Le Droit Commercial en Cartes Mentales... Wawacity - Red

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LE DROIT

COMMERCIAL
EN CARTES MENTALES

Mathilde Caron
Maître de conférences HDR Droit privé, Université de Lille

9782340-061569_001-[Link] 1 14/09/2021 16:01:46

Retrouvez tous les titres de la collection « Le droit en cartes mentales »
sur http ://[Link]

ISBN 9782340-061569
© Ellipses Édition Marketing S.A., 2021
8/10 rue la Quintinie 75015 Paris

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Table des abréviations

ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

Ann. Propri. Ind. Annales de la propriété industrielle
APC Archives de politique criminelle
art. Article
BMIS Bulletin mensuel d’information des sociétés
BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
Bull. Bulletin
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. rural Code rural
C. trav. Code du travail
Cass. Cour de cassation
CCC Contrat, concurrence, consommation
CCI Chambre de commerce et d’industrie
CE Conseil d’État
CESE Conseil économique, social et environnemental
Cf. Confer
CFE Centre de formalités des entreprises
ch. Chambre
civ. Civile
CJUE Cour de justice de l’Union Européenne
CMF Code monétaire et financier

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Rev. des sociétés Revue des sociétés
Rev. gén. dr. com. Revue générale de droit commercial
RJDA Revue de jurisprudence de droit administratif
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
s. Suivants
S. Sirey
SA Société anonyme
sal. Salarié
SARL Société à responsabilité limitée
SCS Société en commandite simple
SEL Société d’exercice libéral
SIRENE Système informatique pour le répertoire des entreprises
et des établissements
SNC Société en nom collectif
[Link]. Tribunal de commerce
TJ Tribunal judiciaire
UE Union Européenne
VRP Voiturier, représentant, placier

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Introduction

Le droit commercial relève du droit privé et constitue une discipline à

part entière, empruntant au droit civil, s’associant au droit du travail, inspi-
rée de la pratique tout en étant régie par la loi. Pour comprendre ce droit et
en saisir les contours, il faut remonter à ses origines (a) lesquelles ont influé
sur sa définition (b).

A. Les origines et la définition du droit commercial

Le droit commercial est un droit ancien, né de la pratique commerciale (1),

qui s’est modernisé au fil des ans (2).

1. L’histoire du droit commercial

L’histoire du droit commercial remonte à l’Antiquité où les premières

civilisations marchandes sont apparues, avec une succession de périodes
plus ou moins importantes d’échanges commerciaux. Ce droit s’est surtout
construit à compter du xiie siècle où les foires ont suscité le développement
d’outils, d’instruments juridiques qui sécurisent les transactions (ex : la lettre
de change) ou qui permettent de trancher les litiges.
L’Ancien Régime est marqué par la codification des pratiques commerciales
au sein du « Code Savary » de 1673. Ce droit, qui contient le droit commercial et
les relations commerciales, devient ensuite inadapté aux nouveaux besoins.
Après la Révolution française, marquée par la liberté du commerce et de
l’industrie proclamée par le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 ainsi que
l’abolition des corporations par la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin, est écrit
le Code de commerce de 1807. Ce Code a pour but de réprimer les abus, sans
favoriser l’expansion commerciale. Modifié, allégé, ce Code inadapté a été
en parallèle complété par des lois spéciales comme celle sur le nantissement
du fonds de commerce du 17 mars 1909.

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Les deux Guerres mondiales ont marqué un tournant puisque l’État devient
plus interventionniste dans le domaine économique avec un volonté de protec-
tion des agents économiques. Le point de départ est la loi du 18 mars 1919
créant le registre du commerce.
Depuis, le droit commercial, qui doit composer avec l’ordre juridique
communautaire, évolue et se modernise en donnant des moyens juridiques
efficaces aux professionnels (ex : les différentes lois sur les créations de socié-
tés), tout en limitant les abus (ex : protection du consommateur face au profes-
sionnel), et en protégeant les entreprises en difficultés (ex : l’institution de la
procédure de sauvegarde des entreprises).

2. La définition du droit commercial

La définition du droit commercial a évolué au cours du temps. D’abord

axé sur les marchands (conception subjective = le droit commercial est le
droit des commerçants), ce droit est ensuite devenu un droit des actes de
commerce (conception objective = le droit commercial est le droit des actes
de commerce) lors de l’abolition des corporations. Une conception mixte de
ce droit existe depuis 1807.
Les deux conceptions coexistent aujourd’hui au sein des articles L. 110-1
et L. 121-1 du Code de commerce. Le premier de ces deux textes, qui est le
premier article du Code et se situe dans le premier titre du premier livre, fait
référence aux actes de commerce en dressant leur liste. Le second, qui se
situe dans le deuxième titre du premier livre, définit les commerçants comme
étant « ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle. »

Droit commercial

B. Les sources du droit commercial

Le droit commercial présente pour caractéristique commune avec les

autres droits d’être varié par ses sources. Il est ainsi composé de différents
niveaux hiérarchiques : international, communautaire, (1) national (2).

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1. Les sources internationales et communautaires

Introduction
Parmi les traités internationaux il faut citer le Traité de Vienne du
11 octobre 1980 qui est relatif aux contrats de vente internationale de marchan-
dises, mais aussi les Conventions de Genève, du 7 juin 1930 qui porte sur la
lettre de change et du 19 mars 1931 sur le chèque.
Le Conseil de l’Europe est une organisation internationale créée en 1948
par le Traité de Londres. La Convention de sauvegarde des droits de l’homme
conclue en son sein concerne la vie des affaires notamment au niveau des
garanties procédurales.
Les sources européennes sont subdivisées en deux catégories majeures :
le droit européen originaire qui concerne les traités (ex : Traité de Rome de
1957, Traité de Maastricht de 1992, etc.) et le droit européen dérivé (règle-
ments, directives, décisions, avis, recommandations). Ces normes, outre la
directive européenne qui suppose une transposition en droit interne mais
le choix des moyens pour le faire est libre, sont directement applicables en
droit interne.
À noter que la Cour de cassation (Cass., Ch. Mixte, 24 mai 1975, no 73-13556
(Jacques Vabre)) et le Conseil d’État (CE, Ass., 20 octobre 1989, no 108243
(Nicolo)) appliquent la primauté du droit communautaire sur le droit natio-
nal. En conséquence, le juge national doit écarter l’application de toute loi
nationale contraire à une norme européenne.
Les relations commerciales sont régies par des normes internationales et
communautaires, lesquelles ne peuvent être ignorées par le droit national.

2. Les sources nationales

La particularité du droit commercial se situe au sein des sources natio-

nales car, outre le volet étatique (2.1), il possède un volet professionnel (2.2).

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Sources nationales du droit commercial

2.1. Les sources étatiques

Les sources étatiques sont composées du bloc constitutionnel qui
comporte la Constitution du 4 octobre 1958 qui permet à la loi de déterminer
les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales en son
article 34. La Constitution permet également au Conseil d’État et à la Cour
de cassation, de saisir le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire
de constitutionnalité.
Existent également les principes généraux du droit, applicables en droit
commercial, tel que Fraus omnia corrumpit (La fraude corrompt le tout).
L’activité législative et réglementaire en droit commercial se trouve compi-
lée à la fois dans le Code civil (pour ce qui est du droit commun) et dans le
Code de commerce. Le Code monétaire et financier comporte également bon
nombre de règles applicables à la matière.
Si le Code de commerce tel que nous le connaissons actuellement est issu
d’une ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000, le Code de commerce
initial date lui de 1807. Ce Code a été largement critiqué car trop tourné vers
le passé et donc considéré comme non adapté aux situations nouvelles que
le commerce connaissait comme la révolution industrielle et commerciale
du xixe siècle. Il ne comportait alors que 648 articles et a été complété à de
multiples reprises par des lois non codifiées comme la loi du 17 mars 1909
sur le fonds de commerce.

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Introduction
L’ordonnance précitée a créé la partie législative du Code de commerce et
elle a été complétée par un décret no 2007-431 du 25 mars 2007 pour la partie
réglementaire, ainsi qu’un arrêté du 14 janvier 2009 pour la partie des arrêtés.
Ce Code réunit anciennes dispositions encore applicables et dispositions
issues des textes non-codifiés. Malgré tout, le droit commercial ne se situe pas
dans ce seul Code, il est toujours nécessaire d’en consulter plusieurs et même
d’aller au-delà des Codes en raison de la particularité du droit commercial.
Le Code de commerce actuel se compose de 9 livres :
• livre I : Commerce et commerçants ; fonds de commerce ;
• livre II : Sociétés commerciales et groupements d’intérêt économique ;
• livre III : Ventes particulières (au déballage, aux enchères, soldes) et
clauses d’exclusivité ;
• livre IV : Concurrence et prix ;
• livre V : Effets de commerce et garanties ;
• livre VI : Difficultés des entreprises (prévention, sauvegarde, redresse-
ment et liquidation judiciaires) ;
• livre VII : Professions réglementées (administrateurs et mandataires
judiciaires, experts en diagnostic, commissaire aux comptes) ;
• livre IX : Outre-mer.
Une autre ordonnance, du 14 décembre 2000 (no 2000-1223), a institué le
Code monétaire et financier qui rassemble les règles relatives à la monnaie
et aux activités bancaires et financières qui régissent le droit commercial. Ce
Code est composé de 7 livres :
• livre I : La monnaie, fiduciaire et scripturale ;
• livre II : Les produits ;
• livre III : Les services ;
• livre IV : Les marchés ;
• livre V : Les prestataires de services ;
• livre VI : Les institutions en matière bancaire et financière ;
• livre VII : Régime de l’outre-mer.
2.2. Les sources professionnelles
S’ajoutent à cet arsenal les sources professionnelles que sont les usages.
Une distinction existe entre les usages de fait, et les usages de droit encore
appelés la coutume.
Dans les deux cas il s’agit d’une pratique.
En cas d’usage de fait, cette pratique est habituelle dans la profession et
appliquée volontairement. Ce type d’usage ne lie que les parties concernées
par la transaction en cause. Il peut également être écarté par les parties au

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contrat si elles manifestent cette volonté. Un usage de fait est applicable
entre professionnels, entre commerçants, ils sont sensés le connaître, mais
tel n’est pas le cas vis-à-vis d’un particulier qui devra manifester sa volonté
d’être soumis à l’usage de fait (Cass. com., 8 octobre 1991, CCC, no 1, 1992).
En cas d’usage de droit ou de coutume, le juge a un rôle actif et la portée
est plus étendue que pour l’usage de fait. L’habitude est dans ce cas détachée
de la situation particulière présentée au juge, de la volonté des parties, pour
être rapprochée des comportements en général. L’usage, reconnu par le juge,
devient une règle de droit.
Il existe 3 degrés de coutume :
• l’usage secundum legem qui complète la loi lorsque celle-ci le prescrit (ex :
article L. 145-47 du Code de commerce sur les baux commerciaux et la
déspécialisation simple)
• l’usage praeter legem qui est autonome et crée du droit à côté de la loi (ex :
le jus mercatorum)
• l’usage contra legem c’est-à-dire contraire à la loi (ex : la solidarité en droit
commercial contraire aux règles du droit civil)

Usages

Les contrats régissent aussi les relations commerciales par le biais de

clauses insérées dans les contrats bilatéraux, ou encore par l’intermédiaire
de contrats-types.
La jurisprudence est également une source du droit commerciale très
importante. Sa proximité avec les sources professionnelles vient de ce que les
tribunaux de commerce sont des juridictions composées de professionnels du
commerce. Elle n’est pas l’œuvre exclusive de cette première instance, puisque
les cours d’appel et la Cour de cassation participent à l’œuvre prétorienne.
Enfin, la doctrine propose des interprétations, donne des explications,
pousse aux évolutions du droit commercial.

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Chapitre 1
L’organisation administrative
et professionnelle
du commerce

Les sources du droit commercial manifestent l’importance des règles

propres à cette discipline ainsi que de la pratique professionnelle dans le
commerce. Il en est de même au plan des structures, le commerce possède
ses propres organisations administratives (a) et professionnelles (b).

A. Les organisations administratives

Les organisations administratives peuvent se subdiviser en deux catégo-

ries, les administrations étatiques (1) et les autorités administratives indépen-
dantes (2).

1. Les administrations étatiques

Plusieurs administrations étatiques sont identifiables. Il s’agit du Conseil

économique, social et environnemental (1.1), du Comité consultatif du secteur
financier (1.2), du ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance (1.3)
et de structures régionales et locales (1.4).

1.1. Le Conseil économique, social et environnemental

Le Conseil économique, social et environnemental (CESE : [Link]
[Link]/) est un organe consultatif. Ce Conseil est en cours de réforme. En
effet, le 15 décembre 2020, le Parlement a adopté le texte définitif qui doit être
étudié par le Conseil constitutionnel avant d’entrer en vigueur le 1er jour du 3e

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mois après sa publication au Journal Officiel. Cette réforme avait été présentée
en Conseil des ministres en juillet 2020, suite à de nombreuses critiques. Elle
remanie la composition du Conseil, intègre la parole citoyenne aux travaux de
la société civile organisée, permet une saisine par voie de pétition facilitée et
ouverte aux jeunes, consolide la coopération avec les territoires et renforce
le poids des travaux du Conseil économique, social et environnemental.
Historiquement le Conseil économique, social et environnemental a succédé
au Conseil économique et social. Il a été créé par la loi constitutionnelle
no 2008-724 du 23 juillet 2008 et a vu ses missions élargies par la loi organique
no 2010-704 du 28 juin 2010.
Il est alors principalement investi de cinq missions :
• conseiller le Gouvernement et le Parlement et participer à l’élaboration
de la politique économique, sociale et environnementale ;
• favoriser le dialogue entre les différentes catégories socioprofessionnelles ;
• contribuer à l’évaluation des politiques publiques à caractère économique,
social et environnemental ;
• promouvoir un dialogue constructif et une coopération avec les assem-
blées consultatives créées auprès des collectivités territoriales et auprès
de ses homologues européens et étrangers ;
• contribuer à l’information des citoyens.
Avec la réforme, il est composé d’organisations gouvernementales, d’asso-
ciations et de syndicats (organisations syndicales et organisations patro-
nales). Son rôle consultatif consiste à éclairer les pouvoirs publics sur tous
les enjeux économiques, sociaux et environnementaux. Il traite également
des pétitions et de l’organisation des consultations publiques. Il est consulté
sur les projets de loi relevant de son domaine de compétence.
D’autres instances ont un rôle consultatif mais cette fois dans le domaine
bancaire et financier.

1.2. Le Comité consultatif du secteur financier

Le Comité consultatif du secteur financier créé en 1945 peut être saisi par
lui-même, par le ministre chargé de l’économie, par l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution, par les organisations représentant les clientèles
et par les organisations professionnelles dont ses membres sont issus.
L’article L. 614-1 du Code monétaire et financier décrit les missions de ce
Comité :
• le comité est chargé d’étudier les questions liées aux relations entre, d’une
part, les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établis-
sements de monnaie électronique, les établissements de paiement, les
entreprises d’investissement, les sociétés de gestion de portefeuille et les
entreprises d’assurance et, d’autre part, leurs clientèles respectives ;

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•

Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce

le comité est également chargé de proposer toutes mesures appropriées
dans ce domaine, notamment sous forme d’avis ou de recommandations
d’ordre général ;
• le comité est chargé de suivre l’évolution des pratiques des établissements
de crédit, des sociétés de financement, des établissements de monnaie
électronique, et des établissements de paiement en matière de tarifs pour
les services offerts à leurs clients, personnes physiques n’agissant pas pour
des besoins professionnels.
À côté de ces deux instances consultatives que sont le Conseil écono-
mique, social et environnemental et le Comité consultatif du secteur finan-
cier pourraient encore être citées d’autres instances en lien avec l’économie
ou la finance tant celles-ci sont variées. Ainsi, sans être exhaustif, citons,
toujours régi par le Code monétaire et financier, le Comité consultatif de la
législation et de la réglementation financière.

1.3. Le ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance

Les administrations étatiques dépendent du Premier ministre mais aussi
du ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance qui joue donc un
rôle important dans l’économie. Le ministère de l’Économie, des Finances et
de la Relance est composé de plusieurs directions :
• Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répres-
sion des fraudes ;
• Direction générale des douanes et des droits indirects ;
• Direction générale des finances publiques ;
• Direction générale de l’Insee ;
• Direction générale du Trésor ;
• Direction générale des entreprises ;
• Direction des achats de l’État ;
• Direction des affaires juridiques ;
• Direction du budget ;
• Direction de la législation fiscale ;
• Inspection générale des finances.
Par ailleurs, le ministère peut intervenir dans le financement des entre-
prises par l’intermédiaire du Fonds de développement économique et social. Ce
fonds accorde des prêts aux entreprises. Il coordonne les sociétés de dévelop-
pement régional (cf. infra).
Le ministère peut également accorder des indemnisations exceptionnelles
liées à l’impact sur l’économie et ses entreprises de la Covid 19 et des mesures
sanitaires qui en sont la conséquence :
• délais de paiement des échéances sociales et/ou fiscales ;

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• remise d’impôts directs ;
• aide au paiement des loyers ;
• fonds de solidarité ;
• prise en charge des coûts fixes des entreprises ;
• prêt de trésorerie garanti par l’État ;
• échelonnement des crédits bancaires ;
• mise en place du chômage partiel ;
• recours au médiateur des entreprises en cas de conflits ;
• plan de soutien aux entreprises françaises exportatrices.

1.4. Les structures régionales et locales

Au plan régional, la société de développement régional peut prendre une
participation dans le capital de sociétés industrielles afin de les aider dans
leur croissance. Au plan local, les Comités départementaux d’examen des diffi-
cultés de financement des entreprises accueillent et orientent les entreprises
de moins de 400 salariés qui rencontrent des problèmes de financement.
Ces ministères, fonds, sociétés et comités sont des exemples d’organes
de décision et d’exécution intervenant dans le domaine de l’économie qui
touchent de très près au commerce et questions commerciales.
D’autres autorités administratives interviennent encore dans ce domaine,
il s’agit d’autorités administratives indépendantes.

2. Les autorités administratives indépendantes

L’ensemble des autorités administratives indépendantes travaillent au

bon fonctionnement du commerce. Elles sont nombreuses et leur variété est
importante. Parmi elles, l’Autorité des marchés financiers (2.1), l’Autorité de
la concurrence (2.2), l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (2.3) et
l’Institut national de la propriété industrielle (2.4) retiendront l’attention.

2.1. L’Autorité des marchés financiers

La première est l’Autorité des marchés financiers ([Link]
org/fr) créée en 2003 (Loi no 2003-706 du 1er août 2003) par fusion de la
Commission des opérations de bourse, du Conseil des marchés financiers
et du Conseil de discipline de la gestion financière. Cette autorité publique
indépendante est dotée de la personnalité morale.
Son rôle est de :
• veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers
donnant lieu à une offre au public ou à une admission aux négociations sur
instruments financiers et dans tout autre placement offert au public ;

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•

Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce

informer les investisseurs ;
• veiller au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers ;
• réguler la place financière française, ses acteurs et les produits d’épargne
qui y sont commercialisés.

2.2. L’Autorité de la concurrence

L’Autorité de la concurrence ([Link]
a la possibilité d’infliger des sanctions pécuniaires pour faire respecter les
règles de la concurrence.
Son rôle est de :
• lutter contre les ententes et les abus de position dominante ;
• contrôler les opérations de fusion-acquisition ;
• donner des avis et émettre des recommandations ;
• réguler les professions réglementées du droit.
Ces deux autorités jouent également un rôle à l’échelon européen et
international.

2.3. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ([Link]
[Link]/) exerce le contrôle des banques et des assurances. Initialement créée
en 2010, l’Autorité de contrôle prudentiel est devenue l’Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution en 2013 suite à la fusion des autorités de contrôle
des secteurs de la banque et de l’assurance et des autorités d’agrément.
Cette Autorité :
• veille à la préservation de la stabilité du système financier ;
• assure la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des
personnes soumises à son contrôle ;
• lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ;
• a un pouvoir de résolution en matière bancaire et dans le secteur des
assurances.

2.4. L’Institut national de la propriété industrielle

L’Institut national de la propriété industrielle ([Link] créé
en 1951 possède un rôle en matière de :
• délivrance, d’enregistrement des brevets, des marques et des dessins et
modèles ;
• réception et instruction des demandes d’indications géographiques ;
• d’accueil, information et assistance des innovateurs ;

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• tenue du registre national du commerce et des sociétés ;
• d’accompagnement des entreprises dans la création, le développement et
l’optimisation de leurs stratégies.

Organisations administratives

B. Les organisations professionnelles

Le commerce s’organise autour de professionnels qui se sont regroupés

au sein d’organisations professionnelles de droit public (1) ou sous forme de
groupements (2).

1. Les chambres de commerce et d’industrie

Les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics

administratifs placés sous la tutelle de l’État mais administrés par des dirigeants
d’entreprises.
Elles sont régies par les articles L. 710-1 et suivants du Code de commerce.
Elles sont chargées de représenter les commerçants. Leurs membres sont
élus pour cinq ans (C. com., art. L. 713-1).
Initialement créées par des commerçants, ces chambres de commerce
ont été supprimées en 1791 pour réapparaître en 1801 sous l’appellation
chambre de commerce et d’industrie. Aujourd’hui, l’ensemble des chambres de
commerce et d’industrie (territoriales, départementales, régionales) forment
un réseau qui est animé par la chambre de commerce et d’industrie France
au niveau national.
Cette chambre de commerce et d’industrie France représente les intérêts
nationaux de l’industrie, du commerce et des services auprès de l’État, de l’Union
Européenne, et au niveau national (C. com., art. L. 711-15 et L. 711-16).

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Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce
Les chambres de commerce et d’industrie régionales ont plusieurs missions
listées aux articles L. 711-17 et suivants. Plusieurs rôles les concernent, dont
celui d’organisation du commerce, d’urbanisme, et d’encadrement de la
profession.
Ainsi, au sein de leur circonscription :
• elles sont consultées par le conseil régional sur tout dispositif d’assistance
aux entreprises dont la région envisage la création ;
• elles sont associées à l’élaboration du schéma régional d’aménagement et
de développement du territoire ;
• elles sont associées à l’élaboration des schémas de cohérence territoriale
lorsque ces schémas excèdent la circonscription d’une chambre territo-
riale ou départementale d’Île-de-France ;
• elles peuvent assurer la maîtrise d’ouvrage de tout projet d’infrastructure
ou d’équipement, notamment de transport, et gérer tout service concou-
rant à l’exercice de leurs missions ;
• elles peuvent être chargées de réaliser de tels projets par contrat avec
l’État, la région, les autres collectivités territoriales de la circonscription
régionale ou leurs établissements publics.
Les chambres de commerce et d’industrie de région encadrent et soutiennent
les activités des chambres territoriales et départementales d’Île-de-France
qui leur sont rattachées.
Enfin, elles élaborent un schéma régional en matière de formation profes-
sionnelle qui a vocation à être décliné au sein des chambres de commerce
et d’industrie territoriales et départementales d’Île-de-France afin de tenir
compte des spécificités locales.

2. Les groupements professionnels

Les professionnels du commerce peuvent s’affilier à un syndicat profes-

sionnel qui pourra défendre leurs intérêts, les renseigner sur la législation
applicable, les conseiller, leur permettre de se constituer un réseau.
Régis par le Code du travail et par leurs statuts, ces syndicats ont exclu-
sivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts
matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mention-
nées dans leurs statuts. (C. trav., art. L. 2131-1).
Outre les syndicats professionnels, les groupements professionnels
concernent également différents organismes ayant des prérogatives de
puissance publique comme l’Association française des établissements de
crédit et des entreprises d’investissement qui représente notamment les
intérêts des établissements concernés.

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Des organismes interprofessionnels assurent la gestion de services commun
à plusieurs professions. C’est le cas de l’Autorité de la régulation profession-
nelle de la publicité.
Tous ces organismes, dont la liste dressée ici n’est pas exhaustive, contri-
buent au bon déroulement des professions.

Les organisations professionnelles

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Chapitre 2
Les litiges commerciaux

À l’occasion des relations commerciales qui peuvent avoir lieu entre

commerçants (a) ou entre un commerçant et un non-commerçant (b), des
litiges peuvent naître.

A. Les litiges entre commerçants

Les litiges entre commerçants peuvent être résolus amiablement (1) ou

par la voie judiciaire (2), ou encore par la voie arbitrale, plus discrète (3).

1. Les modes amiables

Préalablement à la phase judiciaire, les parties peuvent privilégier la

médiation, la conciliation conventionnelle (1.2) ou une procédure partici-
pative (1.1) (CPC, art. 1528 à 1567). Dans ce cas, et en dehors de toute action
judiciaire, les parties désignent une tierce personne qui leur permettra de
résoudre leur différend à l’amiable.

1.1. La procédure participative

La procédure participative est régie par les articles 2062 et suivants du Code
civil. Selon le premier de ces textes, par le biais d’une convention de procé-
dure participative, « les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjoin-
tement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise
en état de leur litige. »
Les parties sont assistées de leur(s) avocat(s) pour la conclusion de la
convention.

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Le juge ne peut pas être saisi tant que la procédure participative est en
cours, sauf à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient deman-
dées par les parties.
Si les parties parviennent à un accord, ce dernier pourra être soumis à
l’homologation du juge. En revanche, si aucun accord n’est conclu, alors les
parties pourront saisir le juge. Elles seront dans ce dernier cas dispensées de
la conciliation ou de la médiation préalable (sauf litige relevant de la compé-
tence du conseil de prud’hommes).

1.2. La conciliation et la médiation

De manière conventionnelle encore, les parties peuvent prévoir au contrat
commercial qui les lie, une clause de conciliation préalable. Les parties au
contrat choisissent ainsi de soumettre les litiges à naître à une phase préalable
de conciliation avant la saisine du juge.
La médiation est également possible, elle suppose un rôle plus actif du
médiateur que du conciliateur, mais consiste également en l’intervention d’un
tiers qui est choisi par les parties pour régler le différend qui les oppose.
Le Code de procédure civile prévoit que pour toutes les juridictions, y
compris commerciales, si les parties n’ont pas tenté par elles-mêmes de
trouver un terrain d’entente via la conciliation ou la médiation (le demandeur
à l’action doit en justifier et cela est obligatoire si le litige tend à réclamer le
paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros, CPC, art. 750-1), le juge
saisi du litige peut leur proposer l’une de ces deux mesures (CPC, art. 127).
Ces dispositions, modifiées par le décret no 2019-1333 du 11 décembre 2019,
ont pour objectif de privilégier l’entente, la résolution dite « amiable », plutôt
que l’intervention du juge. Nombre de litiges peuvent aboutir de cette manière
et ainsi participer au désengorgement des tribunaux.
À ces dispositions issues du Code civil et du Code de procédure civile
s’ajoutent des dispositions spécifiques prévues par le Code de commerce qui
permettent à l’entrepreneur qui éprouve des difficultés juridiques, écono-
miques, ou financières avérées ou imprévisibles et qui n’est pas en état de
cessation des paiements depuis plus de 45 jours, de demander l’ouverture
d’une procédure de conciliation afin de résoudre ces difficultés (C. com.,
art. L. 611-4 et s.). Les parties au contrat peuvent le prévoir dès le début de
leur relation contractuelle par le biais d’une clause.

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Résolution amiable du différend

Chapitre 2 • Les litiges commerciaux

2. Les tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont composés de juges élus.

L’élection est effectuée par un collège composé de membres élus des
chambres de commerce et d’industrie et des chambres de métiers et de l’arti-
sanat, ainsi que des juges et anciens membres du tribunal de commerce
(C. com., art. L. 723-1).
Le premier mandat est de 2 ans, les suivants sont de 4 ans. Dès lors qu’un juge
a effectué 5 mandats successifs, il n’est plus éligible (C. com., art. L. 723-7).
Ils prennent le nom de « juges consulaires », sont commerçants ou artisans,
ont de 30 à 75 ans, et assurent cette mission gratuitement. Ce choix est justifié
par le fait que ces derniers ont une meilleure connaissance des règles de la
profession (comme les usages) que les magistrats professionnels. Ils ont toute-
fois l’obligation de suivre une formation initiale et continue afin de veiller au
bon exercice de leurs missions (C. com., art. L. 722-17).
Les juges consulaires désignent leur président parmi eux (celui-ci doit
avoir une ancienneté d’au moins 6 ans).
Le tribunal dispose d’un greffe qui assure le secrétariat ainsi que la tenue
du registre du commerce et des sociétés et des autres registres comme celui
des protêts.
D’autres personnes interviennent également, notamment dans le cadre
des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires,
il s’agit du ministère public, d’administrateurs judiciaires, de mandataires
judiciaires ou encore d’experts en diagnostic d’entreprises.

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Juges du tribunal de commerce

La présence des tribunaux de commerce est étendue sur le territoire natio-

nal, toutefois, s’il n’est pas présent dans le ressort d’une cour d’appel, le tribu-
nal judiciaire prend le relai.
Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception régis par
les articles L. 721-1 et suivants du Code de commerce. Ce Code leur réserve
en effet la compétence des contestations relatives aux engagements entre
commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement
ou entre eux, aux sociétés commerciales et encore aux actes de commerce
entre toutes personnes (C. com., art. L. 721-3). La chambre commerciale de
la Cour de cassation a décidé le 27 octobre 2009, au visa de ce texte, que les
tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux engage-
ments entre commerçants. C’est donc à tort que la cour d’appel avait consi-
déré que le tribunal de grande instance (aujourd’hui tribunal judiciaire) est
compétent pour connaître d’un litige relatif aux factures de frais de rédac-
tion d’avenants à un bail commercial (Cass. com., 27 octobre 2009, no 08-18004,
Bull. 2009, IV, no 137).
Ce même tribunal est encore compétent en cas de demande formée en appli-
cation du règlement (CE) no 861/2007 instituant une procédure européenne de
règlement des petits litiges ; en matière de billets à ordre portant en même
temps des signatures de commerçant et non-commerçants ; pour certaines
mesures conservatoires.
Enfin, toujours concernant la compétence matérielle, le tribunal de
commerce dispose d’une compétence particulière pour les entreprises en
difficultés. Il est toutefois nécessaire que le débiteur soit commerçant ou soit
inscrit au registre des métiers, à défaut se sera le tribunal judiciaire qui aura
compétence pour traiter du litige.

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Chapitre 2 • Les litiges commerciaux
Territorialement, le tribunal compétent est celui du domicile ou du siège
social du défendeur. Des clauses attributives de compétence peuvent toutefois
être insérées, de manière bien lisible, dans les contrats passés entre profes-
sionnels en vue de donner compétence au tribunal de commerce d’un autre
lieu (CPC, art. 48). Dès 1981, la chambre commerciale de la Cour de cassation
indiquait que ce type de clause figurant au verso d’un bon de commande en
caractère grisâtre et peu lisible n’était pas conforme aux exigences posées
par l’article 48 du Code de procédure civile (Cass. com., 30 novembre 1981,
no 80-12353, Bull. 1981, IV, no 415).
Pour les litiges ordinaires, les juges statuent collégialement mais pour
les procédures particulières comme le référé, le déroulement se fait à juge
unique. Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.

Compétence du tribunal de commerce

3. L’arbitrage

Discret car privé, l’arbitrage est un mode courant de résolution des diffé-
rends en droit commercial (C. com., art. L. 721-3). Il présente pour intérêt
celui de la rapidité, mais il est en contrepartie coûteux.
Le choix du recours à l’arbitrage peut avoir lieu avant toute naissance d’un
litige, il est alors prévu au sein du contrat passé entre professionnels. Il s’agit
d’une clause compromissoire.
Ce choix peut aussi être fait lorsque le litige est déjà né, auquel cas il fait
l’objet d’une convention particulière. Il s’agit d’un compromis d’arbitrage.
(CPC, art. 1442)
Les arbitres qui composent le tribunal arbitral, ne peuvent être que des
personnes physiques et sont en nombre impair (CPC, art. 1451). Ils sont
désignés d’un commun accord entre les parties, à défaut par le président du
tribunal judiciaire. Le ou les arbitres ne doivent pas avoir de lien avec l’une
des parties (impartialité et indépendance : CPC, art. 1456).

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Ces arbitres respectent les principes directeurs du procès (CPC, art. 1482)
ainsi que les droits de la défense. Il(s) rend(ent) une sentence arbitrale qui
est revêtue de l’autorité de la chose jugée (CPC, art. 1484) mais pas de la force
exécutoire (son exécution relève de la bonne volonté des parties). Elle peut
être assortie de l’exécution provisoire mais elle nécessite une décision d’exe-
quatur qui émane du tribunal judiciaire pour être susceptible d’exécution
forcée (CPC, art. 1487).
La sentence arbitrale est susceptible d’appel, sous réserve de non renon-
ciation par les parties.
Si les parties désignent l’arbitre comme « amiable compositeur », ce dernier
est libéré des principes du procès, mais doit respecter les règles d’ordre public
et statue en équité.
Notons que l’arbitrage existe également en droit international et est
alors organisé par des institutions internationales (exemple : la Chambre de
commerce internationale)

Arbitrage

B. Les litiges entre un commerçant et un non-commerçant

Lorsqu’un litige oppose un commerçant à un non-commerçant, la tentative

de résolution amiable du litige est toujours souhaitable. Aux règles prévues au
Code de procédure civile s’ajoutent les dispositions du Code de la consomma-
tion, plus spécialement de l’article L. 612-1 qui prévoit que « tout consomma-
teur a le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation

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Chapitre 2 • Les litiges commerciaux
en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel. À
cet effet, le professionnel garantit au consommateur le recours effectif à un
dispositif de médiation de la consommation. ».
Les règles diffèrent en ce qui concerne la saisine d’un tribunal. En effet,
une distinction doit être effectuée selon la qualité du défendeur à l’action.
Ainsi, si le commerçant assigne le non-commerçant en justice, il doit le faire
devant une juridiction civile. Si le non-commerçant agit contre le commer-
çant, il peut choisir entre la saisine d’une juridiction civile ou commerciale.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 18 novembre 2020,
rappelait, dans une affaire opposant des chauffeurs de taxi à la société Uber
France à propos de son application UberPop, service consistant, grâce à une
application mobile, à mettre en relation des particuliers entre eux, les uns
conducteurs détenant un véhicule et les autres souhaitant être transportés,
que « après avoir rappelé que la compétence des juridictions consulaires peut
être retenue lorsque les défendeurs sont des personnes qui n’ont ni la qualité
de commerçant ni celle de dirigeant de droit d’une société commerciale dès
lors que les faits qui leur sont reprochés sont en lien direct avec la gestion
de cette société, c’est à bon droit que l’arrêt énonce que, toutefois, lorsque le
demandeur est un non-commerçant, il dispose du choix de saisir le tribunal
civil ou le tribunal de commerce et qu’ayant constaté que les demandeurs
n’avaient pas la qualité de commerçant, il en déduit qu’ils disposaient d’une
option de compétence leur permettant de saisir valablement le juge civil
d’une action en concurrence déloyale dirigée contre une société commer-
ciale et deux de ses salariés. » (Cass. com., 18 novembre 2020, no 19-19463,
publié, ECLI:FR:CCASS:2020:CO00740, RJDA, février 2021, no 2, p. 144 ; Rev.
des Sociétés, Mars 2021, no 3, p. 165, comm. REYGROBELET A.).
La qualité des parties n’aura pas d’importance en ce qui concerne les actes
de commerce. En effet, l’article L. 721-3 3° du Code de commerce prévoit que
les tribunaux de commerce sont seuls compétents pour connaître des contes-
tations « relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ».
Également, l’article suivant réserve au tribunal de commerce la connais-
sance des billets à ordre qui portent des signatures à la fois de commerçants
et non-commerçants. Il est toutefois précisé que le défendeur, sous réserve
que les deux parties au billet soient non-commerçantes, peut demander le
renvoi au tribunal judiciaire si le billet n’a pas pour occasion des opérations
de commerce, trafic, change, banque ou courtage (C. com., art. L. 721-4).
Pour finir, il est prévu, s’agissant des litiges opposant certaines sociétés
libérales à une autre partie, la compétence exclusive du tribunal judiciaire à
condition que le différend ne soit pas d’ordre disciplinaire et qu’il n’y ait pas
de disposition contraire (C. com., art. L. 721-5).

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Litige entre commerçant et non-commerçant

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Chapitre 3
Les actes de commerce

Les actes de commerce rythment la vie du commerçant qui les exerce et

permettent de le définir comme tel, de retenir la qualité de commerçant de celui
qui les passe. La liste de ces actes figure dès le début du Code de commerce,
aux articles L. 110-1 et L. 110-2 (a) et un régime précis s’y applique (b).

A. Les différents types d’actes

Les actes de commerce listés aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code

de commerce ne répondent ni à un ordre particulier ni à un critère
général. Plusieurs critères, chacun présentant des limites, peuvent être réper-
toriés : le profit, la circulation, les entreprises, les opérations, les professions,
l’objectivité, la subjectivité. La présentation de ces différents actes se fera
par le biais de trois catégories : les actes de commerce à titre principal (1),
les actes de commerce à titre accessoire (2) ainsi que les actes mixtes (3).

1. Les actes de commerce à titre principal

Les actes de commerce à titre principal comportent les actes de commerce

par nature (1.1) et les actes de commerce par la forme (1.2).

1.1. Les actes de commerce par nature

L’acte « commercial par nature » l’est en raison de l’objet sur lequel il porte.
Ces actes sont dans la majorité des cas passés par des commerçants. Des excep-
tions existent, elles sont listées par la jurisprudence (= le cautionnement de
dettes commerciales, certains actes portant sur le fonds de commerce, la
souscription de parts sociales d’une entreprise commerciale, etc.). Ils corres-
pondent, au sein de l’article L. 110-1 du Code de commerce, à l’achat pour

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revendre (1.1.1), aux opérations financières (1.1.2), aux activités d’intermé-
diaires (1.1.3), aux actes en entreprises (1.1.4) et pour finir aux opérations
maritimes visées par l’article L. 110-2 du même Code (1.1.5).

Actes de commerce par nature

1.1.1. L’achat pour revendre

Cet acte de commerce par nature est composé d’un achat, d’une revente
et d’un bien.
En ce qui concerne l’achat, son existence exclut les activités de produc-
tion et d’extraction. Par exemple, pour la production agricole, il est prévu que
sont civiles « toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation
d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou
plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activi-
tés exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte
de production ou qui ont pour support l’exploitation. » (C. rural, art. L. 311-1).
En ce qui concerne l’extraction, celle d’eaux thermales est civile, mais celle
de pétrole est commerciale.
La revente doit être le but de l’achat, cette intention doit exister au moment
de l’achat. Acheter pour utiliser soi-même et décider de revendre plus tard
n’est pas une opération commerciale. De plus, la revente doit être destinée à
dégager des bénéfices. Enfin, la revente peut se faire après avoir retravaillé
le bien ou l’avoir mis en œuvre.
L’objet de l’achat pour revendre peut être un bien meuble ou un bien
immeuble, à l’exception dans ce dernier cas de la promotion immobilière qui
demeure civile (Cass. com., 10 avril 1975, Gaz. Pal., 1975.2.436 ; Cass. com.,
24 septembre 2002, no 99-10921 ; Cass. com., 10 janvier 2018, no 16-24806).

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1.1.2. Les opérations financières

Chapitre 3 • Les actes de commerce

Opérations financières

Les alinéas 7 et 8 de l’article L. 110-1 du Code du commerce réputent acte

de commerce :
• les opérations de change ;
• les opérations de banques privées et publiques ;
• le courtage ;
• l’activité d’émission et de gestion de monnaie électronique ;
• les services de paiement.
L’article L. 311-1 du Code monétaire et financier désigne les opérations de
banque comme étant celles relatives à la réception de fonds remboursables du
public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement.
Si les opérations de bourse ne sont pas visées par le Code de commerce, elles
relèvent également du droit commercial car il s’agit bien de spéculation finan-
cière. L’habitude restera dans ce cas un critère qui permet de distinguer le
spéculateur d’habitude du particulier qui effectue occasionnellement une
opération boursière pour épargner, opération qui demeurera alors civile.
Le change consiste en un échange de monnaies. Ce sont des activités
connexes aux activités bancaires et donc commerciales.
Enfin ajoutons dans cette catégorie les assurances terrestres et maritimes.
Si les dernières sont visées par l’article L. 110-2 du Code de commerce, le
caractère commercial des premières, à l’exception des assurances mutuelles,
a été défini par la jurisprudence (Cass. civ., 5 février 1884 ; Cass. com., 5 mai
2009, no 08-17599).
Le courtage est une opération d’intermédiaire. Il s’agit de mettre en relation
l’offre faite par une personne avec le besoin ou la recherche d’une autre
personne par le biais d’un intermédiaire qu’est le courtier. Cette activité visée

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dans les opérations financières est commerciale, comme d’autres opérations
d’intermédiaires qui elles sont visées à l’alinéa 3 de l’article L. 110-1 du Code
de commerce.

1.1.3. Les activités d’intermédiaires

Activités d’intermédiaires

Les activités d’intermédiaire considérées comme commerciales sont le

courtage qui vient d’être évoqué, mais aussi toutes opérations pour l’achat,
la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions
ou parts de sociétés immobilières (C. com., art. L. 110-1 3°). Le gestionnaire
d’immeubles en est une illustration. S’y ajoutent les entreprises de commis-
sion ou commissionnaires (C. com., art. L. 110-1 5°). Il s’agit de personnes qui
contractent pour le compte d’un commettant mais en leur nom propre.

1.1.4. Les actes de commerce par nature en entreprise

Actes de commerce par nature en entreprise

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Chapitre 3 • Les actes de commerce
L’article L. 110-1 du Code de commerce dresse la liste des entreprises
commerciales par nature. Il s’agit :
• des entreprises de location de meubles ;
• des entreprises de manufacture ;
• des entreprises de transport ;
• des entreprises de fourniture ;
• des entreprises de vente à l’encan (aux enchères) ;
• des entreprises de commission ;
• des entreprises d’agence et de bureaux d’affaire ;
• des établissements de spectacles publics ;
• des établissements exploitant les œuvres d’autrui.
L’entreprise de location de meubles loue des biens meubles comme par
exemple des engins pour travaux, des véhicules, etc. Une fois encore, l’habi-
tude est un critère qui permettra de distinguer le simple particulier qui loue
occasionnellement un bien pour s’en servir une fois, d’un professionnel qui
loue régulièrement un bien pour son activité. Pour le premier elle est civile,
pour le second l’activité est bien commerciale. Les entreprises concernées
ne louent que des meubles, pas des immeubles.
Les entreprises de manufactures, où des produits sont fabriqués à la main,
à partir de matières premières qui sont achetées pour être transformées, ont
une dimension plus industrielle qu’artisanale.
En ce qui concerne les entreprises de transports, il s’agit, par la combinai-
son des articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce, de tous les modes de
transports, qu’ils soient par terre, mer, air ou eau, qui procèdent aux déplace-
ments de voyageurs comme de marchandises. L’ampleur de l’entreprise peut
être prise en compte pour qualifier cette dernière de commerciale. Ainsi, un
chauffeur de taxi est artisan, une entreprise disposant de multiples voitures
avec chauffeurs salariés est commerciale. (Cass. com., 4 décembre 1968,
D. 1969, p. 200 et Code des transports art. L. 3122-1 et s.).
Les entreprises de fournitures visent par exemple les fournisseurs d’éner-
gie. Il s’agit de services dit réguliers et non ponctuels. Cette catégorie peut
donc englober nombre d’activités comme l’hôtellerie, la fourniture d’électri-
cité, tout ce qui vise à être répétitif.
La vente à l’encan peut être autrement appelée la vente aux enchères
publiques. L’établissement qui la réalise doit agir, en salle ou par voie électro-
nique, en tant que mandataire d’une personne qui est propriétaire d’un bien
et le vend au mieux-disant des personnes qui enchérissent et qui sont donc en
concurrence les unes avec les autres (C. com., art. L. 321-3). Si ces conditions
ne sont pas réunies alors il ne s’agit pas d’une entreprise commerciale.

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À la différence des établissements de vente à l’encan, les entreprises de
commissions concluent des opérations pour autrui mais en leur nom propre
cette fois.
Autres gestionnaires des affaires pour autrui : les agences et bureaux
d’affaires que sont par exemple les gestionnaires d’immeubles.
Enfin, les établissements de spectacles publics (ex : les cinémas) et les
établissements exploitant les œuvres d’autrui (ex : les éditeurs) sont égale-
ment des entreprises commerciales sauf si elles agissent gratuitement, sans
but lucratif.

1.1.5. Les opérations maritimes

Selon l’article L. 110-2 du Code de commerce, les opérations maritimes
suivantes sont des actes de commerce :
• toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de
bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ;
• toutes expéditions maritimes ;
• tout achat et vente d’agrès, apparaux et avitaillements ;
• tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;
• toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
• tous accords et conventions pour salaires et loyers d’équipages ;
• tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de
commerce.
Dès lors qu’une personne exerce une activité maritime à titre de loisir, de
plaisance, il n’y aura pas opération commerciale.

1.2. Les actes de commerce par la forme

Ces actes sont commerciaux en raison même de leur forme. Ainsi, que la
personne qui les passe soit commerçante ou non n’a pas d’incidence sur le
fait que l’acte est bien commercial. Cela concerne la lettre de change (1.2.1)
et les sociétés commerciales (1.2.2).

Les actes de commerce par la forme

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1.2.1. La lettre de change

Chapitre 3 • Les actes de commerce

La lettre de change, qui est visée à l’article L. 110-1 du Code de commerce,
est plus spécialement régie par les articles L. 511-1 et suivants du même Code.
Elle est la dernière de la liste des actes de commerce (10°) et est réputée être
un acte de commerce « entre toutes personnes ». Seul le droit commercial
s’appliquera donc.
Il s’agit d’un acte écrit par lequel une personne, le tireur, ordonne à une
autre personne, le tiré, de payer une certaine somme à un bénéficiaire. Sa
validité est conditionnée par la réunion de 8 éléments :
• la dénomination de lettre de change insérée dans le texte même du titre
et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre ;
• le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ;
• le nom de celui qui doit payer, dénommé tiré ;
• l’indication de l’échéance ;
• celle du lieu où le paiement doit s’effectuer ;
• le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait ;
• l’indication de la date et du lieu où la lettre est créée ;
• la signature de celui qui émet la lettre dénommé tireur. Cette signature est
apposée, soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit.
S’il manque une mention, le titre ne vaudra pas lettre de change. La nullité
peut être invoquée par tout intéressé ou même soulevée d’office car il s’agit
d’une nullité d’ordre public (Cass. com., 16 juillet 1973, no 72-11035, Bull. 1973,
IV, no 243). Il est aussi possible de régulariser la lettre de change, sauf en ce qui
concerne l’absence de la signature du tireur. La Cour de cassation a en effet
décidé que « la signature du tireur sur une lettre de change est une compo-
sante obligatoire et son apposition sur le timbre fiscal, élément ajouté à l’effet
et amovible, ne permet pas d’y suppléer » (Cass. com., 29 novembre 1994,
no 92-18003, Bull. 1994, IV, no 354). La régularisation est encore impossible
concernant l’absence de la date et du lieu de création de la lettre de change
(Cass. com., 25 mai 1988, no 86-15275, Bull. 1988, IV, no 170).
De plus, seuls des majeurs capables peuvent apposer leur signature sur
cet effet de commerce. Il faut avoir la capacité commerciale, ce que n’a pas
un enfant mineur ou un majeur sous tutelle. Pour autant, si l’une de ces
personnes, dites incapables, venait à signer une lettre de change avec des
personnes capables, alors les obligations de ces derniers signataires restent
valables (C. com., art. L. 511-5 et Cass. com., 15 juin 1993, no 91-18276, Bull.
1993, IV, no 247).

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Enfin, la lettre de change ne doit pas être confondue avec le billet à ordre
ou le chèque. En effet, alors que la nature de l’acte peut être civile ou commer-
ciale pour ceux-ci, en fonction de l’objet sur lequel ils portent, la lettre de
change reste commerciale quelques soient les circonstances dans lesquelles
elle est passée.
Le billet à ordre est un écrit par lequel le souscripteur s’engage à payer,
à une époque déterminée, une certaine somme à un bénéficiaire (C. com.,
art. L. 512-1 et s.).
Le chèque est un écrit par lequel un tireur donne l’ordre à un tiré, une
banque au sein de laquelle le tireur possède des fonds, de payer une somme
à un bénéficiaire (CMF, art. L. 131-1 et s.).

Lettre de change

1.2.2. Les sociétés commerciales par la forme

Les sociétés commerciales à raison de leur forme sont :
• les sociétés en nom collectif (SNC) ;
• les sociétés en commandite simple (SCS) ;
• les sociétés à responsabilité limitée (SARL) ;
• les sociétés par actions (par exemple la société anonyme SA).
L’activité de ces sociétés est également considérée comme commerciale.
Cette liste issue de l’article L. 210-1 du Code de commerce n’exclue pas que
d’autres sociétés soient commerciales, cela dépendra de leur objet. Précision
importante, si les sociétés visées ci-dessus sont bien commerciales par la
forme, les associés de ces sociétés n’ont pas nécessairement la qualité de

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Chapitre 3 • Les actes de commerce
commerçant. Cette qualité n’est accordée d’office qu’aux associés des SNC.
Notons enfin que les sociétés d’exercice libéral (SEL) sont commerciales par
la forme et civiles par l’objet.
Les sociétés en nom collectif sont des sociétés de personne régies par les
articles L. 221-1 et suivants du Code de commerce. Les associés de cette société
ont la qualité de commerçant. Ils répondent indéfiniment et solidairement
des dettes sociales. L’intuitu personae y est fort. Elle est administrée par un
ou plusieurs gérants, qui, faute d’être nommé(s) dans les statuts de la société,
sont tous les associés. La société en nom collectif prend fin par sa dissolu-
tion, laquelle doit être publiée au registre du commerce et des sociétés et ne
produit effet à l’égard des tiers qu’à compter de cette mesure de publicité.
Les sociétés en commandite simple sont régies par les articles L. 222-1 et
suivants du Code de commerce. Elles sont constituées d’associés commandi-
tés et d’associés commanditaires.
Les commandités se rapprochent des associés en nom collectif, ils sont
responsables solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Ils sont actifs
dans la société. Les commanditaires sont des associés plus passifs, qui sont
en réalité les apporteurs de fonds.
Les commanditaires, à l’inverse des commandités, n’ont pas la qualité de
commerçant. Un enfant mineur qui n’est pas émancipé et n’est pas autorisé
à exercer le commerce peut tout de même être commanditaire par héritage
ou par souscription. Ces associés ne sont responsables des dettes sociales
qu’à hauteur de leurs apports.
Les sociétés à responsabilité limitée sont des sociétés, comme le nom
l’indique, où les associés voient leur responsabilité limitée à hauteur de leurs
apports. Cette société dite à statut hybride, car elle empreinte aux sociétés de
personne (notamment l’intuitu personae fort) et aux sociétés de capitaux (notam-
ment la responsabilité limitée aux apports), est régie par les articles L. 223-1
et suivants du Code de commerce.
Elle existe en forme pluripersonnelle et en forme unipersonnelle. Elle peut
alors compter de un à cent associés. Ils n’ont pas la qualité de commerçant.
Les statuts (extraits) de la société à responsabilité limitée sont publiés
dans un journal d’annonces légales, au bulletin officiel des annonces civiles
et commerciales, et la société est immatriculée au registre du commerce et
des sociétés.
Les sociétés par actions sont des sociétés de capitaux. De ce fait, l’intuitu
personae y est faible. Les membres de la société sont des actionnaires dont la
responsabilité est limitée à hauteur de leurs apports.

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Elles peuvent prendre la forme d’une société anonyme (C. com., art. L. 225-1
et s.), d’une société en commandite par action (C. com., art. L. 226-1 et s.) ou
d’une société par action simplifiée (C. com., art. L. 227-1 et s.).
Elles sont, comme les précédentes sociétés présentées, immatriculées au
registre du commerce et des sociétés.

Sociétés commerciales par la forme

2. Les actes de commerce à titre accessoire

Certains actes, qui ont une nature civile, vont entrer dans la catégorie des
actes de commerce car ils sont passés par un commerçant pour les besoins
de son commerce. Le même acte, passé par la même personne mais pour des
besoins personnels resterait de nature civile. Ce passage du civil au commer-
cial se nomme la théorie de l’accessoire. Une subdivision existe entre l’acces-
soire subjectif (2.1) et l’accessoire objectif (2.2).

2.1. Les actes de commerce par accessoire subjectif

Deux conditions doivent être réunies pour qu’un acte civil par nature
devienne commercial par accessoire subjectif : l’auteur de l’acte doit être
un commerçant, et l’acte doit être passé pour les besoins de son commerce.
La première condition vise tant les personnes physiques immatriculées au
registre du commerce et des sociétés que les personnes morales commer-
ciales (même si l’activité est de nature civile).

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2.2. Les actes de commerce par accessoire objectif

Chapitre 3 • Les actes de commerce

Pour les actes de commerce par accessoire objectif la qualité de commer-
çant de la personne compte moins. Le cadre commercial dans lequel ou pour
lequel l’obligation sera passée reste en revanche essentiel. Sont visées ici les
obligations relatives à une société commerciale comme la souscription et
la cession de parts sociales mais aussi les obligations relatives au fonds de
commerce (acquisition, nantissement, location-gérance). Il en est de même
pour le gage et le cautionnement dès lors qu’ils sont passés pour garantir une
obligation commerciale. Billet à ordre et chèque seront de nature commer-
ciale par accessoire objectif dès lors qu’ils seront passés pour régler une dette
liée à l’activité commerciale.

Les actes de commerce par accessoire

3. Les actes mixtes

Les actes mixtes ne sont commerciaux qu’à l’égard d’une partie et sont
civils à l’égard de l’autre. Ainsi, en vertu du principe de distributivité, le droit
commercial s’appliquera à la partie pour laquelle l’acte est commercial, et le
droit civil à la partie pour laquelle l’acte est civil. Cette affirmation ne remet
pas en cause les règles précédemment évoquées ni celles portant notamment
sur les litiges entre un commerçant et non-commerçant.

Acte mixte

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B. Le régime des actes de commerce

Pour connaître le régime des actes de commerce, il faut se référer à la fois

aux dispositions du droit civil et du droit commercial. Ce dernier droit, nous
l’avons vu plus haut, présente des particularités qui s’expriment notamment
par le biais des usages, et qui dérogent au droit civil. Cela est vrai y compris
pour la formation (1), l’exécution (2) et l’extinction (3) des actes de commerce
et donc des obligations commerciales.

1. La formation des actes de commerce

Deux distinctions majeures s’appliquent concernant la formation d’actes,

les conditions de fond et les conditions de forme.
Les conditions de fond qui impliquent qu’un acte de commerce soit valide
sont précisées à l’article 1128 du Code civil. Il s’agit du consentement des
parties, de la capacité de contracter, du contenu licite et certain.
Le contenu licite et certain, implique que l’acte porte sur un objet licite
avec des obligations équivalentes. La capacité et le consentement nécessitent
davantage de précisions spécifiques au droit commercial.
Ainsi, la personne qui accomplit un acte de commerce doit jouir de la
capacité civile. La capacité est réduite en ce qui concerne les mineurs et les
majeurs incapables.
L’enfant mineur qui est émancipé et obtient l’autorisation du juge d’exercer
le commerce, peut passer des actes de commerce. Non émancipé, le mineur
ne peut pas exercer le commerce. Il est possible pour lui de participer quelque
peu à la vie commerciale en étant par exemple propriétaire non exploitant
d’un fonds de commerce (location-gérance) ou bien titulaire d’actions ou parts
sociales dans des sociétés familiales.
Le majeur incapable peut être placé sous sauvegarde de justice, sous
curatelle ou sous tutelle. Plus le degré d’incapacité est élevé moins le commerce
peut être exercé.
Sous sauvegarde de justice, le commerçant peut exercer le commerce, sous
réserve de certains actes qui peuvent être confiés par le juge à un manda-
taire social.
Le curateur assistera le majeur incapable qui pourra accomplir les actes
de gestion courante de son commerce.
La tutelle quant à elle n’autorise pas l’exercice de l’activité commerciale,
seul le tuteur pouvant représenter le majeur et effectuer certains actes.

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Chapitre 3 • Les actes de commerce
Le consentement des parties s’exprime au travers par exemple de la conclu-
sion d’un contrat. Droit civil et droit commercial sont alignés sur ce point depuis
que l’article 1114 du Code civil a indiqué, suite à la réforme du droit des obliga-
tions de 2016, que « l’offre […] exprime la volonté de son auteur d’être lié en
cas d’acceptation ». Si cette volonté n’est pas exprimée alors il y a seulement
une invitation à entrer en négociation (Cass. com., 6 mars 1990, no 88-12477,
Bull. 1990, IV, no 74). Le silence n’est pas considéré de la même manière en
droit civil et droit commercial. Entre commerçants, le silence vaut accepta-
tion lorsque ces derniers sont en relation d’affaires suivies et que ce mode de
conclusion est installé entre eux, il en est de même en cas d’usage. Toutefois,
le doute implique que le silence ne vaut pas acceptation. L’erreur, le dol et la
violence sont des causes de nullité de l’acte de commerce.
À l’heure actuelle les contrats électroniques sont de plus en plus dévelop-
pés. L’article 1127-2 du Code civil prévoit que le contrat ne sera conclu que si le
professionnel prévoit que le destinataire de l’offre puisse vérifier le détail de la
commande, le prix, corriger les erreurs, confirmer son achat pour exprimer
son acceptation, après quoi le professionnel envoie un accusé de réception.

Conditions de fond

Les conditions de forme visent des mentions nécessaires à la validité de

l’acte. Tel est le cas pour la lettre de change (cf. supra). Un titre qui ne remplit
pas les conditions dites ad validitatem n’est alors pas valable. Les conditions
de forme ont pour but de sécuriser les relations commerciales et de protéger
le commerçant le plus faible, ou encore pour assurer l’information des tiers
comme en matière de location-gérance d’un fonds de commerce. Dans cette
hypothèse, bailleur et preneur seront solidairement responsables des dettes
contractées par ce dernier tant que le contrat n’a pas été publié (C. com.,
art. L. 144-7).

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Le droit commercial se caractérise encore par une absence de forma-
lités ad probationem ce qui signifie que la preuve est libre entre commer-
çants (C. com., art. L. 110-3). Si l’acte est passé entre un commerçant et un
non-commerçant, la preuve se fait par tous moyens à l’égard du commerçant
(Cass. com., 20 mai 1980, pourvoi no 78-15.932, Bull. 1980, IV, no  210 ; Cass.
com., 21 juin 1994, pourvoi no 92-18.630, Bull. 1994, IV, no 232), mais dans le
respect des règles du droit civil à l’égard du non-commerçant (Cass. com.,
13 novembre 2007, pourvoi no 06-17.823).

Conditions de forme

2. L’exécution des actes de commerce

Les règles qui gouvernent l’exécution des actes de commerce sont déroga-
toires au droit civil. Elles tendent à protéger les contrats commerciaux, à faire
en sorte de préserver les obligations commerciales pour éviter au maximum
leur extinction. Pour ce faire, il existe un principe de solidarité présumée
(présomption simple) pour les contrats commerciaux, contrairement au droit
civil. Cela signifie que sauf stipulation contractuelle contraire, les cocontrac-
tants sont solidairement responsables des dettes commerciales à propos
desquelles ils viennent de contracter. Cette règle a pour origine un usage
contra legem (Cass. Req., 20 octobre 1920, Les grands arrêts de la jurispru-
dence commerciale). Cette présomption a pour but, par exemple, de faciliter
l’accès aux crédits en renforçant la confiance du banquier qui se trouve face
à plusieurs interlocuteurs donc à un risque moins grand d’insolvabilité.
Le maintien de l’exécution d’une obligation commerciale peut également
être obtenu par l’accord de délais supplémentaires ou par un échelonnement
de paiement différent de celui prévu initialement. Pour ce faire, les parties
peuvent insérer dans le contrat commercial, une clause de sauvegarde qui
serait mise en application dès lors que l’une des parties subit des difficul-
tés telles qu’il devient insupportable pour elle d’exécuter le contrat dans des
conditions financières identiques à celles qui s’appliquent habituellement.
À côté de ce dispositif, l’alinéa 1 de l’article 1195 du Code civil prévoit que
« si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du
contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait

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Chapitre 3 • Les actes de commerce
pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégocia-
tion du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations
durant la renégociation. »
Une autre pratique, différente du droit civil, s’applique en droit commer-
cial. Il s’agit d’une dérogation à la règle « intérêt sur intérêt ne vaut ». Les
intérêts sont portés en compte courant tous les trimestres, capitalisés, et
portent intérêt. Il s’agit de l’anatocisme (Cass. com., 22 mai 1991, no 89-19697,
Bull. 1991, IV, no 168).
Dernière hypothèse où l’on tente d’éviter la sanction et donc de préser-
ver le contrat commercial : la mise en demeure. Celle-ci est obligatoire avant
toute sanction d’inexécution d’une obligation commerciale et peut être faite
par tous moyens.
Après ces tentatives de sauver amiablement les relations commerciales,
il est possible d’avoir une intervention du juge si l’une des parties n’exécute
pas son obligation. Ainsi par la réfaction, le juge peut diminuer le prix en
fonction de la part d’inexécution du contrat. L’exemple le plus courant est
celui de la vente (Cass. com., 23 mars 1971, no 69-12029, Bull. 1971, IV, no  89 ;
C. civ., art. 1223). Un autre mécanisme de sanction, celui du remplacement,
peut également être mobilisé. Il s’agit alors de permettre à l’acheteur de se
procurer des marchandises à l’identique auprès d’un autre vendeur mais aux
frais du vendeur défaillant avec lequel il a contracté initialement (C. civ.,
art. 1221 et 1222).

Exécution des actes de commerce

3. L’extinction des obligations commerciales

Les obligations commerciales prennent fin soit par le paiement, soit par
prescription. En droit commercial, la prescription extinctive, sauf disposi-
tion spéciale plus courte, est de 5 ans. Cela concerne les obligations nées à
l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et
non-commerçants (C. com., art. L. 110-4).

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Extinction des obligations commerciales

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Chapitre 4
Les commerçants

L’application du droit commercial est en principe réservée aux commer-

çants, personnes physiques ou morales. Cette qualification est importante
car il en découle l’application du droit commercial, dérogatoire sur un certain
nombre de points au droit civil (a). Une telle qualification aura également des
incidences sur le plan familial (b). Le commerçant doit être distingué d’autres
professionnels, non-commerçants (c). Nous déterminerons également quelles
sont les conditions préalables et nécessaires pour devenir commerçant, il
s’agit de la liberté d’entreprendre (d) et la structure au sein de laquelle elle
s’exerce, l’entreprise (e).

A. La définition du commerçant

Selon l’article L. 121-1 du Code de commerce « sont commerçants ceux qui

exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. »
De cet article deux conditions explicites et une condition implicite peuvent
être dégagées. Ainsi, pour être commerçant, il faut :
• effectuer des actes de commerce ;
• à titre de profession habituelle ;
• en son nom et pour son compte.
Le commerçant doit d’abord effectuer des actes de commerce (cf. supra)
à titre de profession habituelle. Cela signifie que le commerçant doit agir de
manière répétée et non occasionnellement et cela peut se prouver par tous
moyens. Le 12 novembre 1998, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a indiqué que
la qualité de commerçant ne saurait résulter de l’accomplissement d’un acte
de commerce isolé (Aix-en-Provence, 12 novembre 1998, APC 1999, no 156). La
profession correspond à l’activité continue et régulière, avec une recherche

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de profit, dans un but lucratif. Cette activité n’est pas nécessairement exclu-
sive de toute autre, mais habitude et spéculation doivent être présentes pour
que la qualité de commerçant soit retenue.
À ce propos, la Cour de cassation a récemment approuvé une cour d’appel
qui « a constaté que les seuls actes de commerce accomplis par M. Y… étaient
constitués par l’acte de cession ayant conféré le contrôle de la société cédée
et la signature d’une garantie d’actif et de passif à l’occasion de ce transfert
de contrôle, et en a, à bon droit, déduit que ces actes ne suffisaient pas, du
fait de leur nombre limité, à démontrer que M. Y… en avait fait sa profession
habituelle, de sorte qu’il n’était pas commerçant. » (Cass. com., 29 janvier 2020,
no 19-12584, Publié, ECLI:FR:CCASS:2020:CO00099, JCP éd. E., 3 décembre 2020,
no 49, p. 18 ; D., 22 octobre 2020, no 36, p. 2033 ; RTD com., octobre 2020, no 4,
p. 777 ; Rev. des Sociétés, septembre 2020, no 9, p. 474 ; JCP éd. E, 2 juillet 2020,
no 27, p. 32 ; RJDA, juillet 2020, no 7, p. 463 ; Gaz. Pal., 26 juin 2020, no 23, p. 59 ;
Droit des sociétés, mai 2020, no 5, p. 39 ; D., 23 avril 2020, no 15, p. 868 ; RTD
com., avril 2020, no 2, p. 366 ; BMIS, avril 2020, no 4, p. 23).
Le Code de commerce ne vise pas, en son article L. 121-1, l’indépendance
dont doit faire preuve le commerçant. Cette condition est implicite et est
issue de la jurisprudence. Pour illustration, la chambre commerciale de
la Cour de cassation a considéré le 29 octobre 1979 que « le mandat d’agent
commercial a par lui-même un caractère civil pour le mandataire, celui-ci
agissant au nom et pour le compte du mandant » (Cass. com., 29 octobre 1979,
no 75-14226, Bull. 1979, IV, no 226). La définition de l’agent commercial est
inscrite à l’article L. 134-1 du Code de commerce. Ainsi, « L’agent commer-
cial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié
par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de
négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de
location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de produc-
teurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut
être une personne physique ou une personne morale. »
Sont encore exclus de cette catégorie de commerçant faute d’indépendance,
les salariés ou les voituriers représentants placiers (VRP).
Qu’en est-il concernant les gérants ? Le gérant-succursaliste, qui dirige
un magasin ou une succursale, ne le fait pas en son nom et pour son compte,
il n’est donc pas commerçant. Quant aux gérants-mandataires, ce sont des
personnes physiques ou morales qui gèrent notamment un fonds de commerce
et perçoivent en contrepartie une commission qui est proportionnelle au
chiffre d’affaire. Ils agissent pour le compte d’un mandant qui reste proprié-
taire du fonds de commerce et supporte les risques liés à l’exploitation de ce
dernier. Le contrat qui les lie laisse toute latitude au gérant-mandataire pour
la détermination des conditions de travail, de l’embauche de personnel et de
remplacement dans leur activité à leur frais et sous leur entière responsabilité

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Chapitre 4 • Les commerçants
(C. com., art L. 146-1). L’ensemble des personnes précitées (agent commercial,
gérant-succursaliste, salarié, VRP, et gérant-mandataire) sont des auxiliaires
du commerçant. Ils agissent activement dans le commerce mais ne le font
pas de manière totalement autonome.
D’autres auxiliaires ont à l’inverse la qualité de commerçant. Ont déjà été
évoqués supra : les courtiers et les commissionnaires. Peuvent encore y être
ajoutés les vendeurs à domicile indépendants (C. com., art L. 135-1).

Commerçant

B. Le commerçant et sa famille

Le commerce peut ne concerner que le commerçant, mais selon les choix

de vie privée qu’il fait, la famille peut en être impactée. Cela dépendra du
statut de son couple : mariage (1) ou pacte civil de solidarité (2).

1. Le mariage

Le mariage impacte le commerce mais la situation matrimoniale n’est pas

mentionnée au registre du commerce et des sociétés.
En cas de mariage, il faut être vigilant sur le choix du nom commercial. Le
nom commercial est le nom que les commerçants donnent à leur commerce,
celui qui identifie le fonds de commerce. Il ne doit pas être confondu, même
s’il peut être identique, avec l’enseigne, que l’on voit de la rue et qui identifie
le local, ou encore avec la dénomination sociale qui concerne les personnes

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morales en les identifiant. Souvent les époux prennent le même nom et en
cas de divorce il est possible qu’un conflit naisse sur l’usage de ce nom qui
peut aussi être celui du commerce alors que le commerçant ou la commer-
çante aura repris son nom de jeune homme ou de jeune fille.
Selon l’article 223 du Code civil, « chaque époux peut librement exercer une
profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté
des charges du mariage. » Chacun est donc libre d’exercer le commerce, il
bénéficie d’une autonomie professionnelle, et à l’heure actuelle les époux
(mari(s) et femme(s) confondus) sont sur un pied d’égalité à ce niveau (ce qui
historiquement n’était pas le cas).
Cet article prend pleinement application lorsque les époux sont mariés sous
le régime de la séparation de biens, chacun gère ses biens personnels, notam-
ment le fonds de commerce, en toute liberté. Ils en disposent à leur guise.

Mariage

Sous le régime de la communauté de biens en revanche, il faut distinguer

différents cas de figure.
Premier cas, seul l’un des époux exerce le commerce et le fonds de commerce
a été acquis avant mariage ou bien à titre gratuit suite à une succession ou
une donation, alors ce fonds constitue un bien propre sur lequel le commer-
çant dispose de tous les pouvoirs.
Deuxième cas, seul l’un des époux exerce le commerce et le fonds de
commerce est acquis une fois le mariage effectué, alors le commerçant
dispose du pouvoir d’accomplir tous les actes d’administration et de disposi-
tion sur son fonds. En effet, l’article 1421 du Code civil prévoit que « chacun
des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer,
sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes
accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. L’époux qui
exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’admi-
nistration et de disposition nécessaires à celle-ci. » Cela concerne les actes
courants d’administration et de disposition, comme par exemple l’achat de
biens meubles peu onéreux pour l’usage du commerce, mais le consentement
de l’époux est à obtenir pour les actes non courants c’est-à-dire la cession et
le nantissement du fonds. Il existe également des règles particulières pour
les emprunts et le cautionnement.

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Chapitre 4 • Les commerçants
Le Code civil prévoit qu’un époux n’engage que ses biens propres et ses
revenus propres en cas de cautionnement ou d’emprunt et si l’autre époux
donne son consentement pour ce cautionnement ou cet emprunt, alors il
n’engage pas ses biens propres (C. civ., art 1415). Donc soit l’un des époux
emprunte seul et ses seuls biens propres et revenus seront impactés en cas
de non remboursement, soit les deux s’engagent et dans ce cas tous les biens
propres des deux membres du couple sont impactés en cas de non rembour-
sement, soit l’un emprunte et l’autre donne son accord mais sans s’engager
et ses biens propres ne sont pas impactés en cas de non remboursement.
Le Code civil se combine avec le Code de commerce qui prévoit que
« le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il
exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. » (C. com.,
art. L. 121-3)
Ainsi, pour savoir si un conjoint est commerçant, il faut vérifier si les trois
conditions précédemment exposées sont réunies c’est-à-dire qu’il effectue
des actes de commerce, à titre de profession habituelle, en son nom et pour
son compte.
Les époux peuvent être tous deux commerçants et exercer séparément, ce
qui ne pose pas de difficulté particulière. Une autre possibilité existe, celle des
époux, dont l’un est commerçant, et l’autre participe à cette activité commer-
ciale. Ce dernier devra effectuer un choix entre plusieurs statuts qui lui permet-
tront d’améliorer sa situation sur le plan du droit (C. com., art. L. 121-4).
L’un des statuts susceptibles d’être choisi est le conjoint salarié. Un contrat
de travail est établi entre les époux et les règles du droit du travail et du droit
de la protection sociale sont alors applicables. Ce choix peut être intéressant
par les avantages qu’il procure sur le plan de la retraite, du droit du licen-
ciement en cas de mésentente, de fiscalité, ou encore du bénéfice du régime
général de la sécurité sociale, mais il est également source d’inconvénients
car des charges sociales sont à payer.
Le statut de conjoint associé suppose que les époux soient tous deux associés
dans une même société. En effet, les sociétés entre époux sont possibles
depuis décembre 1985 : « même s’ils n’emploient que des biens de commu-
nauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales,
deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une
même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. » (C. civ.,
art. L. 1832-1) Les époux sont alors liés par un contrat de société. Dans ce
cas, les biens communs au couple ne peuvent constituer un apport qu’avec
l’accord de l’autre époux. De plus, dès lors que des biens communs sont appor-
tés, alors la qualité d’associé est reconnue à l’époux qui effectue cet apport.
(C. civ., art. L. 1832-2)

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Le statut de conjoint collaborateur peut encore être choisi. La définition
est donnée par l’article R. 121-1 du Code de commerce. Ce conjoint exerce
une activité professionnelle régulière dans l’entreprise, mais, contraire-
ment au conjoint salarié, ne perçoit pas de rémunération et, contrairement
au statut de conjoint associé, ne possède pas la qualité d’associé. La mention
de ce statut se fait au registre du commerce et des sociétés ainsi qu’au centre
de formalités des entreprises. À défaut, ce sera le statut de conjoint salarié
qui sera retenu. Ce statut déclenche des droits précis : le conjoint collabora-
teur est électeur et éligible aux chambres de commerce et d’industrie ainsi
qu’aux tribunaux de commerce, il a droit à la formation continue, il peut
passer les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise, etc…
Ce statut est moins avantageux en cas de séparation des époux à la suite d’un
divorce ou encore d’un décès car se pose le problème de l’indemnisation de
ce conjoint collaborateur.
Le choix de l’un de ces trois statuts n’est pas sans conséquences. L’accord des
époux est nécessaire pour toute action relative au fonds de commerce (C. com.,
art. L 121-5). Ensuite, les tiers peuvent rechercher la qualité de coexploitant
du fonds par les deux époux, même si un choix de statut a été effectué, afin de
bénéficier d’une responsabilité solidaire à l’égard des dettes de l’exploitation.

Régime de la communauté

2. Le pacte civil de solidarité

Le pacte civil de solidarité (C. civ., art. 515-1 et s.) n’est pas publié au registre
du commerce et des sociétés. Les partenaires ont fait un choix quant à leurs
biens acquis avant et pendant le contrat. Le régime légal actuel est celui de
la séparation des biens. Les partenaires peuvent toutefois opter pour l’indi-
vision. Les biens sont alors communs.
En ce qui concerne le fonds de commerce, soit il est acquis avant le pacte
civil de solidarité et est un bien propre, soit il est acquis pendant le pacte
civil de solidarité sous le régime de la séparation de biens auquel cas il reste
un bien propre, soit il est acquis pendant le pacte civil de solidarité sous le
régime de l’indivision. Dans ce dernier cas, chaque partenaire en est proprié-
taire pour moitié, sauf à ce qu’il ait été financé par des biens propres acquis

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Chapitre 4 • Les commerçants
ou reçus avant la conclusion du pacte civil de solidarité par une donation ou
par une succession. L’indivision du fonds implique une publicité au registre
du commerce et des sociétés. Cette situation est la plus complexe et les prati-
ciens incitent à faire échapper le fonds à cette indivision sauf à ce que les
partenaires y soient tous deux commerçants, immatriculés au registre du
commerce et des sociétés. À défaut, les actes de conservation sont accomplis
par le commerçant seul, les actes d’administration et de disposition (sauf ceux
relevant de l’exploitation normale du fonds comme l’achat de marchandises)
requièrent l’accord du partenaire. Le statut de conjoint salarié/associé/collabo-
rateur peut s’appliquer au partenaire du commerçant. (C. com., art. L. 121-8)

Pacte civil de solidarité

C. Les professionnels non-commerçants

Le commerçant se distingue d’autres professionnels qui en apparence en

sont proches mais avec lequel il ne doit pas se confondre. Il s’agit de l’artisan
(1), de l’agriculteur (2) et du professionnel libéral (3).

1. L’artisan

La définition de l’artisan est donnée par les articles 19 et suivants de la

loi no 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du
commerce et de l’artisanat, modifiée par la loi no 2019-486 du 22 mai 2019. Il
s’agit des personnes immatriculées au répertoire des métiers ou au registre
des entreprises tenu par la chambre des métiers. L’article liste les conditions
d’immatriculation. Cela distingue l’artisan du commerçant car ce dernier
est immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Rien n’empêche
toutefois l’artisan de cumuler l’activité artisanale avec une activité commer-
ciale, auquel cas il est immatriculé aux deux registres, métiers d’une part et
commerce et sociétés d’autre part.

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De plus, les artisans sont des personnes physiques. Ils peuvent aussi être
les dirigeants sociaux de personnes morales qui exercent, à titre principal ou
secondaire, une activité indépendante de production, de création, de transfor-
mation ou de reconstitution, de réparation et de restauration du patrimoine,
caractérisée par la maîtrise de gestes et de techniques en vue du travail de la
matière et nécessitant un apport artistique.
Ils peuvent être artisans, artisans d’art, ou encore maître artisans (Décret
no 98-247 du 2 avril 1998 relatif à la qualification artisanale et au répertoire des
métiers : Titre 1). Ils possèdent tous un certificat d’aptitude professionnelle ou
un brevet d’études professionnelles, ou équivalent, ou une expérience profes-
sionnelle dans ce métier de trois années au moins. Les artisans d’art exercent
l’un des métiers considéré comme métier d’art par l’arrêté du 24 décembre 2015
fixant la liste des métiers d’art. Il s’agit par exemple du métier de charpen-
tier, fabriquant de serrures, de luminaires, bijoutier, chapelier, etc. Enfin,
le titre de maître artisan est attribué aux personnes immatriculées au réper-
toire des métiers, titulaires du brevet de maîtrise dans le métier exercé, après
deux ans de pratique professionnelle.
Lorsque l’activité artisanale est exercée sous forme d’entreprise et donc
que l’artisan possède aussi la qualité d’employeur, le statut d’artisanat est
soumis à un effectif maximal. Il est important que l’activité reste artisa-
nale et non industrielle. La loi précitée prévoit que doivent s’immatriculer
au registre des métiers les personnes physiques ou morales de moins de 11
salariés, et peuvent demeurer immatriculées les entreprises de moins de 250
salariés, ou si elles reprennent un fonds d’une personne déjà immatriculées,
moins de 100 salariés.
La jurisprudence a également donné une définition de l’artisan qui prend
pour critère la spéculation. Ainsi la Cour de cassation considère qu’un artisan
est un travailleur indépendant dont les gains sont issus essentiellement du
produit de son travail personnel ne spéculant ni sur les marchandises ni sur la
main d’œuvre (Cass. com., 11 mars 2008, no 06-20.089, Bull. 2008, IV, no 57).
L’artisan possède donc un statut propre et relève des règles du droit civil.
Toutefois, certaines règles du droit commercial lui sont applicables. Il s’agit
des règles relatives à la location-gérance du fonds artisanal/de commerce
(C. com., art. L. 144-1), du nantissement de ce fonds (C. com, art. L. 142-1),
du statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-1), et des procédures
collectives (C. com., art. L. 620-2). Ils relèvent de la compétence du tribunal
de commerce en cas de litige avec un commerçant (C. com., art. L. 721-3) et
leurs conjoints ou partenaires bénéficient des mêmes règles que ceux du
commerçant (C. com., art. L. 121-4).

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Artisan

Chapitre 4 • Les commerçants

2. L’agriculteur

Les agriculteurs ne doivent pas non plus être confondus avec les commer-
çants. Le Code rural définit en son article 311-1 les activités agricoles qui
par nature sont civiles et non commerciales. Il s’agit de « toutes les activités
correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de carac-
tère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au
déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant
agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont
pour support l’exploitation. Les activités de cultures marines et d’exploita-
tion de marais salants sont réputées agricoles, nonobstant le statut social dont
relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de même des activités de prépara-
tion et d’entraînement des équidés domestiques en vue de leur exploitation,
à l’exclusion des activités de spectacle. Il en est de même de la production
et, le cas échéant, de la commercialisation, par un ou plusieurs exploitants
agricoles, de biogaz, d’électricité et de chaleur par la méthanisation, lorsque
cette production est issue pour au moins 50 % de matières provenant d’exploi-
tations agricoles. »

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Les agriculteurs sont immatriculés au registre de l’agriculture. Ils peuvent,
comme pour les artisans, cumuler cette inscription avec une autre au registre
du commerce et des sociétés. Notons toutefois qu’au regard du texte précité,
la majeure partie de leurs activités ne relève pas du droit commercial, même
lorsqu’ils vendent leurs produits. Ce serait donc davantage pour une autre
activité que l’inscription au registre du commerce et des sociétés pourrait
être requise (exemple une activité d’hébergement au sein de la ferme).

3. Le professionnel libéral

Enfin, les commerçants se distinguent des professionnels libéraux. Selon

l’article 29 de la loi no 2012-387 du 22 mars 2012, « les professions libérales
groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et
sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour
objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou du public, des prestations principa-
lement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de
qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes
éthiques ou d’une déontologie professionnelle, sans préjudice des disposi-
tions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant. » Les
professionnels libéraux exercent donc une activité civile qui relève du droit
civil. Les sociétés qu’ils créent sont également civiles, à l’exception des socié-
tés d’exercice libéral qui leurs permettent de créer des sociétés commerciales
par la forme, avec un objet civil. Cela les rapproche du droit commercial pour
ce qui est des procédures collectives.

Différents du commerçant

D. La liberté d’entreprendre

En vertu du principe de la liberté d’entreprendre (1), l’accès à la profes-

sion de commerçant est libre en France. Toutefois, comme tout principe,
celui-ci connaît des exceptions. En effet, des limites (2) et même des inter-
dictions (3) s’appliquent.

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1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie

Chapitre 4 • Les commerçants

La liberté d’entreprendre a pour origine la liberté du commerce et de
l’industrie qui a été affirmée dans le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791.
Son article 7 prévoit que « à compter du premier avril prochain, il sera libre à
toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier
qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une
patente, d’en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se
conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits. »
Cette liberté a pris le nom de liberté d’entreprendre suite à la loi Royer
no 73-1193 du 27 décembre 1973. Elle a valeur constitutionnelle. Le Conseil
constitutionnel la lui a reconnue le 16 janvier 1982 dans une décision relative
à la loi de nationalisation. Cette décision en fait l’une des libertés garanties
par la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

Liberté d’entreprendre

2. Les limites à la liberté d’entreprendre

Les limites à la liberté d’entreprendre peuvent être conventionnelles (2.1),

tenir aux personnes (2.2), concerner la nationalité (2.3) ou encore l’activité
(2.4). Par ailleurs, cette liberté doit s’exercer dans le cadre d’une concurrence
claire et loyale (2.5).

Limites à la Liberté d’entreprendre

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2.1. Les limites conventionnelles
Il existe plusieurs limites à la liberté d’entreprendre. Les premières peuvent
être conventionnelles, elles relèvent donc de la volonté des parties au contrat.
En effet, une clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat
commercial, par exemple dans un contrat de bail commercial. Ce type de
clause implique que l’une des parties s’engage à ne pas exercer d’activité qui
puisse faire concurrence à l’autre partie voire même à des tiers. Cette clause
doit être limitée dans le temps et quant aux activités concernées, elle doit être
indispensable à la protection d’un intérêt légitime (Cass. com., 3 octobre 2006,
no 04-16679).

2.2. Les limites tenant aux personnes

Des limites existent ensuite quant aux personnes. Cela concerne la capacité
juridique. L’enfant mineur et le majeur sous tutelle ne peuvent pas exercer le
commerce. S’ils le faisaient, les actes passés seraient nuls. Il arrive parfois
qu’un enfant mineur hérite du commerce de ses parents décédés. Cet enfant
ne peut l’exploiter, en revanche, s’il veut le conserver pour plus tard y travail-
ler, il peut le donner en location-gérance. Il peut également accomplir seul
les actes d’administration d’une entreprise individuelle à responsabilité
limitée sous réserve d’avoir demandé l’autorisation du juge des contentieux
de la protection.
Si l’enfant mineur est âgé d’au moins 16 ans, est émancipé et a obtenu
l’autorisation du juge, il peut exercer le commerce.

Limites tenant aux personnes

Outre la tutelle, le majeur peut être protégé par d’autres mesures que
sont la curatelle et la sauvegarde de justice. Le majeur placé sous curatelle
doit être assisté de son curateur pour exercer le commerce et plus spéciale-
ment pour accomplir les actes de disposition (Cass. 1re civ., 6 décembre 2018,
no 18-70011, et no 18-70012, avis). La mise sous sauvegarde de justice, dont le

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Chapitre 4 • Les commerçants
degré de protection est inférieur à la précédente mesure, ne supprime pas
l’exercice de ses droits par la personne concernée, mais s’il se met en danger
en passant certains actes, ceux-ci pourront être rescindés pour lésion ou
réduits en cas d’excès (C. civ., art. 414-2 et 435).

2.3. Les limites concernant la nationalité

Les ressortissants de l’Union Européenne et ceux des États partis à la
l’accord sur l’Espace économique européen ont les mêmes droits en France
que les commerçants français (CJUE, Reyners, aff. 2-74, 21 juin 1974, Recueil
de jurisprudence de la Cour, 1974).
Pour les étrangers non évoqués précédemment, le commerce n’est pas
autorisé, sauf si le pays applique le principe de réciprocité, c’est-à-dire qu’ils
pourront être commerçant en France si les français peuvent exercer le
commerce sur leur territoire. Pour autant, les droits de ces derniers ne seront
pas identiques à ceux des commerçants français. Ils ne pourront par exemple
pas être électeurs et ne seront pas éligibles aux tribunaux de commerce.

Limites : la nationalité

2.4. Les limites liées à l’activité

Certaines activités ne peuvent pas faire l’objet d’un commerce car elles sont
interdites. L’interdiction peut être liée à la morale, à l’hygiène. Elles peuvent
l’être dans un but de police ou en raison de monopoles (ex : service public
national la Banque de France ; les pompes funèbres qui sont des concessions de
service public à personne morale). Ces monopoles diminuent de plus en plus,
en raison des privatisations et de l’influence de la législation européenne.
Sans être interdites, d’autres activités sont soumises à autorisation. Tel est
le cas pour les installations classées pour la protection de l’environnement,
les salles de spectacles qui nécessitent une autorisation administrative ou
encore les licences pour les débits de boisson, etc.
Les centres commerciaux sont également concernés par une limitation
de liberté par le biais d’une autorisation commerciale. Des commissions se
prononcent ainsi sur les demandes d’implantation des grandes surfaces ou
sur leur extension par exemple. (C. com., art. L. 752-1).

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D’autres activités encore sont soumises à déclaration, à inscription, à
diplôme, à qualification professionnelle. Respectivement et pour illustra-
tion il y aura déclaration pour les marchands ambulants, inscription à l’ordre
des pharmaciens, diplôme d’opticien, qualification professionnelle pour les
coiffeurs.

Limites : les activités.

2.5. La liberté d’entreprendre et la concurrence

La liberté d’entreprendre s’exerce dans le cadre d’une concurrence claire
et loyale. Le droit de la concurrence doit donc être respecté par le commer-
çant dans ses rapports avec les autres commerçants, les autres entreprises.
Le droit de la concurrence permet de sanctionner les comportements
déloyaux exercés par la concurrence. L’objectif est de maintenir de bonnes
relations entre concurrents. Ces comportements déloyaux peuvent consister
en un dénigrement du concurrent ou de ses produits, la volonté d’instaurer
une confusion avec le concurrent ou ses produits, la désorganisation interne
d’une entreprise concurrente, la désorganisation générale du marché ainsi
que le parasitisme. L’action en concurrence déloyale se fonde sur le Code civil,
plus spécialement l’article 1240 (responsabilité civile extracontractuelle).
Ce droit de la concurrence permet aussi de préserver la liberté de la concur-
rence en veillant à la liberté des prix et à la protection de l’économie nationale
et en limitant les pratiques anticoncurrentielles comme l’entente et l’abus de
position dominante. Les concentrations sont également encadrées. Ce droit
veille encore à préserver le marché.

Limites : la concurrence

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3. Les interdictions d’exercer le commerce et incompatibilités

Chapitre 4 • Les commerçants

L’interdiction d’exercer le commerce peut être une sanction pénale, pronon-
cée par le juge, sur le fondement de l’article 131-27 du Code pénal. Elle peut
être prononcée définitivement ou temporairement lorsque certains crimes
et délits sont commis, par exemple l’escroquerie.
La faillite personnelle est un autre cas d’interdiction d’exercer le commerce
(C. com., art. L. 653-1 et s.).
Certains professionnels ne peuvent pas ajouter une activité commerciale
à leur activité principale car cela est incompatible. Quatre professions sont
concernées :
• les fonctionnaires ;
• les professions libérales ;
• les officiers ministériels ;
• les parlementaires.
Ces professionnels s’exposent à des sanctions disciplinaires, voire pénales,
s’ils ne respectent pas ces interdictions. S’ils veulent exercer le commerce
alors ils doivent renoncer à leur précédent statut.

Interdictions et incompatibilités

E. L’entreprise

Il n’existe pas de notion légale de l’entreprise, ce n’est pas un concept

juridique, c’est un concept économique qui considère qu’il s’agit d’un ensemble
structuré composé de personnes ainsi que de biens réunis dans le but de
fournir soit des biens, soit des services, à des acheteurs actuels ou potentiels.
Cette entreprise est composée d’un capital c’est-à-dire des apports finan-
ciers, des biens corporels et des biens incorporels, d’un facteur humain, il s’agit
de personnes comme les dirigeants ou le personnel par exemple, et l’entre-
prise possède une activité économique tout en poursuivant un but lucratif.

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L’exercice d’une activité commerciale peut se faire sous la forme d’une
entreprise individuelle ou d’une entreprise collective. L’entreprise indivi-
duelle ne dispose pas de la personnalité juridique, c’est la personne physique
qui l’a créée qui possède cette personnalité juridique. En revanche, les entre-
prises collectives possèdent la personnalité juridique, ce sont des personnes
morales.

L’entreprise

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Chapitre 5
Les obligations
des commerçants

Les commerçants, qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales, ont

de nombreuses obligations à remplir du fait de leur statut. Afin de satisfaire
à une préoccupation de sécurité juridique et d’information, les commerçants
doivent respecter des mesures de publicité légale (a) auxquelles s’ajoutent
des obligations comptables (b). D’autres obligations existent encore pour des
commerçants exerçant leur activité de manière non-sédentaire (c) ou par le
biais d’internet (d).

A. Les mesures relatives au registre du commerce

et des sociétés

Le registre du commerce et des sociétés (1) permet au commerçant d’être

immatriculé (2) lors de son installation. Ce registre doit être modifié (3) en
fonction des événements qui animent la vie du commerçant. Une fois l’imma-
triculation effectuée, celle-ci va produire des effets (4) et il sera possible de
procéder aux mesures de publicité (5).

1. Le registre du commerce et des sociétés

Le registre du commerce a été institué par la loi du 18 mars 1919, puis, à

la suite de différentes réformes visant à étendre son champ d’application, il
a pris le nom de registre du commerce et des sociétés par le biais de la loi du
4 janvier 1978. Les dispositions du Code de commerce relatives aux obliga-
tions liées à ce registre se situent aux articles L. 123-1 et suivants et R. 123-31
et suivants.

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Ce registre est tenu par les greffes des tribunaux de commerce ou à défaut
par ceux des tribunaux judiciaires. Il comporte différents dossiers compo-
sés des actes (initiaux et modificatifs) et pièces concernant les différentes
personnes immatriculées. Les greffiers contrôlent les dossiers avant de
poursuivre la procédure.
Au niveau national, le registre est tenu par l’Institut national de la propriété
industrielle. Cet institut centralise électroniquement l’ensemble des documents
détenus par les greffes locaux.
Au niveau national encore, le comité de coordination est un autre organisme
également concerné par le registre du commerce et des sociétés. Celui-ci
veille à l’harmonisation de l’application des dispositions législatives ou encore
réglementaires aux niveaux locaux et peut être saisi de questions auxquelles
il répond concernant le registre du commerce et des sociétés.
Enfin, toujours au niveau national, certaines mentions indiquées au registre
du commerce et des sociétés sont publiées au bulletin officiel des annonces
civiles et commerciales, le BODACC. Cette diffusion est assurée suite à une
publication d’un avis effectuée par le greffier.
Ce registre et la publication au BODACC ont pour but de renseigner le
public. Toute personne peut obtenir les renseignements souhaités en s’adres-
sant au niveau local ou national aux greffiers ou à l’institut national de la
propriété industrielle.
La loi PACTE no 2019-486 du 22 mai 2019 a prévu la création d’un registre
général dématérialisé des entreprises, permettant de faciliter l’immatricula-
tion et d’améliorer la lisibilité des informations. Il devrait être créé par voie
d’ordonnance d’ici au 23 mai 2021.

RCS

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2. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

Chapitre 5 • Les obligations des commerçants

Selon l’article L. 123-1 du Code de commerce, sont immatriculés au registre
du commerce et des sociétés :
• les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles
sont tenues à l’immatriculation au répertoire des métiers ;
• les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un
département français et jouissant de la personnalité morale ;
• les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d’un département
français et qui ont un établissement dans l’un de ces départements ;
• les établissements publics français à caractère industriel et commercial ;
• les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par des
dispositions législatives et réglementaires ;
• les représentations commerciales ou agences commerciales des États,
collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un dépar-
tement français.
Pour ce qui est des personnes physiques ayant la qualité de commer-
çant, cette immatriculation doit être demandée dans le mois qui précède et
au plus tard dans les 15 jours suivant le début de l’activité. À défaut, elles y
seront enjointes par le juge commis soit d’office, soit à la requête du procu-
reur de la République, soit de toute personne justifiant y avoir intérêt (C. com.,
art. L. 123-3).
Aucun délai n’est imposé pour les personnes morales, mais le début de la
personnalité juridique étant conditionné à cette immatriculation, il est de
bon ton pour les sociétés de réaliser cette formalité rapidement.
Cette immatriculation est demandée auprès du greffe du tribunal dans le
ressort duquel est situé le siège de l’entreprise ou son principal établissement.
Lorsque tout est correctement complété, le greffier dispose d’un jour franc
après réception de la demande pour procéder à l’immatriculation. Ce délai
peut être allongé lorsque le dossier est incomplet et nécessite une régularisa-
tion. Le commerçant dispose dans ce cas de 15 jours pour compléter puis le
greffier d’un jour franc à compter de la régularisation (C. com., art. R. 123-97).
Si le greffier venait à ne pas respecter ces délais alors le commerçant pourrait
saisir le juge à la surveillance du registre.
Le numéro d’immatriculation est attribué par le greffier (RCS + Lieu
+ SIRENE) qui envoie également à l’INSEE la demande d’identification afin
d’obtenir le numéro SIRENE. Le Code NAF qui correspond à l’activité princi-
pale de l’entreprise sera également attribué par cette dernière.

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En même temps, le commerçant s’adresse au centre de formalités des entre-
prises (CFE) pour compléter et déposer un dossier unique qui lui permettra
d’effectuer toutes les formalités et procédures nécessaires à l’accès et à l’exer-
cice de son activité (C. com., art. R. 123-1).
La loi PACTE no 2019-486 du 22 mai 2019 a prévu le remplacement des
centres de formalités des entreprises par un guichet unique électronique
tenu par l’Institut national de la propriété industrielle. (Décret no 2020-946
du 30 juillet 2020). Sa mise en œuvre devrait se faire en 2022.

Immatriculation

3. La modification des mentions au registre du commerce et des

sociétés

Les modifications affectant l’entreprise doivent être mentionnées au

registre du commerce et des sociétés dans le délai d’un mois à compter de
leur survenance. Cela concerne la personne physique (qui peut être atteinte
d’une incapacité), la personne morale (dont les dirigeants peuvent changer
ou la forme sociale être modifiée), le fonds de commerce (qui peut être mis
en location-gérance), ou encore la publication des comptes annuels pour
certaines sociétés commerciales.
S’agissant de la radiation, par fin d’activité ou par décès, sa mention doit
également être publiée au registre.
Ainsi, les commerçants personnes physiques disposent d’un délai d’un
mois avant la cessation d’activité pour demander cette radiation. La demande
sera présentée par les héritiers ou ayants cause à titre universel s’il y a décès
du commerçant (C. com., art. R. 123-51 et 123-52). Il existe également des cas
de radiation d’office par le greffier. Cela concerne (C. com., art. R. 123-127 à
R. 123-131) :

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•

Chapitre 5 • Les obligations des commerçants

les transferts dans un autre État membre de la Communauté européenne
ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen du siège d’une
société européenne immatriculée en France ;
• les commerçants frappés d’une interdiction d’exercer une activité commer-
ciale en vertu d’une décision judiciaire ou administrative ;
• les commerçants décédés depuis plus d’un an ;
• tout commerçant qui n’est plus affilié à un organisme de sécurité sociale
en sa qualité de travailleur indépendant ;
• les personnes physiques ou morales qui ont clôturé une procédure de
faillite ou de liquidation de biens pour insuffisance d’actif ou dissolution
de l’union, ou de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ;
• les personnes physiques ou morales après un an après la mention de cessa-
tion totale d’activité au registre du commerce ;
• les personnes morales « en sommeil » depuis deux ans après information
par lettre recommandée avec avis de réception ;
• les personnes morales ayant mentionné leur dissolution au registre du
commerce et des sociétés au terme d’un délai de trois ans.

Modification des mentions au RCS

4. Les effets de l’immatriculation

L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés emporte

présomption de la qualité de commerçant de la personne physique. Il s’agit
d’une présomption simple contre laquelle tiers et administrations peuvent
apporter la preuve contraire.
Pour les personnes morales, l’immatriculation déclenche la personna-
lité morale.
Le défaut d’immatriculation empêche de se prévaloir de la qualité de
commerçant.

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Immatriculation au RCS : effets

5. Les publicités au JAL et au BODACC

La plupart des mentions présentes au registre du commerce et des socié-

tés font l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales (JAL) et au
bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) (C. com.,
art. R. 123-155 et s.). Il s’agit de l’immatriculation ainsi que des références
concernant les personnes physiques et les personnes morales, mais aussi les
modifications et la radiation.
Les journaux d’annonces légales peuvent être en version papier ou
numérique et ne peuvent consacrer plus de cinquante pour cent de leur contenu
à la publicité ou aux annonces (Décret no 2019-1216 du 21 novembre 2019). Ce
sont des journaux privés qui ont obtenu une habilitation par les préfectures.
Le BODACC est édité par la DILA, Direction de l’information légale et
administrative, dans le cadre d’une mission de service public de la transpa-
rence économique et financière.

B. Les obligations comptables

Les commerçants ont des obligations comptables à remplir. Elles sont

décrites, notamment, aux articles L. 123-12 et suivants et R. 123-172 et suivants
du Code de commerce. Bien qu’elles aient un caractère obligatoire, les règles
comptables vont être utiles à plusieurs égards. Il s’agit en effet d’un moyen
de gestion de l’entreprise, qui sert de base à l’imposition et qui joue un rôle
sur le plan de la preuve en cas de litige. Sur la force probante des documents
comptables, ils font entièrement preuve s’ils sont invoqués contre celui-là
même qui les a tenus. S’ils sont invoqués par celui qui les a tenus, alors ils
ne peuvent pas être pris en compte contre un non-commerçant, et lorsqu’ils
sont utilisés à l’encontre d’un autre commerçant alors ils peuvent être pris en
compte au profit comme à l’encontre de leur auteur (C. com., art. L. 123-23).
Tout commerçant doit se faire ouvrir un compte bancaire (C. com.,
art. L. 123-24).
Tous les commerçants doivent tenir obligatoirement :
• un livre-journal ;

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•

Chapitre 5 • Les obligations des commerçants

un grand livre ;
• un livre d’inventaire.
Le premier enregistre tous les mouvements affectant le patrimoine de
l’entreprise, le deuxième répertorie les écritures du livre-journal en les venti-
lant selon le plan comptable, et le troisième est un contrôle effectué chaque
année de l’existence et la valeur des éléments d’actifs et de passifs.
Pour que ces livres soient tenus rigoureusement, le Code de commerce
impose des règles strictes. Les livres comptables doivent être cotés et paraphés
sur chaque feuillet par le greffier du tribunal de commerce. Chaque livre
reçoit un numéro d’identification qui est répertorié sur un registre spécial. La
forme électronique est admise pour le livre-journal et le grand livre, auquel
cas ils sont identifiés et datés dès leur établissement.
Ensuite, les mouvements doivent être enregistrés par ordre chronologique,
sans blanc ni altération, et les enregistrements doivent tous être confortés
par une pièce justificative.
La durée de conservation de ces livres et pièces est de dix ans (C. com.,
art. L. 123-22). Ils doivent être établis en euros et en langue française.
D’autres documents comptables doivent être établis, ce sont les comptes
annuels. Ils le sont à la clôture de l’exercice comptable et comprennent le
bilan, le compte de résultat et une annexe. Cela forme un tout indissociable.
Ces comptes doivent être réguliers (respect des règles légales et réglemen-
taires), sincères (non mensongers) et donner une image fidèle du patrimoine,
de la situation financière et du résultat de l’entreprise (présenter au mieux la
situation) (C. com., art. L. 123-14).
Le bilan décrit séparément les éléments d’actifs et de passifs de l’entreprise
et fait apparaître les capitaux propres. Le bilan est dressé à la fin de l’exer-
cice comptable et doit normalement être à l’équilibre entre actif et passif. Il
permet de connaître la situation financière et comptable de l’entreprise.
Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice
comptable qui sont classés par catégorie. Il prend la forme d’un tableau ou
d’une liste qui ne tient pas compte des dates d’encaissement ou de paiement.
Le compte de résultat permet de connaître le bénéfice réalisé ou à l’inverse
la perte de l’exercice, cet élément est reporté sur le bilan.
L’annexe apporte des explications sur le bilan et le compte de résultat.
Notons que les petites entreprises peuvent adopter une comptabilité simpli-
fiée au niveau des comptes annuels, pour les moyennes entreprises cela
concerne le compte de résultat, et les micro-entreprises n’ont pas à établir
d’annexe.

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Sur le plan technique, la comptabilité est tenue en partie double. Toute
écriture portée au crédit d’un compte est également portée au débit d’un autre.
Pour toute opération il y a donc toujours deux écritures.
Le commerçant qui ne respecte pas les obligations comptables décrites
est sanctionnable sur le plan pénal (exemple : punition des faux), sur le plan
commercial (exemple : la faillite personnelle), sur le plan civil (exemple :
préjudice pour les tiers d’une mauvaise tenue des comptes).

Obligations comptables

Par ailleurs et toujours en lien avec la comptabilité, le commerçant a

l’obligation à l’égard des autres professionnels, au titre de l’article L. 441-9
du Code de commerce, d’établir une facture pour tout achat de produits
ainsi que pour toute prestation de services. Les conditions de validité de la
facture sont strictement énumérées par le Code de commerce dans sa partie
réglementaire, et leur non-respect est sanctionné par une peine d’amende
administrative lourde et dissuasive. En effet, le montant de cette amende ne
peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour
une personne morale.
Ainsi, la facture doit mentionner.
• le nom des parties, leur adresse et leur adresse de facturation si elle est
différente ;
• la date de la vente ou de la prestation de service ;

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•

Chapitre 5 • Les obligations des commerçants

la quantité ;
• la dénomination précise ;
• le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ;
• toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de
services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture ;
• la date à laquelle le règlement doit intervenir ;
• les conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date
antérieure à celle résultant de l’application des conditions générales de
vente ;
• le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite
sur la facture ;
• le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au
créancier en cas de retard de paiement ;
• le numéro du bon de commande lorsqu’il a été préalablement établi par
l’acheteur.
Acheteur et vendeur ont des obligations réciproques à l’égard de la facture.
Si le vendeur doit délivrer la facture, l’acheteur est tenu de la réclamer. La
chambre criminelle de la Cour de cassation l’a précisé à propos d’une facture
ne comportant pas l’ensemble des mentions obligatoires. L’acheteur a été
condamné car il n’a pas réclamé de nouvelles factures sur lesquelles figuraient
certaines remises non mentionnées par le fournisseur. Acheteur et vendeur
ont des obligations complémentaires réciproques (Cass. crim. 20 juin 1994,
no 93-83037, Bull. crim. 1994, no 245).

Facture

C. Les obligations des commerçants ambulants

Les commerçants ambulants ont, comme les commerçants sédentaires,

une obligation de domiciliation afin de pouvoir s’immatriculer au registre
du commerce et des sociétés.
Ils ont toutefois des obligations complémentaires liées au caractère
ambulant de leur exercice (C. com., art. L. 123-29).

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Ces commerçants peuvent avoir un domicile ou une résidence fixe et
exercent leur activité commerciale ambulante hors de leur commune d’éta-
blissement. Ils doivent déclarer leur activité ambulante afin d’obtenir une
carte professionnelle. Pour cela ils doivent en faire déclaration au centre de
formalités des entreprises dont ils dépendent.
Ces commerçants peuvent aussi exercer leur activité ambulante sans avoir
de domicile ou résidence fixe de plus de six mois. Dans ce cas, il faut ajouter
à la carte professionnelle, un livret spécial de circulation qui est délivré par
la préfecture.
S’ils souhaitent exercer le commerce sur des marchés de détail ou des
halles, ces commerçants doivent obtenir un permis de stationnement ou une
convention d’occupation qui leur permet une installation en contrepartie d’un
droit de place ou redevance dont le montant varie selon les communes. En cas
de non-respect de ces obligations, des sanctions pénales sont applicables.

Commerçants ambulants

D. Les obligations des e-commerçants

Les e-commerçants visés ici sont ceux qui exercent le commerce électro-
nique à titre de profession habituelle et non ceux qui exercent le commerce
électronique au titre de ventes ponctuelles, civiles. Ces deux catégories sont
toutefois considérées comme des e-commerçants par l’article 14 de la loi
no 2004-575 du 21 juin 2004.
L’exigence de domiciliation présentée pour les commerçants ambulants
s’impose également pour les commerçants par internet. Ils sont immatricu-
lés au registre du commerce et des sociétés.

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Chapitre 5 • Les obligations des commerçants
Les e-commerçants ont des obligations comptables comme les commer-
çants précédemment étudiés.
Ils sont tenus d’exercer le e-commerce de manière loyale et doivent s’abs-
tenir de pratiques anticoncurrentielles. Ils doivent respecter le droit de la
propriété intellectuelle, par exemple le droit des marques, à défaut de quoi
ils s’exposent au risque de contrefaçon.
Ils ont un ensemble de règles à respecter à l’égard des consommateurs qui
souhaitent acheter des biens ou services sur leurs sites. Plus spécialement,
l’article L. 221-14 du Code de la consommation qui est spécifique au e-com-
merce, prévoit que « pour les contrats conclus par voie électronique, le profes-
sionnel rappelle au consommateur, avant qu’il ne passe sa commande, de
manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux caractéris-
tiques essentielles des biens ou des services qui font l’objet de la commande, à
leur prix, à la durée du contrat et, s’il y a lieu, à la durée minimale des obliga-
tions de ce dernier au titre du contrat, telles que prévues à l’article L. 221-5. Le
professionnel veille à ce que le consommateur, lors de sa commande, recon-
naisse explicitement son obligation de paiement. À cette fin, la fonction utilisée
par le consommateur pour valider sa commande comporte la mention claire
et lisible : commande avec obligation de paiement ou une formule analogue,
dénuée de toute ambiguïté, indiquant que la passation d’une commande
oblige à son paiement. Les sites de commerce en ligne indiquent clairement
et lisiblement, au plus tard au début du processus de commande, les moyens
de paiement acceptés par le professionnel et les éventuelles restrictions de
livraison. »

e-commerçants

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Chapitre 6
Le fonds de commerce

Le fonds de commerce est un élément essentiel du commerce qui ne possède

pas de définition légale mais dont la composition est connue, identifiable (a).
Le Code de commerce lui-même, au sein de son titre quatrième « du fonds
de commerce », commence par traiter de la vente du fonds de commerce
avant toute autre chose (C. com., art. L. 141-2 et suivants). Ce seront donc
jurisprudence et doctrine qui permettront de saisir la notion (b). Alors que
la première loi qui traite du fonds de commerce au plan fiscal date de 1872
(Loi du 28 février 1872), ce n’est qu’en 1909 que la première législation qui le
concerne directement apparaît. En effet, la loi du 17 mars 1909 est relative
à la vente et au nantissement de ce fonds. Ce fonds, avant d’être vendu, fait
l’objet d’une exploitation (c).

A. La composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est composé d’éléments incorporels (1) et d’élé-

ments corporels (2).

1. Les éléments incorporels

Les éléments incorporels qui composent le fonds de commerce sont la

clientèle (1.1), qui est l’élément essentiel à côté duquel se développent d’autres
éléments incorporels comme le nom commercial par exemple (1.2).

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Les éléments incorporels du fonds de commerce

1.1. La clientèle
L’article L. 141-5 du Code de commerce liste la clientèle comme étant un
élément du fonds de commerce. En 1937, la chambre des Requêtes la visait
comme étant la condition essentielle de l’existence du fonds de commerce
(Req. 15 février 1937 : DP 1938. 1. 13, note Cordonnier ; S. 1937. 1. 169, note
Rousseau ; Rev. gén. dr. com. 1938. 164, note Lagarde).
La clientèle se rapproche de l’achalandage et les clients des chalands.
Les deux termes peuvent être utilisés indistinctement pour ce qui est de
« l’existence » de personnes qui sont en relation avec le commerçant, avec la
nuance toutefois que les chalands sont des personnes de passage, alors que les
clients sont ceux qui permettent au fonds d’exister (Cass. com., 3 février 1970,
no 68-10552).
La doctrine en donne une définition : « la clientèle peut être définie comme
la valeur que représente l’espoir de maintenir les mêmes structures d’exploi-
tation. C’est une possibilité de contrats futurs et renouvelés » (DEKEUWER-
DEFOSSEZ F et BLARY-CLEMENT E., Droit commercial, LGDJ, p. 307), ou encore
« la clientèle (ou achalandage) est la valeur que représentent les relations
entre le fonds et les personnes qui demandent à l’exploitant des biens ou des
services. » (MESTRE J., PANCRAZI M.-E., GROSSI I., MERLAND L. , VIGNAL N.,
Droit commercial Tome 2, 30e éd., Issy-les-Moulineaux, LGDJ p. 305, 2018).
Si la clientèle disparaît alors le fonds de commerce disparaît également
(Cass. 3e civ., 18 mai 1978, no 76-13943). La clientèle, pour la conserver, suppose
que le fonds soit exploité, mais parfois, alors même que le fonds est exploité,
la clientèle n’est plus présente du fait par exemple de la concurrence. Dans
ce cas, le fonds disparaît.
Si le propriétaire d’un fonds de commerce souhaite cesser, définitivement
ou temporairement, d’exploiter le fonds, il peut le céder, le donner ou le louer
en intégralité. Dans ces hypothèses il y a transmission du fonds et de la clien-
tèle. Cette situation ne pose pas de difficulté particulière.

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Chapitre 6 • Le fonds de commerce
Si le propriétaire du fonds de commerce souhaite le transmettre sans
la clientèle (qui serait cédée à une autre personne par exemple), alors il ne
sera pas considéré qu’une cession du fonds a eu lieu (Cass. com. 31 mai 1988,
no 86-13486, Bull. 1988, IV, no 180). La clientèle et le fonds sont indissociables.
Si le propriétaire du fonds souhaite transmettre celui-ci en différentes
parties alors les juges considéreront qu’il y a cession du fonds quand il y
a cession de l’élément caractéristique qui retient la clientèle (Cass. 1re civ.,
7 février 2006, no 04-12232).
Lorsque le fonds de commerce est totalement indépendant dans sa situa-
tion, l’existence ou l’inexistence de la clientèle est assez simple à constater, elle
permet ou non de dégager des bénéfices. Toute autre est la situation quand le
fonds de commerce est placé dans un ensemble commercial comme un centre
commercial par exemple. Dans ce cas, la clientèle n’est plus le seul élément
conditionnant l’existence du fonds de commerce, l’autonomie de gestion s’y
ajoute (Cass. 3e civ., 5 février 2003, no 01-16672, Bull. 2003, III, no 25 : « Mais
attendu qu’ayant, à bon droit, relevé que le statut des baux commerciaux est
applicable, nonobstant la qualification que les parties ont donné au contrat,
à tout local stable et permanent, disposant d’une clientèle personnelle et
régulière et jouissant d’une autonomie de gestion, et constaté, sans modifier
l’objet du litige et sans dénaturer la convention du 17 juillet 1980, que si la
société locataire assurait seule la gestion de ses stocks et de ses ventes et réglait
directement à Électricité de France son abonnement et ses consommations,
elle était soumise aux horaires d’ouverture du centre commercial et que c’était
ce dernier qui assurait le paiement des charges, de même que l’organisation
de la publicité, et fixait la politique des prix, la cour d’appel a pu en déduire
que la société Minit France ne bénéficiait pas d’une autonomie de gestion et
ne pouvait prétendre à l’application du statut des baux commerciaux »).
Le même raisonnement peut être appliqué en cas de fonds de commerce
électronique c’est-à-dire concernant la clientèle sur internet. Une distinction
pourra avoir lieu entre clientèle personnelle, autonome, qui se rend sur le site
internet d’un commerce électronique précis et clientèle qui recherche un bien
en particulier et passe par une plateforme qui regroupe différents commer-
çants. (DOUVILLE Th., Le fonds de commerce électronique : de sa recon-
naissance à sa marginalisation, Dalloz IP/IT, décembre 2019, no 12, p. 670).
Notons que pour les commerces qui existent en réel et en virtuel, la clien-
tèle du magasin ne se confond pas avec la clientèle du site internet (Cons.
conc. Déc. no 04-D-51, 4 novembre 2004, [Link]).
Enfin, autre caractéristique de la clientèle, elle doit être réelle et actuelle.
Cela signifie que la clientèle ne peut pas être seulement potentielle (Cass. 1re
civ., 4 décembre 2003, no 12-28076, Bull. 2013, I, no 238).

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La clientèle

1.2. Les autres éléments incorporels

Les autres éléments incorporels qui composent le fonds de commerce sont
le nom commercial (1.2.1), l’enseigne (1.2.2), le droit du bail (1.2.3), les licences
(1.2.4), les brevets (1.2.5), les marques (1.2.6) et les dessins et modèles (1.2.7).

1.2.1. Le nom commercial

Le nom commercial identifie le fonds de commerce. Il peut correspondre
au nom du commerçant mais peut très bien être différent. Il peut être cédé
(Cass. com., 12 mars 1985, D., 1985, 471). Il est un droit de propriété incorpo-
relle qui est protégé par l’action en concurrence déloyale.

1.2.2. L’enseigne
L’enseigne peut être identique ou différente du nom commercial. Elle
permet de désigner le commerce, de le repérer depuis l’extérieur. Elle peut
également être cédée. Elle peut être utilisée par plusieurs commerces qui dans
ce cas versent une redevance au titulaire de l’enseigne (= les franchises). Elle
est également protégée par l’action en concurrence déloyale.

1.2.3. Le droit au bail

Le droit au bail est un autre élément incorporel qui fait partie du fonds
de commerce. Il concerne l’immeuble au sein duquel est exploité le fonds de
commerce. (Cf. infra titre relatif au bail commercial).
Parmi les éléments incorporels du fonds de commerce se trouvent encore les
brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles indus-
triels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.
Ces différents éléments augmentent la valeur du fonds de commerce.

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1.2.4. Les licences

Chapitre 6 • Le fonds de commerce

Les licences (ex : la licence de débit de boissons) sont des autorisations
attachées au fonds de commerce qui permettent de l’exploiter. Elles sont généra-
lement transmises avec le fonds (Cass. com., 24 octobre 1949, D., 1949, 550).

1.2.5. Les brevets

Les brevets ont pour vocation de protéger certaines inventions, créations
susceptibles d’application industrielle. Ils sont régis par les articles L. 611-1
à 615-22 du Code de la propriété intellectuelle.
Pour faire l’objet d’un brevet, cette invention doit être nouvelle par rapport
à tout ce qui a été rendu public ou déjà déposé jusque-là, elle ne doit pas être
comprise dans l’état de la technique.
De plus, l’invention doit être le résultat d’une activité inventive. Cela signi-
fie qu’il ne doit pas s’agir d’une simple mise en œuvre de ses connaissances
par un homme de métier c’est-à-dire un technicien normalement qualifié
(Paris, 24 janvier 1991, Ann. Propri. Ind., 1992, p. 45).
Troisièmement, cette invention doit être susceptible d’application indus-
trielle ou d’être exploitée industriellement.
L’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle, qui pose les condi-
tions qui viennent d’être mentionnées, exclu des inventions brevetables :
• les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes
mathématiques ;
• les créations esthétiques ;
• les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles,
en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que
les programmes d’ordinateurs ;
• les présentations d’informations.
De même, le Code liste un certain nombre d’inventions qui ne peuvent
pas être brevetées concernant l’humain :
• les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain
ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou
animal, sauf les substances ou compositions pour la mise en œuvre d’une
de ces méthodes (CPI, art. L. 611-16) ;
• les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à la dignité
de la personne humaine, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (CPI,
art. L. 611-17) ;
• le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son dévelop-
pement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la
séquence totale ou partielle d’un gène (CPI, art. L. 611-18).

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D’autres interdictions existent concernant les animaux et végétaux. Ne
sont ainsi pas brevetables (CPI, art. L. 611-19) :
• les races animales ;
• les variétés végétales ;
• les procédés essentiellement biologiques pour l’obtention des végétaux
et des animaux ;
• les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement
biologiques ;
• les procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature
à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle
pour l’homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés.
Pour obtenir un brevet, il existe une procédure particulière à suivre (CPI,
art. L. 612-1 et suivants).
Le dépôt de brevet se fait auprès de l’Institut national de la propriété indus-
trielle. Une fois le formulaire rempli, l’Institut national de la propriété indus-
trielle remet un numéro d’enregistrement de la demande puis en effectue une
vérification. La date de dépôt n’est établie que lorsque le dossier est complet. Si
elle est recevable, cette demande est ensuite transmise à la Défense nationale
qui vérifie, dans un délai de cinq mois, si l’invention ne présente pas un intérêt
pour la nation justifiant que sa divulgation soit empêchée ou retardée.
Cette étape passée, l’Institut national de la propriété industrielle effectue
une vérification administrative de la régularité de la demande ainsi qu’une
vérification technique de la conformité de celle-ci avec les conditions relatives
à l’innovation. Un rapport de recherche préliminaire est établi. Il permet de
vérifier l’état de l’art de l’invention proposée et un avis est rendu sur la breve-
tabilité de l’invention.
La procédure se poursuit alors encore. Le déposant doit répondre aux
observations ou compléter son dossier en fonction de ce qui est présenté
dans le rapport de recherche préliminaire. Il dispose pour cela d’un délai
de trois mois, renouvelable une fois. S’il ne fait rien alors que l’avis deman-
dait des précisions, sa demande est rejetée. S’il a effectué toutes les modifi-
cations nécessaires et répondu aux demandes, alors le brevet pourra être
publié au Bulletin officiel de la propriété industrielle ainsi qu’au registre
des brevets. Cette publication intervient dans les 18 mois du premier dépôt
de la demande.
L’Institut national de la propriété industrielle envoie l’avis de publication à
l’inventeur qui devra éventuellement répondre aux observations qui peuvent
être faites par toute personne concernée dans un délai de trois mois à compter
de la publication. Au besoin, l’inventeur modifiera ses revendications.

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Chapitre 6 • Le fonds de commerce
À la suite de cette étape, un rapport de recherche définitif sera établi
et l’examen du dossier sera alors enfin terminé. Il sera demandé à l’inven-
teur de payer la redevance de délivrance et d’impression du fascicule. Ce
paiement doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de l’invita-
tion à payer. À défaut, la demande de brevet est rejetée. Lorsque le paiement
est intervenu, l’Institut national de la propriété industrielle publie le brevet
au Bulletin officiel de la propriété industrielle et adresse un exemplaire du
brevet à l’inventeur.

Brevet : procédure

La délivrance du brevet emporte des droits et des obligations pour l’inven-

teur (CPI, art. L. 613-1 et suivants).
L’inventeur a le droit d’exploiter son invention de manière exclusive durant
vingt ans. Passé ce délai, l’invention passe dans le domaine public.
Il a le droit, dès lors que le délai de vingt ans n’est pas écoulé, d’interdire
à autrui toute exploitation de son invention (contrefaçon).

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S’il le souhaite, il peut céder le brevet et en perd la propriété. Il peut aussi
concéder une licence d’exploitation. Il garde alors la propriété du brevet.
L’inventeur qui exploite le brevet doit payer une redevance annuelle. S’il
paie la redevance mais n’exploite pas le brevet, alors une action peut être
intentée devant le tribunal judiciaire afin qu’une licence obligatoire soit accor-
dée à toute personne intéressée susceptible d’exploiter convenablement cette
invention. S’il exploite insuffisamment le brevet, un arrêté ministériel peut
concéder une licence d’office si l’inventeur n’a pas modifié son comporte-
ment après mise en demeure.
Le brevet national peut être complété par un brevet international.

Brevets

1.2.6. Les marques

Les marques sont protégées par la contrefaçon, elles sont un droit priva-
tif qui confère aux titulaires un monopole d’exploitation. Il s’agit d’« un signe
servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale
de ceux d’autres personnes physiques ou morales. » (CPI, art. L. 711-1).
Il existe différents types de marques qui peuvent faire l’objet d’une demande
de protection :
• la marque verbale (exemple : un mot) ;
• la marque figurative (exemple : un dessin) ;
• la marque de couleur (exemple : une couleur) ;
• la marque sonore (exemple : un enregistrement sonore) ;
• la marque de forme (exemple : la forme d’un produit) ;

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•

Chapitre 6 • Le fonds de commerce

la marque hologramme (exemple : une vidéo hologramme) ;
• la marque de position (exemple : une marque déposée sur le côté d’une
chaussure) ;
• la marque de motif (exemple : répétition d’un motif) ;
• la marque de mouvement (exemple : une suite de mouvement représentée) ;
• la marque multimédia (exemple : combinaison d’images et sons).
Ces marques peuvent être simples ou complexes, individuelles ou
collectives.
Pour être protégées, elles doivent être enregistrées. Ce dépôt offre un
monopole d’exploitation durant dix ans, renouvelable indéfiniment.
Préalablement au dépôt de la demande d’enregistrement, il convient de
vérifier que la marque choisie est disponible, c’est-à-dire qu’elle n’est pas déjà
l’objet d’une protection accordée à une autre personne. Si cette vérification
n’est pas faite, le propriétaire initial, qui est titulaire du droit antérieur de la
marque, peut s’opposer à cet enregistrement ou en demander l’annulation
(CPI, art. L. 712-4 et L. 714-4). La marque doit aussi être licite, autrement dit
ni contraire à l’ordre public, ni contraire aux bonnes mœurs. Elle ne doit pas
induire en erreur, la marque ne peut ainsi pas être déceptive.
Une fois cela vérifié, la procédure d’enregistrement de la marque peut
débuter. Après avoir complété le formulaire, l’Institut national de la propriété
industrielle en accuse réception et indique la date et le numéro national de ce
dépôt. Le dépôt est ensuite publié au Bulletin officiel de la propriété indus-
trielle dans un délai de six semaines. Un autre délai de deux mois commence
à courir, à compter de la publication, pour l’opposition d’un propriétaire d’un
droit antérieur ou la réalisation d’observations par toute personne qui a pris
connaissance du dépôt.
Une vérification débute par l’Institut national de la propriété industrielle.
La demande est examinée afin que d’éventuelles observations soient émises,
voire une opposition si la marque n’est pas valable.
En fonction des observations faites, le déposant peut répondre aux objec-
tions, apporter des corrections ou effectuer un retrait, total ou partiel, de la
demande.
Une fois cette procédure terminée, l’Institut national de la propriété indus-
trielle dispose d’un délai minimal de cinq mois pour publier l’enregistrement
du dépôt au Bulletin officiel de la propriété industrielle. Elle envoie ensuite
au déposant le certificat attestant l’enregistrement de la marque.

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Marque : procédure

La même marque peut également être déposée dans les autres pays de
l’Union Européenne.
L’enregistrement de la marque confère des droits à son titulaire, notam-
ment un droit de propriété qui lui permet d’interdire l’usage de la marque par
d’autres, dans la limite du territoire sur lequel elle est déposée.
Comme les brevets, la marque peut faire l’objet d’une cession ou d’une
concession de licence d’exploitation.
Enfin, la marque se perd par déchéance à l’issue d’une période ininter-
rompue de cinq ans sans usage sérieux. Une telle demande peut être effec-
tuée par tout intéressé.

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Marque

Chapitre 6 • Le fonds de commerce

1.2.7. Les dessins et modèles industriels
Les dessins et modèles industriels sont régis par les articles L. 511-1 et
suivants du Code de la propriété intellectuelle. Ils sont protégés à la fois par
le droit d’auteur et le droit de la propriété industrielle.
Selon l’article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle, « peut être proté-
gée à titre de dessin ou modèle l’apparence d’un produit, ou d’une partie de
produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs,
sa forme, sa texture ou ses matériaux. Ces caractéristiques peuvent être celles
du produit lui-même ou de son ornementation. Est regardé comme un produit
tout objet industriel ou artisanal, notamment les pièces conçues pour être
assemblées en un produit complexe, les emballages, les présentations, les
symboles graphiques et les caractères typographiques, à l’exclusion toute-
fois des programmes d’ordinateur. »
Pour être protégé, le dessin ou le modèle doit être nouveau c’est-à-dire qu’au-
cun dessin ou modèle identique n’existe au moment de la demande d’enre-
gistrement. Le dessin ou modèle doit également avoir un caractère propre
c’est-à-dire que l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’obser-
vateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué
antérieurement.
Ainsi, ne peuvent pas être protégés :
• les dessins et modèles contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ;
• l’apparence dont les caractéristiques sont exclusivement imposées par la
fonction technique du produit ;

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• l’apparence d’un produit dont la forme et la dimension exactes doivent
être nécessairement reproduites pour qu’il puisse être mécaniquement
associé à un autre produit par une mise en contact, un raccordement, un
placement à l’intérieur ou à l’extérieur dans des conditions permettant à
chacun de ces produits de remplir sa fonction.
Pour effectuer un enregistrement d’un dessin ou modèle, il faut préala-
blement déterminer la ou les catégories auxquelles il appartient puis réali-
ser des reproductions. Un formulaire doit être complété et l’Institut national
de la propriété industrielle en accuse réception datée.
L’examen de la demande débute et toute irrégularité sera notifiée. L’auteur
de la demande pourra répondre, faire objection ou retirer sa demande. Ensuite,
une fois la situation régulière, l’Institut national de la propriété industrielle
procède à la publication du dépôt du dessin ou modèle au Bulletin officiel de
la propriété industrielle soit immédiatement, soit dans un délai de trois mois
s’il y a ajournement de publication, soit dans un délai de trente mois en cas de
dépôt simplifié et à la demande de l’intéressé. La demande d’ajournement de
publication et la demande de dépôt simplifié permettent de maintenir secret
le dépôt tant que l’intéressé ne souhaite pas rendre ses créations publiques.
La durée de la protection est de cinq ans, renouvelable par période de cinq
ans, dans la limite totale de vingt-cinq ans (CPI, art. L. 513-1).
Le propriétaire peut interdire la fabrication, l’offre, la mise sur le marché,
l’importation, l’exportation, le transbordement, l’utilisation, ou la détention
à ces fins, d’un produit incorporant son dessin ou modèle.
Comme pour les marques et brevets, le droit de propriété sur le dessin ou
le modèle peut faire l’objet d’une cession ou d’une concession.
Le propriétaire peut également enregistrer son dessin ou modèle au niveau
communautaire.

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Dessins et modèles industriels

Chapitre 6 • Le fonds de commerce

2. Les éléments corporels

Les éléments corporels qui composent le fonds de commerce sont le matériel

et les marchandises.
Le matériel représente l’ensemble des biens meubles du fonds qui sont
nécessaires à son exploitation. Il s’agit alors des machines, des outils, des
meubles meublants, etc.
Le matériel fait partie du fonds de commerce mais il peut être cédé indépen-
damment du fonds. Il peut également faire l’objet d’un nantissement. Attention
toutefois, si le propriétaire du fonds de commerce est propriétaire de l’immeuble
au sein duquel il l’exploite, alors le matériel, meuble corporel, devient un
immeuble par destination. Ainsi, en cas d’hypothèque de l’immeuble, les
droits sur le matériel appartiendront au créancier hypothécaire.
Le matériel peut aussi n’être que loué. Cela doit être mentionné au registre
du commerce et des sociétés afin de prévenir les créanciers.
Quant aux marchandises, se sont tous les meubles corporels qui sont
destinés à être vendus aux clients. Elles ne peuvent pas faire l’objet d’un
nantissement. En cas de vente du fonds de commerce, des prix différents
sont appliqués au matériel et aux marchandises pour le privilège du vendeur
(C. com., art. L. 141-5).

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Les éléments corporels du fonds de commerce

B. La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une universalité de fait. Il possède sa propre

nature. Il ne possède pas la personnalité juridique. Ce n’est pas une univer-
salité de droit, il ne constitue pas un patrimoine autonome. (Cass. com.,
26 octobre 1993, no 91-15877, Bull. 1993, IV, no 362).
Le fonds de commerce est un meuble incorporel composé d’un ensemble
de meubles, jamais d’immeubles. Il constitue une valeur (somme des biens
qui le composent). Son régime emprunte aux meubles et aux immeubles. Il
n’est ainsi pas possible d’acquérir un fonds de commerce par prescription,
ce qui est le cas des immeubles, mais l’article 2276 du Code civil selon lequel
« en fait de meubles, la possession vaut titre » ne lui est pas applicable.

Nature du fonds de commerce

C. L’exploitation du fonds de commerce

Le fonds de commerce est exploité par son propriétaire qui accomplit tous
les actes de gestion du fonds. S’il est une personne physique, il est inscrit au
registre du commerce et des sociétés, il est commerçant, et tente de fidéli-
ser la clientèle. S’il est une personne morale, la personne réalisant les actes
de gestion est le représentant de la société.

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Chapitre 6 • Le fonds de commerce
Tout en conservant sienne l’exploitation du fonds de commerce, le proprié-
taire du fonds peut déléguer à un gérant la réalisation des actes de commerce.
Il s’agit alors d’une gérance-salariée.
Le fonds de commerce peut encore être coexploité par des époux (cf.
supra).
Si le propriétaire du fonds de commerce ne souhaite pas l’exploiter
lui-même, alors il peut avoir recours à la location-gérance ou la gérance-man-
dat (cf. infra).

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Chapitre 7
Le bail commercial

Le fonds de commerce, bien meuble incorporel, est exploité au sein d’un

local dont le commerçant peut être propriétaire ou locataire. La situation
selon laquelle le propriétaire du fonds de commerce loue un local relève d’un
contrat nommé bail commercial. Le propriétaire des murs est le bailleur, le
locataire est le preneur.
Les baux commerciaux relèvent des articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code
de commerce et R. 145-1 à R. 145-38 du même Code. Après de nombreuses
réformes, ils relèvent d’un régime spécial, dérogatoire au droit civil, instauré
par la loi du 30 juin 1926 mais surtout réglementé par le décret no 53-960 du
30 septembre 1953.
Les différents textes liés aux baux commerciaux ont eu pour but de proté-
ger le preneur dont la valeur du fonds de commerce est dépendante dans la
grande majorité des cas de ce droit au bail.
En cas de silence du droit commercial sur certaines situations liées au bail
commercial, le droit commun des contrats s’applique.
Plusieurs conditions de formation du bail commercial sont posées par le
Code de commerce (a), elles s’accompagnent de règles d’exécution (b). Un
renouvellement de ce contrat est également possible (c).

A. Les conditions de formation du bail commercial

Différentes conditions s’appliquent concernant le statut des baux commer-

ciaux. Elles tiennent aux personnes (1), aux lieux loués (2), à l’exploitation du
fonds de commerce (3) et à la durée du bail (4).

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1. Les conditions tenant aux personnes

Par principe, le statut des baux commerciaux s’applique lorsque le preneur

est commerçant. En effet, l’article L. 145-1 du Code de commerce vise les
immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité par
un commerçant qui est immatriculé au registre du commerce et des socié-
tés. Le preneur est donc un commerçant régulièrement inscrit au registre
qui exploite le fonds.
Auparavant, si le bail était conclu à plusieurs, l’ensemble des copreneurs
devait être immatriculé (Cass. 3e civ., 11 janvier 1989, no 87-12879, Bull. 1989,
III, no 8), sauf si ces copreneurs étaient des époux mariés sous le régime de la
communauté ou des héritiers indivis (Cass. 3e civ., 5 mars 1997, no 95-12.472).
L’article L. 145-1 du Code de commerce a toutefois fait évoluer cette situation
puisque désormais si le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires,
l’exploitant du fonds de commerce bénéficie du statut des baux commerciaux,
même en l’absence d’immatriculation au registre du commerce et des socié-
tés de ses copreneurs ou coïndivisaires non exploitants du fonds.
Ce statut s’applique au commerçant s’il a procédé à des inscriptions complé-
mentaires pour ses autres établissements, au chef d’une entreprise immatricu-
lée au registre des métiers qui accomplit des actes de commerce, aux terrains
nus sur lesquels sont édifiés des constructions à usage commercial, indus-
triel ou artisanal avec l’accord du propriétaire.
Si le fonds de commerce est donné en location-gérance, le propriétaire de
ce fonds bénéficie tout de même du statut des baux commerciaux, sans avoir
cette fois à justifier de son immatriculation.
Le statut des baux commerciaux est encore applicable aux artisans, aux
établissements d’enseignement, aux régies municipales, aux entreprises
publiques, aux établissements publics industriels et commerciaux, aux socié-
tés commerciales coopératives ayant la forme commerciale ou un objet
commercial et aux sociétés coopératives de crédit, aux caisses d’épargnes, de
prévoyance, à certains artistes, aux locaux destinés à un usage professionnel
si les parties ont conventionnellement adopté ce régime-là.
En ce qui concerne le bailleur, aucune obligation d’immatriculation n’existe.
Par contre il est nécessaire qu’il possède la capacité juridique.
S’il est incapable, soit parce qu’il s’agit d’un enfant mineur, soit d’un majeur
protégé placé sous tutelle, alors la situation relève de l’article 504 du Code
civil. Ainsi, « les baux consentis par le tuteur ne confèrent au preneur, à
l’encontre de la personne protégée devenue capable, aucun droit de renou-
vellement et aucun droit à se maintenir dans les lieux à l’expiration du bail,
quand bien même il existerait des dispositions légales contraires. Ces dispo-
sitions ne sont toutefois pas applicables aux baux consentis avant l’ouverture

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Chapitre 7 • Le bail commercial
de la tutelle et renouvelés par le tuteur. » Si le contrat de bail est conclu avec
le tuteur pendant une période d’incapacité, et que la personne retrouve sa
capacité juridique en cours de bail, alors le preneur n’a pas de droit au renou-
vellement du contrat. Si la personne n’a pas retrouvé sa capacité juridique au
moment du renouvellement, parce qu’il est encore mineur ou qu’il est encore
sous tutelle, mais que le contrat a bien été conclu avant la perte de capacité,
alors le tuteur peut procéder au renouvellement du bail.
Lorsque l’immeuble ou le local est un bien commun à des époux, il est
alors nécessaire d’obtenir l’accord des deux époux pour qu’un bail commer-
cial puisse être conclu (C. civ., art. 1425).
En cas d’usufruit, l’usufruitier n’a pas la possibilité de conclure seul un
bail commercial sur l’immeuble commercial, le concours du nu-propriétaire
est nécessaire, sauf autorisation obtenue du juge en cas de refus du nu-pro-
priétaire (C. civ., art. 595).

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Personnes bénéficiant du statut des baux commerciaux

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2. Les conditions tenant aux lieux loués

Chapitre 7 • Le bail commercial

L’objet du bail commercial doit être un immeuble ou un local au sein duquel
un fonds de commerce est exploité.
Les biens meubles, comme par exemple les mobile-homes, sont exclus du
statut des baux commerciaux.
Les terrains nus le sont également, sauf à ce que le locataire y édifie une
construction à usage commercial et qu’un fonds de commerce y soit exploité
(Cass. 3e civ., 11 mai 1988, no 86-19631, Bull. 1988, III, no 89).
L’immeuble ou le local doit être un lieu clos, couvert, au sein duquel il
est possible d’exercer le commerce. Il faut donc des murs, une porte, un
plafond ou un toit. Un toit seul n’est pas un local. (Cass. 3e civ., 1er juin 2010,
no 09-65482).
Une distinction existe entre local principal et local accessoire. Le local
principal est celui où le fonds est exploité et qui reçoit la clientèle, le local
accessoire est quant à lui indispensable à la bonne exploitation du fonds de
commerce. C’est un local sans lequel l’exploitation du fonds serait compro-
mise et dont le caractère nécessaire doit être prouvé par le preneur (Cass. 3e
civ., 21 mars 1990, no 89-11297, Bull. 1990, III, no 80).

Objet du bail commercial

3. Les conditions tenant à l’exploitation du fonds de commerce

L’exploitation du fonds de commerce doit être effective. Une clientèle doit

exister. Elle doit être personnelle, ou, si le fonds se situe dans un ensemble
plus vaste, il doit y avoir autonomie de gestion (cf. supra).
Si la clientèle disparaît alors le fonds de commerce et, par répercussion,
le bail commercial disparaissent.
Ce fonds peut être donné en location-gérance sans que cela ait une incidence
sur le bail commercial. En effet, le propriétaire du fonds de commerce ne doit
pas obligatoirement en être l’exploitant pour conclure le bail commercial. 

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Exploitation du fonds de commerce

4. Les conditions tenant à la durée du bail commercial

Le bail commercial est par principe d’une durée de neuf ans minimum
(C. com., art. L. 145-4). Il est toutefois possible de déroger à cette durée par
commun accord des parties lors de l’entrée dans les lieux.
Les parties peuvent prévoir de conclure un bail d’une durée plus courte
ou plus longue, selon leurs choix, ce qui aura pour impact d’exclure l’appli-
cation du statut des baux commerciaux.
Le bail peut être conclu pour une durée plus courte de maximum trois ans
(durée totale d’un bail ou durée de baux successifs). Dans une telle hypothèse,
il ne sera plus possible de conclure un nouveau bail dérogatoire. Aussi, si un
mois avant la fin du contrat le preneur n’est pas congédié par le bailleur, un
nouveau bail commercial sera conclu sur le fondement de l’article L. 145-4 du
Code de commerce. Un renouvellement aurait les mêmes conséquences.
Les baux saisonniers sont également dérogatoires du statut des baux
commerciaux. La jurisprudence donne quelques exemples de situations pour
lesquelles la qualification de location saisonnière a été retenue. Ainsi, il y a
location saisonnière estivale lorsque le prix du bail ne correspond pas à un
loyer annuel et que les clés sont remises par le locataire à la fin de chaque
saison (Cass. 3e civ., 3 janvier 1978, no 75-13982, Bull. 1978, III, no 3). Il en est
de même pour une location d’un emplacement chaque année durant 3 mois
avec dépôt toléré du matériel en dehors de la saison (Cass. 3e civ., 22 mai 1986,
no 84-16400, Bull. 1986, III, no 74).
Enfin, toujours de durée plus courte, les conventions d’occupation
précaire dérogent au statut des baux commerciaux. De telles conventions
sont conclues lorsque l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de
circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties
(C. com., art. L. 145-5-1).
Viennent ensuite les contrats dont la durée est plus longue que celle prévue
pour le bail commercial.

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Chapitre 7 • Le bail commercial
C’est le cas du bail emphytéotique visé à l’article L. 145-3 du Code de
commerce. La durée est ici de minimum 18 ans et maximum 99 ans. Les dispo-
sitions relatives à la révision triennale du loyer restent toutefois applicables.
Ne relèvent pas non plus du statut des baux commerciaux les baux à
construction, d’une durée de 18 à 99 ans (C. com., art. L. 251-1), ainsi que les
concessions immobilières d’une durée minimale de 20 ans (Loi no 67-1253 du
30 décembre 1967).

Durée du bail

B. Les règles d’exécution du bail commercial

Au cours de l’exécution du bail commercial, le preneur devra respecter

certaines obligations (1) et bénéficiera de droits (2).

1. Les obligations du preneur

Le bail commercial suppose l’exploitation d’un fonds de commerce.

Le preneur peut exploiter personnellement ce fonds ou le donner en
location-gérance. Il peut en effet placer le fonds en location-gérance car cela
implique une exploitation effective et régulière de celui-ci.
Il n’a en revanche pas le droit de sous-louer le local (C. com., art. L. 145-31),
que ce soit en totalité ou partiellement. Par exception, si le bailleur donne son
accord après avoir pris connaissance de la demande du preneur par acte extra-
judiciaire ou lettre recommandée avec accusé de réception, alors la sous-loca-
tion est autorisée, et ouvre la faculté pour ce dernier d’augmenter le loyer.

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L’exploitation du fonds de commerce peut encore avoir lieu dans un
immeuble ou un local faisant l’objet d’un crédit-bail. Le crédit-preneur bénéfi-
ciera d’une option d’achat de l’immeuble ou du local commercial en fin de
contrat (au moment du renouvellement par exemple). (CMF, art. L. 313-7)
Le non-respect de l’obligation d’exploitation du fonds de commerce impli-
querait l’absence de droit au renouvellement du bail commercial, ou même
une résiliation anticipée de celui-ci.
Le preneur doit encore payer le pas-de-porte et le loyer.
Le pas-de-porte est une somme versée lors de la première entrée en posses-
sion du local. Il s’agit d’un usage. Les juges du fond déterminent s’il s’agit
d’une indemnité compensatrice ou d’un supplément de loyer en fonction de
l’intention des parties au contrat. En effet, la nature de ce pas-de-porte n’est
pas fixée. La pratique actuelle tend à augmenter le loyer de base et à renon-
cer au pas-de-porte afin d’éviter des difficultés notamment fiscales.
Le preneur doit payer le loyer. La fixation initiale du montant du loyer
est libre. En revanche, la révision du loyer est encadrée. Le montant pourra
également être modifié en cas de renouvellement du bail commercial.

Exécution du bail commercial : obligations

Au plan légal, la révision du loyer a lieu tous les trois ans, en fonction de
la valeur locative (C. com., art. L. 145-33 et s.). Cette valeur locative est déter-
minée d’après les caractéristiques du local en question, la destination des
lieux, les obligations des parties, les facteurs locaux de commercialité et les
prix couramment pratiqués par les voisins. La rentabilité du commerce, les
améliorations effectuées par le preneur, etc., ne doivent pas être prises en
compte pour la nouvelle fixation du loyer.

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Chapitre 7 • Le bail commercial
Pour que la révision légale ait lieu, elle doit être sollicitée par l’une des
parties au contrat (généralement le bailleur). Sur le plan formelle, cette
demande doit être faite par exploit d’huissier ou par lettre recommandée avec
accusé de réception. Le nouveau montant y est fixé, sachant que ce montant
doit prendre en compte les critères précédemment énoncés et ne peut être
supérieur à un plafond. L’objectif est de protéger le preneur contre une augmen-
tation excessive ou abusive de son loyer. Ce plafonnement peut être écarté
s’il est prouvé une modification matérielle des facteurs locaux de commer-
cialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative.
La révision peut encore être prévue par voie conventionnelle. Les parties
intègrent dans le bail une clause qui peut-être une clause d’échelle mobile
ou bien une clause-recette.
Les clauses d’échelle mobile sont des clauses d’indexation qui impliquent
une variation du loyer en fonction d’un indice qui est en relation directe avec
l’objet du bail ou l’activité. Il peut ainsi être choisi l’indice INSEE du coût de
la construction ou l’indice des loyers commerciaux, ou l’indice des loyers des
activités tertiaires. Cette révision conventionnelle peut se faire chaque année
ou selon une périodicité déterminée par les parties à la convention. Si, avec le
montant de l’augmentation, le prix du loyer est augmenté de plus d’un quart
par rapport au prix initial, alors il est possible d’en demander une révision
judiciaire afin de régulariser la situation.
Un exemple de clause d’indexation illicite peut être recherché dans l’arrêt
rendu le 10 septembre 2020 par la troisième chambre civile de la Cour de cassa-
tion. La Haute juridiction approuve la cour d’appel d’avoir « exactement retenu
que le propre de la clause d’indexation est de faire varier le loyer à la hausse
ou à la baisse et souverainement relevé que la clause d’indexation figurant
au bail excluait, en cas de baisse de l’indice, tout ajustement du loyer prévu
pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié
dans le même temps et qu’elle stipulait expressément que son application ne
devait pas se traduire par une diminution de loyer, de sorte que l’exclusion
d’un ajustement à la baisse du loyer présentait un caractère essentiel, la cour
d’appel, qui en a exactement déduit que la clause devait être réputée non écrite
en son entier, a, par ces motifs, légalement justifié sa décision de ce chef. »
(Cass. 3e civ., 10 septembre 2020, no 19-17139, RJDA, février 2021, no 2, p. 110 ;
Gaz. Pal., 10 novembre 2020, no 39, p. 77)
Les clauses-recettes permettent de faire varier une partie du loyer en
fonction des recettes du preneur et elles évincent le statut des baux commer-
ciaux (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, no 91-13418, Bull. 1993, III, no 30).

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La révision du loyer

2. Les droits du preneur

Le preneur, en plus du droit de jouissance paisible du bien qu’il loue, peut

exercer d’autres droits allant du simple changement dans son activité (2.1) à
la résiliation anticipée du bail (2.2). Il peut également y avoir cession du bail
(2.3) et droit de préemption du preneur (2.4).

2.1. La déspécialisation
Les articles L. 145-47 et suivants régissent ce droit à la déspécialisation
qui peut être simple, partielle, ou renforcée, plénière.
Le bail commercial peut laisser le commerçant exploiter le type d’activité
qu’il souhaite. Il peut également contraindre celui-ci à exercer une activité
commerciale particulière. Le bail dans ce cas fixe la destination des locaux
par l’intermédiaire d’une clause contractuelle de destination. Le preneur
devra alors respecter une procédure précise de déspécialisation pour effec-
tuer des changements concernant l’activité.
La déspécialisation simple, encore appelée déspécialisation partielle,
consiste à adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou
complémentaires (C. com., art. L. 145-47). Pour en bénéficier, il faut s’adres-
ser au bailleur par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec
accusé de réception, afin de lui faire connaître cette intention et les activités

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Chapitre 7 • Le bail commercial
dont l’exercice est désormais envisagé. Le bailleur peut l’accepter ou garder
le silence, ce qui équivaut à une acceptation. Il ne peut pas s’opposer à cette
déspécialisation. Il peut en revanche contester le caractère connexe ou complé-
mentaire des activités, il peut prouver qu’il s’agit d’une déspécialisation renfor-
cée en lieu et place d’une déspécialisation simple. La contestation est alors
adressée au tribunal judiciaire dans un délai de deux mois à compter de la
notification de la déspécialisation.
Les activités connexes et complémentaires sont définies par les juges : sont
connexes à une activité celles qui ont un rapport étroit avec elle, et complé-
mentaires celles qui sont nécessaires (Paris, 27 mars 1990, D. 1990, IR 97).
La déspécialisation simple emporte possibilité pour le bailleur d’en tenir
compte lors de la prochaine révision triennale si elle a entraîné une augmen-
tation de la valeur locative des lieux loués.

Déspécialisation simple

La déspécialisation renforcée, encore appelée déspécialisation plénière,

consiste en un changement complet d’activité. C’est une mesure exceptionnelle
soumise à l’accord du bailleur. Cela doit en effet être motivé par la conjonc-
ture économique et les nécessités de l’organisation rationnelle de la distri-
bution (C. com., art. L. 145-48).
Le preneur doit adresser une demande au bailleur par acte extrajudi-
ciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette demande
d’autorisation fait également état des activités dont l’exercice est envisagé.
Cette demande est également envoyée aux créanciers inscrits sur le fonds de
commerce afin que ces derniers puissent demander que le changement d’acti-
vité soit subordonné à des conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts.

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Le bailleur devra transmettre la demande du preneur aux locataires, s’il en
a, envers lesquels il se serait obligé à ne pas louer en vue de l’exercice d’acti-
vités similaires à celles visées dans la demande du preneur.
Dans les trois mois de la demande, le bailleur doit notifier son refus, ou ses
conditions, ou son acceptation. Son silence vaut acceptation de la demande.
En cas de refus, le preneur peut saisir le tribunal judiciaire.
La déspécialisation renforcée ouvre droit pour le bailleur à une augmen-
tation de loyer qui est immédiate et qui échappe à toutes les conditions et
limites du droit de la révision des loyers (C. com., art. L. 145-50).

Déspécialisation renforcée

2.2. La résiliation anticipée du bail commercial

Le preneur peut demander la résiliation du bail commercial à l’expira-
tion d’une période triennale. Il doit alors donner congé au moins six mois à
l’avance et procéder par lettre recommandée avec accusé de réception ou
acte extrajudiciaire. Cette résiliation s’applique également en cas de retraite
ou de pension d’invalidité. (C. com., art. L. 145-4)
Cette résiliation peut être exclue par le biais d’une clause contractuelle,
mais cela concerne uniquement les baux d’une durée supérieure à neuf ans,
les baux des locaux construits en vue d’une seule utilisation, les baux des
locaux à usage exclusif de bureaux et ceux des locaux de stockage.
L’inexécution par le bailleur de ses obligations est une autre cause de
résiliation anticipée du bail commercial.

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Le bailleur bénéficie également de la possibilité de rompre le contrat de

Chapitre 7 • Le bail commercial

manière anticipée s’il entend construire, reconstruire ou surélever l’immeuble
existant, réaffecter le local d’habitation accessoire à cet usage, transformer
à usage principal d’habitation un immeuble existant par reconstruction,
rénovation, réhabilitation ou exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans
le cadre d’une opération de restauration immobilière et en cas de démolition
de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain.

Résiliation anticipée du bail commercial

2.3. La cession du bail commercial

En droit commercial, contrairement au droit civil, il est possible de céder un
bail (C. com., art. L. 145-16 et s.). La raison se situe dans le fonds de commerce :
en principe, la cession du fonds ne peut se faire qu’avec la cession du bail.
Aussi, toute clause contraire à ce principe qui serait intégrée dans le contrat
serait réputée non écrite.
De plus, s’il y a fusions, scissions, transmissions universelles de patri-
moine, apports partiels d’actif ayant pour effet une transmission du bail
compris dans l’actif transféré, les sociétés issues de ces différentes opéra-
tions sont substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans
tous les droits et obligations découlant de ce bail.
Le propriétaire bailleur de l’immeuble ou du local commercial peut donc
changer de preneur sans que son avis ne lui soit demandé. Afin de se garan-
tir contre les risques qui peuvent être liés à cette cession, par exemple la
mauvaise gestion/exploitation du fonds de commerce, il est possible d’insérer
au bail une clause de garantie de paiement des loyers (C. com., art. L. 145-16-
1). Une telle clause permet au bailleur d’informer le cédant de tout défaut de
paiement du locataire dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle

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la somme aurait dû être versée. Le cédant sera alors tenu solidairement avec
le locataire du paiement de cette somme envers le bailleur. La durée de cette
garantie est de maximum trois ans (C. com., art. L. 145-16-2).
La troisième chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée le
11 avril 2019 sur l’entrée en vigueur d’une clause de garantie de paiement
des loyers et a indiqué que « ayant retenu, à bon droit, d’une part, que
l’article L. 145-16-2, qui revêt un caractère d’ordre public, ne répond pas à
un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate et,
d’autre part, que la garantie solidaire, dont ce texte limite la durée à trois ans,
ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté
des parties, la cour d’appel en a exactement déduit que ce texte n’était pas
immédiatement applicable. » (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, no 18-16121, publié,
ECLI:FR:CCASS:2019:C300301).
Des exceptions au principe de la cession du bail commercial avec la
cession du fonds de commerce sont prévues par l’article L. 145-51 du Code
de commerce : lorsque le preneur part en retraite ou bénéficie d’une pension
d’invalidité versée par la sécurité sociale.

Cession du bail commercial

2.4. Le droit de préemption du preneur

Lorsque le propriétaire bailleur de l’immeuble ou du local commer-
cial souhaite le vendre, alors le preneur bénéficie d’un droit de préemp-
tion lui permettant d’acheter prioritairement le bien. Ce droit est prévu par
l’article L. 145-46-1 du Code de commerce.
Lorsque le propriétaire bailleur envisage la cession, il en informe le preneur
par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main
propre contre récépissé ou émargement. Cette notification doit, à peine de
nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre
de vente au profit du preneur.

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Chapitre 7 • Le bail commercial
Le preneur dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de cette
offre pour se prononcer. En cas d’acceptation, il dispose, à compter de la date
d’envoi de sa réponse au bailleur, d’un délai de deux mois pour la réalisation
de la vente, quatre mois s’il doit recourir à un prêt.
Le silence du preneur vaut refus de l’offre de cession.
Il est possible pour le propriétaire de vendre à des conditions ou à un
prix plus avantageux pour l’acquéreur. Dans ce cas, le notaire doit, lorsque
le bailleur n’y a pas préalablement procédé, notifier ces conditions et ce prix
au preneur. Cette notification vaut offre de vente au profit du preneur. Cette
offre de vente est valable pendant une durée d’un mois à compter de sa récep-
tion. L’offre qui n’a pas été acceptée dans ce délai est caduque.
Les règles qui précèdent ne sont pas applicables en cas :
• de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial ;
• de cession unique de locaux commerciaux distincts ;
• de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble
commercial ;
• de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux ;
• de cession d’un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un
descendant du bailleur ou de son conjoint.

Cession du bail : droit de préemption

C. Le renouvellement du bail commercial

Lorsque les neuf ans du bail commercial sont écoulés, le preneur a droit
au renouvellement de celui-ci. Il s’agit d’une mesure protectrice visant à
permettre la continuité de l’activité commerciale. Il s’agit d’un droit prévu
par les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce. Seront abordés les

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conditions du renouvellement du bail commercial (1) et les effets que cela
produit (2) ainsi que la procédure à respecter pour procéder à ce renouvel-
lement (3).

1. Les conditions du renouvellement du bail commercial

La première condition du droit au renouvellement posée à l’article L. 145-8

du Code de commerce est relative au bénéficiaire du droit.
Le droit au renouvellement ne peut être demandé que par le propriétaire du
fonds de commerce qui est exploité dans l’immeuble ou le local commercial.
Cette règle s’applique même lorsque le fonds de commerce est donné
en location-gérance (Cass. 3e civ., 17 juillet 1981, no 79-15598, Bull. 1981, III,
no 145).
Par contre, en cas de crédit-bail, le crédit-preneur n’est pas titulaire du droit
au renouvellement. Le crédit-bailleur dispose de ce droit, alors même qu’il
est encore le propriétaire du local commercial. Cette dérogation aux disposi-
tions de l’article L. 145-8 du Code de commerce est prévue par l’article L. 313-7
du Code monétaire et financier.
L’hypothèse du renouvellement en cas de sous-location du local est un
peu plus complexe car il faut distinguer selon qu’il y a sous-location totale
ou partielle, information du bailleur ou non.
Lorsque le propriétaire du fonds de commerce sous-loue la totalité du local
commercial, alors il perd son droit au renouvellement. En effet, il n’est alors
plus en mesure d’exploiter le fonds de commerce au sein de ce local, ce qui
implique que les conditions du bail commercial ne sont plus réunies. (Cass.
3e civ., 29 octobre 1985, no 84-14.391, Bull. 1985, III, no 135)
Lorsque le propriétaire du fonds de commerce sous-loue une partie du local
commercial, il ne perd pas son droit au renouvellement sous réserve d’avoir
respecté certaines conditions concernant la sous-location. En effet, au regard
de l’article L. 145-32 du Code de commerce, le propriétaire du local n’est tenu
au renouvellement que s’il a donné son autorisation à la sous-location et si
les lieux faisant l’objet du bail commercial principal ne forment pas un tout
indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties.
Lorsque le preneur a perdu son droit au renouvellement, son sous-locataire
peut demander un renouvellement du bail commercial auprès du proprié-
taire de l’immeuble ou du local (donc du bailleur initial). Pour cela il faut que
le bail principal soit résilié, que la sous-location soit régulière (Cass, 3e civ.,
19 janvier 1968, no 66-11986, Bull. 1968, III, no 280) qu’il n’y ait pas d’indivisibilité

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Chapitre 7 • Le bail commercial
(Cass. com., 6 avril 1965, no 60-10941, Bull. 1965, IV, no 262) et que le sous-loca-
taire avait demandé le renouvellement de son contrat de sous-location (Cass.
3e civ., 14 juin 2006, no 05-15957, Bull. 2006, III, no 149).
La deuxième condition prévue à l’article L. 145-8 du Code de commerce pour
obtenir le renouvellement du bail commercial est l’exploitation du fonds de
commerce. Ainsi, le fonds, qu’il soit transformé ou non, doit avoir été exploité
de manière effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expi-
ration du bail ou de sa prolongation si une date de congé a été donnée ou, si
une demande de renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil
qui suit cette demande. L’appréciation de cette exploitation relève du pouvoir
souverain des juges du fond (Cass. com., 21 avril 1958, Bull. 1958, III, no 156).
Des motifs légitimes peuvent justifier l’absence d’exploitation du fonds. Il
en est ainsi en cas de procédure collective (Cass. 3e civ, 10 décembre 2008,
no 07-15241, Bull. 2008, III, no 198).

Renouvellement du bail commercial : conditions

2. Les effets du renouvellement ou du non-renouvellement du

bail commercial

Le renouvellement (2.1) ou le non-renouvellement (2.2) du bail commer-

cial emportent des effets différents.

2.1. Les effets du renouvellement du bail commercial

En cas de renouvellement du bail commercial le bailleur rédige un nouveau
contrat (C. com., art. L. 145-12).
Ce nouveau bail débute à l’expiration du bail précédent. Toutefois, s’il y a
eu prolongation, il prend effet à la date à laquelle le congé a été donné, soit le
premier jour du trimestre civil si une demande de renouvellement a été faite.

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Si le propriétaire bailleur souhaitait dans un premier temps mettre fin
au bail en donnant congé ou en refusant un renouvellement puis revient sur
sa décision et renouvelle le bail, alors le nouveau bail prend effet à partir du
jour où cette décision est notifiée au locataire par acte extrajudiciaire ou par
lettre recommandée avec accusé de réception.
Toujours selon l’article L. 145-12 du Code de commerce, la durée du nouveau
bail sera également de minimum neuf ans. Les parties doivent s’entendre sur
cette durée au sein du nouveau contrat. En effet, si le contrat initial est de
douze ans, et qu’au renouvellement les parties ne le précisent pas, alors le
nouveau bail sera d’une durée de neuf ans, cela même si les parties utilisent
la formule « bail renouvelé aux clauses et conditions du bail venu à expira-
tion » (Cass. 3e civ., 2 octobre 2002, no 01-02781, Bull. 2002, III, no 194).
Lors du renouvellement du bail, le loyer peut être revu, soit à la hausse,
soit à la baisse, selon la valeur locative (cf. supra révision du loyer).

2.2. Les effets du non-renouvellement du bail commercial

Un propriétaire bailleur peut mettre définitivement fin au bail commer-
cial en ne procédant pas à son renouvellement (2.2.1). Il peut aussi décider
de reprendre l’immeuble ou le local commercial (2.2.2).

2.2.1. Le refus de renouvellement du bail commercial

Le propriétaire peut refuser le renouvellement du bail commer-
cial. L’article L. 145-14 du Code de commerce prévoit alors le versement
au preneur d’une indemnité d’éviction. Son montant est égal au préjudice
causé par le défaut de renouvellement. Elle comprend notamment la valeur
marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profes-
sion, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de
réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds
de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préju-
dice est moindre.
Le Conseil Constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de consti-
tutionnalité portant sur les mots « comprend notamment la valeur marchande
du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession »
figurant au second alinéa de l’article L. 145-14 du code de commerce. Il a
considéré ces mots, dans leur rédaction issue de l’ordonnance no 2000-912
du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce,
« conformes à la Constitution ». (Décision no 2020-887 QPC du 5 mars 2021 ;
JCP éd. E, 11 mars 2021, no 10, p. 9)
Lorsque le montant de l’indemnité d’éviction est très élevé, le bailleur peut
se repentir. Cela signifie qu’il indique finalement au preneur qu’il renouvelle
le bail commercial. Ce droit de repentir s’exerce dans les 15 jours à compter
de la date à laquelle la décision fixant le montant de l’indemnité est passée
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Chapitre 7 • Le bail commercial
en force de chose jugée. Il devra également supporter les frais de l’instance.
Tout cela suppose de plus que le preneur soit encore dans les lieux, qu’il n’a
pas déjà loué ou acheté un autre bien pour sa réinstallation (Cass. 3e civ.,
7 janvier 1971, no 69-20314, Bull. 1971, III, no 11). À partir de là un nouveau bail
sera conclu (Cass. 3e civ., 4 juillet 2012, no 11-19043, Bull. 2012, III, no 101).
Si le propriétaire est en mesure de payer le montant de l’indemnité d’évic-
tion, alors le preneur n’a l’obligation de quitter les lieux qu’une fois l’indem-
nité versée (C. com., art. L. 145-28).

Renouvellement du bail commercial

2.2.2. La reprise du bail commercial

Le propriétaire qui souhaite reprendre le local peut le justifier par le
comportement du preneur, ou par des raisons concernant l’immeuble. Ces
possibilités sont visées à l’article L. 145-17 du Code de commerce. Il peut
encore décider de le reprendre pour lui-même.
Dans aucune de ces hypothèses il ne doit d’indemnité d’éviction au
preneur.
Si le motif de reprise concerne le preneur, il est nécessaire de justifier d’un
motif grave et légitime à l’encontre de ce dernier. Ce peut être par exemple
une sous-location non autorisée, un défaut dans le paiement des loyers, des
violences, etc. En plus de l’hypothèse du non-respect par le preneur de ses
obligations, s’ajoute celle de la cessation sans raison sérieuse et légitime de
l’exploitation du fonds de commerce. La Cour de cassation a précisé que la
résiliation et le non-renouvellement peuvent être fondés sur des faits de même
nature (Cass. 3e civ., 18 novembre 1980, no 79-13750, Bull. 1980, III, no 178). Ainsi,
si la résiliation n’a pu être obtenue, le non-renouvellement pourrait l’être.
Le bailleur doit mettre le preneur en demeure de faire cesser son infrac-
tion. Pour que le non-renouvellement soit possible, il faut que l’infraction
se soit poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après la mise en demeure.
La mise en demeure précitée n’est pas nécessaire en cas de défaut d’imma-
triculation du preneur (Cass. 3e civ., 22 septembre 2016, no 15-18456, publié,
ECLI:FR:CCASS:2016:C300988), ou encore en cas de sous-location irrégulière
(Cass. 3e civ., 9 juillet 2003, no 02-11621, Bull. 2003, III, no 147).

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Si le motif de reprise concerne les lieux loués, il faut qu’il soit établi que
l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli en raison d’une
insalubrité reconnue par l’autorité administrative ou en raison d’un danger
lié à l’état du bien qui en empêche l’occupation.
Il faut tout de même que le bailleur soit vigilant sur l’indemnisation
du preneur dans l’hypothèse de la reprise qui concerne les lieux loués car
l’article L. 145-18 du Code de commerce prévoit le versement d’une indemnité
d’éviction pour la construction ou reconstruction et la réalisation de travaux,
sauf à proposer au preneur un autre local correspondant à ses besoins et
possibilités, situé dans un emplacement équivalent.
Le bailleur peut encore reprendre le local pour lui-même. Cette hypothèse
de reprise prévue par l’article L. 145-22 du Code de commerce concerne les
locaux d’habitation accessoires des locaux commerciaux. Le bailleur peut
décider d’y habiter lui-même ou d’y faire habiter son conjoint, ses ascendants,
ses descendants ou ceux de son conjoint. Ces différentes personnes ne doivent
pas disposer d’une habitation correspondant à leurs besoins normaux et à
ceux des membres de leur famille qui vivent ou qui sont domiciliés habituel-
lement chez eux.
Afin de limiter les abus, les conditions de reprise sont assez strictes.
Celle-ci n’est pas possible si le bail porte sur des locaux affectés à usage d’hôtel
ou de location de meublés, ni sur des locaux à usage hospitalier ou d’ensei-
gnement. Elle n’est pas davantage possible si elle cause un trouble grave à
l’exploitation du fonds ou bien lorsque le local commercial et le local d’habi-
tation sont indivisibles.
Le loyer renouvelé pour la partie commerciale doit tenir compte de la
reprise de la partie habitation.
En termes d’indemnisation, l’indemnité d’éviction sera due si le repre-
neur n’occupe pas les locaux dans les six mois de la reprise et n’y reste pas
durant minimum six ans.

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Reprise du local commercial

Chapitre 7 • Le bail commercial

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3. La procédure de renouvellement du bail commercial

Deux étapes peuvent se succéder pour le renouvellement du bail commer-

cial, tout d’abord une étape extrajudiciaire (3.1) qui, si elle n’aboutit pas sans
conflit, peut être suivie d’une étape judiciaire (3.2).

3.1. La procédure extrajudiciaire

Le bail commercial ne se renouvelle pas automatiquement, un nouveau
bail doit être signé, une procédure précise s’applique.
Selon l’article L. 145-9 du Code de commerce, avant l’expiration du bail,
bailleur ou preneur prend l’initiative de délivrer un congé à l’autre partie.
Cela doit être effectué six mois avant la fin du bail. Le bail prend également
fin lorsqu’une demande de renouvellement a lieu.
Si personne ne prend l’initiative du congé alors le bail se poursuit par tacite
prolongation. Dans ce cas, le congé sera donné au moins six mois à l’avance et
pour le dernier jour du trimestre civil. La demande de renouvellement peut
en revanche être faite à tout moment (C. com., art. L. 145-10).
Le congé se fait par acte extrajudiciaire. Sont alors précisés les motifs
pour lesquels le congé est donné et l’indication que le preneur peut contes-
ter le congé ou demander une indemnité d’éviction en saisissant le tribunal
avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle
le congé a été donné.
La demande de renouvellement se fait également par acte extrajudiciaire
ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Le bailleur dispose d’un
délai de trois mois à compter de la notification de la demande de renouvelle-
ment pour faire connaître, par acte extrajudiciaire, ses intentions. S’il refuse il
doit en préciser les motifs. Son silence vaut acceptation du renouvellement.
De la même manière que pour le congé, le preneur peut contester le refus
de renouvellement ou demander une indemnité d’éviction en saisissant le
tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour
laquelle le refus de renouvellement a été donné.
Lorsque le renouvellement est accepté, un nouveau bail est conclu dès
lors que le montant révisé du loyer est fixé d’un commun accord. À défaut le
juge peut-être saisi.

3.2. La procédure judiciaire

Lorsque les parties n’ont pas trouvé d’accord sur le montant révisé du loyer
du nouveau bail, elles entrent dans une phase judiciaire.

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Chapitre 7 • Le bail commercial
Préalablement ou concomitamment à la saisine du juge (qui ne peut pas
statuer tant que l’avis de la commission n’est pas rendu), et dans le but de parve-
nir à une conciliation, les parties peuvent saisir, en vertu de l’article L. 145-35
du Code de commerce, la commission départementale de conciliation. Cette
commission a pour particularité d’être composée de bailleurs et de preneurs
en nombre égal et de personnes qualifiées. Elle est dessaisie si elle n’a pas
statué dans un délai de trois mois.
Si la tentative de conciliation échoue, le tribunal judiciaire ou le juge des
loyers qui le remplace, sera soit saisi, soit pourra statuer s’il avait été saisi
durant la phase de conciliation (C. com., art. R. 145-23).
Le nouveau montant du loyer sera fixé par le juge. Si les parties l’acceptent
alors un nouveau bail peut être conclu. Si l’une refuse, il n’y aura pas de renou-
vellement et si le refus émane du bailleur il y aura paiement de l’indemnité
d’éviction.

Procédure de renouvellement du bail commercial

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Chapitre 8
La location-gérance

La location-gérance correspond à un contrat par lequel un propriétaire ou

exploitant de fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède
totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques
et périls. Cette définition légale de la location-gérance figure à l’article L. 144-1
du Code de commerce.
La location-gérance est encore appelée « gérance libre ».
Ce mécanisme permet donc au propriétaire qui ne peut ou ne veut plus
exploiter son fonds, de ne pas en perdre la propriété en confiant son exploi-
tation à un locataire-gérant. Le contrat permet par exemple de faire face à la
maladie du commerçant, au décès des parents d’un enfant mineur, ou encore
à la retraite du commerçant.
La première réglementation de la location-gérante date de 1956 (Loi no 56-277
du 20 mars 1956), et la dernière réforme date de juillet 2019 (Loi no 2019-744
du 19 juillet 2019).

Location-gérance

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L’accès à la location-gérance suppose le respect de conditions précises (a)
et sa mise en place emporte des effets (b) à l’égard des parties mais aussi des
tiers au contrat. Comme tout contrat, la location-gérance peut prendre fin
de diverses manières (c). Elle ne doit par ailleurs pas être confondue avec la
gérance-mandat (d).

A. Les conditions de la location-gérance

Pour que la location-gérance soit valable il faut que le locataire-gérant ait

la capacité commerciale car comme le prévoit l’article L. 144-2 alinéa 1 du
Code de commerce « le locataire-gérant a la qualité de commerçant. Il est
soumis à toutes les obligations qui en découlent. » A défaut, le contrat serait
nul (C. com., art. L. 144-10).
Il n’y a plus actuellement de conditions de fond relative au propriétaire du
fonds de commerce (abrogation de l’article L. 144-3 du Code de commerce). La
condition relative à l’exploitation du fonds de commerce est donc tombée.
Le locataire-gérant doit se faire immatriculer au registre du commerce
et des sociétés, et le propriétaire du fonds doit se faire radier de ce même
registre.
Sur le plan de la forme, il n’y a pas d’exigence particulière. Le contrat doit
toutefois faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales dans
les quinze jours de sa conclusion (C. com., art. R. 144-1).

B. Les effets de la location-gérance

À l’égard des parties, les effets de la location-gérance sont que le proprié-

taire doit mettre le fonds de commerce à disposition du locataire-gérant. Ce
dernier l’exploitera dans les bonnes règles et le propriétaire ne lui fera pas
concurrence.
Le locataire-gérant n’a pas de droit à déspécialisation. Il ne peut donc pas
transformer le fonds de commerce mais doit l’exploiter conformément à sa
destination initiale.
Le locataire-gérant n’a pas de droit de cession du contrat de
location-gérance.
À défaut de publicité dans un journal d’annonces légales, locataire-gérant
et propriétaire sont solidairement responsables des dettes nées à l’occasion
de l’exploitation du fonds (C. com., art. L. 144-7).

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Chapitre 8 • La location-gérance
En ce qui concerne la fixation du loyer de la location-gérance, le prix
est libre. Le locataire-gérant doit le payer. Une clause d’échelle mobile (cf.
supra) peut être prévue, auquel cas il est possible, si le loyer est augmenté ou
diminué de plus du quart, d’en demander la révision (C. com., art. L. 144-11
et L. 144-12).
Le bail commercial peut interdire la location-gérance.
À l’égard des tiers, les effets de la location-gérance sont que les créan-
ciers du propriétaire peuvent demander l’exigibilité immédiate des dettes
à terme. Cette déchéance ne sera accordée par le juge que si la location-gé-
rance risque de compromettre les chances du créancier d’être payé (C. com.,
art. L. 144-6).

C. La fin de la location-gérance

La location-gérance peut prendre fin à l’arrivée du terme. Aucun droit au

renouvellement n’est prévu par le Code de commerce.
Le contrat peut également être résilié avant le terme, en raison d’une inexé-
cution de ses obligations par l’une des parties.
La résiliation peut encore intervenir en cas de contrat de location-gérance
à durée indéterminée si une partie le souhaite.
La fin de la location-gérance doit faire l’objet d’une publication dans un
journal d’annonces légales et le propriétaire qui récupère son fonds doit se
faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés.
Le propriétaire récupère un fonds qui peut être dégradé ou amélioré.
Les dégradations survenues par la faute du locataire-gérant sont à la charge
de celui-ci. Les améliorations ne sont pas indemnisées sauf si le proprié-
taire du fonds est également propriétaire du local et a loué les deux (C. com.,
art. L. 145-46).
Le stock reste la propriété du locataire-gérant sauf stipulation contrac-
tuelle contraire.
Enfin, la fin de la location-gérance rend les dettes contractées par le
locataire-gérant immédiatement exigibles (C. com., art. L. 144-9).

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Location-gérance

D. La gérance-mandat

Location-gérance et gérance-mandat ne doivent pas être confondues.

La gérance-mandat est visée aux articles L. 146-1 et suivants du Code de
commerce.
La gérance-mandat consiste en la gestion du fonds de commerce par une
personne, physique ou morale, moyennant une commission proportionnelle
au chiffre d’affaires. Le contrat est conclu entre le gérant-mandataire et le
mandant. Ce dernier reste propriétaire et continue de supporter les risques liés
à l’exploitation du fonds de commerce, contrairement à la location-gérance.
Si la gérance-mandat et la location-gérance ne doivent pas se confondre,
la requalification d’un contrat de gérance-mandat en location-gérance
reste possible. Ainsi, dans un arrêt du 7 décembre 2017, une société civile
immobilière a donné à bail des locaux commerciaux à usage d’hôtel à une

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Chapitre 8 • La location-gérance
autre société. Cette société preneuse a conclu un contrat de gérance-mandat
avec un gérant-mandataire dans lequel il est prévu qu’en cas de déficit de
gestion, le gérant engage sa responsabilité illimitée quelle que soit la gravité
de sa faute. Cette précision relative à l’engagement de la responsabilité du
gérant-mandataire ne correspond pas à un contrat de gérance-mandat mais
à un contrat de location-gérance, une requalification est donc opérée (Cass.
3e civ., 7 décembre 2017, no 16-25083).
Le gérant-mandataire est immatriculé au registre du commerce et des
sociétés.
Avant de conclure le contrat, le mandant doit fournir au gérant-manda-
taire toutes les informations utiles à la mission qu’il va accomplir. Ce dernier
doit en effet s’engager en toute connaissance de cause.
Le contrat de gérance-mandat est ensuite mentionné au registre du
commerce et des sociétés et fait l’objet d’une publication sur un support
habilité à recevoir des annonces légales.
La fin de la gérance-mandat est prévue par l’article L. 146-4 du Code de
commerce. Ce contrat peut prendre fin à tout moment. Le mandant qui est
à l’initiative de la résiliation verse, sauf faute grave du gérant-mandataire,
une indemnité à ce dernier. Le montant minimum de cette indemnité est
égal au montant des commissions acquises pendant les six mois précédant
la résiliation, ou pendant la durée d’exécution du contrat si elle est inférieure
à six mois.

Gérance-mandat

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Chapitre 9
La cession du fonds
de commerce

La cession, ou vente, du fonds de commerce est régie par les articles L. 141-2

et suivants du Code de commerce (L’article L. 141-1 du Code de commerce ayant
été abrogé par la loi no 2019-744 du 19 juillet 2019). Le but de ces dispositions
est de protéger l’ensemble des personnes concernées par la vente : acquéreur,
vendeur, créanciers, etc… La cession du fonds de commerce déroge donc aux
règles de droit commun sur certains points.
La vente du fonds de commerce, pour être valable, doit respecter certaines
conditions (a) qui, si elles sont réunies, emporteront des effets (b).

A. Les conditions de la cession du fonds de commerce

Pour que la cession du fonds de commerce soit valable, il faut respec-

ter certaines conditions de fond (1) et de forme (2). Elle doit également faire
l’objet d’un enregistrement et d’une publicité (3).

1. Les conditions de fond

Pour que la cession du fonds de commerce soit valable, il faut que les
conditions suivantes soient réunies : la capacité de contracter, le consente-
ment libre et éclairé, le contenu licite et certain.
Concernant la capacité de contracter, acquéreur et vendeur doivent tous
deux avoir la capacité commerciale. La vente du fonds de commerce est un
acte de commerce pour le vendeur. Elle consiste en l’acquisition du fonds
pour l’acquéreur, il va l’exploiter en qualité de commerçant.

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La capacité de contracter signifie qu’un enfant mineur ne peut mettre en
vente le fonds de commerce dont il vient d’hériter que s’il a l’accord du juge
des contentieux de la protection (C. civ., art. 387-1). De même des époux pour
qui le fonds de commerce est un bien commun doivent obtenir l’accord de
l’autre pour la vente (C. civ., art. 1424).
En matière de consentement, ce sont les règles du droit commun qui
s’appliquent. Le consentement ne doit donc pas être vicié par une erreur, un
dol ou une violence. À défaut, la vente serait nulle.
En ce qui concerne le contenu, référence doit être faite à la clientèle et
au prix.
La clientèle représente l’objet de la vente, c’est elle qui marque la trans-
mission du fonds de commerce (cf. supra). S’il n’y a pas de cession de la clien-
tèle avec le fonds alors il n’y aura qu’une cession partielle, une cession d’un
élément du fonds, mais pas une cession du fonds.
Le prix est librement fixé par les parties au contrat, il doit être déterminé
et déterminable, réel et sérieux. S’il y a une insuffisance du prix par rapport
à la valeur réelle du fonds ou une dissimulation, alors l’administration fiscale
peut préempter le fonds ou procéder à un redressement.

Cession du fonds de commerce

2. Les conditions de forme

L’article L. 141-2 alinéa 1 du Code de commerce prévoit que la cession

du fonds de commerce soit visée dans un document présentant les chiffres
d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable
et le mois précédent celui de la vente.

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Chapitre 9 • La cession du fonds de commerce
De plus, l’article L. 141-5 du Code de commerce, qui concerne le privilège
du vendeur, impose que la vente du fonds de commerce soit constatée par un
acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré.
La vente doit donc faire l’objet d’un écrit.
Aux mentions obligatoires prévues à l’article L. 141-2 alinéa 1, ci-dessus
mentionné, s’ajoutent la mise à disposition de l’acquéreur, à sa demande, par le
vendeur, pendant trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance
du fonds, de tous les livres de comptabilité tenus au cours des trois années
comptables précédant celui de la vente. Le vendeur est tenu de la garantie
de l’inexactitude pour ces mentions (C. com., art. L. 141-3). Cette action peut
être intentée par l’acquéreur dans le délai d’une année à compter de la date
de prise de possession (C. com. art. L. 141-4).
Par ailleurs, en cas de vente d’un fonds de commerce dans les entreprises
d’au moins cinquante salariés (attention, à ce jour l’article L. 141-28 du Code de
commerce vise les entreprises soumises à l’obligation de mise en place d’un
comité d’entreprise mais celui-ci est remplacé par le comité social et écono-
mique. Une telle mise en place, sous la forme d’un comité d’entreprise, devait
avoir lieu dans les entreprises ayant atteint le seuil de 50 salariés, durant 12
mois consécutifs ou non, au cours des 3 années précédentes) et se trouvant
à la clôture du dernier exercice dans la catégorie des petites et moyennes
entreprises, le propriétaire notifie sa volonté de vendre à l’exploitant du
fonds. L’exploitant du fonds doit porter cette notification à la connaissance
des salariés avant ou en même temps qu’il procède à l’information-consul-
tation du « comité d’entreprise (aujourd’hui comité social et économique) »
afin qu’ils puissent effectuer une offre d’achat (C. com., art. L. 141-28).
Si l’entreprise n’est pas soumise à l’obligation de mise en place d’un « comité
d’entreprise (aujourd’hui comité social et économique), alors le propriétaire
du fonds de commerce doit informer les salariés de son souhait de vendre le
fonds au plus tard deux mois avant la vente (C. com., art. L. 141-23).
Ces dispositions n’imposent pas au vendeur de choisir l’offre effectuée par
un salarié, mais si le vendeur ne respecte pas l’obligation d’information, sa
responsabilité peut être engagée.
L’information des salariés peut être effectuée par tout moyen de nature
à rendre certaine la date de sa réception (C. com., art. D. 141-4), à savoir :
• au cours d’une réunion d’information des salariés à l’issue de laquelle ces
derniers signent le registre de présence à cette réunion ;
• par un affichage. La date de réception de l’information est celle apposée
par le salarié sur un registre accompagnée de sa signature attestant qu’il
a pris connaissance de cet affichage ;

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• par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse
être certifiée ;
• par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d’un document
écrit mentionnant les informations requises ;
• par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;
• par acte extrajudiciaire ;
• par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.
Les salariés ne doivent pas divulguer les informations dont ils ont pris
connaissance à cette occasion, ils ont une obligation de discrétion.

Cession du fonds : conditions de forme

3. La publicité

La cession du fonds de commerce doit faire l’objet d’un enregistrement

(C. com., art. L. 141-13) puis s’accompagne de mesures de publicités faites dans
la quinzaine de sa date par l’acquéreur, dans le but d’informer les créanciers
ainsi que les tiers. Cette publicité doit avoir lieu dans un journal d’annonces
légales dans le département dans lequel le fonds est exploité et au bulletin
officiel des annonces civiles et commerciales (C. com., art. L. 141-12).
Les informations à mentionner dans ces publications sont :
• la date de l’acte ;
• les noms, prénoms et domicile de l’ancien et du nouveau propriétaire ;
• la nature et le siège du fonds ;

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•

Chapitre 9 • La cession du fonds de commerce

le prix stipulé, y compris les charges ou l’évaluation ayant servi de base à
la perception des droits d’enregistrement ;
• l’indication du délai fixé pour les oppositions ;
• une élection de domicile dans le ressort du tribunal.
Le Code prévoit que même s’il a procédé au paiement, le défaut de publica-
tion par l’acquéreur ne le libère pas à l’égard des tiers (C. com., art. L. 141-17).
À partir de la publication et durant les dix jours suivants, tout créancier
du précédent propriétaire, que sa créance soit exigible ou non, peut former
opposition au paiement du prix. Pour cela il procède par acte extrajudiciaire
ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée au
domicile élu. Il y indique le chiffre et les causes de la créance et une élection
de domicile dans le ressort de la situation du fonds. À défaut, l’opposition est
nulle. Cette opposition n’est pas possible pour le bailleur pour loyers en cours
ou à échoir. (C. com., art. L. 141-14)
Dans le cas d’oppositions régulières, le prix de vente sera distribué entre
les créanciers.
Dans le cas d’oppositions irrégulières, le vendeur devra en demander
main-levée.

Publicité de la cession du fonds de commerce

B. Les effets de la cession du fonds de commerce

La vente emporte des obligations tant à la charge du vendeur (1) que de

l’acheteur (2).

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1. Les obligations du vendeur

Le vendeur doit délivrer le fonds à l’acquéreur, il doit le mettre en posses-

sion des éléments du fonds de commerce et lui permettre de l’exploiter.
Le vendeur est tenu d’une obligation de garantie. Il s’agit de la garantie des
vices cachés (C. civ., art. 1641) et de la garantie d’éviction (C. civ., art. 1625).
La garantie des vices cachés consiste à résoudre la vente ou en réduire
le prix si un vice caché lors de la vente venait à être découvert par l’acqué-
reur. Il peut aussi s’agir de l’inexactitude des mentions devant figurer dans
l’acte de vente.
La garantie d’éviction impose au vendeur de garantir une possession
paisible du fonds de commerce. Le vendeur ne doit ainsi pas se rétablir à
proximité du commerce, il ne doit pas tenter de récupérer la clientèle, de
faire concurrence à l’exploitant du fonds de commerce. L’acte de vente peut
d’ailleurs contenir une clause de non-concurrence.

2. Les obligations de l’acquéreur

L’acquéreur doit payer le prix au vendeur. Cette obligation est assortie d’un
privilège du vendeur (C. com., art. L. 141-5).
Si l’acquéreur paie le prix en totalité au comptant, il n’y a pas de réelle
difficulté.
Si l’acquéreur paie à crédit, le vendeur encourt le risque de ne pas être
payé en totalité. Il dispose alors d’un privilège sur les autres créanciers, celui
d’être payé avant les autres en cas de revente du fonds de commerce par son
acquéreur.
L’inscription du privilège doit se faire auprès du greffe du tribunal de
commerce dans les trente jours suivant la date de l’acte de vente et elle prime
toute autre inscription prise dans le même délai du chef de l’acquéreur (C. com.,
art. L. 141-6).
Si l’action résolutoire est mentionnée et réservée expressément dans l’ins-
cription précitée, alors le vendeur impayé peut reprendre le fonds en cas de
non-paiement du prix comme cela est prévu à l’article 1654 du Code civil.

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Cession du fonds de commerce : effets

Chapitre 9 • La cession du fonds de commerce

C. L’apport du fonds de commerce en société

Comme la cession, l’apport du fonds de commerce en société est une aliéna-

tion à titre onéreux. Toutefois à la différence de la cession, l’apport du fonds
de commerce en société n’emporte pas versement d’une somme d’argent à
son propriétaire mais attribution de droits sociaux. Il n’existe pas de privi-
lège du vendeur.
Comme la cession, l’apport du fonds de commerce en société doit faire
l’objet d’une publicité, mais il y a des modifications par rapport à la cession
concernant les créanciers chirographaires. Ces derniers peuvent déclarer
leur créance dans les dix jours de la publication au BODACC (pas d’élection de
domicile). Les associés peuvent, dans ce cas, soit demander au juge d’annuler
l’apport, soit accepter la ou les dettes (C. com., art. L. 141-22) dont ils seront
alors tenus solidairement avec le débiteur principal.

Apport du fonds de commerce en société

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Chapitre 10
Le nantissement du fonds
de commerce et le crédit-bail
sur fonds de commerce

Le fonds de commerce peut être rapproché d’opérations de crédit. Il peut

en effet permettre d’obtenir un crédit en le nantissant (a), en nantissant l’outil-
lage et le matériel (b) ou il peut être acquis par crédit-bail (c).

A. Le nantissement du fonds de commerce

Le commerçant qui souhaite obtenir un crédit pour mener à bien son activité
commerciale peut nantir son fonds de commerce c’est-à-dire qu’il le donne en
garantie du crédit sans toutefois en être dépossédé (C. com., art. L. 142-1). Le
nantissement est soumis à certaines conditions (1) et produit des effets (2).

1. Les conditions du nantissement du fonds de commerce

Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire.

Le nantissement conventionnel est prévu par un contrat passé par exemple
entre le propriétaire du fonds de commerce et une banque. Le commerçant
peut continuer d’exploiter le fonds puisqu’il n’y a pas dépossession. Il s’agit
d’une sûreté réelle très dépendante de la valeur du fonds dont on sait qu’il
peut très vite décliner si des difficultés d’exploitation apparaissent.
Les éléments pouvant être compris dans le nantissement sont listés à
l’article L. 142-2 du Code du commerce, à savoir :
• l’enseigne et le nom commercial ;
• le droit au bail ;

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• la clientèle, l’achalandage ;
• le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation
du fonds ;
• les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles
industriels, et les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.
Les parties au contrat déterminent dans cet ensemble ce qu’ils souhaitent
placer dans le champ du nantissement. À défaut de précision le nantissement
ne pourra comprendre que l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la
clientèle et l’achalandage.
Formellement, le nantissement doit être constaté par un acte authen-
tique ou par un acte sous seing privé, dûment enregistré. Il doit faire l’objet
d’une inscription, dans les trente jours suivant la date de l’acte constitutif,
sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel le fonds est exploité. Cela permet au privilège d’être établi. (C. com.,
art. L. 142-3 et L. 142-4)
À défaut d’inscription dans les délais, ce nantissement sera nul (Cass. 3e
civ., 15 février 2012, no 10-25443 et 11-10911, Bull. 2012, III, no 30).
Le nantissement judiciaire est régi par les articles L. 531-1 et suivant du
Code des procédures civiles d’exécution. Selon le premier de ces textes, « une
sûreté judiciaire peut être constituée à titre conservatoire sur les immeubles,
les fonds de commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières. » Cela
signifie qu’un créancier peut demander au juge de lui accorder un nantissement
sur le fonds de commerce de son débiteur, en urgence, dès lors qu’il justifie
de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.
Le juge peut autoriser le créancier, au titre d’une sûreté réelle telle que
visée à l’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution, à prendre
une inscription provisoire de nantissement qui deviendra titre exécutoire
après saisine du tribunal dans le délai d’un mois à compter de cette inscrip-
tion. (C. com., art. L. 143-16)
L’inscription définitive est rétroactive ce qui implique qu’elle produit ses
effets dès la date de l’inscription provisoire.

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Nantissement du fonds de commerce

Chapitre 10 • Le nantissement du fonds de commerce et le crédit-bail sur fonds de commerce

2. Les effets du nantissement du fonds de commerce

Le créancier nanti bénéficie d’un droit de préférence et d’un droit de

suite.
Le créancier sera ainsi payé par préférence aux autres créanciers sur la
valeur du fonds de commerce vendu. Il sera payé avant les créanciers chirogra-
phaires mais n’est pas premier dans les rangs des créanciers bénéficiant d’un
privilège, les salariés et le Trésor public par exemple sont classés plus haut.
Le créancier nanti bénéficie encore d’un droit de suite sur le fonds de
commerce s’il change de main (C. com., art. L. 143-12). Le créancier nanti ne
perd donc pas son droit sur le fonds si le propriétaire du fonds de commerce
l’a vendu. L’acquéreur du fonds peut proposer aux créanciers de payer le prix
convenu avec l’ancien propriétaire (= la procédure de purge), mais les créan-
ciers peuvent préférer la surenchère c’est-à-dire la mise en vente aux enchères
publiques, à condition de surenchérir eux-mêmes pour le prix de vente initia-
lement convenu majoré du dixième de la valeur des éléments incorporels du
fonds, pour tenter d’en obtenir un meilleur prix.
Les créanciers, protégés contre la trop grande perte de valeur du fonds
de commerce, sont avertis quand cette menace est présente. Cela concerne
le déplacement du fonds, la déspécialisation, la résiliation du bail et la vente
séparée d’un élément du fonds de commerce.

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Le déplacement du fonds est visé à l’article L. 143-1 du Code de commerce.
L’exploitant du fonds de commerce qui souhaite le déplacer ne supprime pas
l’existence de ce fonds mais encourt le risque de la perte de clientèle selon
l’emplacement où il se repositionnera. Pour cette raison, le propriétaire du
fonds doit prévenir les créanciers nantis de son intention au moins quinze jours
avant d’y procéder. À défaut, les créances deviennent exigibles. Les créan-
ciers ont quinze jours à compter de l’avis pour faire connaître leur décision
soit d’acceptation du déplacement, auquel cas ils devront faire régulariser
l’inscription de leur sûreté, soit demander au tribunal de commerce l’exigi-
bilité de leurs créances.
La déspécialisation simple (cf. supra) n’a pas à être notifiée aux créanciers.
En revanche la déspécialisation renforcée doit l’être (C. com., art. L. 145-49).
Ce changement complet d’activité peut en effet avoir un impact sur la valeur
du fonds. Les créanciers inscrits pourront alors demander que le change-
ment d’activité soit subordonné à des conditions de nature à sauvegarder
leurs intérêts.
Autre situation pouvant impacter la valeur du fonds de commerce, la
résiliation du bail commercial par le propriétaire de l’immeuble ou du local
commercial. L’ensemble des créanciers inscrits doivent alors être notifiés de
cette décision qui ne peut intervenir qu’un mois après la notification (C. com.,
art. L. 143-2). Si la raison de la résiliation tient dans le non-paiement des
loyers par le locataire, alors les créanciers peuvent se substituer à lui dans le
paiement et ainsi faire échec à la résiliation. En dehors de cette hypothèse,
les créanciers ne peuvent pas vraiment faire échec à la résiliation, ils perdent
alors leur nantissement.
Les créanciers perdent enfin leur droit de suite en cas de vente séparée
des éléments du fonds de commerce (C. civ., art. 2119). L’article L. 143-10 du
Code de commerce prévoit toutefois une exception à ce principe concernant
la saisie par un autre créancier d’éléments corporels du fonds, hors clientèle
qui supposerait que le fonds est concerné dans son entièreté. Le créancier doit
alors notifier cette saisie aux créanciers inscrits qui peuvent demander au
tribunal de commerce de procéder à la vente du fonds dans son intégralité.

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Effets du nantissement

Chapitre 10 • Le nantissement du fonds de commerce et le crédit-bail sur fonds de commerce

B. Le nantissement de l’outillage et du matériel

L’article L. 525-1 du Code de commerce se réfère au nantissement de l’outil-

lage et du matériel d’équipement professionnels. Ils peuvent être garantis
soit vis-à-vis du vendeur, soit vis-à-vis du préteur qui avance les fonds néces-
saires au paiement du vendeur, par un nantissement restreint à l’outillage et
au matériel ainsi acquis. Il s’agit là encore d’un gage sans dépossession qui
garantit le paiement de l’acquisition.
Pour ce faire, il est nécessaire de le consentir par un acte authentique ou
un acte sous seing privé enregistré au droit fixe (C. com., art. L. 525-1). Les
biens concernés par le nantissement doivent être énumérés très précisément
dans l’acte, de sorte qu’ils puissent être individualisés par rapport aux autres
biens de même nature qui appartiennent à l’entreprise.
Ce nantissement doit être conclu au plus tard dans les deux mois à compter
du jour de la livraison du matériel d’équipement sur les lieux où il doit être
installé. Il doit de plus être inscrit au registre des gages au greffe du tribunal
de commerce du lieu d’exploitation du fonds auquel le matériel concerné est
affecté. À défaut, le nantissement serait nul (C. com., art. L. 525-3). La Cour
de cassation s’est prononcée sur ce point le 1er octobre 2013. Elle décidait que
« mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir rappelé qu’il résulte des dispo-
sitions des articles L. 525-3 et L. 142-3 du code de commerce que le nantisse-
ment de l’outillage et du matériel d’équipement doit, à peine de nullité, être
inscrit sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel le fonds auquel il est affecté est exploité, l’arrêt constate que l’inscrip-
tion du nantissement a été prise au greffe du tribunal de commerce de Paris,
lieu du siège social de la société SNR, et non de l’exploitation du fonds auquel
le matériel était affecté ; que de ces constatations et appréciations, la cour
d’appel a exactement déduit que cette inscription était dépourvue de validité,

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la nullité expressément prévue par un texte d’ordre public étant encourue
sans que la démonstration d’un grief soit requise […]. » (Cass. com., 1er octobre
2013, no 12-24558, Bull. 2013, IV, no 146)
L’inscription conserve le privilège durant cinq ans et peut être renouve-
lée (C. com., art. L. 525-11).
Les biens sur lesquels porte le nantissement peuvent être marqués c’est-
à-dire qu’ils sont revêtus d’une pièce essentielle et d’une manière apparente
d’une plaque fixée à demeure indiquant le lieu, la date et le numéro d’ins-
cription du privilège dont ils sont grevés. Cela se fait à la requête du bénéfi-
ciaire du nantissement. Cette possibilité est facultative, mais lorsqu’elle est
demandée alors le débiteur ne peut s’y opposer (C. com., art. L. 525-4).
Il peut y avoir subrogation conventionnelle dans le bénéfice du nantis-
sement, ainsi que transmission de plein droit aux porteurs successifs des
effets qu’il garantit.
Ce nantissement sur l’outillage et le matériel d’équipement profession-
nel engendre un privilège du créancier qui s’exerce sur les biens grevés par
préférence à tous les autres privilèges. Ce principe connaît trois exceptions, le
privilège des frais de justice, des frais faits pour la conservation de la chose,
et du privilège accordé aux salariés en matière de rémunération.
Outre l’outillage et le matériel d’équipement, les stocks peuvent encore
faire l’objet d’un gage. Sa définition est posée à l’article L. 527-1 du Code de
commerce selon lequel il s’agit d’une convention par laquelle une personne
morale de droit privé ou une personne physique accorde à un établissement
de crédit ou à une société de financement qui lui a consenti un crédit pour
l’exercice de son activité professionnelle le droit de se faire payer sur ses
stocks par préférence à ses autres créanciers.
De tels stocks peuvent être constitués de matières premières et appro-
visionnements, de produits intermédiaires, résiduels et finis, et encore de
marchandises (C. com., art. L. 527-3).
Ce gage fait l’objet d’une convention écrite, il est opposable aux tiers, et
sa durée est conditionnée par le complet paiement de la créance garantie.

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Nantissement de l’outillage et du matériel

Chapitre 10 • Le nantissement du fonds de commerce et le crédit-bail sur fonds de commerce

C. Le crédit-bail sur fonds de commerce

Le crédit-bail sur fonds de commerce suppose qu’un établissement de

crédit, le crédit-bailleur, acquiert la propriété d’un fonds de commerce
qu’il loue au crédit-preneur. Ce dernier bénéficie d’une option d’achat du
fonds de commerce une fois la période de location expirée. Le crédit-pre-
neur devient alors locataire-gérant du fonds de commerce. Les dispositions
des articles L. 144-1 et suivants du Code de commerce s’appliquent donc à
l’exception de ceux visés à l’article L. 144-13 du Code de commerce. Ainsi,
ne s’appliquent pas aux opérations de crédit-bail sur fonds de commerce, les
dispositions relatives à la révision des loyers.
Si elle peut sembler rassurante, la pratique du crédit-bail sur fonds de
commerce n’en est pas moins risquée car le risque de la mauvaise exploita-
tion du fonds est présente.

Crédit-bail sur fonds de commerce

133

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Index alphabétique

A clientèle 73, 74, 75, 86, 93, 120, 124, 127,

128, 130
achalandage 74, 127, 128
commerçant 21, 24, 26, 27, 29, 36, 37, 38,
achat pour revendre 30
39, 40, 41, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 54,
acte de commerce 30, 31, 35, 40, 41, 45, 119 57, 58, 61, 63, 64, 65, 66, 68, 74, 76, 86,
activité commerciale 39, 40, 49, 51, 59, 89, 90, 98, 113, 114, 119, 127
60, 65, 70, 98, 103, 127 compromis d’arbitrage 25
agriculteur 51, 53 comptabilité 67, 68, 121
arbitrage 25, 26 conciliation 21, 22, 111
artisan 33, 51, 52 conjoint 48, 49, 51, 103, 108
autorités administratives indépendantes coutume 11, 12
13, 16
crédit-bail 95, 104, 127, 133
B D
bail commercial 24, 76, 89, 91, 93, 94, 95,
décret d’Allarde 7, 55
98, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106,
107, 110, 114 déspécialisation 12, 98, 99, 100, 114, 129,
130
billet à ordre 36
dessins et modèles 17, 76, 83, 128
brevets d’invention 128
bulletin officiel des annonces civiles et E
commerciales 37, 62, 66, 122 enseigne 47, 76, 127, 128
C exequatur 25
capacité commerciale 35, 114, 119 F
cautionnement 29, 39, 48 facture 68, 69
cession du fonds de commerce 102, 119, fonds de commerce 7, 10, 11, 29, 32, 39,
120, 122, 123 40, 41, 46, 47, 48, 50, 64, 73, 74, 75, 76,
chambre de commerce et d’industrie 18 77, 85, 86, 87, 89, 90, 93, 95, 96, 99, 101,
chèque 9, 36, 39 104, 106, 107, 113, 114, 116, 119, 120,
121, 123, 124, 125, 127, 128, 129, 130, 133
clause compromissoire 25
clause d’échelle mobile 97, 114 G
clauses-recettes 97 gage 39, 131, 132
gérant 46, 86, 113, 114, 115, 116, 117, 133

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I prescription 43, 86
immatriculation 51, 61, 62, 63, 65, 66, preuve 41, 46, 65, 66, 106
90, 107 publicité 19, 37, 50, 61, 66, 75, 114, 119,
immeuble 30, 76, 85, 91, 93, 95, 100, 101, 122, 125
102, 103, 104, 106, 107, 130
indemnité d’éviction 106, 107, 108, 110, 111 R
inst it ut nat iona l de la propr iété radiation 64, 66
industrielle 62 registre du commerce et des sociétés 23,
intermédiaire 12, 15, 31, 32, 98 37, 38, 47, 50, 51, 54, 61, 62, 63, 64, 65,
66, 69, 70, 85, 86, 90, 114, 115, 117
J renouvellement du bail commercial 96,
journal d’annonces légales 37, 66, 114, 103, 104, 105, 106, 110
115, 122 résiliation du bail commercial 100, 130
retraite 49, 100, 102, 113
L
révision du loyer 96, 106
lettre de change 7, 9, 34, 35, 36, 41
licenciement 49 S
livres comptables 67 silence 41, 89, 99, 100, 102, 110
local 16, 47, 62, 75, 89, 91, 93, 95, 96, 100, sociétés commerciales par la forme 36, 54
101, 102, 103, 104, 106, 107, 108, 115, 130 solidarité 4, 12, 15, 42, 47, 50
local accessoire 93 sous-location 95, 104, 107
location de meubles 33 spéculation 31, 45, 52
location-gérance 39, 40, 41, 52, 56, 64, 87, syndicat 19
90, 93, 95, 104, 113, 114, 115, 116
location saisonnière 94 T
loyer 94, 95, 96, 97, 100, 106, 108, 110, 111, théorie de l’accessoire 38
114 tribunal de commerce 23, 24, 27, 52, 67,
124, 128, 130, 131
M tribunal judiciaire 24, 25, 27, 80, 99, 100,
manufacture 33 111
marchandises 9, 33, 43, 51, 52, 85, 132
marque 80, 81, 82, 120 U
matériel 85, 94, 127, 131, 132 universalité 86

mineur 35, 37, 40, 56, 90, 113, 120 usage 11, 12, 41, 42, 48, 82, 90, 93, 96, 100,
108, 116
mise en demeure 43, 80, 107
V
N
vente 9, 32, 33, 34, 43, 46, 68, 69, 73, 85,
nantissement 7, 39, 48, 52, 73, 85, 127, 102, 103, 119, 120, 121, 123, 124, 129, 130
128, 129, 130, 131, 132
nom commercial 73, 76, 127, 128

O
outillage 127, 131, 132

P
patrimoine 51, 67, 86, 101

136

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Table des cartes mentales

1. Droit commercial............................................................................................................ 8
2. Sources nationales du droit commercial.................................................................. 10
3. Usages.............................................................................................................................. 12
4. Organisations administratives................................................................................... 18
5. Les organisations professionnelles........................................................................... 20
6. Résolution amiable du différend................................................................................ 23
7. Juges du tribunal de commerce.................................................................................. 24
8. Compétence du tribunal de commerce..................................................................... 25
9. Arbitrage......................................................................................................................... 26
10. Litige entre commerçant et non-commerçant........................................................ 28
11. Actes de commerce par nature................................................................................... 30
12. Opérations financières................................................................................................. 31
13. Activités d’intermédiaires........................................................................................... 32
14. Actes de commerce par nature en entreprise......................................................... 32
15. Les actes de commerce par la forme......................................................................... 34
16. Lettre de change............................................................................................................ 36
17. Sociétés commerciales par la forme......................................................................... 38
18. Les actes de commerce par accessoire..................................................................... 39
19. Acte mixte....................................................................................................................... 39
20. Conditions de fond........................................................................................................ 41
21. Conditions de forme..................................................................................................... 42
22. Exécution des actes de commerce............................................................................. 43
23. Extinction des obligations commerciales................................................................ 44
24. Commerçant................................................................................................................... 47
25. Mariage........................................................................................................................... 48
26. Régime de la communauté.......................................................................................... 50
27. Pacte civil de solidarité................................................................................................ 51
28. Artisan............................................................................................................................. 53
29. Différents du commerçant.......................................................................................... 54
30. Liberté d’entreprendre................................................................................................. 55
31. Limites à la Liberté d’entreprendre........................................................................... 55
32. Limites tenant aux personnes..................................................................................... 56
33. Limites : la nationalité.................................................................................................. 57
34. Limites : les activités.................................................................................................... 58
35. Limites : la concurrence.............................................................................................. 58

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36. Interdictions et incompatibilités............................................................................... 59
37. L’entreprise..................................................................................................................... 60
38. RCS................................................................................................................................... 62
39. Immatriculation............................................................................................................ 64
40. Modification des mentions au RCS............................................................................ 65
41. Immatriculation au RCS : effets................................................................................. 66
42. Obligations comptables................................................................................................ 68
43. Facture............................................................................................................................. 69
44. Commerçants ambulants............................................................................................ 70
45. e-commerçants.............................................................................................................. 71
46. Les éléments incorporels du fonds de commerce...................................................74
47. La clientèle...................................................................................................................... 76
48. Brevet : procédure......................................................................................................... 79
49. Brevets............................................................................................................................. 80
50. Marque : procédure...................................................................................................... 82
51. Marque............................................................................................................................ 83
52. Dessins et modèles industriels................................................................................... 85
53. Les éléments corporels du fonds de commerce...................................................... 86
54. Nature du fonds de commerce.................................................................................... 86
55. Personnes bénéficiant du statut des baux commerciaux...................................... 92
56. Objet du bail commercial............................................................................................ 93
57. Exploitation du fonds de commerce.......................................................................... 94
58. Durée du bail.................................................................................................................. 95
59. Exécution du bail commercial : obligations............................................................ 96
60. La révision du loyer....................................................................................................... 98
61. Déspécialisation simple............................................................................................... 99
62. Déspécialisation renforcée....................................................................................... 100
63. Résiliation anticipée du bail commercial............................................................... 101
64. Cession du bail commercial...................................................................................... 102
65. Cession du bail : droit de préemption..................................................................... 103
66. Renouvellement du bail commercial : conditions................................................ 105
67. Renouvellement du bail commercial...................................................................... 107
68. Reprise du local commercial.................................................................................... 109
69. Procédure de renouvellement du bail commercial.............................................. 111
70. Location-gérance......................................................................................................... 113
71. Location-gérance......................................................................................................... 116
72. Gérance-mandat...........................................................................................................117
73. Cession du fonds de commerce................................................................................ 120
74. Cession du fonds : conditions de forme.................................................................. 122
75. Publicité de la cession du fonds de commerce...................................................... 123
76. Cession du fonds de commerce : effets................................................................... 125
77. Apport du fonds de commerce en société.............................................................. 125
78. Nantissement du fonds de commerce..................................................................... 129
79. Effets du nantissement............................................................................................... 131
80. Nantissement de l’outillage et du matériel............................................................. 133
81. Crédit-bail sur fonds de commerce.......................................................................... 133

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Table des matières

Table des abréviations....................................................................................................... 3

Introduction........................................................................................................................... 7
A.. Les origines et la définition du droit commercial.......................................... 7
1.. L’histoire du droit commercial..................................................................... 7
2.. La définition du droit commercial.............................................................. 8
B.. Les sources du droit commercial....................................................................... 8
1.. Les sources internationales et communautaires..................................... 9
2.. Les sources nationales................................................................................... 9
2.1.. Les sources étatiques............................................................................. 10
2.2.. Les sources professionnelles................................................................ 11

Chapitre 1. L’organisation administrative

et professionnelle du commerce.................................................................................. 13
A.. Les organisations administratives.................................................................. 13
1.. Les administrations étatiques.................................................................... 13
1.1.. Le Conseil économique, social et environnemental.......................... 13
1.2.. Le Comité consultatif du secteur financier........................................ 14
1.3.. Le ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance.............. 15
1.4.. Les structures régionales et locales..................................................... 16
2.. Les autorités administratives indépendantes......................................... 16
2.1.. L’Autorité des marchés financiers....................................................... 16
2.2.. L’Autorité de la concurrence..................................................................17
2.3.. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution...............................17
2.4.. L’Institut national de la propriété industrielle....................................17
B.. Les organisations professionnelles................................................................. 18
1.. Les chambres de commerce et d’industrie.............................................. 18
2.. Les groupements professionnels............................................................... 19

Chapitre 2. Les litiges commerciaux........................................................................... 21

A.. Les litiges entre commerçants......................................................................... 21
1.. Les modes amiables..................................................................................... 21
1.1.. La procédure participative................................................................... 21
1.2.. La conciliation et la médiation............................................................. 22
2.. Les tribunaux de commerce....................................................................... 23

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3..L’arbitrage....................................................................................................... 25
B.. Les litiges entre un commerçant et un non-commerçant........................... 26

Chapitre 3. Les actes de commerce.............................................................................. 29

A.. Les différents types d’actes............................................................................... 29
1.. Les actes de commerce à titre principal.................................................. 29
1.1.. Les actes de commerce par nature...................................................... 29
1.1.1.. L’achat pour revendre...............................................................30
1.1.2.. Les opérations financières....................................................... 31
1.1.3.. Les activités d’intermédiaires................................................... 32
1.1.4.. Les actes de commerce par nature en entreprise....................... 32
1.1.5.. Les opérations maritimes.........................................................34
1.2.. Les actes de commerce par la forme................................................... 34
1.2.1.. La lettre de change...................................................................35
1.2.2.. Les sociétés commerciales par la forme....................................36
2.. Les actes de commerce à titre accessoire................................................ 38
2.1.. Les actes de commerce par accessoire subjectif................................ 38
2.2.. Les actes de commerce par accessoire objectif.................................. 39
3.. Les actes mixtes............................................................................................ 39
B.. Le régime des actes de commerce................................................................... 40
1.. La formation des actes de commerce....................................................... 40
2.. L’exécution des actes de commerce........................................................... 42
3.. L’extinction des obligations commerciales.............................................. 43

Chapitre 4. Les commerçants........................................................................................ 45

A.. La définition du commerçant........................................................................... 45
B.. Le commerçant et sa famille............................................................................. 47
1.. Le mariage...................................................................................................... 47
2.. Le pacte civil de solidarité.......................................................................... 50
C.. Les professionnels non-commerçants............................................................ 51
1..L’artisan.......................................................................................................... 51
2..L’agriculteur................................................................................................... 53
3.. Le professionnel libéral............................................................................... 54
D.. La liberté d’entreprendre.................................................................................. 54
1.. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie....................... 55
2.. Les limites à la liberté d’entreprendre..................................................... 55
2.1.. Les limites conventionnelles................................................................ 56
2.2.. Les limites tenant aux personnes........................................................ 56
2.3.. Les limites concernant la nationalité.................................................. 57
2.4.. Les limites liées à l’activité................................................................... 57
2.5.. La liberté d’entreprendre et la concurrence....................................... 58
3.. Les interdictions d’exercer le commerce et incompatibilités.............. 59
E..L’entreprise........................................................................................................... 59

Chapitre 5. Les obligations des commerçants......................................................... 61

A.. Les mesures relatives au registre du commerce et des sociétés................ 61
1.. Le registre du commerce et des sociétés.................................................. 61
2.. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés................ 63

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3.. La modification des mentions au registre du commerce et des
sociétés............................................................................................................ 64
4.. Les effets de l’immatriculation.................................................................. 65
5.. Les publicités au JAL et au BODACC.......................................................... 66
B.. Les obligations comptables............................................................................... 66
C.. Les obligations des commerçants ambulants............................................... 69
D.. Les obligations des e-commerçants................................................................ 70

Chapitre 6. Le fonds de commerce............................................................................... 73

A.. La composition du fonds de commerce.......................................................... 73
1.. Les éléments incorporels............................................................................ 73
1.1.. La clientèle..............................................................................................74
1.2.. Les autres éléments incorporels.......................................................... 76
1.2.1.. Le nom commercial................................................................. 76
1.2.2..L’enseigne................................................................................ 76
1.2.3.. Le droit au bail......................................................................... 76
1.2.4.. Les licences.............................................................................. 77
1.2.5.. Les brevets............................................................................... 77
1.2.6.. Les marques.............................................................................80
1.2.7.. Les dessins et modèles industriels............................................ 83
2.. Les éléments corporels................................................................................ 85
B.. La nature juridique du fonds de commerce................................................... 86
C.. L’exploitation du fonds de commerce.............................................................. 86

Chapitre 7. Le bail commercial..................................................................................... 89

A.. Les conditions de formation du bail commercial......................................... 89
1.. Les conditions tenant aux personnes....................................................... 90
2.. Les conditions tenant aux lieux loués....................................................... 93
3.. Les conditions tenant à l’exploitation du fonds de commerce............. 93
4.. Les conditions tenant à la durée du bail commercial............................ 94
B.. Les règles d’exécution du bail commercial.................................................... 95
1.. Les obligations du preneur......................................................................... 95
2.. Les droits du preneur................................................................................... 98
2.1.. La déspécialisation................................................................................ 98
2.2.. La résiliation anticipée du bail commercial..................................... 100
2.3.. La cession du bail commercial........................................................... 101
2.4.. Le droit de préemption du preneur................................................... 102
C.. Le renouvellement du bail commercial........................................................ 103
1.. Les conditions du renouvellement du bail commercial...................... 104
2.. Les effets du renouvellement ou du non-renouvellement du bail
commercial.................................................................................................. 105
2.1.. Les effets du renouvellement du bail commercial........................... 105
2.2.. Les effets du non-renouvellement du bail commercial................... 106
2.2.1.. Le refus de renouvellement du bail commercial...................... 106
2.2.2.. La reprise du bail commercial................................................ 107
3.. La procédure de renouvellement du bail commercial........................ 110
3.1.. La procédure extrajudiciaire.............................................................. 110
3.2.. La procédure judiciaire....................................................................... 110

141

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Chapitre 8. La location-gérance.................................................................................. 113
A.. Les conditions de la location-gérance........................................................... 114
B.. Les effets de la location-gérance.................................................................... 114
C.. La fin de la location-gérance........................................................................... 115
D.. La gérance-mandat........................................................................................... 116

Chapitre 9. La cession du fonds de commerce...................................................... 119

A.. Les conditions de la cession du fonds de commerce.................................. 119
1.. Les conditions de fond............................................................................... 119
2.. Les conditions de forme............................................................................ 120
3.. La publicité................................................................................................... 122
B.. Les effets de la cession du fonds de commerce........................................... 123
1.. Les obligations du vendeur....................................................................... 124
2.. Les obligations de l’acquéreur.................................................................. 124
C.. L’apport du fonds de commerce en société.................................................. 125

Chapitre 10. Le nantissement du fonds de commerce et le crédit-bail

sur fonds de commerce.................................................................................................. 127
A.. Le nantissement du fonds de commerce...................................................... 127
1.. Les conditions du nantissement du fonds de commerce.................... 127
2.. Les effets du nantissement du fonds de commerce............................. 129
B.. Le nantissement de l’outillage et du matériel.............................................. 131
C.. Le crédit-bail sur fonds de commerce........................................................... 133

Index alphabétique......................................................................................................... 135

Table des cartes mentales............................................................................................ 137

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Common questions

Alimenté par l’IA

Des motifs légitimes comme une procédure collective peuvent justifier l'absence d'exploitation du fonds pendant la période de trois ans précédant la demande de renouvellement du bail commercial. L'évaluation de l'exploitation du fonds de commerce relève du pouvoir souverain des juges du fond .

Si un commerçant assigne un non-commerçant, l'affaire doit être portée devant une juridiction civile. Par contre, un non-commerçant qui agit contre un commerçant a le choix de saisir soit la juridiction civile, soit la juridiction commerciale. Cette distinction a été confirmée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans une affaire où elle a précisé que les demandeurs non-commerçants avaient une option pour saisir le juge civil .

Dans le nantissement d'un fonds de commerce, peuvent être inclus l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, entre autres éléments. Les créanciers bénéficient alors d'un droit de préférence et d'un droit de suite, signifiant qu'ils sont payés par préférence sur la valeur du fonds vendu et conservent leur droit même si le fonds change de mains .

Selon l'article L. 121-1 du Code de commerce, sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce à titre habituel et en leur nom et pour leur compte. L'exigence est que le commerçant doit agir de manière répétée et non occasionnellement, et cela peut être prouvé par tous moyens .

Contrairement à la cession, l'apport d'un fonds de commerce à une société ne donne pas lieu à un versement d'argent mais à l'attribution de droits sociaux, et il n'existe pas de privilège du vendeur. Les créanciers chirographaires peuvent déclarer leur créance, et les associés peuvent soit demander l'annulation de l'apport, soit accepter les dettes .

Le bail emphytéotique, qui a une durée minimum de 18 ans et maximum de 99 ans, n'est pas soumis au statut des baux commerciaux habituels, cependant les règles relatives à la révision triennale du loyer restent applicables .

En cas de non-renouvellement du bail commercial, le propriétaire bailleur doit verser au locataire une indemnité d'éviction, déterminée par le préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cela inclut la valeur marchande du fonds de commerce, les frais de déménagement et de réinstallation, et des frais et charges supplémentaires .

La théorie de l'accessoire consiste à requalifier des actes de nature civile en actes de commerce lorsqu'ils sont passés par un commerçant pour les besoins de son commerce. Les deux subdivisions de cette théorie sont l'accessoire subjectif, où les actes doivent être réalisés par un commerçant pour les besoins de son commerce, et l'accessoire objectif, qui s'applique aux obligations passées dans un cadre commercial sans que la qualité de commerçant de la personne soit nécessaire .

Les actes mixtes, qui sont commerciaux pour une partie et civils pour l'autre, sont soumis au principe de distributivité. Ainsi, le droit commercial s'applique à la partie pour laquelle l'acte est commercial, et le droit civil à l'autre partie .

Les trois principaux types de sociétés par actions sont la société anonyme, la société en commandite par actions et la société par actions simplifiée. Leur caractéristique principale est que l'intuitus personae y est faible, car ces sociétés sont des sociétés de capitaux. Les membres y sont actionnaires et leur responsabilité est limitée à hauteur de leurs apports .

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Le Droit Commercial en Cartes Mentales... Wawacity - Red

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LE DROIT

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ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

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9782340-061569_001-[Link] 5 14/09/2021 16:01:47

Le droit commercial relève du droit privé et constitue une discipline à

A. Les origines et la définition du droit commercial

Le droit commercial est un droit ancien, né de la pratique commerciale (1),

1. L’histoire du droit commercial

L’histoire du droit commercial remonte à l’Antiquité où les premières

9782340-061569_001-[Link] 7 14/09/2021 16:01:47

2. La définition du droit commercial

La définition du droit commercial a évolué au cours du temps. D’abord

B. Les sources du droit commercial

Le droit commercial présente pour caractéristique commune avec les

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2. Les sources nationales

La particularité du droit commercial se situe au sein des sources natio-

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2.1. Les sources étatiques

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Les contrats régissent aussi les relations commerciales par le biais de

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Les sources du droit commercial manifestent l’importance des règles

A. Les organisations administratives

Les organisations administratives peuvent se subdiviser en deux catégo-

1. Les administrations étatiques

Plusieurs administrations étatiques sont identifiables. Il s’agit du Conseil

1.1. Le Conseil économique, social et environnemental

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1.2. Le Comité consultatif du secteur financier

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Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce

1.3. Le ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance

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1.4. Les structures régionales et locales

2. Les autorités administratives indépendantes

L’ensemble des autorités administratives indépendantes travaillent au

2.1. L’Autorité des marchés financiers

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Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce

2.2. L’Autorité de la concurrence

2.3. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

2.4. L’Institut national de la propriété industrielle

9782340-061569_001-[Link] 17 14/09/2021 16:01:47

B. Les organisations professionnelles

Le commerce s’organise autour de professionnels qui se sont regroupés

1. Les chambres de commerce et d’industrie

Les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics

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2. Les groupements professionnels

Les professionnels du commerce peuvent s’affilier à un syndicat profes-

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Les organisations professionnelles

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À l’occasion des relations commerciales qui peuvent avoir lieu entre

A. Les litiges entre commerçants

Les litiges entre commerçants peuvent être résolus amiablement (1) ou

1. Les modes amiables

Préalablement à la phase judiciaire, les parties peuvent privilégier la

1.1. La procédure participative

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1.2. La conciliation et la médiation

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Chapitre 2 • Les litiges commerciaux

Les tribunaux de commerce sont composés de juges élus.

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La présence des tribunaux de commerce est étendue sur le territoire natio-

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Compétence du tribunal de commerce

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B. Les litiges entre un commerçant et un non-commerçant

Lorsqu’un litige oppose un commerçant à un non-commerçant, la tentative

9782340-061569_001-[Link] 26 14/09/2021 16:01:48

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Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce

Chapitre 1 • L’organisation administrative et professionnelle du commerce

Les actes de commerce listés aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code

Les alinéas 7 et 8 de l’article L. 110-1 du Code du commerce réputent acte

Selon l’article L. 121-1 du Code de commerce « sont commerçants ceux qui

La définition de l’artisan est donnée par les articles 19 et suivants de la