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Nios, menores e infancias - Publicacin del Instituto de Derecho del Nio Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP ISSN

N: 1668 8570

Luces y sombras de la ley 12.607, de proteccin integral de los derechos del nio, la nia y el joven.
Por Mara Jos Lescano1. ________________________________________________________________________________

La autora analiza cul es la situacin normativa actual en la provincia de Buenos Aires, en materia de derechos de infancia y juventud. Describe cul ha sido el recorrido jurdico del ltimo tiempo, cul es la perspectiva del decreto ley 10067/83 en comparacin con la suspendida ley 12607/00. Con una perspectiva crtica, la Dra. Lescano se ubica en consonancia con esta ltima si bien aporta algunas observaciones respecto de la mencionada ley, destaca la necesidad de un cambio jurdico acompaado fundamentalmente de acuerdos sociales multisectoriales, instucionales y polticos que garanticen la efectiva viabilidad del cambio. I Introduccin:

En 1989 era aprobada, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convencin sobre los Derechos del Nio y en septiembre de 1990 el Congreso de la Nacin Argentina, a travs de la ley 23.849, la incorporaba al Derecho interno. En el ao 1994 con la reforma de la Constitucin Nacional, la Convencin pas a ser parte integrante de nuestra Ley Fundamental, segn lo establecido en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. La Argentina, con esta adhesin, no realiz un mero acto protocolar de alcance transnacional con valor exclusivamente formal, sino que por el
Abogada, Secretaria del Instituto de Derechos del Nio, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UNLP. Auxiliar Letrado de la Cmara de Garantas en lo Penal de La Plata. Telfono: (0221) 421 1915- Correo electrnico: idn@jursoc.unlp.edu.ar
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contrario, asumi el compromiso de adecuar su legislacin y de desarrollar polticas pblicas relativas a la infancia y a la adolescencia de conformidad al esquema ideolgico establecido en la referida Convencin. An con las bases esenciales establecidas normativamente en su ms alta jerarqua para producir una profunda transformacin en lo que hace al comnmente denominado Derecho de Menores, inexplicablemente se advierte que la legislacin derivada no ha reflejado hasta el momento la sincera vocacin de cambio tendiente a implementar un nuevo sistema de reconocimiento de los derechos que le asisten a los nios y jvenes de nuestro pas. Ms de una dcada ha transcurrido desde aquel histrico acontecimiento, al cual con antelacin nos referimos. Ya es tiempo de que en nuestro pas los discursos polticos se llenen de contenido y que los distintos operadores que participan del sistema asuman una actitud comprometida acerca de la anacrnica realidad que rodea el escenario jurdico de la infancia, para lograr el tan proclamado y necesario cambio. Lleg la hora de que nos pongamos "manos a la obra" y de que se concreten de una vez por todas las iniciativas surgidas al amparo de esta corriente reformadora iniciadas solamente por algunas provincias argentinas-, aspirando a alcanzar leyes plenamente respetuosas de los derechos humanos y despojadas de aquellos estigmas positivistascorreccionalistas que inspiraron el denominado paradigma del Patronato que tanto arraigo adquiri en nuestra cultura jurdica latinoamericana. II Realidad normativa de la provincia de Buenos Aires.

No es un exceso afirmar que resulta alarmante la situacin jurdica que hasta hoy se percibe en el territorio bonaerense, en el cual bajo el amparo de los ideales del Patronato, an se aplican medidas tutelares que perduran como resabio de un sistema proteccionista, propio del primer cuarto del siglo XX, y que estn reidas con el sistema de garantas que establece la Constitucin Nacional. La fuente jurdica que nutre el sistema normativo provincial actualmente en vigencia, es nada menos que un Decreto Ley aprobado en tiempos de la dictadura militar (el Decreto Ley 10.067/83), con las implicancias negativas que ello obviamente supone y, que lamentablemente se percibe en la prctica judicial, ante la carencia de las garantas individuales que tienen los nios y jvenes de nuestra provincia, cuando

se encuentran involucrados por alguna razn frente a la accin del aparato coactivo del Estado. As las cosas, no slo en atencin al ilegtimo contexto histrico en que fue concebido el mentado Decreto Ley sino tambin atento el propio contenido que exhiben sus normas, la legislacin de la provincia de Buenos Aires relativa a los temas de infancia se erige como un claro exponente de la deuda moral y ciertamente jurdica- que tiene el Estado Argentino en esta materia. Para intentar descubrir cules son las causas que impiden al legislador provincial desterrar las graves falencias que la legislacin adjetiva en esta rea presenta, es justo reconocer de modo liminar, que la anacrnica legislacin que an rige a nivel Federal, conspira profundamente contra el proceso de reforma legal que el Derecho Argentino debi experimentar a partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. No es una cuestin menor que a nivel nacional an se encuentren en vigencia la ley N 10.903, denominada del: "Patronato de Menores", referida a la situacin de los menores abandonados o en peligro moral,2 y la ley N 22.278, ley penal especial que establece, entre otras previsiones jurdico-penales, la edad mnima de imputabilidad.3 Como ya hemos puesto de relieve en otra oportunidad, 4 el punto antecedentemente expuesto no puede pasar inadvertido, pues la Ley 22.278, complementaria al Cdigo Penal, emanada del Poder Legislativo de la Nacin conforme a las facultades que le fueron conferidas por las provincias (art. 75 inc. 12 C.N.), exhibe de modo irreverente, su falta de actualizacin a las premisas ideolgicas sentadas por los instrumentos jurdicos internacionales, lo cual sin dudas constituye un obstculo jurdico grave, difcil de sortear por las provincias -incluida claro est la de Buenos Aires-, que aspiran a modificar la organizacin del sistema de Justicia en su ms amplio sentido. 1

- Ley 10.903 comnmente conocida como Ley Agote, sancionada en 1919. - A la luz de una perspectiva funcional, el Derecho penal y el Derecho procesal penal se encuentran ntimamente vinculados, ambos integran el conjunto de instituciones que se relacionan con el ejercicio de la coercin penal y el castigo penal, constituyendo los ejes estructuradores del sistema penal o sistema de justicia penal. Cfr. BINDER. Alberto, M Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad Hoc. Segunda edicin, Bs. As., julio de 2000, p 41, FERRAJOLI, L. tambin hace hincapi en esta correlacin funcional entre los dos sistemas de garantas, instrumentales y sustanciales, En Derecho y Razn, ed. Trotta, 2 ed 1997, Madrid. p 537 4 - Anlisis de Factibilidad econmica de la Ley 12.607 realizado a partir del Convenio suscripto entre UNICEF y el Instituto de Derechos del Nio de esta Facultad.
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III

Decreto Ley 10.067/83:

Si bien las cuestiones vinculadas a la infancia -particularmente aquellas que involucran a los jvenes con la realizacin de comportamientos delictivos-, por lo general provocan la atencin de los medios de comunicacin ya que por su intermedio se logra conmover al pblico espectador, creando un clima enrarecido de alarma social, lo cierto es que la doctrina, tanto nacional como extranjera, no se ha caracterizado por expresar a travs de un desarrollo cientfico considerable, la correlativa preocupacin que en estos mbitos debera reinar para atender seriamente esta problemtica.5 Esta es una de las circunstancias que a mi juicio, se inscribe entre las causales observables que han permitido, insensatamente, que hasta nuestros das se siga manteniendo intacto el paradigma del Patronato,6 que encarna el Decreto-Ley 10.067/83. Como es sabido, primero la ley 4664 de 1937, posteriormente el Decreto-Ley 10.067/83, fueron los instrumentos legales utilizados en la Provincia de Buenos Aires para establecer el marco procedimental acorde a un modelo de Justicia Tutelar7, pionero en el pas en la implantacin de un fuero especial para menores. Sintticamente podemos describir este modelo como: de carcter asistencial o de proteccin, diseado en torno del concepto del menor como abandonado-delincuente, que prev un sistema de medidas cuyo fin primordial es que el Estado intervenga en reemplazo de los padres para corregir, ante la deficiencia del grupo primario, los desvos juveniles socialmente reprobados. Estas medidas son impuestas por un Juez de Menores, quien se caracteriza por su omnmodo poder y que por lo general se circunscribe a la disposicin de la internacin de los nios y jvenes por las ms variadas motivaciones, en forma ilimitada y condicionada a la impredecible voluntad del Magistrado. Es importante destacar que en esta lgica, Juez de Menores tiene una singular concentracin del poder jurisdiccional. Su competencia es tan
- GIMNEZ- SALINAS I COLOMER, Esther; Justicia de Menores y ejecucin penal en Prevencin y Teora de la Penal. Dir. Juan Bustos Ramrez. Ed. Jurdica Cono Sur, Santiago de Chile, 1995, p. 213. 6 - Desde un punto de vista terico tambin se la ha denominado Doctrina de la Situacin Irregular. 7 - Para un desarrollo ms exhaustivo de las distintas etapas histricas en que incursion la legislacin Nacional para la implementacin del Patronato de Menores ver DOMENECH, Ernesto- GUIDO, Liliana; El paradigma del patronato. De la Salvacin a la victimizacin del Nio, ed. Universidad de La Plata, setiembre de 2003, p 25 y ss.
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amplia que su intervencin alcanza no slo a los autores de un delito sino a todos aquellos que alguna vez incursionaron en conductas desviadas 8, censurable hibridismo que ana un doble carcter judicial y preventivo protector9. Este sistema tiene como rasgo esencial su carcter negador del libre albedro, del principio de legalidad y de las ms elementales reglas jurdico-penales de imputacin. Contempla al menor desde una ptica paternalista10 y se sustenta en la concepcin del nio como un objeto de derecho11, netamente condicionado al delito por factores biolgicos, psicolgicos y sociales, es decir, considerado como una persona enferma, un sujeto peligroso que necesita ser tratado, reencauzado por la divina providencia del Estado. As, desde la doctrina del Patronato o tambin llamada de la situacin irregular, el punto de referencia no es el hecho cometido sino la personalidad del menor que lo realiza, tornndose ella, la causa determinante de la sancin, aunque de modo eufemstico se lo denomine de diversas maneras. IV La ley 12.607 y sus avatares: 1

A partir de 1997 comenzaron a vislumbrarse en la Legislatura Provincial algunas propuestas de reforma legislativa relativas a la problemtica del Nio y del Joven tendientes a modificar la situacin reinante y as poder consagrar el nuevo paradigma que expresa la Convencin sobre los Derechos del Nio en el territorio bonaerense.

- D/L 10.067 art. 39, El Juez de Menores asume jurisdiccin asistencial respecto de aquellos que se encuentren en peligro moral o material y por los mismos es Juez civil, laboral, penal o contravencional. Tambin de instruccin, sentencia o ejecucin de pena. Cfr. DOMENECH, Ernesto- GUIDO, Liliana, El paradigma del patronato. De la Salvacin a la victimizacin del Nio, ed. Universidad de La Plata, setiembre de 2003, p. 22. 9 - SNCHEZ GARCIA DE PAZ, Mara Isabel; Minora de edad penal y Derecho Penal juvenil, ed. Comares, Espaa, Granada, 1998, p 103. 10 - Segn Savater se llama comnmente paternalismo a la mana burocrtica de convertir el Estado en nuestro padre en lugar de ser nuestro consejo de gerencia, mana que se sustenta por aquellos que miran al Estado de modo timorato, mimoso o infantil en lugar de adulto y participativo. Cfr. SAVATER, Fernando; Poltica para Amador. Ed. Ariel Barcelona 1992, p 207. 11 - GOMEZ RIVERO, Mara del Carmen La nueva responsabilidad penal del menor: las Leyes Orgnicas 5/2000 y 7/2000, en Revista Penal, ed. La Ley, N 9, enero 2002, Salamanca, Espaa, p 6.
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Dentro de este movimiento, surge la iniciativa del Senador Eduardo Sigal, quien presenta el proyecto de ley de Proteccin Integral de los Derechos del Nio, la Nia y el Joven, el cual es aprobado por unanimidad -y escndalo por medio-, el 28 de diciembre de 2000 (Ley N 12.607) por el Poder Legislativo provincial. Cuando pareca que con esa decisin se haba arribado a la tan ansiada meta de consagrar un rgimen legal materialmente garantista y respetuoso de los derechos inalienables de los nios, la realidad no tard en reflejar la ingenuidad que supone promover una reforma sin el suficiente consenso social y la indispensable conviccin poltica que una transformacin de esta envergadura requiere. En este estado es bueno que nos preguntemos: cmo es posible pensar que un cambio legal de tanta relevancia por su profundidad ideolgica y cultural, puede llegar a realizarse satisfactoriamente sin una previa y clara planificacin tendiente a lograr la readecuacin de las estructuras institucionales vigentes y la concientizacin y capacitacin de los sujetos que deben operar en un nuevo sistema? Ante la ausencia de planificacin poltica capaz de llevar a cabo una efectiva y pacfica transicin, en la que ninguno de los tres poderes del Estado debi permanecer ajeno, el tan esperado cambio legal en la provincia de Buenos Aires rpidamente se convirti en papel mojado, empandose inevitablemente aquel inicial entusiasmo que signific la puesta en vigencia de la ley 12.607.12 De esta trgica experiencia debemos concluir, que la reforma legal en esta materia constituye una condicin necesaria para contribuir al cambio social, pero nunca una condicin suficiente por lo que, si a futuro se quieren evitar reacciones anmicas, el tan ansiado cambio no puede ser impuesto coactivamente por el Derecho a espaldas del

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- Debemos recordar que el entonces Procurador, el Dr. Eduardo Matas de la Cruz solicit ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia, con carcter de medida cautelar, la suspensin de la vigencia de la ley hasta que la Corte se pronunciara sobre el fondo de la cuestin. El Alto Tribunal, con posterioridad, ms precisamente por resolucin de fecha 21 de marzo de 2001, hizo lugar a lo peticionado, suspendiendo la vigencia del texto ntegro de la ley 12.607, volviendo de esa manera a regir el Decreto Ley 10.067 y, en carcter supletorio, las disposiciones procesales de la Ley 3.589. El 14 de mayo de 2003, la Corte se expidi, rechazando la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. Procurador General, quedando sin efecto la medida cautelar. Consiguientemente, el Poder Legislativo, sancion el 27 de mayo del mismo ao, la ley 13.064 entre otras-, disponiendo la suspensin en la aplicacin de la ley 12.607 por el plazo de ciento ochenta (180) das, situacin que se mantiene hasta la actualidad.

consenso social y evitando el compromiso intersectorial que se requiere para actuar en consecuencia. V 12.607: Breves observaciones acerca del contenido de la ley

Ya hemos mencionado que la ley 12.607 presenta como principal virtud ser expresin de un nuevo paradigma, que busca alcanzar a travs de herramientas legales idneas la proteccin integral de los derechos de los nios y los jvenes en la provincia de Buenos Aires, a imagen y semejanza de la proclama que realiza la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems tratados internacionales, respetuosos de los derechos fundamentales de los hombres. Los nios y jvenes en esta ley son reconocidos como sujetos de derechos. Ello significa, nada ms y nada menos que el Estado ya no tiene la oportunidad indiscriminada de limitar las libertades de los nios bajo la sutil excusa de que lo realiza en pos de su bienestar. A partir de esta ley el Ordenamiento Jurdico expresamente consagra la consideracin de los nios y los jvenes como titulares de los mismos derechos que tienen los adultos, pues en definitiva estas potestades son inherentes a la propia dignidad del hombre, sin distincin de razas, sexo y edad; claro est, ms las garantas propias especficamente contempladas en atencin a la natural falta de desarrollo evolutivo de los mismos.13 La ley 12.607, en primer lugar, busca crear un sistema de promocin y de proteccin integral de Derechos. Esta declaracin viene a significar el fuerte compromiso asumido por el Estado de poner en prctica una poltica social seria y efectiva, que permita a los nios desarrollarse fsica y mentalmente en condiciones de dignidad, para que puedan alcanzar la mayora de edad en el reconocimiento de su derecho a la libertad e igualdad y as, poder participar activamente como persona en plenitud, en comunidad. En esta legislacin es nuclear el concepto de familia, entendida sta como el mbito natural de crianza de los nios, motor esencial dentro de
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- Es decir que el nio como sujeto de derechos requiere una legislacin especial con previsiones administrativas y judiciales idneas para atender a sus particulares necesidades, ya que el mismo necesita de una mayor consideracin legal respecto de los adultos, lo que no significa, en modo alguno que tal diferencia lleve a admitir su utilizacin como objeto de sometimiento, otorgndoles un tratamiento jurdico peor al que reciben los mayores.

las coordenadas comunitarias que garantiza el desarrollo y bienestar de los mismos. Por tal razn el Estado se compromete a proteger esta institucin como elemento bsico de organizacin social, asistindola cuando fuere necesario por medio de acciones concertadas entre la provincia, los municipios, las organizaciones sociales de la comunidad y dems organismos del Estado a fin de contribuir al fortalecimiento de los vnculos afectivos que la constituyen. Otra novedad a destacar, es que la ley 12.607 establece un procedimiento administrativo de los Servicios de Proteccin de Derechos, en el cual los nios y jvenes tienen el derecho garantizado a ser odos y de contar con asistencia jurdica obligatoria. En cuanto al mbito judicial, tambin es de suma importancia la diferenciacin de Fueros que resulta de su texto, separando claramente la intervencin del Juez por cuestiones penales -ya sea tanto en la etapa de instruccin como la de juicio-, y la del Juez Civil cuando sea necesario decidir tutelas, adopciones, medidas cautelares como exclusiones del hogar del progenitor, autorizaciones para contraer matrimonio, entre otras. Se crea la figura del Juez Civil del Nio y del Joven quien intervendr slo cuando exista conflicto de derechos para dirimir la cuestin, partiendo de la base de que en principio, la solucin del conflicto social intent ser alcanzada a nivel local en forma expeditiva, directa y extramuros del Poder Judicial con la intervencin de otros sectores de la comunidad (como pueden ser las ONG) dada la urgencia y ejecutividad que las necesidades en esta materia requieren. En este punto, debo expresar ciertos reparos, pues no surgen de la ley claras diferenciaciones competenciales entre las distintas jurisdicciones. Una mirada ms profunda de la cuestin permitir advertir que en ciertas materias la competencia ser tanto del Tribunal de Familia como el Juez Civil del nio, duplicidad de intervenciones que a mi juicio se traduce en estos casos -aunque de modo ms moderado-, un mbito judicial de nuevo cneo, dirigido a nios y jvenes que se encuentren en desamparo moral y/o material. Este inconsciente resabio de las ideas del Patronato, considero debera ser reexaminado, pero no de forma arrebatada que conduzca a la simple reaccin de remitir los casos como los indicados a acrecentar la competencia de los Tribunales de Familia, pues la realidad nos indica que este Fuero, pese a su reciente conformacin, ya se encuentra excedido en tareas. La urgencia de los temas de infancia exige que un 1

Juez acte en forma rpida y con capacidad de individualizacin de la situacin peculiar que cada nio presenta en el expediente judicial. En este contexto, y recordando el origen histrico de su creacin, quizs sea novedoso analizar cul pueda ser la funcin que la Justicia de Paz pueda eventualmente desempear en este orden. Desde otro punto de vista, entiendo que en el mbito penal es donde la ley se desenvuelve de modo ms satisfactorio. Un significativo avance constituye la creacin de un verdadero sistema de justicia penal juvenil, entendido como un sistema que intenta despojarse de todo ropaje demaggico que quiera darse a la intervencin del Estado cuando de la comisin de delitos por menores de edad se trata. No slo en trminos de garantas individuales en este aspecto la ley refleja una gran superacin, sino tambin porque, humildemente considero, que la puesta en vigencia parcial de la ley quizs pudo, en este aspecto, haberse concretado a corto plazo y en confiables condiciones de perdurabilidad. La implementacin del sistema de justicia penal que prev la ley 12.607, no requera exagerados costos de implementacin (tanto econmicos como humanos). Slo perfilando algunas cuestiones su funcionamiento era plenamente posible, ello en comparacin a la transformacin que supone la modificacin de tradicionales estructuras que involucra el fuero de Familia, el de Menores -asistencial- y la intervencin del Poder Ejecutivo de modo descentralizado y previo, segn la estructuracin prevista por el legislador provincial. Son muchas las cuestiones que an nos quedan por abordar, pero dado los lmites propios de este trabajo, antes de concluir quisiera expresar la preocupacin que me surge al analizar, en trminos de realidad, cules son concretamente los roles establecidos por la ley 12.607 a los nuevos operadores del sistema. En este aspecto considero que la normativa es poco clara, o al menos imprecisa. Es mi sentir que los roles que deben desempear tanto el Defensor como el Fiscal del Fuero, no deben dar margen de duda, y qu decir de la figura del Asesor, que an hoy sigue contemplado en trminos oscuros y de grave ambigedad. VI- Conclusin: Conforme a las lneas que anteceden, debemos trabajar urgentemente y con tesn, cada uno desde nuestros peculiares mbitos de actuacin, para modificar el status quo vigente.

Es indispensable sancionar, de una vez por todas, una ley que regule los temas de infancia de modo aggiornado a las pautas valorativas consagradas por nuestro texto Constitucional y los Tratados Internacionales suscriptos por la Repblica Argentina, pero a mi juicio, ms prioritario an es trabajar para lograr consensos y a partir de all poder requerir del poder poltico la firme decisin de llevar a cabo la tan ansiada reforma, en su ms pleno sentido, siendo conscientes de que el cambio cultural y de estructuras que la misma evidentemente supone, nunca va a presentarse como simple aadidura a la aprobacin, por parte del Poder Legislativo, de un proyecto de ley.