cedio que, em regra, no h exame de mrito na execuo, entretanto, havendo alegao de nulidade ou vcio seu exame ser pleno

e exauriente, at mesmo por motivo de economia processual.

I - DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

A exceo de pr-executividade, ou como preferem alguns autores Objeo de Prexecutividade um procedimento processual recentemente utilizado para atacar a execuo fiscal sem a necessidade de dar garantia execuo, como obrigatoriamente ocorre nos Embargos do Devedor. Este procedimento visa, em grau de admissibilidade verificar se esto presentes os pressupostos processuais e as condies da ao, com vista a proporcional uma maior economia processual e evitar a oposio de Embargos, com a respectiva penhora de bens, o que acarreta um maior nmero de processos e, conseqentemente, uma grande morosidade no julgamento dos mesmos, alm de trazer um dispndio desnecessrio para a parte, qual seja a penhora de um bem ou depsito judicial para a garantia do juzo ficando impedida de usufruir livremente de seu patrimnio. Assim, se no existir algum dos pressupostos processuais ou as condies da ao, estes podero ser alegados no juzo de admissibilidade, devendo o juiz declarar a ao nula. O Egrgio Tribunal Regional Federal da 5 Regio que, ao julgar o AGTR n. 14.899-PE (97.05.40169-1), manifestou-se nos termos abaixo transcritos: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGIO DE VICIOS INDEPENDENTE DA INTERPOSIO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DESENTRANHAMENTO. INOPORTUNIDADE. 1- A ao de execuo direito autnomo, baseado no ttulo executivo nascido do inadimplemento do devedor submetida aos pressupostos processuais de existncia e validade gerais e comuns a qualquer processo, alm dos pressupostos especficos previstos nos art. 580 e 583 do CPC, exigidos sob pena de invalidade da relao processual, ante a existncia de vicio. 2 - No se revelando justa a possibilidade do executado argir a existncia de vcios ocorridos no processo de execuo, somente nos embargos do devedor, admite em casos -se excepcionais a possibilidade de atravessar petio, onde se deduzam elementos de ordem factual ou jurdica capaz, de elidir a presuno de certeza e liquidez do titulo executivo, bem como invalidar executiva. 3 - Afigurando-se inoportuno o desentranhamento da petio nominada de exceo de pr executividade, sem antes fazer-se um exame rpido sobre o contedo da mesma, de modo a, tambm com a celeridade que o processo exige, decidir sobre o pedido ali contido, e conforme tal deciso, retomar o curso do processo de execuo ou lev-lo ao devido termo. 4 - Agravo provido." Tal posicionamento tambm vem sendo adotado pelo Eg. STJ, "pela palavra do R Ministro el.

Eduardo Ribeiro, da 3T., sentenciou que a nulidade do ttulo, em que se alicera a execuo, pode ser oposta por simples petio, por ser suscetvel de exame, de ofcio, pelo magistrado (Cf. Resp 3264/PR), homenageando as Smulas 346 e 472 doPretrio Excelso. Iterativa e torrencial a orientao pretoriana (RT 511/221, 596/146, JTA 57/37, 95/128, 107/230, 97/228, RT JESP 85/274, RJTAMG 18/111)." Ademais, se a petio inicial viciada, evidentemente ela inepta, ainda que, no primeiro momento, possa haver iludido o Juiz que a recebera, por parecer ao magistrado correta e cabvel. Portanto, diante de toda a doutrina e jurisprudncia apresentadas, est claramente demonstrado o cabimento da presente Exceo de Pr-executividade, de forma que, a partir de ento, a Execuo demonstrar a falta de pressupostos processuais e da condio da ao.

II - DOS FATOS

A Unio, atravs da Procuradoria da Fazenda Nacional, promoveu ao de Execuo Fiscal contra a Executada alegando que esta no declarou o Imposto de Renda - IR do ano calendrio de 1992, exerccio 1993, deixando de pagar o imposto, atualizado, no montante de R$ 21.357,07 (vinte e um mil trezentos e cinqenta e sete reais e sete centavos). A Exeqente informa que a notificao do processo administrativo foi realizada via correio/AR na data de 07 de maro de 1994. A Executada nunca foi notificada pela a Procuradoria da Fazenda Nacional para contestar administrativamente a imputao que lhe imposta, devendo a Unio provar que a executada realmente recebeu o correio/AR. Por ser funcionria pblica federal, o Imposto de Renda retido na fonte, conforme extrato em anexo (doc. 02), provando que o imposto foi recolhido. A R sempre declarou o seu imposto de renda, como tambm sempre atualizou o seu endereo junto a Receita Federal. O Exeqente possui o endereo da Executada conforme demonstrado nas declaraes do imposto de renda do ano de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005, documentos em anexo (doc. 03), fornecido pela autora. Mas sempre nos seus atos a Unio endereava os correio/AR para endereo desatualizado, prejudicando a Executada de saber da existncia do processo de execuo fiscal. A Executada veio ter cincia da existncia do processo em maio de 2006, quando foi notificada, no endereo que atualmente reside, que o valor que iria receber da restituio do imposto de renda de 2005, ano exerccio 2006, seria retido para compensar o dbito existente, conforme documento em anexo (doc. 04). Ao procurar a Receita Federal foi informada que sua restituio do imposto de renda do ano calendrio de 2004, ano exerccio 2005, tambm foi retida para a compensao da dvida, que at aquele momento era desconhecida da Executada. Por ter ocorrido o fato gerador, e o lanamento h mais de 13 (treze) anos, a Executada no possui nenhum documento que possa provar que realmente declarou o Imposto de Renda 1992/1993, ficando, portanto prejudicada no que se refere ampla defesa e ao contraditrio.

III - DA NULIDADE DE CITAAO

O Cdigo de Processo Civil, no seu art. 213 define o que vem a ser citao, seno vejamos: "Art. 213. A citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou interessado a fim de se defender." No ocorrendo a citao do ru a relao processual no se aperfeioa, haja vista que indispensvel como meio de abertura do contraditrio, na relao processual. O "caput" do art. 214 do CPC, sobre o assunto dispe que: "Art. 214. Para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru." Desta forma, fica demonstrada a importncia da citao do ru como elemento instaurador da relao processual, onde sem ela todo o procedimento se contamina de irreparvel nulidade. A Unio requereu que a citao da Executada fosse realizada via correio/AR no endereo contido na Certido de Dvida Ativa - CDA, sendo que a Executada no mais residia naquele local h mais de 09 (nove) anos. O correio/Ar, fls 09, foi assinado pela Sr. XXXXXXXX, pessoa estranha da Executada e tambm do processo de execuo. O Cdigo de Processo Civil brasileiro no "caput" do art. 215 taxativo ao dizer que: "art. 215. Far-se- a citao pessoalmente ao ru, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado."(grifo nosso) Seguindo essa mesma linha de raciocnio o art. 223, pargrafo nico do CPC impe ao carteiro a obrigao de entregar a carta citatria pessoalmente ao citando, de quem exigir a assinatura do recibo, seno vejamos: "art. 223. Deferida a citao pelo correio, o escrivo ou chefe da secretaria remeter ao citando cpias da petio inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertncia a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando ainda, o prazo para a resposta e o juzo e cartrio, com o respectivo endereo. Pargrafo nico. A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao." (grifo nosso) No mesmo sentido tem o entendido o TRF- 5 Regio, como pode ser visto no Acrdo AC 85037/PE (95.05.23209-8), abaixo transcrito: "PROCESSO CIVIL. CITAO PELO CORREIO. AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADO POR PESSOA ESTRANHA LIDE. NULIDADE. - Embargos execuo em que se argi somente a nulidade da citao feita pessoa estranha a lide. - Aplicao dos arts. 125 e 223, pargrafo nico, do CPC. - Nulidade reconhecida. Apelao improvida." Tal posicionamento tambm vem sendo adotado pelo Eg. STJ que, refletindo sobre a matria em discusso, firmou entendimento no sentido ser feita a citao na pessoa do citando, acarretando em nulidade o seu descumprimento. Neste sentido o Acrdo proferido no Resp

57370/RS, "in verbis": "EMENTA: PROCESSO CIVIL. AO ORDINRIA DE COBRANA. CITAO VIA AR. ENTREGA PESSOALMENTE AO CITANDO OU A QUEM TENHA PODERES PARA RECEBER A CITAO. DESCUMPRIMENTO DE EXIGeNCIAS LEGALMENTE PREVISTAS. NULIDADE. INTELIGNCIA DOS ART. 215 E 223, PARAGRAFO NICO, DO CPC. 1 - Na citao feita pelo correio, com aviso de recepo, no h como se escusar ao cumprimento do disposto no expressamente no artigo 215, combinado com o pargrafo nico do artigo 223, ambos da lei processual civil: o primeiro desses dispositivos, por condicionar a validade da citao inicial ao requisito da pessoalidade; e o segundo, pela exigncia de que a carta de citao seja entregue ao citando e tenha deste a assinatura do recibo de entrega. 2 - pacifico na doutrina e na jurisprudncia que, na citao pelo correio, com aviso de recepo, exige-se seja a entrega feita, contra recibo, pessoalmente a citao em seu nome. 3 - Recurso provido, sem discrepncia." Sendo assim, a citao constante nos autos do processo de execuo fiscal foi assinada por uma pessoa estranha a lide, fls 09, e a Executada estando o processo e os atos praticados nele nulos de pleno direito, no interessando o estado em que se encontra o processo, e o tempo decorrido. nulo o processo que tenha andamento sem o chamamento regular do executado ou do devedor. O art. 618, II do CPC reza que: "Art. 618. nula a execuo: II- se o devedor no for regulamente citado;" Comentando o referido artigo, o renomado Humberto Teodoro Jnior, tece o seguinte comentrio: "O que justifica a nulidade do processo por falta de citao a quebra da garantia fundamental do devido processo legal e do contraditrio (CF art. 5, n. LIV e LV). Processo sem citao do devedor processo nulo ipso iure." (grifo nosso) Vale salientar Excelncia que o Exeqente possua na poca do pedido decitao o endereo atualizado da Executada, conforme declarao de imposto de renda do ano de 2002 emitido pelo prprio Autor(doc. 04). Logo, indiscutvel diante disso, sua patente nulidade a teor do art. 247, do Cdigo de Processo Civil, que dispe ser nula a citao quando feita sem observncia das prescries impostas pela lei. "Art 247. As citaes e intimaes sero nulas, quando feitas sem observncia das prescries legais." Logo, resta demonstrado que a presente execuo totalmente irregular, devendo pois, V. Exa., determinar, por sentena, a nulidade total do processo, e conseqentemente os atos nele praticados.

IV - DA PRESCRIO

A prescrio perda do direito de promoo de execuo fiscal a ser proposta pela Fazenda Pblica, no prazo de 5 (cinco) anos da data da constituio definitiva do Crdito Tributrio, ou seja, ocorrer a prescrio aps a inscrio na Certido de Divida Ativa- CDA. o que preceitua o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional: "Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituio definitiva." A interrupo do prazo prescricional ocorre aps a citao vlida do executado ou devedor, conforme estabelece o "caput" do art 219 do CPC que reza: "art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa, e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio." (grifo nosso) O Eg. STJ vem adotando tal posicionamento, firmando entendimento no sentido de que o simples despacho do juiz no interrompe o prazo prescricional, mas sim a citao vlida do executado. Nesse sentido o Acrdo proferido no Resp 293257/SP,"in verbis": "EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. DESPACHO CITATRIO. NOINTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1 - O despacho judicial que ordena a citao do executado no tem o condo de interromper a prescrio em processo de execuo fiscal. 2 - Apenas a citao do devedor produz o efeito de interromper o prazo prescricional, em obedincia s normas contidas na Lei n. 6.830/80 em conformidade com os arts. 219, 4, do CPC e art. 174, pargrafo nico, do CTN. Precedentes. 3 - Paralisado o feito por mais de cinco anos, correta a decretao da prescrio a pedido do contribuinte. 4 - Recurso especial provido." No mesmo entendimento teve a Segunda Turma do STJ no Resp 721467/SP, tendo como Relatora a Ministra Eliana Calmon, que decidiu: "EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. INTERRUPO. CITAO PESSOAL DO DEVEDOR. SUSPENSO DO EXECUTIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Em execuo fiscal, o art. 8, 2, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que s a citao regular tem o condo de interromper a prescrio. 2 - No ocorrendo a citao regular do contribuinte, no prazo de cinco anos a contar da data da constituio definitiva do crdito tributrio, impositiva a decretao da prescrio, se requerida pela parte. 3 - A suspenso do executivo fiscal, nos moldes do art. 40 da LEF, somente possvel aps a citao vlida do contribuinte. 4 - Recursos especial conhecido em parte e improvido." (grifo nosso) Desta forma, como no ocorreu a citao vlida da Executada o prazo prescricional no foi interrompido, acarretando na prescrio do processo de execuo fiscal.

V - DO PEDIDO

Diante de tudo o que foi demonstrado no decorrer da presente EXCEO DE PREXECUTIVIDADE, a Executada vem mui respeitosamente, requerer que V. Exa. se digne a decretar a NULIDADE DA EXECUO FISCAL, em conformidade com o art. 618, II do CPC, em harmonia com os arts. 214, 215, 223, pargrafo nico, e 247 do Cdigo de Processo Civil, tornando sem efeito os atos praticados no processo de execuo. Requer, ainda, que seja acolhida a PRESCRIO do crdito tributrio, haja vista que no houve a citao vlida da Executada, no ocorrendo, portanto, a interrupo do prazo prescricional, conforme estabelece o art. 219 do CPC c/c o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. Requer que seja devolvida, com juros e atualizaes monetrias, a restituies do imposto de renda dos anos de 2004 e 2005, no montante de R$ 3.043,61 (trs mil quarenta e trs reais e sessenta e um centavos) e R$ 2.482,40 (dois mil quatrocentos e oitenta e dois reais e quarenta centavos) respectivamente, que foi retido, indevidamente, pela Secretaria da Receita Federal para a compensao da dvida constante na CDA. Como tambm que a parte Autora retire o nome da Executada do CADIN, uma vez que a executada no possui nenhum dbito junto ao Exeqente. Por fim, requer a condenao da Exeqente em honorrios advocatcios fixados no percentual sobre o valor da condenao, representado pelo valor total da malsinada execuo com a devida atualizao, que deu ensejo presente exceo, por ser forma mais correta de se chegar a JUSTIA!!!

Nestes Termos, Espera Deferimento. Joo Pessoa, 06 de novembro de 2006.

Ademar Teotnio Filho OAB/PB 12.150

No poder outra pessoa, que no mais representa a pessoa jurdica no momento da propositura da ao, receber citao para defend-la, porque j no lhe cumpre mais tal tarefa. Acaso citada, por equvoco ou por m-f da parte contrria, resta ao juiz declarar tal citao nula de ofcio, j que a nulidade desse ato processual matria de ordem pblica. Porm, o magistrado, muitas vezes, s tem condies de saber que o citado no mais representa a pessoa jurdica aps a manifestao deste, que pode trazer aos autos um instrumento de alterao contratual comunicando sua retirada da sociedade ou uma certido atualizada da respectiva Junta Comercial, ou ainda, qualquer instrumento legtimo que aponte o atual representante legal da pessoa jurdica. Nesse ponto que se vislumbra o problema. Como ir manifestar-se nos autos a pessoa citada como representante legal de uma pessoa jurdica que no mais representa?

No poder contestar a ao, j que a contestao uma pea de defesa que deve ser oferecida pelo ru, nesse caso, pela r, pessoa jurdica. Porque no tem mais poderes para tanto, no poder falar no processo em nome dela. Trata-se de uma defesa que diz respeito sua pessoa e no da pessoa jurdica. O mesmo diga-se em relao s outras formas de defesa, tais como excees de suspeio e de incompetncia, alm da reconveno. Em um primeiro momento pode parecer razovel o oferecimento de contestao apenas para alegar a ilegitimidade passiva, o que levaria extino do processo sem julgamento do mrito, conforme dispe o artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. O ilustre processualista Vicente Greco Filho ensina que "algum, desde que citado, passa a ser ru, e ainda, que no seja a parte legtima poder contestar, nem que seja s para alegar a sua condio de parte ilegtima, a impropriedade da demanda contra ele e a sua excluso do feito, pedindo ao juiz a decretao da carncia de ao, porque proposta indevidamente contra ele. " Todavia, o caso em debate peculiar pois a r - pessoa jurdica - parte legtima para figurar no plo passivo da ao, sendo ilegtimo apenas o representante legal citado. De fato, nenhuma complicao haveria se ilegtima fosse a r, tendo em vista que poderia alegar tal condio em preliminares de contestao. O problema reside no fato de ser ilegtimo seu representante e no ela prpria. Nessa situao, no poder tal representante ofertar contestao em nome da r para alegar que no mais a representa, sob pena de gerar visvel contra-senso. No h que se falar, portanto, em ilegitimidade de parte, justamente porque o representante no parte no processo. Por outro lado, o citado poder, simplesmente, deixar de se manifestar nos autos, visto que tal inrcia no lhe trar qualquer conseqncia negativa, tampouco para a r, pessoa jurdica. No se trata de revelia porque no houve citao vlida. A pessoa jurdica figurar no processo tal qual no houvesse sido citada, como de fato no foi. J o ex-representante legal tambm no poder sofrer qualquer prejuzo processual nem patrimonial, tendo em conta que, apesar de citado formalmente, no parte naquele processo. Todavia, ter contra si o peso de uma ao, mesmo que invivel, no agradvel para qualquer pessoa, obrigando, por muitas vezes, o citado a falar nos autos a fim de desfazer-se o equvoco, evitando, tambm, o desenvolvimento de um processo nulo desde o incio. Assim, cr-se perfeitamente possvel que o citado possa se manifestar nos autos por meio de simples petio, apenas para informar ao juzo de que no mais representa a r, no podendo, por isso, receber citao em seu nome, razo pela qual pode requerer a nulidade da citao feita em seu nome como representante legal da pessoa jurdica que se encontra no plo passivo da ao. Trata-se, como dito anteriormente, de matria de ordem pblica, o que confere ao juiz amplos poderes para agir de ofcio, sem necessidade de ouvir a parte contrria, acaso a alegao esteja documental e suficientemente comprovada. Apenas para exemplificar, poder-se-ia pensar na exceo ou objeo de prexecutividade atualmente to utilizada no processo de execuo. Por meio desse instrumento processual garante-se ao devedor a possibilidade de alegar, por exemplo, o pagamento da dvida ou matrias de ordem pblica sem ter de garantir o juzo e nem de

opor embargos execuo. Essa espcie de defesa tambm veiculada por meio de simples petio, j que o juiz poderia conhecer dessas matrias de ofcio. No caso em questo h, em verdade, uma alegao peculiar de ausncia de pressuposto processual (citao vlida), tendo em vista que quem a formula no qualquer das partes, mas sim terceira pessoa citada equivocadamente em nome de uma delas. Nesse quadro, o nico meio vivel para a alegao uma simples petio, que tem a finalidade de informar ao juzo o equvoco de modo singelo e econmico para todos, alcanando, inclusive, maior celeridade dos processos e da prpria Justia.

BIBLIOGRAFIA GRECO F, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro 1 Volume. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2.000. p. 78 e ss. NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 2.002. p. 111 e ss. NERY JR., Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.003. p. 359. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1.999. p. 327 e ss.