi par le juge. moins dvacuer totalement la motivation comme objet de connaissance non juridique, et si cest la motivation vraie que lon cherche, cest--dire le raisonnement, la stratgie ou la manoeuvre effectivement suivis pour motiver la dcision et la comprendre pleinement, on est toujours ramen lacteur central de la motivation qui est le juge ; et on est alors invitablement confront au dcalage entre le langage intrieur du juge, expression de son raisonnement et de sa parole profre sous forme crite : la motivation. Lanalyse du raisonnement se fait en analysant sa forme crite dans la motivation mais aussi en recherchant son langage intrieur dans la rflexion du juge et la dlibration plusieurs. Autrefois on ne tenait compte que de la parole profre explicitement dans la motivation, ensuite on a
G. Bachelard, Le rationalisme appliqu, Paris, PUF, 1949, p. 155. R. Boudon, op.cit, p. 33. 27 J. Wroblewski, Justification , in A.J Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, 2me ed., Paris, LGDJ, 1993, p. 334 et J. Wroblewski, Motivation de la dcision judiciaire , op.cit, p. 131 et s. Dans un sens voisin, on diffrencie le contexte de la dcouverte du contexte de la justification : v. R. A Wasseestrom, The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, Stanford, Stanford UP, 1961, p. 25 et s.
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E MMANUELLE J OUANNET mis laccent sur la recherche du langage intrieur et ses dterminants sociaux et psychologiques, et aujourdhui on veut retrouver ce quil y a derrire cette motivation tout en ne tenant compte que de la parole crite. Or on sait lcart jamais insoluble et le paradoxe qui sinstallent entre langage intrieur et parole crite qui sont opposs de plusieurs faons : le premier est temporel, dynamique et intrieur, la seconde est spatiale, statique et extrieure ; le premier est un processus qui se fait au sein dune ou de plusieurs consciences, la seconde est un texte crit qui soffre notre lecture et notre interprtation. Mais aussi diffrents soient-ils, ces deux aspects sont indissolublement lis ; et si le praticien peut sans doute rester un stade danalyse formaliste ou pragmatique du texte crit de la motivation, le thoricien ne peut pas, me semble-t-il, accepter de sen tenir l. Il doit penser les deux sil veut comprendre pleinement la motivation. Et donc il va butter sur laporie de la bote noire. Cest une position sceptique modre, jen conviens, et qui, au fond, revient dire que lon ne peut avoir une pleine comprhension de la motivation en se bornant un point de vue strictement interne au droit car la motivation nous ramne inluctablement un point de vue externe qui, de son ct, est indterminable car base sur une preuve impossible de la nature vritable du raisonnement du juge28. Il ne sagit pas de convenir des limites intrinsques notre activit de connaissance et tout discours de vrit 29, de lexistence dun cercle hermneutique propre la science du droit, toutes choses qui amnent considrer que la motivation existe sans doute en tant que fait mais que nous ne pouvons en penser lexistence que dans la reprsentation de la ralit du monde du droit que nous produisons. Ma remarque va au del de ces limites bien connues afin de pointer ici la spcificit dun problme de bote noire li au processus spcifique de la motivation. La plupart des tentatives contemporaines cherchent nier cette impasse mais elles ne font que tenter de la contourner sans pouvoir lviter. Elles tmoignent de la mme impuissance similaire. Lensemble du dbat doctrinal nen conserve pas moins toute son importance car, mme si elles se heurtent une ultime aporie, ces thories ne sont ni vides, ni fictives, ni illusoires, et la plupart du temps trs cohrentes avec elles-mmes. Ce dbat a donc contribu faonner les diffrentes alternatives qui se prsentent en ce qui concerne la motivation judiciaire30. Il a permis de problmatiser la notion de motivation et de fournir les donnes de base incontournables pour tous ceux qui veulent sy intresser. Chacun peut y trouver son camp en toute honntet intellectuelle et adhrer lune de ces thories sur la motivation et ses finalits sil considre que cette thorie compose un ensemble de propositions
Cest le passage du vrai au juste, de la connaissance thorique au jugement pratique qui fait problme car on est dans deux domaines diffrents quon lon cherche viter de relier sans que cela soit possible ou que lon cherche relier mais sans rponse dfinitive. V. V. Descombes, Considrations transcendentales , in La facult de juger, ouvrage collectif, Paris, Ed de Minuit, Coll. Critique, 1985, p. 55 et s. Sur la notion de preuve impossible que je dtourne de son contexte, v. O. Pfersmann, op.cit, p. 14. 29 V. F. Rigaux, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 9, qui insiste avec raison sur le caractre particulirement conjecturale de toute science du droit. 30 V. en ce sens P. Brunet, Irrationalisme et anti-formalisme : sur quelques critiques du syllogisme normatif , Droits, 2004, n39, pp. 197-217.
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quon peut toutes accepter et si lon ne trouve pas les autres thories alternatives suffisamment acceptables. Pour ma part, je vais me borner rajouter quelques interrogations au mystre qui entoure cette bote noire, en faisant varier les points de vue formaliste, sociologique et critique, et en dveloppant mes propres prsupposs sur la question.

II. LA MOTIVATION ET LA DECISION


Cette distinction est fondamentale pour tout juriste, praticien ou thoricien, qui veut cerner la nature et les contours de la motivation, et cependant elle pose demble un problme de frontire et de dtermination. On peut ainsi montrer que la motivation fait partie de la dcision ou, inversement, quil peut y avoir de la dcision dans la motivation. Le fait quune dcision de justice soit cratrice dune norme juridictionnelle individuelle de jugement semble tre quasiment acquis aujourdhui en droit international, sans doute depuis sa thorisation par H. Kelsen31. Elle correspond la chose juge qui est le plus gnralement considre comme relative et ne concerne que le dispositif du jugement, tel qu'il est circonscrit lorigine par les conclusions des parties32. Cest dailleurs la raison pour laquelle les tiers sont prservs uniquement lgard du dispositif et non pas des motifs. Une fois identifie la chose juge, on peut situer et identifier par opposition les autres composantes du jugement. Elles englobent la fois les thses des parties et les diffrentes considrations introductives, qui inaugurent le plus souvent larrt dune juridiction internationale, mais galement la motivation du jugement, cest--dire les diffrentes articulations du raisonnement du juge dont le dispositif constitue a priori laboutissement. Ce quon appelle la motivation de la dcision se dfinit alors trs simplement comme lensemble des motifs dun jugement 33, incluant le plus souvent des motifs de fait et des motifs de droit, ou des motifs mlangeant les faits et le droit. La motivation nest donc pas une norme mais elle est la justification ou lexplication de la production de la norme individuelle quest la dcision34. Elle constitue avec le dispositif les deux parties essentielles dune dcision, deux parties qui sont considres comme intrinsquement lies en droit judiciaire : il ne peut y avoir de jugement existant et valide que sil comporte une motivation et une dcision (fut-elle de non-lieu). Ce nest pas le cas de tous les types de dcision mais cest une obligation pour la dcision judiciaire internationale dans un souci de transparence, de prvisibilit et de bonne administration de la justice35. En outre, comme on le voit, et comme cest le cas pour beaucoup de notions du droit judiciaire, la
H. Kelsen, Thorie pure du droit, Paris, Dalloz, 2me d., 1962, p.320. V. par exemple Droit d'asile (Colombie c/Prou), arrt, C.I.J. Recueil 1950, p.403 et Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, arrt, C.I.J. Recueil 1984, 88, p.43. 33 Vocabulaire juridique, G. Cornu (dir.), Association H. Capitant, Paris, PUF, Coll. Quadrige, 2007, 8me d., p. 600. 34 V. O. Pfersmann, op.cit, p. 27. 35 S Ginchard et alli, Droit processuel. Droit commun et droit compar du procs, Paris, Prcis Dalloz, 3me d., 2005, p.885.
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E MMANUELLE J OUANNET motivation est la fois un acte (acte de motiver) et son rsultat (ensemble de motifs) mais cest surtout sous langle de son rsultat quelle est envisage par le droit international. La motivation existe donc pour amener, expliquer ou justifier la dcision prise dans le dispositif. Elle doit servir clairer, contrler et appliquer un jugement. priori tout cet aspect formel de la motivation et de la dcision semble trs clair. Et cependant, ce stade, rien nest vraiment certain et la frontire entre les deux est beaucoup plus mouvante quelle ne parat. A. Question pratique : comment identifier motifs et dispositifs au sein dun arrt ? Prenons tout dabord de faon concrte, formaliste et technique, la ligne de partage entre motifs et dispositif au sein dun arrt. La distinction motivation/dcision connat deux exceptions ingalement connues et acceptes cette ligne de frontire entre motifs et dispositif. Dune part, comme certains juristes de droit interne lont parfaitement remarqu36, il peut y avoir de la chose juge dans les motifs (cest le dispositif implicite). Dautre part, il peut y avoir des motifs qui ont valeur de chose juge (ce sont les motifs essentiels au dispositif). Autrement dit, il peut y avoir de la dcision (au sens du dispositif) dans la motivation et de la motivation dans la dcision (au sens prcit). Je ne reviens que brivement sur cette question en reprenant quelques dveloppements que jai analyss ailleurs37. Une analyse, mme rapide, permet de voir aisment combien sont incertaines en pratique les frontires de ces espaces et composantes du jugement que sont les motifs et le dispositif. Le dispositif implicite situ dans les motifs. La premire exception concerne donc le dispositif implicite , ou motif dcisoire , cest--dire lorsquun dispositif au sens matriel se situe au niveau des motifs au sens formel38. Lexemple le plus frappant de ce type de dispositif implicite est celui des dcisions rendues sur le fond qui contiennent cependant dans leurs motifs la rponse favorable du juge aux questions de recevabilit ou de comptence. La prsence dun tel dispositif est relle dans plusieurs arrts de la CIJ par exemple. On le retrouve ainsi dans larrt de la Cour du 24 mars 1980 propos de laffaire du Personnel diplomatique et consulaire des tats-Unis Thran puisquaux paragraphes 33 et suivants, la Cour statue sur sa comptence et la recevabilit de la requte amricaine. Il en va de mme pour sa dcision
36 A. Perdriau, Les dispositifs implicites des jugements , JCP, 1988, p.335 ; D. de Bchillon, Sur lidentification de la chose juge dans la jurisprudence du Conseil dtat , RDP, 1994, pp.18091814 et A. Viala, De la dualit du sein et du sollen pour mieux comprendre lautorit de la chose interprte , RDP, 2001, n3, pp.474-745. 37 E. Jouannet, Existe-t-il de grands arrts de la Cour internationale de Justice ? , Les arrts de la Cour internationale de Justice, Textes rassembls par C. Apostolidis, Dijon, Ed. Universitaires de Dijon, 2005, pp. 169-197 et La notion de jurisprudence internationale en question , La juridictionnalisation du droit international, Colloque SFDI de Lille, Paris, Pedone, 2003, pp.343-391. 38 V. les remarquables analyses sur ce point de D. de Bchillon, op.cit, p.1810 en ce qui concerne les arrts du Conseil dtat et qui montre trs bien galement que ce dispositif implicite ne peut tre assimil des motifs de soutien ncessaire car ce sont bien autre chose quun motif (p.1814).

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plus rcente rendue dans laffaire des Plates-formes ptrolires (arrt du 6 novembre 2003) tant donn quelle se prononce aux paragraphes 105ss sur la comptence et la recevabilit de la demande reconventionnelle amricaine alors qu lalina 2 du paragraphe 125, constituant son dispositif formel, elle la rejette au fond. Dans ces deux cas de figure, il ne semble gure contestable que la Cour a bien dcid quelque chose avant son dispositif final et ce quelle a dcid est dot ncessairement de la force obligatoire de la chose juge. Ce dispositif matriel, ou motif dcisoire, ne correspond pas pour autant aux motifs qui vont directement fonder la solution car il reprsente une dcision et non pas une motivation. Il faut donc bien diffrencier le cas de ce dispositif implicite de celui, beaucoup plus connu en droit international, des motifs essentiels au dispositif. Les motifs essentiels au dispositif Il est en effet gnralement admis que certains motifs bnficient galement de lautorit de la chose juge s'ils reprsentent une condition essentielle de la dcision contenue dans le dispositif 39. l'appui d'une telle extension de la chose juge aux motifs considrs comme essentiels au dispositif, on se rfre en gnral la jurisprudence de la CPJI40 dans les affaires du Service postal polonais Dantzig et de l'Interprtation des jugements n7 et 8 (Usine de Chorzow)41. Dans cette seconde affaire la Cour permanente avait notamment dclar que la notion de chose juge englobe les constatations de fait ou de droit qui constituent une condition absolue de la dcision de la Cour 42, et pas seulement ce qui est nonc dans le dispositif. La notion semble acquise et on la retrouve nonce par exemple dans larrt du 23 octobre 2001, concernant la requte des Philippines fin dintervention dans laffaire relative la Souverainet sur Pulau Ligitan et Pulau Sipadan (Malaisie/Indonsie), o la CIJ a de nouveau invoqu lide de motifs qui constituent le support ncessaire du dispositif 43. Mais cette prise en compte dune catgorie particulire de motifs rend ds lors extrmement floue la ligne de partage entre motifs et dispositif, dautant plus quil savre particulirement difficile de cerner les motifs essentiels au dispositif dans un jugement international lorsque le juge fait silence ce sujet44. La
39 C'est en effet une opinion quasi-unanimement partage par la doctrine: V. notamment G.Abi-Saab, Les exceptions prliminaires dans la procdure de la Cour internationale. tude des notions fondamentales de la procdure de la Cour internationale et des moyens de leur mise en oeuvre, Paris, Pedone, 1967, p.247 ; M. Bos, The Interpretation of International Judicial Decisions , Revista espanola de Derecho Internacional, 1981-1, p.13 ; S.Rosennne, The Law and Practice of the International Court, Leyde, A. W Sitjhoff, 1965, V.II, p.627 et les opinions dissidentes des juges Jessup et Koretski dans l'affaire du Sud-Ouest africain, arrt du 18 juillet 1966, C.I.J. Recueil 1966, op. diss de M. Jessup, pp.332-334 et op. diss. de M.Koretski, pp.238-239. V. galement Ch. de Visscher, Aspects rcents du droit procdural de la C.I.J., Paris, Pedone, 1966, p.180. 40 Comme l'a fait justement le Tribunal arbitral dans l'affaire de la Dlimitation du Plateau continental. V.RSA, dcision du 14 mars 1978, T.XVIII, 28, p.365. 41 CPJI srie B n11, p.30 et CPJI srie A n11, p.20. 42 CPJI srie A, n11, p.20. 43 Arrt du 23 octobre 2001, Rec. C.I.J. 2001, 47. 44 On peut noter une tendance de la Cour, tout fait bienvenue, qui vise prciser limportance ou la porte de sa motivation. V. larrt prcit du 23 octobre 2001 ; larrt relatif la Requte fin dintervention de Malte, arrt du 21 mars 1982, C.I.J. Rec. 1982, 52 et larrt relatif lAffaire du

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E MMANUELLE J OUANNET mthode dissertative gnralement utilise en droit international pour rdiger les dcisions rend difficile lidentification de tels motifs. Une fois lagus les faits non significatifs et les diffrents arguments des parties parfois longuement retracs, il reste toujours une bonne partie de larrt susceptible de sidentifier au fondement essentiel du dispositif. Plusieurs distinctions thoriques sont alors susceptibles de nous guider. On peut essayer davancer de faon ngative et tenter de cerner ce qui nen fera certainement pas partie : il y a ainsi ce que lon appelle en common law les obiter dicta, ces opinions du juge qui ne sont pas des motifs mais qui lui permettent de faire connatre son sentiment sur une question autre que celles que la solution du diffrend lui demande de trancher. Il y a aussi les motifs surabondants qui ne simposent pas directement pour la solution donne dans le dispositif et qui sont simplement redondants ou superftatoires. On peut certainement y ajouter les qualifications juridiques et les principes et rgles qui servent de piliers la ratio decidendi sans tre un soutien ncessaire du dispositif. Mais la difficult rebondit dj ce stade car les avis divergent sur la signification mme de la notion de ratio decidendi et cette incertitude sur la notion a un effet pervers qui complique linvestigation45. On peut alors penser saider de la dfinition de la chose juge qui se dfinit notamment en fonction de la cause de la demande . La chose juge est dtermine par sa cause directe et non par les moyens46. Ce faisant la cause de la demande correspond au fondement juridique et immdiat ou causa proxima que lon diffrencie de la causa remota cest--dire de tous les autres lments contribuant former la cause de manire gnrale. Si bien que, par analogie on peut alors considrer que les motifs essentiels seront une rponse la causa proxima et non la causa remota. Toutefois les juges eux-mme semblent ne pas utiliser ces distinctions classiques qui sont trop thoriques pour tre vraiment utiles face la formulation de demandes peu rigoureuses de la part des parties. Aussi, est-il sans doute prfrable davancer sans tre li par des prsupposs thoriques concernant les catgories juridiques et dadopter une dmarche essentiellement casuistique. En ce qui concerne les motifs de fait, on peut voir trs simplement que certains faits conditionnent directement la solution donne dans le dispositif. On peut donc estimer que ce type de constatation sera dot de lautorit de la chose juge. Toutefois on sait trs bien combien les faits soumis lapplication du droit dans une affaire internationale sont de plus en plus dune extrme diversit en raison de la complexit des cas, des facteurs prendre en compte et de la multiplicit des acteurs. Les affaires lies au droit pnal international en fournissent une
Mandat darrt du 11 avril 2000(Rpublique dmocratique du Congo c/Belgique), arrt du 14 fvrier 2002, C.I.J. Rec 2002, 43. 45 V. de faon exemplaire pour une interprtation de la ratio decidendi et des obiter dicta totalement diffrente de la ntre : C. Barthes, La mise en vidence de la rgle de droit par le juge international. Essai sur la fonction heuristique, Toulouse, Thse dactyl., 2001, p. 119 et s. V. pour comp. une dfinition qui, nous semble-t-il, est plus conforme lusage, le Vocabulaire juridique, p. 713, qui associe la ratio decidendi au motif essentiel. 46 J. Foyer, De lautorit de la chose juge en matire civile. Essai dune dfinition, Paris, Thse dactyl., 1954, p.274 mais aussi sur toutes ces notions, v. les indispensables travaux de H. Motulsky que lon prsuppose ici sans les dvelopper : crits. tudes et notes de procdure civile, Paris, Dalloz, 1973, spec. p.42 et s.

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illustration rcente, logique lorsquil sagit de crimes contre lhumanit ou de crimes de guerre, et certains jugements de premire instance ont montr les mandres dans lesquels peuvent parfois se perdrent les juges lorsquils tablissent les motifs de fait. Certaines grandes affaires de droit conomique international en sont galement un bon exemple. La narration trs longue des faits dans la plupart des dcisions judiciaires internationales oblige faire un tri dlicat pour cerner les motifs de fait indispensables au dispositif. Ils seront limits aux faits absolument pertinents pour la solution et, pour reprendre les termes de F. Rigaux47, le praticien devra exproprier des motifs de faits recenss dans le jugement ceux qui ne sont que singuliers et sans relle pertinence, relats seule fin de construire un rcit complet destination des parties. Pour autant la variabilit des jugements et des situations en droit international expliquent aussi que des motifs de fait trs individualiss, portant sur des lments de prime abord secondaires, peuvent retrouver une importance essentielle dans les jugements dquit ou comme dans certaines affaires clbres de dlimitation maritime axes sur la recherche des circonstances pertinentes. La dmarche se complique encore en raison de motifs de fait qui entremlent parfois des motifs de droit. Et les motifs de droit peuvent tre tout aussi incertains identifier dans leur porte comme le suggre les incertitudes sur la cause ou la ratio decidendi. Si bien que tout ce que je viens brivement dexposer ne constitue quune accumulation de critres, de recettes plus ou moins efficaces et on peroit aisment quune certaine rserve simpose face ces dichotomies mouvantes. Partant, on peut se trouver rellement dconcert par lampleur de la difficult isoler prcisment la ligne de partage entre motifs et dispositif car leurs liens et leurs combinaisons possibles sont complexes. Et pourtant il sagit dune recherche essentielle pour les parties mais aussi pour le praticien, lavocat ou le conseil, car les effets juridiques de toutes ses composantes ne sont pas les mmes et seront dautant plus ncessaires tre identifis que les juridictions vont se multiplier et leurs arrts pouvoir se chevaucher ou se contredire. La contradiction sur la chose juge nest pas de mme porte que celle portant sur une motivation jurisprudentielle (sans chose juge) ou sur une simple apprciation des faits sans relle importance pour la solution. Lorsquun gouvernement, un particulier, une entreprise, demande son conseiller juridique : que dois-je faire au regard de telle dcision rendue ? Il lui sera rpondu diffremment suivant son implication dans le diffrend comme partie ou comme tiers, et suivant ce qui le contraint juridiquement en vertu des choix jurisprudentiels noncs dans les motifs (mais sans force de chose juge) ou de la solution juridictionnelle dote de force juge qui est nonce la fois dans le dispositif et ses motifs essentiels. Cest l dailleurs que se situe laspect concrtement le plus dterminant de cette recherche et donc le plus problmatique au regard de lincertitude des combinaisons possibles entre motifs et dispositif. Une parfaite matrise de ces distinctions permettrait cependant au praticien une meilleure perception des jugements rendus et une stratgie
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F. Rigaux, op.cit, p. 49. Et cela montre que le tri des faits rellement pertinents ne se fait pas seulement avant le jugement, comme le souligne lauteur, mais aussi en relisant larrt rendu.

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E MMANUELLE J OUANNET dutilisation plus efficace auprs des juridictions. Une dconstruction argumente des diffrentes composantes dun arrt dj rendu et de leurs effets juridiques variables peut permettre de dfendre avec plus defficacit une position venir auprs du juge international, que ce soit le mme ou un autre, car ce type de considration fait partie du lot des contraintes internes (mme juge) ou externes (autre juge) dune juridiction. Toujours est-il que la frontire demeure donc indcise en pratique, rvlant de faon trs concrte combien, de manire plus gnrale, la motivation est difficilement sparable de la dcision et vice versa. Mais cette distinction motivation/dcision peut-elle tre de toute faon dlimite dun point de vue conceptuel ? B. Question thorique : comment dfinir la distinction entre motivation et dcision ? Juger, motiver et dcider Partons cette fois-ci du titre propos par nos organisateurs : la motivation de la dcision judiciaire internationale. La motivation de la dcision. Apparemment cet intitul est tout fait banal et normal et on pourrait ne pas y faire attention. Nous parlons tous ainsi et je ne remets pas en question cette formule mais je voudrais attirer votre attention sur ce quelle reprsente et appelle comme premire rflexion. Comment ne pas voir tout de suite que cette simple formulation oppose apparemment deux genres totalement diffrents, deux moments, deux temps du jugement ? Lun qui est de lordre de la rflexion, du raisonnement (et se traduit dans la motivation) et lautre qui est de lordre de laction (et se traduit par la dcision). Et on voit en mme temps, tout de suite, le dsquilibre entre les deux quintroduit le terme smantique de dcision qui est celui retenu pour caractriser le jugement dans son entier, comme si le jugement rsidait uniquement dans ce passage lacte quest la dcision. Il y a en cela un glissement smantique significatif. Le jugement est la dcision rendue par un tribunal. Cette homonymie va trs loin et on peut en prendre pour exemple le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit de A. J. Arnaud qui renvoie directement le jugement la dcision48 et le Dictionnaire J Salmon qui dfinit le jugement par un acte dcisoire car il donne deux dfinitions principales du jugement : A) le jugement, cest lacte de trancher un diffrend et B) le jugement, cest la dcision rendue par une juridiction sur un diffrend qui lui a t soumis 49 Il y a donc dans lidentification terminologique (i.e des termes) entre le jugement et la dcision la possibilit dun raccourci smantique (i.e de signification) qui est rducteur pour la motivation. Le signifiant (dcision) emportant la totale signification du signifi (acte de juger). Certes, il est certain
Op.cit, p. 166. Dictionnaire de droit international public, J. Salmon (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 622. Est galement indiqu un troisime sens mais cest le sens ordinaire du terme jugement et non pas le terme juridique. Plus complet de ce point de vue le Vocabulaire juridique de G. Cornu, op.cit, p. 525, indique que le jugement est 1) laction de juger, plus prcisment dexaminer une affaire en vue de lui donner une solution () 2) le rsultat de cette action, la dcision prise (en tant quacte juridique) .
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que le juge doit trancher, dcider, arrter une position et dire chaque fois si les prtentions allgues par les parties sont ou ne sont pas conformes au droit. Mme quand il prononce un non lieu, il dcide en ce sens. Justice Stephan Breyer, qui est Juge la Cour suprme des tats-Unis, disait ce propos dernirement : Mon travail cest de dcider des problmes concrets, je suis tous les jours confronts des problmes trs concrets et je dois les trancher 50. Mais il nempche, et nous le savons tous fort bien, que la dcision judiciaire ne se caractrise pas seulement par cet acte de trancher ou de dcider, par son dispositif o se situe la vritable dcision, mais bien par un ensemble dlments qui combine aujourdhui ncessairement motivation et dcision. La thorie du jugement sintresse depuis toujours aux formes et aux conditions de la mise en rapport . Juger cest vouloir oprer une discrimination entre le vrai et le faux, le juste et linjuste, cest articuler deux lments par une copule qui les associe ou dissocie. Et le jugement judiciaire dsigne originellement une opration du juge qui vise la mise en rapport dun cas une rgle de telle sorte que le cas soit rgl . La facult de jugement suppose donc la rflexion cest--dire le discernement, lclaircissement et la tentative daccs la solution judiciaire dune affaire car elle sexerce sur ce donn et non pas dans le vide. La rflexion du juge prend un donn concret, un litige pour point de dpart ; pour peu quil soit complexe, elle se nourrit de doutes, dinterrogations et de problmes son gard. Elle problmatise ce donn. Ceci a pour consquence que la motivation est aussi lexpression dun acte mental. Elle ne renvoie pas seulement la mise en forme des propositions, elle renvoie au penser et la facult de juger. Et en cela, et quelle que soit la faon dont on peroit la motivation (justification, explication, dduction etc.), cette dernire vise traduire le moment dvaluation et de recherche du droit et des faits applicables un cas concret. Lacte de juger est bien lacte de dcider mais cest autre chose que le seul acte de dcider ; il est, si lon veut faire simple, lacte de dcider sur la base du droit51. Or ce petit rajout sur la base du droit qui circonscrit le rle du juge52, fait que le droit reste principalement lhorizon du juge comme le disait G. Timsit et que la motivation vise le traduire. Le clbre auteur amricain, R. Pound, trs critique vis vis du raisonnement dductif, ne disait pas autre chose lorsquil considrait que le juge avait pour mission la fois de trancher le litige et de dclarer le droit53. Or on peut critiquer et retourner ces assertions dans tous les sens, on peut arguer de la puissance arbitraire du juge, sans aucun doute de ses prfrences idologiques, on ne fera pas dune carpe un lapin, et la
50 Rencontre des 15-16 mai 2007 du rseau ID franco-amricain (Internationalisation du droit constitutionnel et constitutionalisation du droit international), organise par M. Delmas-Marty et M. Rosenfeld la Cardoso Law scool. 51 Le terme de jugement vient du latin judicium qui signifiait sentence , jugement et du verbe judicare qui signifiait juger , et plus littralement de jus-dicere cest--dire dire la formule qui a valeur de rgle . Si on prend lacte de juger dun point de vue philosophique trs gnral, on dira que cela revient placer le particulier sous luniversel, le donn concret sous la catgorie juridique correspondante. Et le jugement judiciaire dsigne originairement la mise en rapport dun cas une rgle de telle sorte que le cas soit rgl . 52 J. Wroblewski, Motivation de la dcision judiciaire , La motivation op .cit., p. 114. 53 Rmi Bachant, op.cit, p. 95.

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E MMANUELLE J OUANNET motivation, ne serait-ce que pour tre crite, ncessite dlibration et rflexion sur le droit (et les faits). La motivation, quelle le soit fidlement ou non, est exige comme tant un claircissement des raisons juridiques (et factuelles) qui conduisent la solution. Elle peut tre brve ou trs dtaille, peu importe, elle doit tre l et suffisante pour que lon comprenne ses raisons, ses motifs. Lacte de juger cest lacte dvaluer, de peser, de rflchir, cest aussi lacte de motiver et lacte de dcider. Le jugement est donc une motivation/dcision et non pas seulement une dcision. Ceci pos, on peut peut-tre comprendre la rduction terminologique du jugement la dcision par le fait que la motivation est bien un lment de la dcision. Comme le disait Ch. Perelman, le juge est en fait embarqu dans le processus dcisionnel 54. Autrement dit, si lon suit lintuition de Ch. Perelman, on peut chercher comprendre la motivation de la dcision, non plus en partant de la motivation et de la thorie du jugement, mais en partant de la dcision ellemme et expliquer ainsi pourquoi on a tendance caractriser le jugement tout entier par la dcision. Cela traduit le fait que la motivation est tout simplement un lment du processus dcisionnel. Les thories contemporaines de la dcision permettent de le dmontrer alors quelles sont au fond, et curieusement, rarement sollicites pour comprendre lacte de motivation judiciaire55. Ces thories contemporaines complexes et subtiles de la dcision permettent de relier les deux termes de motivation et dcision dans lacte de jugement dune faon extrmement intressante et prcise car elles ont thoris depuis longtemps la notion de dcision comme tant la fois un processus et un rsultat56. Il y a la dcision-processus qui conduit la dcision-rsultat la suite de toute une srie dtapes que je ne peux retranscrire ici. Mais si on applique ces lments dexplication au domaine judiciaire, la motivation correspond une partie de la dcision-processus, cest-dire quelle en est le produit rtrospectif, mme dform, sous forme crite, et la dcision (dispositif) correspond la dcision-rsultat. Digression sur le syllogisme Limbrication de la dcision et de la motivation ne sarrte pas l et le fait que la motivation soit un lment du processus dcisionnel explique galement que la motivation soit une succession de prises de dcision de la part du juge. En France, M. Troper a fort bien montr les nombreux choix faits par le juge et donc les dcisions successivement adoptes en ce qui concerne la prmisse majeure, largumentation, le choix des rgles dinterprtation, le choix et la qualification de la prmisse mineure, la dcision sur la validit des thses des parties etc.57 Cette analyse suppose que la motivation ne se rduise pas une dmonstration allant de la majeure la conclusion suivant une logique juridique mcanique qui
54 V. Ch. Perelman, La motivation des dcisions de justice , Ethique et droit, Bruxelles, PU de Bruxelles, 1990, p. 669 et s. 55 V. toutefois J. Wroblewski, Motivation de la dcision judiciaire , La motivation., op.cit, p. 113 et s. 56 V. les rfrences trs nombreuses, impossibles dtailler dans cette courte tude, in Dictionnaire encyclopdique, op.cit, p. 166. 57 Par exemple M. Troper La motivation des dcisions constitutionnelles , La motivation., op.cit, pp. 287-302.

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interdirait toute alternative et donc tout choix et dcision faire au niveau de la motivation. La dconstruction argumente du syllogisme dductif faite par M. Troper emporte totalement la conviction en ce sens, elle rejoint dautres critiques antrieurement faites, et elle est compatible avec le maintien dune logique rsiduelle de syllogisme condition quon ne prenne pas celle-ci pour une dduction formelle. cet gard, la place du syllogisme, sa nature et sa porte ont t au cur de vifs dbats en Europe continentale mais ce dbat rvle, me semble-t-il, un divorce patent entre praticiens et thoriciens. La querelle est ancienne. Lewis Carrol avait illustr merveille comment une logique simplement formelle du syllogisme peut devenir un art fallacieux, utilis pour dmontrer nimporte quoi ; et donc que la validit formelle dun raisonnement ne dpend pas de la vrit des propositions qui le composent58. Ce qui tait un dmontage facile et ludique du syllogisme logique est repris dune autre faon aujourdhui dans le cas de la motivation judiciaire. Selon P. Hurt qui rsume les derniers travaux sur cette question, le syllogisme est maintenu par le juge mais ce nest pas un procd normatif de dcouverte de la solution comme le juge voudrait le faire croire, mais un procd de justification de cette solution afin de la prsenter comme vidente et parfaitement objective59. Cette thse est la plus couramment dfendue actuellement en thorie du droit et sappuie sur lide dune impossibilit appliquer la logique formelle, ou la logique tout court, mme dontique, au droit, si bien quil ny a pas de dduction relle de la solution. Or, sans remettre en cause lintervention de multiples dcisions dans la motivation ni le fait que le juge remanie de toute faon sa motivation pour essayer de la rendre incontestable et inattaquable, je laisserai la porte plus largement ouverte au syllogisme ou lenchanement de syllogismes au regard de ce que disent les praticiens et les juges eux-mmes et au regard dune conception plus comprhensive de la logique juridique. Si on ne fait pas dlibrment limpasse sur le contexte mental du juge qui explique le procd de dcouverte de la solution, on peut trs bien penser, sans que cela paraisse ahurissant, que le juge continental est encore immerg dans une culture du syllogisme qui est comme un donn un dj-l le conduisant mentalement la solution ; et quil va retracer dans sa motivation sans dguiser son raisonnement. On dit souvent, et les juges eux-mmes le disent, que le juge voit dabord intuitivement la solution (sauf cas trop complexes) et cherche, ensuite, la motivation adquate. On identifie ce procd de dcouverte un raisonnement rgressif et non dductif ( la faon dun syllogisme) et on en dduit alors que le
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Le syllogisme de Carrol (en exergue cette tude) correspond, selon Wittgenstein, un jeu grammatical .Il est formellement valide mais totalement faux matriellement car les deux prmisses du raisonnement contiennent des propositions qui sont fausses : les chats ne comprennent pas le franais et les poulets ne sont pas des chats On voit bien ici que le non sens de cette formulation est lie labsence de valeur de vrit dans la description du rel. Mais cette dconstruction ironique a aussi des effets et des qualits propres qui ne sont pas lis la valeur de vrit : esthtique, potique et comique. Inutilisable en droit (sauf pour la dconstruction) mais coutumier en littrature. V. sur la possibilit dune logique du non sens explique par J. Bouveresse in Dire et ne rien dire. Lillogisme, limpossibilit et le non-sens, Nmes, Ed. J. Chambon, 2002, p. 9 et s. et p. 237 et s. et la critique par G. Deleuze, Logique du sens, Paris, Ed. de Minuit, 1969, p. 102 et s. 59 P. Hurt, op.cit, p. 8.

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E MMANUELLE J OUANNET syllogisme ne fonctionne pas. Pour certains, cest mme une fuite en avant qui se produit ainsi et qui conduit se demander entre juges de savoir comment sauver larrt ? par une motivation qui puisse a contrario fonder la solution adopte60. Mais au nom de quoi un juge envisage-t-il telle ou telle solution avant mme de la motiver ? Et bien, il est tout fait possible pour nos juges continentaux que ce soit en fonction dun paysage mental qui leur fait appliquer mentalement, et intuitivement, un syllogisme immdiat lespce61 ; donc suivant un procd dductif informel et spontan. Au moment o nous rflchissons, nous nous appuyons sur les significations et mthodes existantes comme une intuition laquelle le discours, le langage juridique mais aussi notre formation et notre culture nous a prpar62. Aussi bien, on peut interprter la dfense du syllogisme par le juge continental (et mme parfois par le juge anglo-saxon comme Justice Scalia), non systmatiquement comme tant de la mauvaise foi ou un simple procd de justification, mais galement comme une mthode de raisonnement et de dcouverte primaire qui sera au coeur de leur motivation63. Ce raisonnement syllogistique nest pas dductif au sens mcanique mais il est dialectique (au sens ancien de la dialectique). On ne saurait oublier en effet que notre fameux syllogisme tait dj conu dune double faon par Aristote (en fait il en dnombrait douze) : il peut tre dit dductif sil est
60 Propos rapports par D. Soulez Larivire propos des juges la Chambre criminelle de la Cour de Cassation en France in Le point de vue de lavocat , Thorie des contraintes juridiques, op.cit, p. 112. 61 Je ne suis mme pas certaine que le raisonnement privilgiant une solution en fonction des consquences de la dcision (argument pragmatique ou consquentialiste) ne soit pas prcd dun syllogisme spontan, intuitif, en fonction des moyens les plus forts de droit prsents par le demandeur, dont on soupse ensuite les consquences et que lon maintient ou non au profit dune autre solution, ventuellement prsente sous la forme dun autre syllogisme. Le test consquentialiste, ou appel aussi argument pragmatique, consiste produire une solution en fonction de ses consquences les plus favorables. V. Ch. Perelman, Largument pragmatique , Le champ de largumentation, Bruxelles, P. U de Bruxelles, 1970, p. 100 et s. Sil y a vraiment un raisonnement de dcouverte consquentialiste (je ne parle pas encore de la motivation crite), cela signifie que le juge part des consquences quil peroit immdiatement dans telle solution et donc il prend comme prmisse la consquence et conclut par lnonc dun principe dont elle pourrait se dduire. Dans ce cas le principe, la rgle rsulte de la consquence. Cest une inversion du raisonnement du juge (ou des juges) qui peut tre traduit sous cette forme consquentialiste dans la motivation ou alors tre transforme et reconstruite dans la motivation sous la forme dun syllogisme allant du principe la consquence (R. Blanch, op.cit, pp. 12-13). Pour certains les juges procdent essentiellement de cette faon : partent de la solution et remontent rgressivement au principe ou la rgle. Mais ma question est : comment parvenir cette solution concrte et envisager les consquences favorables intuitivement si on na pas en arrire plan mental la connaissance du droit et de la solution approximative par subsomption ? Cest peut-tre possible pour un cas trs simple mais la plupart des affaires sont extrmement complexes en droit international. Si bien quil me semble difficile de partir dune solution dont on voit tout de suite les consquences favorables comme si elles sortaient toutes faites de la tte du juge. 62 Pour un dveloppement de toutes ces questions, je renvoie un ouvrage trs complet qui est un bon dpart de rflexion ce sujet : F. Jamet et D. Dret (dir.), Raisonnement et connaissances : un sicle de travaux, Paris, LHarmattan, Coll. Sciences cognitives, 2003. 63 Comme le fait par exemple G. Deleuze dans sa clbre Logique du sens, Paris, d. de Minuit, Coll. Critique, 1969, p. 62 et s. Mais on oublie quelques fois en droit, comme en philosophie, que la logique a considrablement volu et que lon peut diffrencier au moins trois grands groupes de logiques (V. R Blanch, Introduction la logique contemporaine, Paris, A. Colin, Coll. Cursus, 1986, pp. 12-13).

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dmonstratif et conduit une conclusion ncessaire, mais il peut tre aussi dialectique sil conduit simplement une conclusion probable64. Dans ce cas l, le lien entre les prmisses et la conclusion nest pas un lien de ncessit mais de probabilit. Cela ne fait pas du syllogisme un procd dductif ncessaire et suffisant, cela nempche absolument pas les dcisions successives sur la majeure, la mineure etc., la reconstruction du raisonnement dans la motivation, mais cela ne le disqualifie absolument pas pour autant comme procd de dcouverte dune solution. Cela rend simplement le syllogisme de la motivation irrductible un syllogisme mcanique ou dmonstratif. Et il nest, ni illusoire, ni irrationnel pour autant65. Un tel syllogisme rsiduel primitif (non mcanique) est dailleurs parfaitement compatible avec la mthode anglo-saxonne de recherche des prcdents qui est une faon inductive de prsenter la prmisse majeure mais qui nempche pas le juge, connaissant parfaitement son droit, dentrevoir la faveur dune subsomption facile sous tels ou tels prcdents, la solution donne et en pratiquant, ce faisant, les distinctions ncessaires entre les cas et les hypothses litigieuses66. On pourra nuancer ces propos, jen conviens tout fait, en faisant valoir par exemple que la solution trouve avant dtre justifie, peut ltre non pas en fonction dun syllogisme mental intuitif mais en raison darchtypes qui simposent, de la mme faon, spontanment aux juges. Les archtypes, selon C. G Jung, sont des images enracines dans lesprit collectif qui correspondent des valeurs sociales, thiques ou autres croyances intimes auxquelles nous sommes profondment attachs de faon collective et inconsciente67. Ainsi le juge anglais de la Chambre des Lords dans laffaire Pinochet a-t-il peut-tre t conduit, comme le souligne C. Girard, par un impratif du genre : il ne peut y avoir dimmunit en cas de crime de torture 68 et avoir bti son raisonnement et sa motivation partir de la valeur archtypique quil attache de faon primordiale mais inconsciente la dignit humaine. Et dans ce cas, si larchtype inconscient agit, il ny a pas de syllogisme primitif de dcouverte.
Aristote, Catgories de linterprtation : Organon I et II, Paris, Paris, Vrin, Coll. Bibliothque des textes philosophiques, 2000. 65 Je ne peux rentrer dans les dtails de cette discussion car cest un trop gros morceau pour ces quelques remarques, mais pour plus de subtilits et de rfrences, je renvoie le lecteur aux rsums des analyses essentielles des auteurs, et notamment de J. Wrobleski sur la diffrence entre le syllogisme juridique et le syllogisme judiciaire et entre le syllogisme de subsomption et le syllogisme de choix des consquences in Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, op. cit., pp. 589-590. 66 Sur la technique de motivation et de raisonnement du juge anglais, v. Neil McCormick, Le raisonnement juridique en common law : la motivation comme justification , in P. Legrand (dir.), Common Law, dun sicle lautre, Qubec, Ed. Y Blais, 1992, p. 318 et s. 67 Comme le suggre C. Girard, infra note 67, en mettant quant elle en exergue un archtype de raisonnement. Mais je ne suis pas certaine que la notion darchtype, tel que la conoit C. G Jung soit compatible avec la notion de raisonnement. Les archtypes de Jung jouent en fait le mme rle que les catgories de la philosophie traditionnelles ou les structures mentales et discursives des modernes. Ils sont des images et des symboles qui peuplent linconscient collectif et ne font donc pas lobjet dune laboration consciente. V. notamment Les racines de la conscience. tudes sur larchtype (1954), Paris, Ed. Buchet/Chastel, Coll. Livre de poche, 1974, p. 21 et s. 68 Ch. Girard, Laffaire Pinochet et le raisonnement du juge suprme britannique , in G. Timsit et O. Pfersmann, Raisonnement, op.cit, p.92.
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E MMANUELLE J OUANNET La question reste donc pose et ouverte la discussion des diffrentes modalits possibles de raisonnement. Je ne fais quen voquer quelques unes pour montrer que lon ne peut carter dlibrment ces questions si on veut prendre au srieux le rle du juge et tenter de comprendre ce que traduit rellement la motivation, mme si, comme je le disais, nous nen serons jamais assurs. Le raisonnement du juge slabore de faon multiple partir des catgories de la logique, darchtypes inconscients ou encore des structures argumentatives et langagires du droit et ne peut tre rduit un modle type. Il tait amusant dcouter ce sujet les changes entre Justice Breyer (juge amricain) et Bruno Genevois (Conseiller dtat franais). Aprs avoir constat quils diffraient sur la solution concernant une affaire relative la lacit car le droit appliqu ntait pas le mme (ni leurs valeurs thiques et politiques), les deux juges remarquaient avec tonnement la similitude de leurs modes de raisonnement et de dcouverte dune solution69. Dlibrer Il demeure en outre une dernire tape pour comprendre ces relations fluctuantes entre motivation et dcision par lanalyse du raisonnement : la dlibration. Moment qui est fondamental en droit international o toutes les juridictions sont collgiales et qui est quelques fois oubli dans le traitement de notre sujet70. On parle souvent de la motivation comme je lai fait jusqu prsent cest--dire en parlant du travail du juge comme sil sagissait dun seul juge alors quen ralit la motivation est le rsultat dun travail plusieurs. Que chaque juge ait suivi son raisonnement, trouv sa solution et formul ventuellement sa propre motivation nempche pas quau moment de la dlibration, il soit amen confronter son examen de laffaire avec les autres juges et la soumettre la discussion. On dlibre car la dcision nest pas encore prise et doit tre fixe la majorit. Mais on voit bien que dans les contentieux internationaux la dlibration porte la fois sur la motivation et sur la solution qui sont la plupart du temps loin dtres videntes et immdiates au vu de la complexit des cas et de lhtrognit de la composition des juridictions et donc des points de vue qui saffrontent. Or la confrontation des arguments fait de la dcision finale le rsultat dun vote et de la motivation (et ses dcisions successives) le rsultat dun compromis, ce qui est profondment diffrent. Les deux rsultent dun dialogue pralable au cours duquel saffrontent les justifications, explications et solutions donner chaque point du dispositif et quil ne faudrait pas trop percevoir de faon anglique. Cest la fois un art davoir raison sur sa position, un art du compromis mais cest aussi, comme le disait Schopenhauer, lart de la guerre o le raisonnement

Rencontre des 15-16 mai 2007 du rseau ID franco-amricain, voir supra note 50. Les actes de ces rencontres ne sont pas encore publis et doivent ltre sous lgide du collge de France. 70 Mme si le dlibr peut tre individuel. Dans ce cas, le juge dlibre en lui-mme et rend sa dcision. Les dfinitions varient suivant que certains semblent rserver la dlibration un organe collectif. Par exemple, S. Guinchard (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 16me d., 2007, p. 221 ou aux deux types de situations : par ex. Vocabulaire juridique, op.cit, p. 282.

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peut tre une arme71. Il se pratique sans doute de faon feutre et courtoise mais je ne doute pas un instant quil existe parfois sous cette dernire forme au sein des juridictions internationales. Il en ressort un morcellement aggrav du processus dcisionnel mais qui comporte chaque fois son tape de rflexion et de discussion. Et la dlibration collgiale de juristes de nationalits diffrentes carte dautant plus lide dune motivation/dduction ou dune motivation/dmonstration en droit international que lensemble du jugement prend souvent lallure de compromis arrachs sur des bouts darguments que lon retrouvera sous une forme ou une autre dans la motivation. Bref la motivation fait partie de la dcision, elle est intrinsquement lie au processus dcisionnel des juges ; et cela explique que, formellement, des motifs soient parfois de mme force obligatoire que le dispositif, ou quun dispositif implicite puisse tre situ dans les motifs. Il y a une interrelation intrinsque de ces deux moments dans leur exercice rel quil ne faudrait pas ngliger et qui fait quils sclairent mutuellement. Toutefois sil peut y avoir une dcision judiciaire durgence absolue (comme en droit administratif interne franais) sans motivation vritable, une dlibration sance tenante72, il ne peut y avoir de motivation sans dcision ; ce serait absurde puisque la motivation ne se dfinit fonctionnellement que par relation la dcision, elle nexiste que par rapport un acte quelle motive.

III. LA MOTIVATION ET LES ANALYSES DE LA MOTIVATION


Puisque lon parle de dcision, on parle daction73. Laction de jugement qui saccomplit ici dans la dcision/motivation renvoie de faon ordinaire un sujet auquel on lattribue. En loccurrence, le sujet est le juge et nous supposons a priori que nous parlons dun sujet conscient des implications de son action. Cette action nest pas un simple mouvement mcanique ou inconscient (mme si celuici a sa place), elle suppose une intention ; et derrire cette intention, on retrouve cette fameuse libert du juge dont dbattent beaucoup de commentateurs contemporains suivant quelle est perue comme radicale, comme plus ou moins strictement contrainte ou comme tant logiquement ou causalement dtermine par des facteurs externes ou internes. Et la question retentit directement sur la motivation car cest lune des raisons pour lesquelles celle-ci est au coeur de beaucoup danalyses portant sur ses fonctions et finalits : on sinterroge beaucoup plus que par le pass, ou disons de faon plus controverse, sur les fonctions et finalits de la motivation au regard la dcision du jugement. Le dbat se situe entre ceux qui voient la motivation comme tant contrainte par des facteurs sociaux ou psychologiques externes, ou comme tant la justification de la dcision face la nature interprtative et/ou indtermine du droit (de faon
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Schopenhauer, LArt davoir toujours raison. La dialectique ristique, Paris, Mille et une nuits, 2000. Vocabulaire juridique, op.cit, p. 282. 73 V. M. Blay, Dictionnaire des concepts philosophiques, Paris, Larousse, CNRS, 2006, pp. 183 : Du latin dcisio : action de trancher une question Partie gnrale de la science de laction et des choix humains. La thorie de la dcision se ramifie en thorie de la dcision individuelle, thorie des choix collectifs (ou thorie du choix social) et thorie des jeux .

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E MMANUELLE J OUANNET raliste ou critique) ou comme lexplication logiquement dductive de la dcision (position traditionnelle formaliste), comme la persuasion de la solution raisonnable par des arguments forts ou bons (Perelman, Dworkin) et ceux enfin qui voient simplement dans la motivation un acte juridique obligatoire, mme non dductif, permettant dexpliquer et de justifier la dcision par diffrents moyens (sans doute la majorit silencieuse de la profession judiciaire)74. On a dj indiqu que la motivation/dcision laquelle aboutit laction de juger fait lobjet de nombreuses analyses rtrospectives visant traduire ou reformuler, travers la motivation, le raisonnement vrai sous-jacent du juge permettant de comprendre la solution apporte75 ou alors ses prfrences ou motivations idologiques, sociales, qui le dterminent. De telles analyses posent un problme de connaissance et de temporalit, quand bien mme on voudrait tout faire pour ne pas en tenir compte. Il y a la description rtrospective de ce que traduit la motivation par un tiers observateur et il y a la faon dont le sujet, le juge, raisonne puis motive. Aussi bien la temporalit et les points dobservations ne sont pas les mmes et faussent ncessairement le dbat. Comme le disait si bien H. Bergson : La dure o nous nous regardons agir, et o il est utile que nous nous regardions, est une dure dont les lments se dissocient et se juxtaposent ; mais la dure o nous agissons est une dure o nos tats se fondent les uns dans les autres 76. A. Question pratique : usage de la motivation cet gard il est dailleurs trs intressant de voir combien la motivation est un sujet qui a t beaucoup plus dbattu par les thoriciens du droit que par les
Il est dailleurs significatif de voir les auteurs de manuel prsenter la motivation en intgrant les diffrentes possibilits. Par ex. L. Cadiet les motifs sont les raisons de fait et de droit qui expliquent et justifient la dcision (soulign par moi), op. cit., p. 521. On retrouve la mme ide en droit international : V. D. Simon, Linterprtation judiciaire des Traits dorganisations internationales : Morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, Paris, Pedone, 1981, p. 137 et s. Sur, Linterprtation du droit international public, Paris, LGDJ, 1974, pp. 266-267. Et quand on creuse un peu les dfinitions juridiques donnes dans les dictionnaires contemporains, on assiste un enchevtrement significatif des motifs comme tant des raisons, causes, justifications, explications etc.. titre dexemple, v. Vocabulaire juridique, op.cit., p. 600 75 Je mets le terme vrai entre guillemets bien videmment. Cette question est sous-jacente tout ce dbat. Il sagit de rechercher une vrit-correspondance (V sur ce point mes remarques de lanne passe : La preuve comme reflet des volutions majeures de la justice internationale in H. RuizFabri et J-M Sorel (dir.), La preuve devant les juridictions internationales, Paris, Pedone, Coll. Contentieux international, 2007, p. 241 et s.) avec la ralit du raisonnement mais en refusant tout engagement mtaphysique sur la nature de la ralit laquelle nos jugements ou nos propositions doivent correspondre. Cest une vrit qui consiste dans laccord de nos reprsentations et du rel mais qui ne signifie pas parvenir nous reprsenter le rel tel quen lui-mme et en saisir son essence : cela signifie donc seulement ici que nos discours et nos recherches sur le raisonnement du juge ne peuvent tre vrais que sils ne sont pas contredits par les faits. Sur cette question fondamentale darrire fond. V. du point de vue thorique, P. Amselek et C. Grzergorczyck, Controverses autour de lontologie du droit, Paris, PUF, Coll. Questions, 1989 ; du point de vue logique, R Blanch, Introduction la logique contemporaine, Paris, A. Colin, Coll. Cursus, 1986 (nouvelle ed. en 2006), du point de vue psychologique, C. George, Polymorphisme du raisonnement humain, Paris, PUF, Coll. Psychologie sc., 1997 et du point de vue judiciaire N. Maccormick, Raisonnement juridique et thorie du droit, Paris, PUF, Coll. Les voies du droit, 1996. 76 H. Bergson, Lvolution cratrice, Paris, PUF, 1907, p. 34.
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praticiens et les juges eux-mmes. La diffrence est mme singulirement forte. Je disais en introduction, que la littrature en thorie du droit ce sujet est devenue en quelques annes considrable ; les tudes abondent littralement que ce soit en Europe ou Outre-atlantique o les travaux des trente dernires annes quant au rle du juge et son raisonnement, et donc quant aux finalits de la motivation, ont t au centre de trs vives controverses portant sur linterprtation des textes constitutionnels. Cest un dbat qui va au-del galement de la querelle traditionnelle entre la position raliste du juge anglosaxon par rapport la position plus formaliste du juge continental. ct de cette abondance de travaux thoriques, on demeure donc assez surpris, par contraste, de voir le peu dtudes pratiques et techniques consacres cette question en droit interne comme en droit international77. Cest, par exemple, ce que relevait F. Sudre pour le droit europen et ce qui transparat dans le rapport dHlne Ruiz Fabri pour le droit de lOMC. Seule la CIJ semble avoir vraiment pos la question de ses motifs et cest sans doute travers les dbats auxquels ils ont donn lieu que lon retrouve formules les questions essentielles en droit international. Pourquoi cependant la question de la motivation se pose finalement peu comme problme pour les praticiens ? Je crois que cest, avant toute chose, parce que dun point de vue technique la motivation ne pose pas de problmes fondamentaux en tant que notion du droit processuel, en tant qulment formel de la dcision judiciaire. preuve dailleurs le peu dintrt que semblent lui porter les manuels de droit processuel, qui ne traitent que trs peu de cette question78 et le peu de contentieux ce sujet en droit international. Les parties une affaire sont elles-mmes avant tout intresses par les consquences du dispositif qui psent beaucoup plus pour eux que les motifs du jugement. Il y a dailleurs en cela un impratif pour le juge, que je ne ferais quvoquer en passant, qui est lattention porte en aval aux consquences dune dcision judiciaire internationale. Quelle quait t sa motivation, mme absolument correcte au point de vue de la rigueur et de la cohrence du raisonnement, une dcision soulvera un toll si elle a des consquences pratiques dsastreuses. Qui ne connat pas en droit international laffaire du Sud-Ouest africain o la puret du raisonnement juridique de larrt du 18 juillet 1966 na pas empch de le dnoncer et de paratre incomprhensible la majorit de la communaut internationale79 ? La Cour a sans doute compris ce moment l que les vertus
77 Avec cependant une exception de taille il est vrai du ct des juges anglo-saxons, plus politiss et engags dans le dbat de la motivation comme R. A Posner, R. Dworkin, Justice Breyer ou Justice Scalia qui ont directement abord la question de la motivation de faon aussi bien pratique que thorique. En France il faut souligner les nombreux travaux excellents dA. Garapon qui est ancien juge des enfants. V. aussi le petit ouvrage de C-J Guillermet qui est galement magistrat : La motivation des dcisions de justice : la vertu pdagogique de la justice, Paris, LHarmattan, Coll. Bibliothque de droit, 2006. 78 C. Santulli, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien, Domat/droit public, 2005, pp. 461-462 ; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire priv, Paris, Litec, Juris-classeur, 4me d., 2004, pp. 520-523 et p. 625. M. Deguergue, Procdure administrative contentieuse, Montchrestien, Focus droit, 2003, pp. 127-128 ; S. Ginchard et al., Droit processuel. Droit commun et droit compar du procs, Paris, Prcis Dalloz, 3e ed, 2005, p. 773 et s. et p. 884 et s. 79 Affaire du Sud-Ouest africain (thiopie c/Afrique du Sud ; Libria c/Afrique du Sude, arrt CIJ (deuxime phase), 18 juillet 1966. V ce sujet G. Ficher, Les ractions devant larrt de la CIJ concernant le Sud-Ouest africain , AFDI, 1966, vol. 12, pp. 144-154.

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E MMANUELLE J OUANNET dune motivation qui se voulait juridiquement parfaite ne font pas recette au regard des enjeux politiques et thiques trs forts et du rsultat concret quimpliquait une telle dcision80. La justice internationale doit tre effective aujourdhui et cest une proccupation beaucoup plus contemporaine quautrefois81, qui a des rpercussions sur la motivation et le raisonnement du juge comme sur sa dcision. Toujours est-il, et pour revenir plus en amont, que la motivation me semble bien appartenir la catgorie des actes juridiques et comme telle, ou en tant que simple lment de la dcision, tre soumise un contrle possible du juge. Mais, a priori, elle ne soulve pas de problme technique particulier qui soit particulirement difficile matriser, notamment en droit international o labsence de formalisme et labsence, la plupart du temps, de contrle suprieur de lgalit et de validit des dcisions laissent les juges trs libres dans leur manire de motiver suivant leur juridiction et leur culture juridique. Tout juge sait que la motivation doit tre suffisamment cohrente, claire et lisible pour que le jugement soit valide mais, en professionnels du droit, les juges internationaux matrisent les bases de cette technique rdactionnelle et, en labsence de contrle organis, ne sont pas vritablement contraints en ce sens. videmment ils restent obligs par leurs propres contraintes internes (cohrence, lisibilit, continuit etc.) et les contraintes externes propres chaque juridiction (situation de la juridiction, parties spcifiques, missions etc.) qui visent orienter leur comportement82, mais le fait dun ensemble anarchique de juridictions allge quand mme de beaucoup le poids que peut reprsenter la motivation. Cest dailleurs la raison pour laquelle la situation du juge international rappelle dans une certaine mesure celle du juge constitutionnel avec toutes les nuances quil faudrait introduire et amne des rflexions similaires sur le pouvoir et la politique dun juge non contrl hirarchiquement. La motivation nest pas pour autant un exercice parfaitement simple pour le juge international mais elle pose problme non pas comme acte juridique formel, mais comme pratique juridique concrte. Bien motiver est une pratique, et mme un art, qui participe de lart de bien juger. Et le juge reste contraint par cette pratique suivant son environnement mental et institutionnel. F. Rigaux montrait dj trs clairement, il y a quelques annes, les difficults de cet art de bien motiver dans le cadre de la Cour europenne des droits de lhomme, lorsquil y a conflit de droits, en mettant en exergue des raisonnements et donc des motivations contradictoires et

80 En France les juridictions internes ont t confrontes de la mme faon leurs propres dcisions trs svrement critiques par les observateurs et lopinion : v. la dcision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 portant sur le Statut pnal du Prsident de la Rpublique, larrt de la Cour de cassation du 17 novembre 2000 dans laffaire Nicolas Perruche et dans une moindre mesure car ayant soulev une polmique plus circonscrite, larrt du Conseil dtat du 30 juin 2002 dans laffaire Association Promouvoir . 81 A. Garapon, Les nouvelles responsabilits de la justice , Les Juges. Un pouvoir irresponsable ?, Paris, d. Nicolas Philippe, 2003, p. 24. 82 V. la thse de R. Bachant, op.cit supra note 6, passim et pour la notion de contrainte juridique , v. M. Troper, V. Champeil-Desplats et C. Grzegorczyk, Thorie des contraintes juridiques, Paris, Bruylant/LGDJ, Coll. La pense juridique, 2005.

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concurrentes au sein dun mme arrt de la Cour83. vrai dire, on pourrait multiplier aujourdhui les exemples de ce type de motivations concurrentes au sein dun mme arrt, pouvant mme devenir contradictoires, car la volont clairement affiche par le juge international dexposer plus longuement et de tenir compte de plusieurs moyens diffrents des parties amne dvelopper des motifs diffrents de justification de la dcision judiciaire internationale. On a affaire de plus en plus, me semble-t-il, des motivations tiroirs o chacun peut puiser dans le tiroir qui lui convient la justification qui lui convient. Cela tant, les praticiens, conseils, observateurs, sont videmment trs intresss eux-mmes, non par lacte lui-mme, sa nature ou sa finalit, mais par le contenu de la motivation puisquelle permet de comprendre la solution et de rechercher la faon dont ont t accueillis ou rejets les moyens des parties. La connaissance thorique de la motivation permet une future action pratique84. On passe donc lusage pratique de la motivation qui permet une meilleure anticipation des jugements venir que le seul dispositif. Si un acteur ou un professionnel du droit veut tre efficace, il doit pouvoir atteindre ses objectifs et donc adopter une position en fonction de toutes les informations dont il peut disposer par le biais de la motivation et des obstacles possibles laccomplissement de son objectif. Suivant un calcul familier tous les praticiens du droit, la motivation est le lieu partir duquel vont slaborer les stratgies futures en fonction de la constance et de la visibilit des motivations successives, de ce quelles dvoilent de la politique judiciaire des juridictions internationales (y compris bien entendu les opinions spares), mais aussi parce quelle est le lieu privilgi de la jurisprudence en constante laboration de toute juridiction. Ici lapport de la motivation dpasse les seules stratgies juridictionnelles des professionnels du droit pour une anticipation plus gnrale du sens et de la signification des normes internationales appliquer ou interprter. Il y a en effet un principe assez gnralis de localisation qui amne diffrencier la rgle jurisprudentielle, ventuellement insre dans les motifs dun arrt, de la norme juridictionnelle produite par cet arrt et incluse dans le dispositif du jugement85. Ce principe concerne galement les jugements internationaux de type rdactionnel plus anglo-saxon que continental, bien quils soient plus fluctuants en ce domaine du fait de leur pratique narrative parfois trs dsordonne de la motivation. Celle-ci peut rendre en effet particulirement difficile lidentification de la ratio decidendi o se localise ventuellement la rgle ou la solution jurisprudentielles. En tout tat de cause, on comprend bien
83 F. Rigaux, op.cit, p. 226 propos de laffaire Otto-Preminger-Institut c/Autriche, CEDH, 20 septembre 1994. 84 Pour une analyse serre en thorie de ce qui semble tre une infrence trs simple pour la stratgie pratique : le passage du savoir que (that) au savoir comment faire pour (how) v. G. Ryle (enfin traduit en franais), La notion desprit : pour une critique des concepts mentaux, Paris, Payot, Coll. Petite bibliothque Payot, 2005. De ce point de vue la motivation ressort une thorie gnrale de laction comme dailleurs toute thorie du droit. Point de vue qui nest videmment pas partage par les normativistes mais dont je suis personnellement convaincue aprs la lecture des analyses dcisives de N. Mac Cormick et O. Weiberger, op.cit supra note 12, p. 17 et s. 85 Sur ce point, v. E. Grisel, Res judicata : lautorit de la chose juge en droit international , Mlanges G. Perrin, Lausanne, Payot, p.141 et M. Virally, La pense juridique, Paris, LGDJ, 1960, p.165.

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E MMANUELLE J OUANNET que la motivation prsente en cela aussi un intrt essentiel pour les praticiens : elle rvle ce que jappellerai des principes jurisprudentiels lorsquil sagit de lnonc clair dune rgle ou ce que jappellerai des choix jurisprudentiels lorsquon a affaire lutilisation dune mthode quitable par la CIJ dans les affaires de dlimitation maritime, lapplication du principe de proportionnalit par la Cour europenne des droits de lhomme ou la pondration des intrts par balancing par cette mme Cour ou lOA de lOMC par exemple86. En outre, il en ressort lide que lobligation de motivation au niveau international est une condition essentielle de formation de principes jurisprudentiels internationaux. Cette ide peut tre vivement conteste par la doctrine ou certains juges euxmmes si on craint tout activisme judiciaire, le maximalisme judiciaire selon C. Sunstein87 et si lon privilgie des mthodes judiciaires prudentielles o le jugement doit traduire des compromis quitables ou des accords incompltement thoriss. Mais de manire gnrale en droit international, on voit bien que lobligation de motivation est considre aujourdhui de faon positive par la majorit de la profession comme une application des principes de bonne administration de la justice, de stabilit et de scurit, auxquels participe la formation dune jurisprudence relativement stable et homogne. Comme le dmontrait P. M Dupuy, le juge international est tout aussi soucieux de placer le particulier sous le principe gnral quil nonce que de rgler la rgle gnrale sur le particulier88. On peut mettre dailleurs cette ide en relation avec les regrets exprims par quelques juges de la CIJ propos de la mauvaise fabrication de certains arrts89. Il est clair en effet que ceux-ci doivent viter deux cueils si lon souhaite gnrer un corps de jurisprudence : une motivation trop elliptique, rsultant de compromis entre juges, mais ne permettant pas de dgager un raisonnement correct, ou alors, au contraire, une dcision trop narrative qui a plus pour objectif de satisfaire les deux parties que dexposer la clart et la rigueur dun raisonnement juridictionnel. B. Question thorique : signification et volution de la motivation Toujours est-il que, privilgiant un usage pratique, les commentateurs, praticiens et techniciens du droit, ne sintressent quau contenu de la motivation et beaucoup moins ses finalits, fonctions ou encore sa nature exacte. Or cest cela que sont essentiellement consacres les tudes des thoriciens du droit. On peut ds lors se demander pourquoi ces derniers ont consacr autant de lignes ces questions, notamment ces dernires annes ? Et bien parce que sy rvle un problme fondamental de thorie mais aussi de sociologie du droit au regard de lvolution contemporaine des systmes juridiques et du pouvoir du juge. Pour les
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V. E. Jouannet, supra note 37. Cass. R Sunstein, Legal reasoning and Political Conflict, op.cit, p. 35 et s. V. P. M Dupuy, Le juge et la rgle gnrale , RGDIP, 1989, pp.569-597. 89 V. notamment R. Ranjeva, La gense dun arrt de la Cour internationale de Justice , in C. Apostolidis (dir.), Les arrts de la Cour internationale de Justice, Dijon, Ed U de Dijon, 2005, pp. 83-92 ; G. Abi-Saab, De lvolution de la Cour internationale de Justice. Quelques tendances rcentes , RGDIP, 1992/2, p.291 et A. Gros, La C.I.J 1946-1986 : les rflexions dun juge , Essays in honour of S. Rosenne, Dordrecht, Boston et Londres, M. Nijhoff, 1989, pp.305-306.

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thoriciens du droit, pour la doctrine du droit en gnral, il est vident que la motivation est de loin beaucoup plus intressante que le dispositif et quelle est mme essentielle en tant quobjet dtude. En effet la seule motivation conduit toutes les interrogations les plus profondes sur le droit, sur la libert dun sujet face la rationalit juridique et sur le raisonnement juridique. Ch. Perelman lexprimait trs bien lorsquil disait que cest dans le jugement motiv que nous pouvons retrouver lensemble des lments qui permettent de dgager les caractristiques du raisonnement juridique 90. cela sajoute de faon plus contemporaine la question du pouvoir politique du juge face lvolution des systmes. En ralit, cest une question rcurrente de la thorie du droit mais qui est plus nouvelle en droit international car la juridictionnalisation grandissante de la socit internationale amne se pencher srieusement sur les pouvoirs du juge, ses modes de raisonnement et donc sur le rle de la motivation. Or, les critiques, retraces plus haut, ont fait leur chemin des deux cts de lAtlantique au sein de la profession et il me semble qu linstar des juges de droit interne, le juge international saccommode au fond assez bien de lindtermination actuelle de la notion de motivation judiciaire qui en rsulte et de son absence de modlisation dans tel ou tel sens. Il nest certainement pas demeur sourd aux travaux sur la motivation et au regard critique qui tait port sur son raisonnement. Et il me semble quil a eu tout y gagner, dune certaine faon, car cela accompagne trs bien le genre de motivation auquel on peut parvenir au niveau international. Cest ce que remarquait le juge J. P Costa pour la Cour europenne des droits de lhomme91. Remettre en cause le logicisme illusoire des anciennes motivations facilite lentrecroisement des modles culturels, des diffrentes logiques, des types dcriture mais aussi la plasticit de la motivation au service de la rsolution des diffrends par le juge. Le souci prdominant du juge international semble tre aujourdhui beaucoup moins celui dune application strictement rigoureuse du droit que celui de motiver sa dcision de telle sorte quelle ait un effet socialement efficace auprs des parties et de lauditoire universel . Et cohabitent en ce sens sans vritable problme au sein dune mme juridiction des juges anglo-saxons et des juges continentaux, de common law ou de civil law, des juges du Nord et des juges du Sud, des juges europens de lOuest et de lEst. Dans certains cas, cela favorise des motivations de compromis, mais pour dautres juridictions on saperoit que la collgialit produit une certaine unit de corps comme pour lOA de lOMC ou pour le juge europen. Bien entendu, cette volution pragmatique et non formaliste de la motivation ne peut que favoriser la grande libert et le pouvoir du juge international mais cest cette fois-ci un constat quil ne fera pas et, comme tout juge, il restera silencieux sur cette question. Pour autant, il me semble quil confisque moins un pouvoir pour en devenir limperator quelque peu drisoire,

Ch. Perelman, Le raisonnement juridique , in Ethique et droit, op.cit, p. 576. J-P Costa, Le raisonnement juridique de la Cour europenne des droits de lhomme , in O. Pfersmann et G. Timsit, Raisonnement, op.cit, p. 120.,
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E MMANUELLE J OUANNET quil ne rpond plutt une attente grandissante de la communaut internationale92. Toute socit de plus en plus domine par le droit, comme lest aujourdhui devenue la socit internationale, appelle en effet la sacralisation du juge 93 et au changement de son rle car il est de plus en plus appel rgler les conflits issus des multiples normes et il devient aussi le gardien des valeurs de lordre juridique94. Il y a quelques annes, G Timsit avait propos une caractrisation des ordres juridiques par le degr dintgration des normes juridiques et le degr de codtermination de la signification des normes par les acteurs du systme et notamment les juges95. Lordre juridique international contemporain correspond de faon frappante au troisime type dordre qui est celui de lintgration la plus faible des normes, car elles sont la fois les moins prdtermines par leurs auteurs et donc les plus sur-dtermines par les valeurs de la socit ou du juge. Ce troisime type dordre juridique se caractrise par la diversit des logiques juridiques, des principes gnrateurs et des cultures juridiques qui lui sont sous jacentes, si bien quil forme un systme dialogique, composite et non hirarchis. Lextension continue du droit dans un systme non hirarchis et faiblement intgr offre toutes ces caractristiques. Il en rsulte des difficults lies aux chevauchements des espaces juridiques, la multiplication des procdures, des diffrends et des interprtations possibles. Ces difficults sont tellement nombreuses et imprvisibles que les tats, lgislateur traditionnel du droit international, ne peuvent les prvoir ou les codifier lavance sous peine denfermer la socit internationale dans un carcan de rgles inefficaces. Dans cette perspective, le juge international est de plus en plus sollicit et devient bien le garant des principes et rgles quil nonce et quil applique. Et ce faisant, la motivation devient lobjet de toutes les attentions, non seulement des professionnels du droit, mais aussi de lensemble de la communaut internationale, comme la si bien dit H. Ascensio pour les jugements pnaux internationaux, car on attend de lire travers elle, la fixation des limites et des interdits qui fondent lidentit dune communaut internationale96. Mais la motivation judiciaire ne reflte pas seulement les consquences dune juridictionnalisation grandissante de la socit internationale, elle traduit galement
92 Sur la notion dimperium des juridictions internationales et ses mutations, v. larticle de H. Ascensio, La notion de juridiction internationale en question , La juridictionnalisation du droit international, Colloque SFDI de Lille, Paris, Pedone, 2003, p. 192 et s. 93 J. Chevallier, Ltat post-moderne, Paris, LGDJ, 2004, p. 133. V aussi sur cette question A. Garapon, La question du juge , Les juges, Pouvoirs, 1995, n74, p. 15 et s. 94 J. Chevallier, op.cit, loc.cit. 95 G. Timsit, Les noms de la loi, Paris, PUF, Coll. Les voies du droit, 2005, p. 195. Qui sera rejete videmment par tous ceux qui ne croient pas dans le processus de co- ou de sur-dtermination des normes. V aussi la dfinition du systme juridique faible donn par O.Pfersman qui est particulirement adapte au systme international, quand bien mme il intgre un critre de hirarchie (faible) alors que souvent les internistes dveloppent des modles trop lourds pour le droit international ou inversement les internationalistes des modles trop spcifiques au seul systme international : O. Pfersmann, Arguments ontologiques et argumentation juridique , in O. Pfersmann et G. Timsit (dir.), Raisonnement, op.cit, pp.15-16. 96 V. M. Delmas-Marty, Le relatif et luniversel, Paris, Seuil, 2004, p. 163. Toutefois, trop miser sur le juge et sa motivation, ne finira-t-il par devenir ce dernier gardien des promesses dont parlait A. Garapon ? V. A Garapon, Le gardien des promesses. Justice et dmocratie, Paris, Odile Jacob, 1996.

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les nouveaux paradigmes qui simposent peu peu tous. Jen dnombrerai trois principaux dans le cadre de cette tude. Il y a tout dabord le paradigme dun tournant vers lthique, la morale et la demande de justice qui complte directement ce que je viens de dire. Linefficience des moyens de ralisation du droit au niveau intertatique, les attentes cres par un droit international de plus en plus interventionniste et multiple en raison de trs nombreux sous-systmes rgionaux, spcialiss, en pnal, commercial, communautaire, etc., la crainte dune dstabilisation du systme dans son ensemble, favorisent lassignation dune nouvelle fonction la justice internationale, llaboration dune thique de la part du juge, dune voie possible tracer pour tous97. Il y a ensuite le paradigme dune socit de communication o lautorit dune dcision ne suffit pas elle seule, il faut son explication, son argumentation vis vis de lautre : si bien que la motivation est devenue communication. Ce tournant paradigmatique des annes 1990 vers la socit de communication est aussi important que le tournant linguistique des annes 1950, avec lequel on ne doit pas le confondre, mais on sait le temps extrmement long quil faut pour que les acteurs et professionnels en prennent conscience et ralisent quils sont immergs dedans. Dans son dernier livre Homo juridicus, A. Supiot a soulign de faon extrmement intressante et fine, ces corrlations entre lre de la communication, le monde du droit et de la pense du droit98. On assiste une influence profonde de ce nouveau paradigme sur tous nos comportements, y compris les comportements du monde judiciaire, du juge, et donc de sa motivation. La motivation juridique y retrouve une raison dtre trs forte en raison des vicissitudes que prsentent les textes contemporains. Elle permet en effet cette communication, cette diffusion dune certaine comprhension de la rgle juridique que ne permet pas une accumulation de conventions ou dactes conventionnels et unilatraux jamais abolis et de plus en plus empils les uns sur les autres ou les uns ct des autres99. On retrouve ici les termes explication/comprhension non pas comme des oprations opposes mais comme pouvant tre complmentaires. Expliquer pour le juge revient dtailler un raisonnement, des textes, des faits ou un processus et en montrer les sources. Comprendre dsigne en parallle de la part des destinataires une saisie, une connaissance de lobjet expliqu par le juge. Si bien quavec ce tournant

97 Je me permets de renvoyer aux analyses dveloppes in Le juge international face au problme dincohrence et dinstabilit du droit international. Quelques rflexions propose de lAffaire des Plates formes ptrolires , RGDIP, 2005/1, pp.52-76. V. aussi E. Lagrange, Libres propos sur la juridiction internationale permanente. Autour de lordonnance rendue par la Cour internationale de Justice le 10 juillet 2002 , RGDIP, 2003/1, pp. 89-108 et P. Blachr, Le discours sur le droit jurisprudentiel en droit international public , in D. Rousseau (dir.), Le droit drob, op.cit, pp. 123-130. 98 A.Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Seuil, 2005, p. 185 et s. 99 Et alors mme quau niveau europen les justiciables sont dsormais frustrs quand les jugements sont trop sommaires. V. P. Lambert, Motivation des dcisions de la Cour europenne et frustration des justiciables, R.T.D.H., 1er janvier 2007, N69, pp. 211-214, propos des dcisions rendues par les comits des trois juges. Cela pose le problme matriel trs important des moyens et du temps dont peuvent disposer les juridictions pour crire des motivations dtailles correspondant aux nouvelles attentes des individus. Cest galement ce quont montr les dbats aujourdhui.

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E MMANUELLE J OUANNET dialogique et communicationnel, la motivation nest pas seulement un procd de justification, elle est aussi explication. Cest un virage insensible qui est pris car si les deux termes de justification et dexplication sont trs lis100, la prise en compte de la justification ne doit pas masquer pour autant limportance contemporaine de la demande dexplication. Limportant est de les diffrencier malgr leur parent car elles ne traduisent pas la mme fonction du juge : une fonction de lgitimation pour la justification et une fonction pdagogique et de transparence pour lexplication. La motivation tait considre comme le garant contre larbitraire du juge, mais on compte dsormais sur la motivation pour pallier les dfauts du droit, ses obscurits, les antinomies entre les normes ou entre les valeurs en faisant prvaloir un souci dquit et de justice de traitement. La motivation qui dcrit le raisonnement du juge vise de plus en plus expliquer le droit, la rgle juridique, elle vise le rendre comprhensible, intelligible et quitable101. La pratique de la motivation senrichit et se transforme donc insensiblement, mme si, comme je le disais, les acteurs, immergs dans cette pratique, ne sont pas toujours pleinement conscients eux-mmes des effets quelle produit. En revanche, ils sont certainement beaucoup plus conscients quils ne le disent de leur libert et de leur pouvoir politique et ils affichent des motivations beaucoup plus relches et pragmatiques quauparavant. Pour paraphraser M. Waline, les juges prouvent le mouvement en marchant 102 plus quen le thorisant. Enfin je voudrais parler du paradigme dialogique tel quil a t thoris avec une trs grande intuition par E. Morin et tel quil me semble prendre une importance certaine lheure actuelle au sein des sciences humaines comme des sciences de la nature103. E. Morin appelle dialogique lexistence de deux logiques antagonistes, contradictoires et complmentaires, et par ce biais, il cherche comprendre la complexit de la ralit des affaires humaines sans liquider la contradiction que deux logiques reprsentent ensemble soit par hirarchisation, soit par synthse. La dialogique permet alors de concevoir la juxtaposition dans un mme systme judiciaire, dans une mme motivation crite, des logiques formelle et non formelle, des modes dexplication et de justification, et ce faisant elle traduit lvolution pragmatique qui se dessine sous nos yeux avec la pratique contemporaine des motivations des dcisions internationales. Face la complexit des cas, la diversit des cultures juridiques des juges, des logiques de raisonnement et des modes de justifications employs pour une mme affaire, la complexit du droit international lui-mme,
Expliquer pour le juge revient aussi justifier sa position. Si bien que lexplication/justification donne par le juge dans un sens dialogique vise aussi ce que les autres (les parties mais aussi lauditoire universel ) la comprennent dans le sens cette fois-ci o ils puissent admettre une position qui ne serait pas la leur. 101 V. C-J Guillermet, La motivation des dcisions de justice : la vertu pdagogique de la justice, Paris, LHarmattan, Coll. Bibliothque de droit, 2006, p. 14 et s. Et lauteur, lui-mme magistrat, regrette quen droit interne franais, le juge oublie trop souvent cette fonction devenue essentielle de la motivation. 102 M. Waline, Le pouvoir normatif de la jurisprudence , La technique et les principes du droit public. tudes en lhonneur de Georges Scelle, Paris, LGDJ, 1950, Vol. 2, p. 623. 103 E. Morin, Introduction la pense complexe, Paris, ESF, 1990, p. 99.
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la dialogique est le concept de lentendement qui permet de prendre acte de leur tension simultane et complmentaire. Ce nouveau paradigme est souvent mal compris car les auteurs critiques croient y voir un retour au vieux rve de liquidation des contradictions par la synthse ou le dpassement dialectique. Mais la dialogique nest pas la dialectique (au sens moderne cette fois-ci) mme si elle en est lhritire. Et au fond cest sans doute ce que voulait peut-tre exprimer R. J Dupuy avec son concept si trange et novateur de dialectique ouverte 104. La dialogique est la reconnaissance dune unit en tension, dune unit de contradictions. L o la dialectique cherchait lvitement de la diffrence, la cohrence dans la rsorption des diversits ou des contradictions, la dialogique intgre des logiques contradictoires et elle intgre tout fait la logique formelle dune certaine systmatisation du droit reposant sur les principes de cohrence, dunit etc., alors que ctait directement cette logique formelle que sopposait la dialectique. Par ailleurs la dialogique est aussi parfois mal comprise car on ny voit quun mot trs vague, utilis pour esquiver les difficults que prsentent des logiques ou des modes opposes ; elle est perue comme une pense molle et consensuelle la mode voulant rsoudre les problmes opposes par le mythe de lunit ouverte. Toutes les penses radicales vont sy opposer. Toutefois, venue comme souvent des sciences dures, la dialogique est un concept beaucoup plus profond quon ne le pense et qui ne se contente absolument pas de cela. Elle entrane une vraie rvolution des mentalits : en raison de leur complexit intrinsque, elle montre non seulement que le rel, la pratique comme le discours (judiciaire par exemple), sont faits du dialogue et de la confrontation de ces logiques contradictoires mais, de plus, que ces logiques sont ncessaires lune lautre, elles sont constitutives lune et lautre du rel que lon veut penser : en loccurrence le mode de raisonnement ou de justification plusieurs qui transparat sous forme crite dans la motivation des dcisions judiciaires internationales. En raison de toutes ces volutions, le discours de la justice internationale devient fondamental aujourdhui et explique pourquoi on peut en arriver ce paradoxe contemporain o la motivation lemporte en importance sur la dcision. Le caractre discursif, dialogique et thique de la justice actuelle doit tre ralis105. Ctait dj lopinion de Ch. Perelman qui considrait que la rhtorique tait le cur du raisonnement juridique inscrit dans la motivation, cest--dire un ensemble darguments visant persuader un auditoire de la justesse et des effets socialement bnfiques de la dcision106. Il me semble que plus gnralement cela signifie une fois de plus que le droit et la justice ne sont pas seulement lis la dcision mais aussi la manire de les atteindre107. Toutefois ce dplacement du dbat li la motivation suscite ses propres difficults. Si le juge privilgie uniquement les proprits dialogiques des textes de droit et de sa motivation, il va multiplier les effets de sens quils sont susceptibles de produire en fonction de la
104 Par ex. R. J Dupuy, La communaut internationale entre le mythe et lhistoire, Paris, Publ. Unesco, 1990. 105 V. C-J Guillermet, op. cit., loc. cit. et A. Garapon, op.cit, p. 52. 106 Ch. Perelman, Ethique et droit, Bruxelles, PU de Bruxelles, 1990, p. 679. 107 F . Ewald, Ltat providence, Paris, Grasset, 1986, p. 498.

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E MMANUELLE J OUANNET varit des contextes et les diffrentes situations de communication o leur nonciation peut prendre place. Ce faisant, on peut assister une dissmination gnrale du sens, que ne ferait quaccentuer dans ce contexte le morcellement par les opinions spares. Ce qui paratra incontournable et mme souhaitable pour certains, mais qui pourra sembler dautres trop profondment dstabilisateur pour le systme international dj en proie la lutte hgmonique dautres acteurs. Une autre difficult est que linterprtation du droit et du fait, qui se trouve resitue au coeur de la motivation, se transforme en pure rhtorique vide et creuse, sophistique, comme pure technique de persuasion et de pouvoir, guide par des arguments fallacieux. Les thories de la justification ont ainsi trs bien montr que pour atteindre la fin donne (la solution souhaite), le juge nest pas toujours regardant sur les moyens (la motivation) et retiendra seulement ceux qui lui paratront efficaces. Mais on peut craindre que cela conduise des raisons douteuses ou fausses et dans ce cas, le juge verse dans la mauvaise foi. Ou le juge peut tout simplement finir par tre dupe de lui-mme, pris dans son propre jeu dargumentations. Enfin on peut craindre un dveloppement contemporain de lmotionnalisme li la socit de communication, et auquel nchappera sans doute pas toujours le discours judiciaire international108. Le discours dialogique de la motivation conduirait dans ce cas une sorte d homlie du juge 109, un discours compassionnel comme celui du bon juge Magnaud en France110, qui ne juge pas seulement en quit mais qui dpasse absolument toutes les contraintes de largumentation juridique pour laisser place la subjectivit motionnelle du juge ; ce qui pourrait poser les mmes problmes que lexcs de logique dductive affiche par dautres111. Mais comme disait R. Blanch, labus ne condamne pas lusage et si la motivation peut prendre des formes pathologiques en raison de son importance grandissante, cela nempche pas quelle remplisse un rle trs sain lheure actuelle112.

IV. CONCLUSION : RETOUR A LA BOITE NOIRE


La motivation se prte des niveaux danalyse trs diffrents en droit international suivant les diffrents paradigmes de chaque poque et suivant les critres de scientificit qui sont accepts. Ds lors, lintrt des travaux de
108 On le voit dans les pays anglo-saxons o le phnomne de communication aggrave le ct narratif de la motivation et le got du juge pour les considrations non juridiques : v. A. Garapon et I. Papadopoulos, Juger en Amrique et en France, Paris, O. Jacob, 2003, p. 213 et s. 109 Terme de J. Spreutels La motivation des sentences pnales en Angleterre , in La motivation, op.cit, p. 203, qui cite de nombreux exemples historiques savoureux des motivations de juges anglais. 110 Le bon juge Magnaud de Chteau Thierry tranchait contre la loi au nom de sa compassion pour la victime (par ex. une mre ayant vol du pain pour donner manger ses enfants). Il fut svrement critiqu par la doctrine et notamment par F. Gny, non pas tant pour ses dcisions que pour sa motivation : F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Paris, LGDJ, 2me d., 1919, T. II, p. 187, pour qui ses motivations ne consistent quen vagues considrations plus aptes toucher le sentiment qu affermir la raison, mais quil est en tous les cas, impossible de condenser, soit en principes fermes, soit en moyens pratiques, constitutifs dans leur ensemble dun systme bien li . 111 A. Garapon et I. Papadopoulos, op.cit, p. 213. 112 R. Blanch, op.cit, p. 229.

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thorie du droit sur la motivation est de faire prendre conscience de lenjeu quelle reprsente au niveau international. Mme si dun point de vue concret, on ne peroit pas directement au niveau pratique les ncessits dune lucidation thorique des notions, il est pourtant essentiel de savoir ce que signifie aujourdhui le concept juridique de motivation pour dpasser nos prcomprhensions ce sujet, ou peut-tre faudrait-il mieux dire ici nos surdterminations de cette notion tellement elle a pris progressivement de nombreuses significations. Les significations multiples de la motivation qui sont aujourdhui donnes par la doctrine contemporaine du droit ne sont pas purement doctrinales ou logiques mais justement labores partir de lexprience juridique. Cest ce qui fait la fois leur force et leur faiblesse. Leur force est leur utilit thorique mais aussi leur qualit prdictive pour les praticiens. Elles ont permis davoir une plus grande lucidit, un regard plus critique lgard du travail du juge et de son pouvoir grandissant au niveau international, tel quil transparat travers la motivation. Elles montrent que si lon na pas dide prcise ce sujet, on a tendance croire vrai quelque chose que le juge tient ou dit pour vrai dans la motivation. On impute donc trop facilement des croyances normatives des effets de communication, de persuasion et de lgitimation dus la motivation judiciaire. Et les thories contemporaines doivent justement une grande partie de leur succs au fait quelles dmystifient la motivation avec la dnonciation des catgories de la vieille logique formelle et de lillusion de lunit et lunivocit des significations ; elles ont contribu dvoiler ce qui pouvait paratre comme un pharisasme de la profession judiciaire. Les juges internationaux exercent un pouvoir politique qui va en grandissant progressivement et ils le masquent encore sous lapparente neutralit de la narration juridique et des diffrentes techniques de raisonnement et de rsolution des conflits. Le juge est un personnage politique de la scne internationale et sa motivation exerce une influence politique. Mme sil ne lavoue pas, ce que lon peut parfaitement comprendre, il trahit dans sa motivation ses prfrences idologiques et son systme de valeurs thiques. La question nest ds lors plus celle de son pouvoir mais des responsabilits qui lui incombent en raison de lexercice de ce pouvoir. Qui rpond aujourdhui de la justice internationale 113? La faiblesse des thories contemporaines est relative ; elle tient au fait, comme je le disais en commenant, quelles ne pourront jamais rsoudre compltement lnigme de la motivation et quelles se trompent si elles prtendent le faire en senfermant jamais dans leurs prsupposs. Ce serait verser, me semble-t-il, dans une sorte dabsolutisme raliste, critique ou argumentatif, cest--dire le fait driger de la mme faon quon le faisait autrefois avec le syllogisme formel la justification ou largumentation comme un absolu, comme lessence de la motivation. Je ne dis pas que toutes les thories contemporaines prsentent cette faiblesse mais seulement qu partir du moment ou une position sabsolutise en
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Pour paraphraser A. Garapon propos de la justice interne in A. Garapon, (dir.), Les Juges. Un pouvoir irresponsable ?, op.cit, p. 28. Cest une question qui soulve le problme de la responsabilit du juge et donc galement ceux de son impartialit et de son indpendance.

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E MMANUELLE J OUANNET droit ou que les autres labsolutisent , elle perd une grande partie de son utilit thorique. Il tait sans doute ncessaire pour quelles simposent que ces thories accusent le contraste avec la vieille thorie de la motivation objective et formelle. Mais les esprits ont volu avec elles, grce elles, et il nest sans doute plus besoin de les absolutiser. On retrouve ici des dbats rcurrents concernant le droit, la logique, la validit, mais qui dterminent les positions de chacun sur la motivation et o chacun se positionne en fonction de ce que sa thorie du droit lui dit ; chacun nous dit ce que sa thorie conduit dire, quand bien mme chacun prtend se baser sur lobservation de la pratique. Il en va ainsi, me semble-t-il, de la thorie raliste qui base lviction de la logique sur la prsupposition dune conception particulire de la validit et de la nature de la norme114. Il en va de mme des thories no-normativistes115, des thories de lindtermination radicale du droit, mais aussi des analyses Law and Economics dont je nai pas parl mais qui commencent avoir de linfluence en droit international116. Et il en va aussi de la logique de largumentation qui caractrise la motivation selon Ch. Perelman. Selon lminent auteur, la motivation est compose darguments plus ou moins forts ou faibles et non pas dinfrences logiques qui seraient correctes ou incorrectes. Mais lorsque lon donne des raisons (des arguments) pour justifier une solution, cela ne revient-il pas donner des prmisses qui sont acceptables mais qui ont aussi pour consquences logiques la solution que lon prtend tablir ? Largument fort peut-il se passer dune infrence correcte 117 ? Lincertitude est dsormais connue et avre au
V. P. Brunet, op.cit, p. 200 et s. et M. Troper, Pour une thorie juridique de ltat, Paris, PUF, 1994, Coll. Lviathan, p. 57 et s. et v. lopposition dtermine de Kelsen face aux thses de Perelman voque par N. Bobbio, Essais de thorie du droit, Bruxelles-paris, Bryulant/LGDJ, 1998, p. 271. 115 Par ex. celle dO.Pfersman qui dveloppe ses thses partir dune ontologie du droit quil qualifie de lgre et de stipulative (pour la recherche). V. Arguments ontologiques et argumentation juridique , in O. Pfersmann et G. Timsit (dir.), Raisonnement, op.cit, p. 11 et s. Lide dune ontologie stipulative peut laisser perplexe, mais en tout tat de cause la thse repose explicitement sur ce prsuppos ontologique que je qualifierai dailleurs plus volontiers dontique que d ontologique . 116 LAnalyse conomique du droit (Law and Economics) a en effet des rpercussions directes sur la conception de la motivation. Et quand bien mme R. A Posner se dit lui non dogmatique et sceptique. V. R. A Posner, The Problematics of legal and Moral theory, Bellknap Press, 1999. Et pour une application en droit international, v. J. Goldsmith et E. Posner, The Limits of International Law, Oxford, Oxford UP, 2005, p. 3 et s. 117 V. le dbat ce sujet entre Perelman et Kalinowski dans la revue Logique et Analyse, mars-juin 1970, p. 25 et s. et p. 58 et s. La question tait de savoir si, au-del de la seule logique formelle dmonstrative galement rejete par les deux, le raisonnement juridique pouvait tre formalisable quand mme. G. Kalinowski dfend le point de vue de la logique dontique qui vise inclure les raisonnements pratiques (comme celui du juge) dans un formalisme adapt. Ch. Perelman est totalement oppos cela et considre quil y a irrductibilit entre le raisonnement argumentatif et le raisonnement formel. Mais pour exposer cela, il ne sen tient quaux deux cas extrmes et antinomiques de la dmonstration et de largumentation en ne se prononant pas sur beaucoup dautres types de raisonnements moins rigoureux que la dmonstration et donc formalisables selon Kalinowski. On ajoutera ces remarques la logique du flou dfendue par M. Delmas-Marty qui est une vritable logique particulirement intressante bien pour comprendre certains raisonnements du juge comme celui du juge europen. V. par exemple M. Delmas-Marty et M-L Izorche, Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit. Rflexions sur la validit formelle dun droit commun en gestation , Variations autour dun droit commun. Travaux prparatoires, ouvrage collectif, Paris, SLC, 2001, pp. 73-100. Il ne faudrait surtout pas msestimer cet apport par
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L A MOTIVATION

DES DECISIONS DES JURIDICTIONS INTERNATIONALES

niveau des prmisses du raisonnement mais une fois les prmisses choisies, les lments poss, les termes interprts, les moyens tudis, le raisonnement pourra aboutir une conclusion de manire logique, en suivant une certaine contrainte logique (sans que ce soit dmonstratif). Cest--dire que la motivation contiendrait argumentation, justification, explication et logique sous la forme dune mme chane, elle serait faite darguments contraignants et darguments persuasifs, raisonnements infrentiels et raisonnements argumentatifs, comme le suggrait en son temps G. Kalinowski118. Quoiquil en soit, ce dbat retrace une querelle la fois fondamentale, indpassable et invitablement limite qui peut rendre nos outils danalyses aussi incertains que lobjet de notre analyse. Le fil du raisonnement que traduit la motivation judiciaire en droit international ne peut se laisser compltement enfermer dans aucune rgle, explication ou thorie prdfinies car cest une pratique qui volue en fonction du contentieux et de la perception que le juge a de son rle dans un monde juridique lui-mme en constante volution. La motivation est un ensemble de propositions articules mais en mme temps une pratique sociale et un art dont on ne pourra pas puiser la combinatoire des oprations internes et externes dont elle est le rsultat et qui permettrait de la comprendre pleinement. Cest limpasse de lultime prsupposition non remplie119 qui est le fait de prendre ou ne pas prendre en compte le comportement du juge et ce quil a fait en ralit. La recherche sur la motivation spuise alors djouer la fatalit de son chec la dcrypter pleinement sous les masques les plus divers car elle se drobera toujours nos explications. Cest jamais le mystre de la bote noire.

mconnaissance de la logique contemporaine. Les logiques contemporaine appropries au traitement des termes flous sont devenues trs nombreuses : thorie des tas (le tas est un concept flou par excellence), logiques plurivalentes, smantiques des super-valuations, thorie des ensembles flous. 118 Op.cit, supra note 115 et La logique dductive, Paris, PUF, Coll. thique, 2007. V aussi la critique dO. Pfersmann, Arguments ontologiques et argumentation juridique , in O. Pfersmann et G. Timsit (dir.), Raisonnement, op.cit, p. 11 et s. 119 V. pour la logique quantique cette fois-ci, G. Hottois, Linflation du langage, op.cit, p. 280.

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Table des matires


Avant-Propos par Hlne Ruiz Fabri et Jean-Marc Sorel I - LES JURIDICTIONS INTERETATIQUES A VOCATION UNIVERSELLE LA CIJ Rapport par Grard Cahin..................................................................................... 9 Commentaire par Gilbert Guillaume .................................................................. 91 Dbats ................................................................................................................. 97 II - LES JURIDICTIONS INTERETATIQUES A VOCATION UNIVERSELLE LORD Rapport par Hlne Ruiz Fabri ......................................................................... 103 III - LES JURIDICTIONS COMMUNAUTAIRES (CJCE ET TPI) Rapport par Philippe Maddalon ........................................................................ 135 Commentaire par Dominique Ritleng............................................................... 157 Dbats ............................................................................................................... 167 IV - LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME Rapport par Frdric Sudre............................................................................... 171 Commentaire par Corneliu Brsan et Johan Callewaert.................................... 191 Dbats ............................................................................................................... 197 V - LES JURIDICTIONS PENALES INTERNATIONALES (TPIY, TPIR ET CPI) Rapport par Herv Ascensio ............................................................................. 207 Commentaire par Didier Preira......................................................................... 215 Dbats ............................................................................................................... 219 VI - COMMENTAIRES GENERAUX Rapport par Bruno Genevois ............................................................................ 225 Commentaire par Jean-Pierre Jouguelet ........................................................... 237 Commentaire par Christophe Soulard............................................................... 241 VII - REMARQUES CONCLUSIVES Emmanuelle Jouannet....................................................................................... 251

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