PROC. N. TST-RR-973/1998-021-15-00.0 A C R D O 1 TURMA LBC/cj/ff/aa/l NULIDADE DO ACRDO PROLATADO PELO TRIBUNAL REGIONAL. CONVERSO DE RITO.

O. APLICAO IMEDIATA DA LEI N. 9.957/2000. Na hiptese dos autos, no obstante tenha o Tribunal de origem convertido o rito processual para o sumarssimo na ocasio do exame do recurso ordinrio, de tal procedimento no resultou prejuzo s partes. A Corte regional apreciou toda a matria submetida a julgamento, ocasio em que fundamentou a deciso, explicitando suas razes de decidir, no inviabilizando, assim, o reexame da controvrsia nesta esfera recursal. Impe-se a converso do rito para o ordinrio e a anlise do recurso, observando-se a regra geral contida no artigo 896 da Consolidao das Leis do Trabalho. NEGATIVA DA PRESTAO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. SMULA N. 297, ITEM III, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao (Smula n. 297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho). No evidenciado prejuzo parte, porquanto viabilizado o prosseguimento da discusso na via recursal extraordinria, por fora do prequestionamento ficto a que alude o verbete sumular transcrito, no se cogita em decretao da nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional. Ofensa aos artigos 93, inciso IX, da Constituio Federal no caracterizada. Recurso de revista de que no se conhece.
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PROC. N. TST-RR-973/1998-021-15-00.0 REINTEGRAO. PERODO EXAURIDO. Exaurido o perodo estabilitrio, o ex-empregado no tem direito reintegrao no emprego, mas somente aos salrios devidos desde a data da despedida at o final do perodo da estabilidade. Nesse sentido o itemHiptese em que incide o disposto no item I da Smula n. 396 do Tribunal Superior do Trabalho. No caracteriza abuso de direito o ajuizamento da ao quando j expirado o prazo da garantia provisria de emprego, impondo-se parte apenas observar o prazo prescricional a que alude o artigo 7, XXIX da Constituio da Repblica. Recurso de revista que no se habilita a conhecimento, nos termos do artigo 896, 5, da Consolidao das Leis do Trabalho.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n. TST-RR-973/1998-021-15-00.0, em que recorrente SIFCO S.A. e recorrido JOO DIAS DOS SANTOS. O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio deu provimento parcial ao recurso ordinrio interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade provisria no emprego (fls. 190/191). A Corte de origem negou provimento aos embargos de declarao interpostos pela reclamada (fl. 199). Inconformada, a reclamada interpe o presente recurso de revista, com lastro em violao de dispositivos de lei e da Constituio da Repblica, em contrariedade a smula do TST e em divergncia jurisprudencial. Insurge-se contra a mudana do rito no curso do processo, argi nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional e pugna pela excluso da indenizao decorrente da estabilidade provisria do reclamante no emprego (fls. 201/218).
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Admitido o recurso (fls. 223/224), foram apresentadas contra-razes (fls. 226/227). Dispensada a remessa dos autos douta Procuradoria-Geral do Trabalho, mngua de interesse pblico a tutelar. o relatrio. V O T O CONHECIMENTO PRESSUPOSTOS GENRICOS O apelo tempestivo (acrdo publicado em 16/4/2004, sexta-feira, conforme certido lavrada fl. 200, e razes recursais protocolizadas em 26/4/2004, fl. 201). O depsito recursal foi efetuado no valor arbitrado condenao (fl. 220) e as custas, recolhidas (fl. 221). A reclamada est regularmente representada nos autos (procurao acostada fl. 173 e substabelecimento, fl. 174). PRESSUPOSTOS ESPECFICOS NULIDADE DO ACRDO PROLATADO PELO CONVERSO DE RITO. APLICAO IMEDIATA DA

REGIONAL. 9.957/2000.

TRIBUNAL LEI N.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, apesar da converso do rito processual para o sumarssimo, apreciou toda a matria submetida a julgamento, ocasio em que explicitou suas razes de decidir, conforme se verifica no acrdo prolatado s fls. 190/191, complementado fl. 199. Na oportunidade, deu provimento parcial ao apelo obreiro para condenar a reclamada ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade provisria no emprego. Insurge-se a reclamada contra a aplicao do rito sumarssimo ao processo em andamento. Alega que a alterao de rito processual, na fase em que se encontra a presente reclamao, desrespeita as garantias constitucionais, consoante regra insculpida no artigo 5, II, XXXV, XXXVI e LV, da Constituio Federal, alm de
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afrontar os artigos 852-A, 852-B, 852-C, 893, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho, 1 da Lei n. 9.957/2000, 555 do Cdigo de Processo Civil e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Indica contrariedade Smula n. 214 do TST e transcreve arestos para comprovar divergncia jurisprudencial. Cumpre salientar que a Lei n. 9.957, de 13/01/2000, consoante previso contida em seu artigo 2, passou a vigorar 60 dias aps a publicao, ou seja, em 13/3/2000. A presente reclamatria foi ajuizada em 1998, anteriormente, portanto, entrada em vigor da lei que rege o procedimento sumarssimo. Com efeito, no seria possvel surpreender as partes, no curso do processo, com a alterao repentina do rito processual. Aplicar desde j a lei nova a esses casos, conforme preceitua a regra geral do artigo 1.211 do Cdigo de Processo Civil, no contribuiria para a celeridade pretendida pelo legislador ao instituir o procedimento sumarssimo, mas, ao contrrio, subverteria a ordem processual, sobrevindo a aplicao de um procedimento sumarssimo totalmente defeituoso, cujo incio muito impropriamente dar-se-ia no curso da demanda. No caso dos autos, no obstante tenha o Tribunal Regional convertido o rito processual em sumarssimo na ocasio do exame do recurso ordinrio, tal procedimento no importou em prejuzo s partes, tendo em vista que aquela Corte apreciou toda a matria submetida a julgamento. Pertinente na hiptese o comando insculpido no artigo 249, 1, do CPC. Frise-se que, na ocasio, foram expendidas pelo Tribunal Regional as suas razes de decidir, no inviabilizando, assim, o reexame da controvrsia nesta esfera recursal. s partes foram asseguradas as garantias do contraditrio e da ampla defesa. Dessa forma, no se configura as alegadas violaes dos dispositivos de lei e da Constituio Federal. Na forma da Orientao Jurisprudencial n. 260 da SBDI-I, passa-se anlise da matria discutida nos presentes autos, examinado a admissibilidade do recurso de revista luz do artigo 896, alneas a e c, da CLT. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL.
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Suscita o recorrente a nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional. Argumenta que o Tribunal Regional, mesmo instado por meio de embargos de declarao, no se pronunciou sobre matria incontroversa nos autos, qual seja, afastamento pelo recorrido no perodo de 17/9/1992 a 26/3/1995, asseverado em contestao no item 1. QUANTO A ALEGADA ESTABILIDADE PROVISRIA, bem como sobre a dispensa havida em 27/6/1996, confirmada pela inicial, no item 1-DOS FATOS, e pela contestao, no item 1. DOS FATOS. Ressalta que aludida matria, exatamente por ser incontroversa, no foi questionada em recurso ordinrio e muito menos em contra-razes, sendo certo no existir estabilidade de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena, tendo a reclamada procedido resciso contratual aps 15 meses do trmino do auxlio-doena. Esgrime com ofensa aos artigos 5, LV, 93, IX, da Constituio Federal e 158 e 460 do CPC. Cumpre ressaltar, inicialmente, que, na esteira da Orientao Jurisprudencial n. 115 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, a alegao de nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional apenas encontra fundamento vlido nos artigos 832 da Consolidao das Leis do Trabalho, 458 do Cdigo de Processo Civil e 93, IX, da Constituio da Repblica. Assim, no enseja o conhecimento do recurso a alegao de afronta ao artigo 5, LV, da Carta Magna e 158 e 460 do CPC. De outro lado, conquanto o Tribunal Regional no tenha se pronunciado acerca dos aspectos da controvrsia aduzidos nos embargos de declarao, seu silncio no acarreta, na hiptese, em que se trata de debate acerca de fatos incontroversos nos autos, a decretao de nulidade do julgado, tendo em vista o prequestionamento ficto levado a efeito em face da interposio do aludido recurso pela reclamada. De acordo com a jurisprudncia pacfica desta Corte uniformizadora, consubstanciada na Smula n. 297, III, do TST, considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao. No evidenciado prejuzo parte, porquanto viabilizado o prosseguimento da
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discusso na via recursal extraordinria, por fora do prequestionamento ficto a que alude o verbete sumular transcrito, no se cogita em decretao da nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional. No h, portanto, como reconhecer a alegada ofensa aos artigos 93, inciso IX, da Constituio da Repblica. ESTABILIDADE EXAURIDO. Concluiu a Corte regional que o reclamante tinha jus percepo da indenizao decorrente de estabilidade no emprego, porque portador de doena profissional na ocasio da sua despedida. Lanou mo, para tanto, dos seguintes fundamentos: Com efeito, e data venia da r. sentena de origem, no se pode falar, na hiptese, em abuso de direito, uma vez que a disposio legal estabelecendo a estabilidade do empregado portador de doena profissional, no estipula prazos para que esta, em caso de dispensa, possa ser reclamada. Portanto, o fato de o autor ter proposto a presente ao quando j decorridos 23 meses desde sua dispensa no caracteriza, insista-se, abuso de direito. De outra parte, foroso reconhecerse, ante os temos do laudo pericial de fls. 86/88, que o reclamante, de fato, era portador de doena profissional. O Sr. Perito assim se manifestou sobre a matria: inaceitvel o raciocnio de que no se pode imputar a responsabilidade da reclamada quanto a este tipo especfico de atrofia muscular, pelo que se nota s eletroneuromiaografias. Mas o trabalho desenvolvido pelo reclamante foi do tipo PESADO, o que sem dvida causou as alteraes encontradas em sua coluna vertebral e que, sabemos, causaram dores, e maior incapacitao. E, fl. 144, em resposta aos quesitos complementares apresentados pelo MM. Juiz (fl. 142), acrescentou:1. O
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PROVISRIA.

REINTEGRAO.

PERODO

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PROC. N. TST-RR-973/1998-021-15-00.0 recte. Desenvolveu incapacidade ao trabalho atravs de leso adquirida durante a execuo o mesmo. A hrnia de disco resultado de traumas cumulativos atravs de esforos exagerados. Alm disso, as provas dos autos evidenciam que o reclamante preencheu os requisitos previstos na Orientao Jurisprudencial n. 230, da SDI 1, do C. TST, para que tivesse direito estabilidade pleiteada, prevista no art. 118, da Lei n. 8.213/91, a saber, esteve afastado do trabalho por mais de 15 dias, e percebeu o auxlio-doena acidentrio. Nesse diapaso, tem-se que o reclamante era detentor de estabilidade no emprego, e no poderia ter sido dispensado sem justa causa. Ultrapassado, de h muito, o perodo estabilitrio, faz jus indenizao correspondente aos salrios que perceberia, desde a cessao do auxlio-doena acidentrio, at doze meses aps (fls. 190/191). Nas razes do seu recurso de revista, interposto com lastro em violao dos artigos 20, 1, 118 da Lei n. 8.213/91, 5, II, XXXVI, da Carta Magna, 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e 467 do Cdigo Civil, bem como em contrariedade Orientao Jurisprudencial n. 230 da SBDI-I do TST e em divergncia jurisprudencial, a reclamada persegue a reforma do julgado. Sustenta que o contrato de trabalho foi rompido h 23 meses da distribuio da ao, porquanto j exaurido no tempo o perodo estabilitrio de 12 meses. Afirma que no houve o preenchimento de todos os requisitos legais exigveis ao caso, ou seja, a reduo da capacidade laborativa e a incapacidade para o exerccio da funo exercida (fls. 201/218). Transcreve arestos para comprovar divergncia jurisprudencial. Verifica-se, da leitura do trecho transcrito da deciso revisanda, a relao de causalidade, constatada pelo perito do juzo, entre a molstia profissional adquirida pelo empregado no desempenho de suas funes e a execuo do contrato de emprego. Nesse contexto, investigar a alegao recursal em sentido contrrio
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ao adotado pela Corte de origem constitui procedimento vedado pela Smula n. 126 deste Tribunal Superior. Ressalte-se, ainda, que, na hiptese de doena profissional, o elemento essencial para o reconhecimento do direito estabilidade provisria o nexo causal entre a atividade exercida e os sintomas manifestados, revelando-se de somenos importncia o afastamento do obreiro pelo gozo do auxlio-doena. Diferentemente do acidente de trabalho, a doena profissional ocorre progressivamente, e o tratamento muitas vezes, em razo da necessidade do prprio servio, postergado o que contribui de forma decisiva para o agravamento do quadro. Frise-se que, no caso concreto, o nexo de causalidade entre as atividades do obreiro e a molstia que o acometeu foi demonstrado, tendo registrado o acrdo do Tribunal Regional que, foroso reconhecer-se, ante os temos do laudo pericial de fls. 86/88, que o reclamante, de fato, era portador de doena profissional. Cabe acrescentar que a incapacidade do obreiro para o trabalho fora reconhecida pela prpria reclamada na pea de contestao e no prprio recurso de revista, sendo que o reclamante, antes de ser despedido, esteve afastado para o gozo do auxliodoena, no perodo de 17/9/1992 a 26/3/1995. Dessa forma, no se reconhece a alegada afronta ao artigo 118 da Lei n. 8.213/1991, uma vez que este Tribunal Superior, examinando matria semelhante, relativa estabilidade provisria decorrente de acidente de trabalho, luz do referido dispositivo de lei, pacificou o entendimento, no mbito da Justia do Trabalho, nos termos da Smula n. 378 (resultante da converso das Orientaes Jurisprudenciais de n.os 105 e 230 da SBDI-I), de seguinte teor: ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N. 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. I - constitucional o artigo 118 da Lei n. 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena
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PROC. N. TST-RR-973/1998-021-15-00.0 ao empregado acidentado. II So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio - doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego. Verifica-se que a deciso proferida pelo Tribunal de origem, ao contrrio do que alega a reclamada, revela consonncia com o entendimento transcrito, sedimentado nesta Corte uniformizadora, nos termos da Smula n. 378 (resultado da converso da Orientao Jurisprudencial n. 230), em anlise do contido no artigo 118 da Lei n. 8.213/1991, no sentido de que, uma vez comprovado o nexo de causalidade entre a doena profissional e a execuo do contrato de trabalho, no se exige a percepo de auxlio-doena e o afastamento por mais de quinze dias para o reconhecimento da estabilidade de que se trata o referido dispositivo de lei. No se verifica a alegada afronta ao artigo 20, 1, da Lei n. 8.213/1991, porquanto foi consignado no acrdo a resposta do perito no sentido de que o reclamante desenvolveu incapacidade para o trabalho atravs de leso adquirida durante a execuo do labor. Discute, ainda, aA reclamada discute, ainda, se devida, na hiptese, a indenizao correspondente ao perodo de estabilidade no emprego, decorrente de acidente do trabalho, prevista no artigo 118 da Lei n. 8.213/1991, na hiptese emvisto que o ajuizamento da ao ocorreu 23 meses aps o perodo estabilitrio. Nos termos da Smula n. 396, I, desta Corte superior, exaurido o perodo de estabilidade provisria, so devidos ao obreiro acidentado ou acometido de doena profissional os salrios correspondentes ao lapso entre a data da resciso contratual e o final da estabilidade. Referido entendimento jurisprudencial no discorre quantofixa ao momento em que se deve
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ser ajuizada a ao na qual se pleiteia a indenizao concernente ao perodo de estabilidade. De outro lado, o artigo 7, XXIX, da Constituio Federal prev o prazo de dois anos aps a resciso contratual para a parte postular em juzo seus haveres trabalhistas. Incabvel, assim, estipular cogitar em prazo inferior para o ajuizamento de ao trabalhista objetivando o pagamento de indenizao substitutiva da estabilidade por acidente do trabalho. Nesse contexto, ajuizada a reclamao, como no caso dos autos, dentro dono binio prescricional, ainda que j exaurido o perodo estabilitrio, de se converter a reintegrao em indenizao. Orienta-se nesse sentido a jurisprudncia desta Corte uniformizadora, conforme se observa nos seguintes precedentes: ACIDENTE DO TRABALHO PERODO DA ESTABILIDADE J EXAURIDO NO MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AO INDENIZAO. De acordo com os termos do inciso I, da Smula n. 396, do TST, exaurido o perodo de estabilidade provisria, so devidos apenas os salrios correspondentes ao lapso entre a data da resciso contratual e o final da estabilidade. Observa-se que o mencionado entendimento jurisprudencial no faz distino quanto ao momento em que ajuizada a ao em que se pleiteia a indenizao concernente ao perodo de estabilidade. A parte tem o prazo prescricional de dois anos, aps a resciso contratual, para requerer verbas trabalhistas (art. 7, XXIX, da Constituio Federal). Assim, incabvel se estipular prazo inferior para que se ajuze ao relativa indenizao substitutiva estabilidade por acidente do trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido (RR - 1196/2001-401-02-00, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paulo, DJ de 26/10/2007). ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAO SUBSTITUTIVA. POSTULAO. PERODO ESTABILITRIO
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PROC. N. TST-RR-973/1998-021-15-00.0 EXAURIDO. HIPTESE. SUJEIO. ART. 7, XXIX, DA CF DIREITO. AOS SALRIOS CORRESPONDENTES. SMULA 396 DO TST. 1. Consoante diretriz abraada pela Smula 396 do TST, exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado os salrios do perodo compreendido entre a data da dispensa e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego. 2. No caso, o 18 Regional registrou que o simples fato de o Reclamante ter ajuizado a presente ao trabalhista em 19/04/05, ou seja, aps o transcurso do perodo da estabilidade postulada (junho/03, poca em que teria cessado a impossibilidade de trabalhar, a junho/04), demonstra que ele no tinha a inteno de retornar ao emprego, mas tosomente de receber as vantagens pecunirias decorrentes. 3. O fato de haver se exaurido o prazo de garantia de emprego a que alude o art. 118 da Lei 8.213/91, quando do ajuizamento da reclamao trabalhista, por si s, no suprime o direito do empregado em relao indenizao substitutiva, porquanto o exerccio do direito de ao, tambm nessa hiptese, encontra-se sujeito aos prazos estabelecidos no art. 7, XXIX, da CF. 4. A jurisprudncia desta Corte segue no sentido de reputar devidos os salrios, e no a reintegrao, na hiptese em que ajuizada a reclamao trabalhista quando exaurido o perodo estabilitrio. 5. Desse modo, devem ser deferidos ao Reclamante os salrios correspondentes estabilidade garantida pelo art. 118 da Lei 8.213/91, pelo perodo da estabilidade. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (RR-286/2005-054-18-00.0, 4 Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 29/6/2007). RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISRIA. AJUIZAMENTO DA AO. A possibilidade de fazer valer o direito subjetivo no se encontra afetado pelo transcurso do tempo, quando o seu titular
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PROC. N. TST-RR-973/1998-021-15-00.0 busca obter uma deciso judicial dentro do prazo estabelecido na Constituio Federal, no se podendo, portanto, exigir que o autor, na hiptese, detentor de estabilidade provisria, ajuizasse reclamao trabalhista pleiteando a sua reintegrao ou a indenizao correspondente logo aps o seu despedimento, quando lhe conferido o prazo de dois anos. Recurso de revista conhecido e provido (RR-5540/2004-026-1200.9, 1 Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJU de 9/2.2007). Ainda nesse sentido, cabe ressaltar que a demora no ajuizamento da ao no implica renncia tcita estabilidade, tampouco abuso de direito, cumprindo destacar, nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte superior: RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARSSIMO. GESTANTE. ESTABILIDADE. AUSNCIA DA COMUNICAO DA GRAVIDEZ NO ATO DA DISPENSA. AUSNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAO. ABUSO DE DIREITO. Esta C. Corte j pacificou o entendimento de que o desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade provisria da gestante. Smula n. 244, I, do C. TST. No caso do autos, a no comunicao da gravidez pela empregada e a no pretenso de retorno ao emprego no basta de per se para caracterizar o abuso de direito. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR859/2005-104-03-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, DJU de 19/5/2006). Assim, ante a impossibilidade de reintegrao no emprego, resultam devidos ao empregado os salrios do perodo correspondente. Reconhecer que a inrcia do autor durante o perodo em que ainda havia a possibilidade de reintegrao no trabalho exime a empresa do pagamento da indenizao correspondente e convalida o
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abuso do direito potestativo do empregador no que diz respeito resciso contratual significa tornar juridicamente vlida e eficaz dispensa arbitrria e desvinculada das excees previstas pela lei que autorizam a resciso contratual mesmo em caso de estabilidade. Dessa forma, tem jus o autor indenizao correspondente aos salrios que deveriam ter sido pagos em virtude do perodo de estabilidade. Intactos os artigos 5, XXXVI, da Carta Magna, 6, 1, da LICC e 476 do Cdigo Civil. Revelando a deciso recorrida sintonia com a jurisprudncia pacfica do TST, no se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, 5, da CLT. Cumpre salientar, outrossim, que a edio de smulas por esta Corte uniformizadora pressupe a anlise exaustiva do tema, luz de toda a legislao pertinente, o que afasta qualquer possibilidade de reconhecimento de violao de dispositivo de lei ou da Constituio Federal, bem assim o confronto da deciso com arestos supostamente divergentes, porquanto superados pela jurisprudncia dominante neste Tribunal Superior. Frise-se, por fim, que a alegao de afronta ao artigo 5, II, da Constituio Federal no impulsiona o recurso de revista, uma vez que tal dispositivo no incide de forma direta na hiptese dos autos, que se exaure na exegese de legislao infraconstitucional. Com esses fundamentos, no conheo do recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de revista. Braslia, 24 de setembro de 2008.

LELIO BENTES CORRA

Relator
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