Controle de Constitucionalidade e Judicialização

Controle de constitucionalidade e judicializao: o STF frente sociedade e aos Poderes
Observatrio da Justia Brasileira
Controle de constitucionalidade e judicializao: o STF frente sociedade e aos Poderes/ Carlos Ari Sundfeld et al - Belo Horizonte Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas, 2010. 93 p. ISBN: 978-85-62707-21-6
CDD: 340.11
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS AMRICA LATINA OBSERVATRIO DA JUSTIA BRASILEIRA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS UFMG FACULDADE DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS
Instituio proponente: Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP)
Autores Carlos Ari Sundfeld, Ester Gammardella Rizzi, Evorah Lusci Costa Cardoso, Flvio Beicker, Francisco Carvalho de Brito Cruz, Gabriele Estbile Bezerra, Gustavo Cesar Mazutti, Lucas Aidar dos Anjos, Luciana Silva Reis, Luciana de Oliveira Ramos, Mariana Ferreira Cardoso da Silva, Nicole Julie Fobe, Renan Barbosa Fernandes, Salomo Barros Ximenes
So Paulo junho/2011
Observatrio da Justia Brasileira Leonardo Avritzer

Coordenador Geral Observatrio da Justia Brasileira
Criado em fevereiro de 2010, o Observatrio da Justia Brasileira (OJB) integra o Centro de Estudo Sociais Amrica Latina (CES-AL), com sede no Departamento de Cincia Poltica da Universidade Federal de Minas Gerais (DCP-UFMG), tendo tambm como parceiro o Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra. O Observatrio da Justia Brasileira desenvolveu nesta sua primeira etapa1, cinco pesquisas: I) Para uma nova cartografia da justia no Brasil, desenvolvido pelo DCP-UFMG; II) Controle de constitucionalidade e judicializao: o STF frente sociedade e aos Poderes, desenvolvido pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico; III) Judicializao e equilbrio de poderes no Brasil: eficcia e efetividade do direito sade, desenvolvido pela PUC/RS; IV) Acesso ao direito e justia: entre o Estado e a comunidade, desenvolvido pelo DCPUFMG; e V) Judicializao do direito sade: o caso do Distrito Federal, desenvolvido pelo Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero. A proposta do Observatrio da Justia Brasileira, que, por ora, se concretiza neste conjunto de relatrios desenvolver anlises sobre o sistema de justia brasileiro, visando a orientar o Ministrio da Justia atravs da Secretaria de Reforma do Judicirio em suas polticas pblicas e reformas normativas, bem como apresentar sugestes para o aperfeioamento do sistema de justia nacional. Assumindo o pressuposto de que por mais imperfeito que seja nosso sistema jurdico no podemos ignorar os avanos institucionais adquiridos ao longo dos anos, colocamo-nos o desafio de aportar conhecimentos e propor reformas no aprimoramento deste.
Todos eles financiados pela Secretaria de Reforma do Judicirio.
Expediente
Instituio Proponente Sociedade Brasileira de Direito Pblico - SBDP
Equipe de Pesquisa Carlos Ari Sundfeld (Coordenador)2 Ester Gammardella Rizzi3 Evorah Lusci Costa Cardoso4 Flvio Beicker (Assistente de Coordenao)5 Francisco Carvalho de Brito Cruz6 Gabriele Estbile Bezerra7 Gustavo Cesar Mazutti8 Lucas Aidar dos Anjos9 Luciana Silva Reis (Assistente de Coordenao)10 Luciana de Oliveira Ramos (Assistente de Coordenao)11 Mariana Ferreira Cardoso da Silva12 Nicole Julie Fobe13 Renan Barbosa Fernandes14 Salomo Barros Ximenes15
Projeto Grfico, Diagramao e Capa Leandro Carlos de Toledo

2 Presidente e fundador da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP). Professor da Escola de Direito de So Paulo da FGV. Professor do Doutorado e Mestrado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 3 Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 4 Doutoranda em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 5 Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Assistente de coordenao da pesquisa de janeiro a maro de 2011. 6 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 7 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 8 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo 9 Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 10 Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Assistente de coordenao da pesquisa de agosto a dezembro de 2010. 11 Mestre em Direito pela Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo. Assistente de coordenao da pesquisa de janeiro a maro de 2011. 12 Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 13 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 14 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 15 Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
O presente trabalho uma verso adaptada do relatrio final de execuo do projeto de pesquisa intitulado Judicializao da poltica e demandas por juridificao: o Judicirio frente aos outros Poderes e frente sociedade, concludo pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP) em dezembro de 2010, no mbito da Convocao n 001/2010, rea Temtica: Judicializao e equilbrio de Poderes no Brasil, promovida pelo Observatrio da Justia Brasileira, centro de pesquisas vinculado Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas, da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Copyright 2011.
Agradecimentos
Esta pesquisa desenvolve aspectos de trabalho anterior, intitulado Controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo16, realizado por equipe do Ncleo de Pesquisas da SBDP no mbito do Projeto Pensando o Direito, da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ) e do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Aquela pesquisa foi debatida durante o evento Controle de constitucionalidade no Brasil, realizado em 15 de outubro de 2010, em So Paulo, tambm no mbito do Projeto Pensando o Direito, sob a organizao da SAL/MJ e do PNUD, da SBDP e do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP). Na ocasio, os professores Rogrio Arantes, Andrei Koerner e Claudia Maria Barbosa teceram valiosos comentrios, que serviram para aprimorar os resultados daquela pesquisa e foram considerados para a realizao deste trabalho. Agradecemos a todos eles pela colaborao. Agradecemos tambm aos pesquisadores que trabalharam naquele projeto anterior e apoiaram a execuo desta nova pesquisa com crticas e comentrios e SAL/MJ, que financiou aquele trabalho. A Conrado Hbner Mendes, Gabriel Pereira e Mauricio Albarracn, que exerceram o papel de consultores nesta pesquisa, compartilhando suas experincias no estudo do tema da judicializao e sua expertise no estudo emprico da jurisdio constitucional. A Rodrigo Pagani, coordenador cientfico do Ncleo de Pesquisas da SBDP, pelas revises e comentrios feitos s verses do relatrio. professora Dbora Diniz e ao professor Leonardo Avritzer, que, no workshop Repensando o acesso justia no Brasil, realizado pelo Observatrio da Justia Brasileira nos dias 29 de novembro a 4 de dezembro de 2010, ofereceram importantes observaes metodolgicas pesquisa. A todos eles somos gratos. Ao professor Rogrio Arantes, pela estreita e produtiva parceria que vem estabelecendo com a SBDP, deve ser especialmente lembrado. Seus comentrios, crticas e sugestes, e tambm as discusses dos relatrios no grupo de estudos Judicirio e Poltica (FFLCH-USP), coordenado por ele e pelo professor Matthew Taylor a quem tambm somos gratos , foram essenciais execuo do trabalho. Qualquer erro e impreciso remanescentes so de inteira responsabilidade da equipe de pesquisa.
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(Srie Pensando o Direito, volume #30, disponvel em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team={DFCCBE36-4D36-4650-B6DA-E68546FD1E4E}).
NDICE
I. Apresentao e objetivos ............................................................................................... 9 II. Escolhas metodolgicas e justificativas ...................................................................... 12 II.1 Contexto terico da pesquisa ............................................................................ 12 II.1.1 Interao entre Poderes e protagonismo do Judicirio ............................. 14 II.1.2 Potenciais democratizantes no STF.......................................................... 15 II.2 Desenho da pesquisa ......................................................................................... 16 II. 2.1 Anlise quantitativa: o que chega e o que faz o STF .............................. 17 II. 2.2 Anlise qualitativa: onde encontrar a judicializao? ............................. 19 III. O controle preventivo de constitucionalidade.......................................................... 21 IV. Controle repressivo: atos do Legislativo e do Executivo ......................................... 24 IV. 1 Fatores de entrada: caracterizao das demandas ........................................... 24 IV. 1.1 Quadro geral de temas das aes propostas ........................................... 25 IV. 1.2 Quem acessa o STF: atores-demandantes .............................................. 27 IV. 2 Fatores de sada: como decide o STF?............................................................ 34 IV. 2.1 Dados gerais sobre os tipos de resposta e no-resposta ......................... 34 IV. 2.2 Liminares no STF: teoria e prtica ......................................................... 38 IV. 2.3 Perfil dos casos com alguma resposta do STF ....................................... 41 IV. 2.4 A no-resposta do STF: extino sem julgamento de mrito ............. 46 V. Processo decisrio no STF: uma nova agenda de pesquisa ...................................... 49 V.1 Tcnicas de julgamento ..................................................................................... 51 V.1.1 Mandado de injuno com efeitos constitutivos....................................... 51 V.1.2 Interpretao conforme e modulao de efeitos ....................................... 53 V.1.3 Deciso aditiva, julgamento extra petita e precedente judicial ................ 60 V.1.4 Execuo das decises: atribuindo tarefas a outros tribunais ................... 63 V.2 Procedimentos decisrios .................................................................................. 66 V.2.1 Atores externos: amicus curiae e outros ................................................... 66 V.2.2 Audincia pblica: organizao e possvel impacto ................................. 72 VI. Consideraes finais ................................................................................................... 76 Apndice: relato dos casos da anlise qualitativa .......................................................... 82 VII. Referncias bibliogrficas ........................................................................................ 91
I. Apresentao e objetivos
A presente pesquisa teve como objeto de estudo o controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em suas formas preventiva e repressiva, analisado a partir de uma perspectiva interna ao processo decisrio que se desenvolve no referido Tribunal. De maneira resumida, a escolha desse objeto e enfoque de anlise encontra justificativa no debate acerca da interao entre os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo, que guarda estreita relao com a ideia de judicializao da poltica, tema da linha de pesquisa qual se vincula o presente trabalho. Desde logo, necessrio esclarecer que a presente pesquisa no se desenvolve a partir do conceito de judicializao da poltica, como seria razovel supor. Muito embora vrias sejam as tentativas de formulao de um conceito fechado e acabado, no se pode afirmar se h alguma mais correta que outra. As dificuldades para definir de forma minimamente precisa a ideia de judicializao da poltica tm impacto direto sobre quaisquer trabalhos aplicados que pretendam se dedicar ao assunto. Na realidade, h mesmo quem sustente que um trabalho de cunho emprico sobre o tema dificilmente poderia ser concludo com sucesso.17 Considerando este problema, foram traados os dois principais objetivos deste trabalho. O primeiro deles o de produzir informaes at o momento escassas em trabalhos acadmicos que possam de alguma forma lanar luz sobre como se d a dinmica das relaes entre as instncias decisrias superiores do pas, elegendo o controle de constitucionalidade como campo privilegiado de observao da atividade do Supremo Tribunal Federal em sua interao com os Poderes Legislativo e Executivo. Com respeito a esse objetivo, foram investigados (de maneira predominantemente quantitativa) tanto o controle preventivo de constitucionalidade aquele que se d ainda no momento de discusso dos projetos de lei quanto o controle repressivo aquele que incide propriamente sobre a legislao j existente. Os resultados encontrados mostram que o primeiro tipo de controle inefetivo: apesar de se tratar de um instituto construdo pelo prprio Supremo Tribunal Federal que, assim, reserva-se a prerrogativa de us-lo de maneira mais alargada ou mais estreita , ele se d por uma via extremamente limitada (pode acontecer apenas por meio de mandados de segurana impetrados exclusivamente por parlamentares) e no pode ser considerado relevante como indicativo do suposto ativismo do Tribunal. Ao contrrio, mostra um STF cauteloso ao controlar a constitucionalidade de projetos de lei ainda sob discusso no Congresso Nacional. Em relao ao controle repressivo de constitucionalidade, os resultados apontam para vrios pontos de interesse, mas nenhum deles permite afirmar que o Supremo Tribunal Federal seja uma Corte ativista, no permitem nem mesmo situar em quais momentos poderiam ser apontados focos de judicializao. O perfil que pode ser traado a partir dos dados encontrados o de uma Corte que recebe demandas de um grupo de atores relativamente
17 Cf. MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. Lua Nova, n. 57, 2002.
homogneo, e decide muito pouco sobre o mrito das aes ainda que, tendencialmente, ela esteja deixando de ser um tribunal de liminares. Em sntese, os resultados mostram que: (i) no que se refere aos atores demandantes e s questes tematizadas, h variao considervel com a mudana de governos; (ii) os principais demandantes nas aes de controle de constitucionalidade repressivo so os partidos polticos, seguidos dos sindicatos e das entidades de classe, sendo que, no que diz respeito aos legitimados da sociedade civil, verificou-se que eles representam grupos de interesse razoavelmente homogneos, com predominncia dos interesses de carreiras pblicas e do setor tercirio da economia; (iii) o instituto do amicus curiae parece estar se consolidando no Brasil, no entanto, ele tem significado uma sobrerrepresentao no STF dos atores j legitimados para a propositura de aes de controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que as entidades de classe e os sindicatos so, ao mesmo tempo, um dos principais demandantes nas aes de controle de constitucionalidade abstrato e tambm na qualidade de amicus curiae; (iv) a partir de 2002, houve uma mudana de perfil dos julgamentos do STF, de modo que este deixou de decidir predominantemente por meio de liminares e passou a proferir mais decises de mrito at 2002, as liminares cumpriram uma funo importante de responder s aes em que se questionavam atos normativos originrios do Executivo, especialmente as medidas provisrias18, depois dessa fase, o considervel aumento do nmero de decises de mrito no STF indicou a sua consolidao como Corte constitucional, valendose da aplicao reiterada do art. 12 da lei da ADI; (v) no obstante o aumento do nmero de decises de mrito proferidas pelo Tribunal em detrimento das decises liminares, constatouse um baixo nmero de aes de controle de constitucionalidade que recebem deciso de mrito, especialmente quando questionam atos normativos originrios do Executivo, e a razo para a predominncia das chamadas aes sem resposta, que acabaram ficando pelo caminho, est ligada a aspectos formais, como a perda de objeto, ilegitimidade ativa ou impossibilidade jurdica do pedido. Esses resultados, aqui expostos sinteticamente e detalhados pelos dados adiante demonstrados, levam concluso de que a importncia do STF no cenrio poltico atual no decorre da quantidade de aes que julga, mas da maneira como decide temas relevantes. Tal constatao conduz exposio do segundo objetivo do presente estudo: mapear, por meio de um estudo qualitativo, tcnicas de julgamento e procedimentos decisrios usados pelo Supremo Tribunal Federal para delimitar seu prprio espao de deliberao. Neste ponto, buscou-se contribuir para a construo de uma agenda de pesquisa em direito e cincias sociais que priorize a anlise institucional dos rgos jurisdicionais.
18 Nesse caso, h outro tipo de deciso que pode ter um impacto sobre a atuao dos outros Poderes, que no unicamente a deciso final de mrito proferida pelo STF. Como ser visto, uma medida provisria que liminarmente tem sua eficcia suspensa, por haver indcio de inconstitucionalidade, pode ser revogada pelo Executivo. Do ponto de vista jurdico, essa situao configuraria a perda de objeto, resultando na extino da ao sem julgamento do mrito. Ainda assim, a deciso liminar teve alguma repercusso na esfera poltica.
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Acreditamos que, por meio desse tipo de estudo, possvel aferir mais precisamente se existe, e como opera, o ativismo dos tribunais, e tambm encontrar subsdios para uma anlise crtica da qualidade do processo deliberativo e legitimao democrtica de rgos jurisdicionais em geral. Com respeito a esse segundo objetivo, os resultados da pesquisa mostram, em sntese, que o STF tem inovado constantemente no seu modo de decidir, criando ou aplicando novas tcnicas de julgamento como modulao de efeitos e interpretao conforme a Constituio, entre outras e trabalhando com os procedimentos decisrios de maneira criativa permitindo a ampla participao de atores externos, por meio de amicus curiae ou de audincias pblicas. Tais tcnicas e procedimentos so determinantes para se aferir o nvel de interferncia do STF nos demais Poderes, pois, por meio deles, possvel alargar ou diminuir a competncia da jurisdio constitucional em cada caso, j que o prprio Tribunal tem a palavra final ao interpretar a Constituio e definir os limites de suas prprias prerrogativas. Esse controle amplo sobre os limites de sua atuao parece estar associado a uma alta carga de subjetivismo na aplicao dessas novas tcnicas e procedimentos. Ainda que os dois procedimentos decisrios identificados (amicus curiae e audincia pblica) permitam a abertura da Corte sociedade, eles so aplicados de maneira pouco equnime, estando muito atrelados s escolhas exclusivas do ministro relator, caso a caso. Na linha de uma tendncia identificada em alguns trabalhos j produzidos sobre o assunto, a presente pesquisa procurou trabalhar com a ideia de judicializao a partir da perspectiva interna ao Poder Judicirio, tendo como foco prioritrio de anlise o processo decisrio e a participao dos diversos atores que buscam de alguma forma influenci-lo. Nesse processo, importam diversas variveis, tais como a fundamentao desenvolvida pelos rgos judiciais, bem como o papel desempenhado pelos atores envolvidos19. Trata-se aqui de investigar no apenas se decises judiciais tm impacto sobre questes polticas (output), mas tambm averiguar se e como os juzes e ministros tratam esse tipo de questo e os dilemas que envolvem uma deciso sobre temas politicamente sensveis. Em outras palavras, buscou-se investigar qual papel o Judicirio se apregoa e como ele lida com as dificuldades inerentes funo que pretende desempenhar20. Isso significa que no se almejou fazer um estudo das causas e efeitos da judicializao, apontando possveis benefcios ou prejuzos desse processo na sociedade atual. Tambm no se trata de aplicar o conceito no estudo de um tema especfico (como direito sade ou educao, e.g.). A proposta, aqui, levar a srio o projeto da linha de anlise segundo a qual
19 Aqui, refere-se tanto queles atores que provocam o Judicirio a decidir sobre determinada questo com vis poltico, quanto queles que procuram influenciar os tribunais e juzes durante o processo, como terceiros intervenientes, amici curiae ou palestrantes em audincia pblica. 20 Independentemente de uma avaliao sobre se esse papel ou no juridicamente legitimado em face do desenho institucional traado na Constituio Federal de 1988.
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os processos de judicializao s sero adequadamente compreendidos com a abertura da caixa preta do Judicirio21. Mais do que a judicializao, julga-se relevante compreender como e com base em quais fundamentos um dos trs Poderes da Repblica aquele que tem o poder de deciso em ltima instncia decide temas que dizem respeito tambm aos outros Poderes. Para isso, no suficiente trabalhar apenas com o resultado da atividade jurisdicional, isto , com o binmio intervm/no intervm, extrado das decises judiciais. preciso avaliar a complexidade do processo decisrio jurdico como um todo, que abarca mltiplos instrumentos disposio de uma ampla diversidade de atores, e cujo resultado nem sempre se permite situar nos extremos do binmio acima apontado. Nesse sentido, para abarcar essa complexidade no mbito do Supremo Tribunal Federal, buscou-se: (i) caracterizar as demandas que l chegam, tanto a partir de uma tipologia propriamente jurdica dos temas que mais suscitam questionamentos quanto a partir de uma tipologia dos prprios atores que demandam;22 (ii) no que se refere resposta dada pelo Tribunal, considerar os significados diversos que podem ter uma deciso liminar, uma deciso de mrito ou uma deciso que extingue o processo, e qual impacto cada tipo de deciso pode ter sobre diferentes tipos de atos normativos23; e (iii) investigar os detalhes do processo decisrio, a partir da hiptese de que somente nesses detalhes que se pode aferir o real impacto das decises do STF nos demais Poderes e na sociedade civil.
II. Escolhas metodolgicas e justificativas

II.1 Contexto terico da pesquisa A partir dos trabalhos acadmicos que tratam do tema parece que o conceito de judicializao da poltica, apesar de sua vagueza semntica, refere-se pelo menos a um ponto comum em todos os contextos nos quais invocado: ele serviria para designar um processo de expanso do exerccio do poder jurisdicional dos tribunais, que passa a ser usado na deciso de conflitos de ordem poltica. O que seriam propriamente conflitos polticos no algo evidente entre os autores, assim como as perguntas sobre se e em que medida essa expanso seria fruto de um voluntarismo ativista do Judicirio, ou resultado exclusivo do desenho de competncias previsto na Constituio Federal de 1988. Como salientado no tpico anterior, essa constitui uma das principais dificuldades prticas de uma pesquisa emprica sobre o tema, uma vez que a definio dessas questes tem
21 Cf. TAYLOR, Matthew M. Citizens against the State: the riddle of high impact, low functionality courts in Brazil. Revista de Economia Poltica, v. 25, n. 4, 2005. 22 Aqui, deve-se ter em mente, por exemplo, que os atores da sociedade civil legitimados para a propositura de aes de controle de constitucionalidade (como entidades de classe e sindicatos) no formam um grupo homogneo. Isso significa que o mesmo ator pode levar ao STF temas variados. 23 Cf., a respeito, as consideraes feitas no tpico V.II, infra.
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impacto direto no recorte e na forma de seleo do material de anlise. Arantes24, por exemplo, menciona que um recorte possvel seria o que abrangesse quaisquer conflitos envolvendo realizao de polticas pblicas. Um uso mais restrito do conceito, por outro lado, costuma associar a judicializao ao deslocamento para o Judicirio de disputas polticas tpicas do jogo poltico-partidrio25. Associada a essa ideia-base, est a noo de desequilbrio entre os trs Poderes ou anomalia institucional. Posto de outra forma: o Judicirio seria chamado a intervir nos casos em que o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostrasse falho26; no-digno de confiana27; ou, ainda, ineficaz, no contexto mais geral de crise da capacidade regulatria do Estado28. Neste ponto, importante notar que parte da literatura parece considerar de forma sria a hiptese de que judicializao seria um fenmeno advindo de um determinado desenho institucional presente na Constituio de 1988, a qual atribuiu amplos poderes ao Judicirio , muito mais do que o resultado de uma vontade dos tribunais de intervirem.29 No entanto, ainda no est muito claro se a formatao de competncias e as formas de acesso s instncias decisrias garantidas na Constituio Federal devam ser encaradas como uma das causas da judicializao, ou apenas uma de suas condies facilitadoras (ou necessrias). Longe de tentar justificar a filiao do presente trabalho a um autor ou uma corrente terica definida, o que se procurou fazer nos tpicos seguintes justamente apresentar as linhas mestras que a equipe de pesquisa julgou relevantes para caracterizar, ainda que de modo um pouco precrio (ante as dificuldades de conceituao apontadas acima), possveis maneiras de acessar o fenmeno da judicializao da poltica por meio de uma pesquisa emprica. Essas linhas constituem um marco terico, em funo do qual a presente pesquisa foi concebida e executada. A exposio clara dessas preocupaes e da postura adotada pela equipe de pesquisa diante destas, condio necessria para a compreenso das escolhas feitas ao longo do processo de desenho da pesquisa.
24 Cf. ARANTES, Rogrio Bastos. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos coletivos. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 14, n. 39, 1999. 25 Cf., por exemplo, TAYLOR, Matthew M.; DA ROS, Luciano, Os partidos dentro e fora do poder: a judicializao como resultado contingente da estratgia poltica. Dados, v. 51, n. 4, 2008. 26 Cf., por exemplo, CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 12, n. 34, 1997; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV 8, v. 4, n. 2, 2008. 27 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder judicirio na constituio de 1988. Judicializao da poltica e politizao da justia. Revista de Direito Administrativo, n. 198, 1994. 28 FARIA, Jos Eduardo. O sistema brasileiro de Justia: experincia recente e futuros desafios. Estudos Avanados, v.18, n. 51, 2004. 29 Este ponto o argumento central de CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Trajetria da reviso judicial no desenho constitucional brasileiro: tutela, autonomia e judicializao. Sociologias, n. 23, 2010. No mesmo sentido, ver tambm OLIVEIRA, Vanessa Elias de, Judicirio e privatizaes no Brasil: existe uma judicializao da poltica?. Dados, v. 48, n. 3, 2005, ao afirmar que a judicializao compreende o processo de acionamento do Judicirio, j que este no age por iniciativa prpria. De modo contrrio, ainda h alguns autores (como CASTRO, Marcus Faro de. Op. cit.) que destacam como causa do fenmeno a pr-atividade dos tribunais na definio das questes sobre as quais devem intervir.
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II.1.1 Interao entre Poderes e protagonismo do Judicirio Como visto nos tpicos anteriores, uma ideia subjacente noo de judicializao da poltica a de um protagonismo dos rgos do Poder Judicirio na resposta a questes de grande relevncia nacional, referidas, de um modo geral, como questes de natureza poltica, em razo da legitimao democrtica que demandam. Alguns autores chegam mesmo a indicar como exemplo dessas questes a definio de polticas pblicas (tais como as polticas de sade, educao etc.). Dessa forma, reputa-se razovel partir da premissa de que um estudo emprico sobre judicializao da poltica deve necessariamente reservar um espao de destaque para a produo de dados que possam esclarecer a dinmica das relaes entre os Poderes, de modo a permitir que se faa uma leitura da realidade com vistas a definir: (i) o que seria protagonismo do Judicirio? (ii) O Judicirio brasileiro de fato protagonista? (iii) Em caso afirmativo, ele no poderia, nem deveria ser? O presente trabalho, como dito, no pretende esclarecer de modo peremptrio todas essas questes complexas. Ele tem a finalidade apenas de fornecer informaes e subsdios para outros trabalhos que tentem enfrentar e responder essas perguntas. preciso deixar claro, desde j, que a prpria ideia de judicializao aqui adotada no nada mais do que um processo de demanda e resposta um processo circular, pois a resposta da jurisdio vai influenciar os tipos de pedidos feitos, e vice-versa. Nesse sentido, a presente pesquisa buscou dados para elucidar a interao entre os Poderes, que estaria atuando como suposto protagonista na tomada de decises de carter predominantemente poltico. A despeito das dificuldades anteriormente apontadas a respeito da caracterizao do que seriam questes essencialmente polticas como um mbito temtico ou locus propcio para a ocorrncia do fenmeno da judicializao, a presente pesquisa procurou evitar tais problemas por meio da seguinte escolha: tratar exclusivamente de aes envolvendo controle de constitucionalidade. Por mais que seja problemtico o contedo semntico da judicializao da poltica, parece razovel assumir que problemas de ordem constitucional (ainda que no em todos os casos) possam, em geral, ser caracterizados como questes de natureza poltica. Dessa forma, acredita-se que, com esse recorte ex ante, por mais que muitos casos relevantes para a judicializao fiquem de fora30, abarca-se uma parte expressiva das questes e problemas levados ao STF que tenham a configurao de disputas polticas. Em outras palavras, partese da premissa de que o controle de constitucionalidade seria um mbito privilegiado para observao da interao entre Poderes e tambm do suposto fenmeno da judicializao da poltica.
30 Ao mesmo tempo em que outros casos, sem relaes diretas com a ideia de judicializao e interao de Poderes, sejam includos.
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Tendo isso em mente, ainda que uma definio acabada do que seria tal fenmeno esteja distante das perspectivas deste trabalho, pode-se dizer que esta pesquisa se estrutura a partir de duas perguntas principais. Em primeiro lugar, quem acessa o STF e quais questes so levadas sua apreciao e deliberao? Em segundo, como decide o STF? Essas perguntas representam, na verdade, as duas pontas de todo processo jurdico, quais sejam, o pedido e a resposta da jurisdio. Como estamos no mbito do controle de constitucionalidade, inevitvel reconhecer, aqui, que um dos problemas tocados justamente o da relao entre o Judicirio e os demais Poderes, que tero sua produo normativa controlada pelo STF. Olhar para a figura central do conceito que ora se debate (o Poder Judicirio), procurando entender sua forma de raciocnio argumentativo e como essas questes so enfrentadas nos votos dos ministros, na fundamentao de suas decises, essencial para caracterizar o fenmeno. Como ser visto mais adiante, uma das maneiras de se fazer isso justamente observando a argumentao do Tribunal ao, por exemplo, delimitar sua prpria competncia e reagir provocao de terceiros. Nessa tarefa, acreditamos que a expertise de juristas pode ser muito til. Nesse sentido, a proposta entender o que ocorre no interior de tal processo, e no somente nas pontas. A rigor, portanto, a ideia de judicializao no ela mesma um conceito-chave para a realizao da pesquisa poder-se-ia simplesmente falar em um estudo do processo decisrio do Supremo Tribunal Federal. No entanto, como o texto a ser desenvolvido pretende deixar claro, uma pesquisa desenhada nesses termos cumpre um papel claro na discusso terica sobre o termo. II.1.2 Potenciais democratizantes no STF Outro elemento da discusso presente no debate sobre a judicializao da poltica diz respeito aos impactos que o fenmeno poderia ter sobre a legitimidade democrtica das escolhas e decises fundamentais a serem tomadas no pas. Caso se considere, como visto nos tpicos anteriores, que a judicializao pode ser traduzida na ideia de protagonismo judicial na resposta a questes pblicas de grande alcance nacional, essa deciso (ou conjunto de decises) deve responder a uma demanda por legitimao democrtica, dada a natureza (poltica) das questes envolvidas. Essa preocupao com a legitimao das escolhas polticas, por estar imbricada com o debate acerca da judicializao da poltica, no ficou de fora do espectro de anlise da presente pesquisa. No por outra razo, a ideia de mapear os potenciais democratizantes da atuao do Supremo Tribunal Federal se relaciona com o segundo objetivo desta pesquisa, qual seja, o de investigar as formas de participao de atores externos no processo decisrio. A ideia de potenciais democratizantes perpassa a anlise da judicializao como um processo, permitindo que se observem os diversos canais de abertura do STF para a 15
sociedade civil, bem como seus limites e alcance, no apenas no momento em que o Tribunal provocado para decidir sobre determinada questo, mas tambm durante as sucessivas etapas de construo de uma deciso. Do ponto de vista terico, so esses canais que permitem um maior controle social das decises do Tribunal, especialmente em se tratando de temas que envolvam a relao entre direito e poltica. II.2 Desenho da pesquisa A presente pesquisa pretende fornecer um panorama do controle de constitucionalidade, tanto repressivo quanto preventivo, exercido pelo STF. Com relao ao controle de constitucionalidade repressivo, optou-se, em um primeiro momento, por trabalhar com o controle concentrado-abstrato, tendo sido possvel construir um banco de dados exaustivo, em razo da boa catalogao dessas aes feita pelo stio do STF na internet. Esse recorte abrange, portanto, as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI)31, as Aes Diretas de Constitucionalidade (ADC) e as Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), propostas perante o STF entre 1988 e julho de 2010, questionando a constitucionalidade de atos normativos emanados do Legislativo (Congresso Nacional) e Executivo federais32. Dessa forma, foram excludas as decises em sede de Recursos Extraordinrios (RE) e Mandados de Segurana (MS), nas quais proferido um juzo de constitucionalidade para o caso concreto e em carter incidental.33 Ainda no que se refere ao controle repressivo, optou-se por trabalhar com dois grupos de aes: aquelas que questionam atos originrios do Poder Legislativo Federal e aquelas que questionam atos originrios do Poder Executivo Federal. Tal recorte justifica-se pelo fato de ser o controle de constitucionalidade uma das atividades institucionais que mais claramente se coloca na fronteira entre os Poderes, fazendo com que seu estudo possa fornecer importantes subsdios para o estudo da separao de Poderes como algo que supostamente afetado pela chamada judicializao da poltica. Quando se fala em panorama, entretanto, tem-se um tipo de anlise mais afeita aos estudos quantitativos, por meio do qual possvel, e.g., apurar os motivos da extino sem julgamento de mrito, situao que est ligada auto-limitao do Tribunal, sua deciso de no decidir, por meio da ausncia de resposta.
31 Foram excludas desse recorte as Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO), porque o objeto questionado nestas aes no um ato normativo emanado do Poder Executivo ou do Legislativo, mas sim a ausncia de uma norma que deveria ter sido editada, mas ainda no foi. Tendo em vista que o presente estudo est focado no controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos oriundos dos demais Poderes, as ADO no se encaixam nesse propsito. 32 No foram consideradas as aes que impugnam atos normativos produzidos pelo Legislativo ou Executivo dos Estados ou dos Municpios. O objeto de estudo desta pesquisa limita-se s aes de controle concentrado de constitucionalidade cujos atos impugnados so leis ou atos normativos federais, excluindose os atos normativos estaduais ou municipais. 33 A escolha por trabalhar apenas com as aes do controle repressivo concentrado-abstrato se justifica diante da necessidade de garantir amplo acesso ao material por meio do stio do STF na internet, em que a maior parte dessas aes esto devidamente catalogadas e identificadas.
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No entanto, como j notado acima, no vivel apontar, por meio desse tipo de estudo, as inmeras variveis que aparecem em toda a extenso do processo decisrio, especialmente aquelas que aparecem em seus detalhes. Assim, para alm do panorama acima descrito, tambm foi feita uma pesquisa exploratria de novos procedimentos e tcnicas que comeam a aparecer no processo decisrio do STF. Para tanto, escolheu-se analisar determinados casos de ampla repercusso, inclusive na mdia, que foram considerados como ilustrativos do fenmeno de judicializao da poltica no Tribunal ou de ativismo judicial. Tais casos trazem questes diretamente relacionadas s variveis mencionadas, como ser visto logo adiante. Com as observaes dos tpicos seguintes, pretende-se deixar claro que o desenho da pesquisa origina-se da identificao, na literatura, de um campo no qual os juristas podem fazer contribuies mais acuradas. Se judicializao entendida como processo de demanda e resposta, i.e., nos termos da estrutura do prprio processo jurdico, h vrias contribuies que o Direito pode fazer para o entendimento desse processo, cujas peculiaridades internas ainda no foram detalhadas pela literatura analisada. Enxergar as possibilidades que existem nesse processo uma maneira de identificar os espaos de democratizao, assim como os dficits de legitimidade, existentes no fenmeno da judicializao. II.2.1 Anlise quantitativa: o que chega e o que faz o STF O presente trabalho dividido em duas partes. A primeira consiste em uma anlise de cunho quantitativo do controle de constitucionalidade preventivo (durante o processo legislativo no Congresso Nacional) e repressivo (aps a edio do ato normativo pelo Executivo e pelo Legislativo), realizada com base nos dados coletados e trabalhados a partir das informaes oficiais, disponveis no stio do STF na internet. A segunda consiste na anlise qualitativa das decises proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade. Como ser visto, os dados mencionados acima foram coletados e analisados tendo em vista os dois eixos propostos como marco terico do presente trabalho: a interao entre Poderes; e os potenciais democratizantes do STF. A partir das perguntas centrais para esta pesquisa quem acessa o STF?, o que levado a ele? e como decide o STF? , as informaes coletadas foram divididas em dois grupos, abrangendo diferentes variveis. No primeiro grupo, chamado de fatores de entrada, encontram-se informaes concernentes a variveis que caracterizam a demanda que levada ao STF. Aqui, esses dados podem ilustrar a judicializao da poltica entendida no apenas como um aumento da demanda judicial (dados como a distribuio temporal e periodizao das aes propostas ajudam a lanar luz sobre essa tese), mas tambm como uma mudana qualitativa dessa demanda. Isso porque as informaes e hipteses levantadas permitem caracterizar o perfil de quem acessa o STF (tipo de demandante), quais os assuntos mais recorrentes no controle concentrado de constitucionalidade (temas das aes), e com que velocidade essas questes 17
emergem da arena poltica (Congresso Nacional e Executivo) para serem judicializadas34. Ademais, essas informaes tambm podem auxiliar na investigao da presena de potenciais democratizantes no controle de constitucionalidade brasileiro, haja vista que permitem caracterizar o perfil dos demandantes que acessam o STF constitucionalmente legitimados (art. 103, da Constituio Federal) para provocar o controle concentrado de constitucionalidade , bem como o tipo de questo e os problemas que levam ao Tribunal. Sob esse aspecto, tambm relevante frisar que o prprio STF quem confere maior abertura ou restritividade no acesso ao controle concentrado de constitucionalidade, j que ele mesmo fixa os parmetros e critrios para aferir a legitimidade de sindicatos, associaes e entidades de classe, determinando o alcance do quesito pertinncia temtica. O segundo grupo de informaes analisadas, chamado de fatores de sada, procura dialogar com a tese de que a judicializao da poltica diz respeito no somente ao tipo de demanda judicializada, mas tambm forma com que o STF reage demanda que lhe proposta. Em outras palavras, esses dados podem esclarecer melhor se e como o STF tem se mostrado mais ou menos interventivo35 ao controlar a atividade normativa atribuda constitucionalmente ao Legislativo e, em algumas hipteses, tambm ao Executivo federal. Destacam-se, neste ponto, no somente os dados sobre o julgamento final de mrito (aes julgadas procedentes, parcialmente procedentes ou improcedentes), mas tambm acerca das aes que foram extintas sem julgamento de mrito (aquilo que ficou pelo caminho). Alm disso, h espao para discutir a importncia que as decises em sede de liminar tiveram no controle de constitucionalidade brasileiro (inclusive levantando hipteses sobre as reaes que os resultados liminares produzem nos demandantes e no Poder demandado), e as razes pelas quais essas decises provisrias esto em movimento descendente, diminuindo cada vez mais. O site do STF apresenta-se como principal ferramenta de pesquisa. O levantamento do material de anlise abrange todas as ADI, ADC e ADPF que tm por objeto o controle de constitucionalidade de atos normativos do Executivo e Legislativo federais, ajuizadas perante o Tribunal entre outubro de 1988 (promulgao da Constituio Federal) e julho de 2010. Apurou-se que, dentre as 4.434 ADI, 215 ADPF e 28 ADC propostas, distribudas e catalogadas no stio do STF em todo o perodo: 877 aes aproximadamente 66% do universo de anlise desta pesquisa e 20% do total de aes no STF dizem respeito ao controle de atos normativos originados do Poder Executivo Federal;36 e 458 aes que
34 Por judicializao, aqui, entende-se o simples ato de propositura de uma demanda judicial (no caso, tendo por objeto o controle concentrado de constitucionalidade de um ato normativo). 35 Deve-se tomar o cuidado, aqui, de entender interventivo no como um juzo de valor negativo, como se o STF estivesse agindo fora de suas prerrogativas constitucionais, ou mesmo que ao julgar uma lei inconstitucional no tome sua deciso com base em parmetros objetivos. Para todos os efeitos, a ideia de um STF interventivo, no presente trabalho, usada to-somente para designar o fato de que quantitativamente o STF tem barrado mais ou menos a produo normativa dos demais Poderes. 36 Necessrio esclarecer que foram considerados atos originrios do Executivo federal, alm das normativas que
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correspondem a 34% do universo de anlise desta pesquisa e 10% do total de aes ajuizadas no STF versam sobre a produo normativa com origem no Legislativo federal. Relativamente ao controle preventivo, tendo em vista o nmero bastante reduzido de acrdos encontrados37, verificou-se que ele admitido apenas excepcionalmente pelo STF, como ser visto adiante. Dessa forma, sua anlise, ainda que pudesse ser estruturada da mesma maneira que a concebida para o estudo do controle repressivo, encontra-se destacada no Captulo III, e concentra tanto um exame de enfoque quantitativo, aqui chamado de anlise descritiva, quanto uma anlise qualitativa da argumentao desenvolvida pelos ministros nesses casos, aqui chamada de anlise do entendimento do STF. II.2.2 Anlise qualitativa: onde encontrar a judicializao? O Captulo V dedicado a uma anlise qualitativa das decises proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade. Como j adiantado, esta anlise foi precedida da constatao de que um mero estudo quantitativo do controle de constitucionalidade talvez no pudesse dizer muito sobre aquilo que normalmente se identifica como judicializao da poltica no Brasil. Essa concluso est resumida no tpico V.3, infra, e tem como base a seguinte informao: ainda que seja feita a ressalva de que se trata apenas de casos de controle de constitucionalidade de atos do Executivo e Legislativo federais, fato que, ao menos do ponto de vista quantitativo, em menos de 10% do total de casos analisados h uma efetiva interveno do STF, ao julgar procedente uma ADI e declarar inconstitucional um ato normativo produzido pelo Legislativo ou Executivo, como ser visto oportunamente.38 De maneira geral, pretende-se apontar para uma nova agenda de pesquisas dentro da ampla temtica da judicializao da poltica, alm de oferecer uma contribuio consistente para o debate, utilizando a expertise da equipe de pesquisa em anlise de argumentao jurdica desse tipo. Em termos mais concretos, o objetivo da anlise empreendida observar do ponto de vista qualitativo as variveis internas ao processo decisrio do Tribunal. Para tanto, foi preciso descer ao nvel argumentativo dos votos dos ministros para observar como o STF se situa no contexto da interao entre os Poderes.
ele tem competncia para editar, como resolues e portarias, tambm os projetos de lei e propostas de emenda constitucional de sua iniciativa, bem como projetos de lei de converso de Medidas Provisrias. Essa distino necessria, tendo em vista que parte significativa da produo normativa do Executivo federal tambm se submete ao processo legislativo tradicional. A finalidade de coleta e produo desses dados e informaes diz respeito nica e exclusivamente atividade normativa do Poder Executivo (e aos instrumentos que ele tem disposio para inovar a ordem jurdica). 37 Aqui, a base de pesquisa foi construda a partir do cruzamento de trs fontes: a) pesquisa jurisprudencial por meio de palavras-chave na pgina eletrnica do STF; b) resposta a consulta especfica, encaminhada pela Assessoria de Gesto Estratgica do STF; e c) levantamento dos precedentes citados pelo Tribunal nos casos das duas primeiras fontes. 38 Trata-se de nmero relativamente baixo, que no permite falar em judicializao, se esta for entendida como um aumento (numrico) dos casos em que o Judicirio intervm na atuao dos demais Poderes.
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A importncia desse tipo de abordagem pode ser justificada pela anlise de novas tcnicas decisrias que vm sendo adotadas pelo STF. Muito embora possa parecer trivial, primeira vista, que o exerccio do controle de constitucionalidade pelo Tribunal consista em barrar (por meio da declarao de inconstitucionalidade) leis e demais atos normativos federais e estaduais considerados incompatveis com a Constituio tarefa muitas vezes traduzida na ideia de legislador negativo39 h diversos casos nos quais as decises do Tribunal deixam de se situar em extremidades opostas (a exemplo do binmio procedente/ improcedente), e passam a adentrar uma espcie de zona cinzenta. Isso acontece, por exemplo, quando o Tribunal, para no declarar a inconstitucionalidade de uma lei, decide salvar o trabalho do legislador e enuncia aquela que, no seu entender, seria a nica interpretao constitucionalmente possvel de determinado texto normativo. Trata-se daquilo que a teoria jurdica costuma denominar interpretao conforme a Constituio, e que difere da noo clssica do STF como mero legislador negativo que simplesmente extirpa do ordenamento jurdico as normas inconstitucionais40. Independentemente da postura crtica que se possa ter diante de uma tal tcnica decisria41, fato que questes como a relao entre os Poderes e o papel que o STF se avoca em situaes como no exemplo acima, podem ser melhor compreendidas a partir de uma anlise qualitativa da argumentao desenvolvida pelos ministros. Isso porque, caso consideremos decises desse tipo apenas por seu output, traduzido no binmio ao julgada procedente/improcedente, informaes como esta so facilmente perdidas.42 Dessa forma, procurou-se investigar, dentre as distintas tcnicas decisrias de que tem lanado mo (e.g., modulao de efeitos, interpretao conforme a Constituio, etc.), como o Tribunal, enquanto ltima instncia do Poder Judicirio e intrprete privilegiado da Constituio, fixa os limites e o alcance de suas prprias prerrogativas. Essa discusso, invariavelmente, toca a problemtica da interao entre os Poderes, conforme ser visto oportunamente. Alm disso, a anlise qualitativa tambm se relaciona a outro dos eixos de anlise proposto no marco terico. Um dos potenciais democratizantes da atividade do Supremo consiste na possibilidade, prevista em lei, de que entidades de classe, especialistas em assuntos tcnicos e representantes de partes com interesses antagnicos em determinada
39 Cf. PINHEIRO, Victor Marcel. O STF e o mito do legislador negativo. In: COUTINHO, Diogo R.; VOJVODIC, Adriana M. (orgs.), Jurisprudncia constitucional: como decide o STF? So Paulo: Malheiros, 2009. 40 Cf. BONAVIDES, Paulo. A presuno de constitucionalidade das leis e interpretao conforme a Constituio. In: BONAVIDES, Paulo (org.), Teoria da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001. 41 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao conforme a constituio: entre a trivialidade e a centralizao judicial. Revista Direito GV , v. 2, n.1, 2006. 42 No raro, os ministros optam por conferir uma interpretao conforme ao dispositivo normativo impugnado, e julgam a ao improcedente ou parcialmente procedente (ou negam provimento ao recurso). Cf., por exemplo, a ADI 442/SP, Rel. Min. Eros Grau, J. 14.04.2010; ADPF 46/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, J. 05.08.2009; e item VI.1, infra.
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questo constitucional participem, em alguma medida, dos trabalhos do STF. 43 Essa abertura do Tribunal tem se dado por meio de dois institutos especficos: os amicus curiae e as audincias pblicas. Como ser visto, a lei delegou ao prprio Tribunal a definio de algumas questes, tais como o procedimento para requerer e a deciso sobre a pertinncia, em cada caso, da participao de atores da sociedade civil como amicus curiae ou palestrantes em audincia pblica. Aqui, mais uma vez por meio da anlise qualitativa, buscou-se avaliar como o Tribunal tem lidado com a questo da abertura sociedade civil, vista como um fator com potencial de agregar legitimidade democrtica s suas decises. Em se tratando de uma pesquisa exploratria, a escolha dos acrdos analisados nesta parte do trabalho no obedeceu aos mesmos critrios rgidos da etapa quantitativa anterior. Foram colhidos casos tidos como exemplificativos, justamente pelo fato de serem comumente associados ao processo de judicializao ou de ativismo judicial. Esses casos no foram extrados exclusivamente do universo de anlise do estudo quantitativo do controle concentrado de constitucionalidade, razo pela qual, dentre os casos deste grupo de anlise esto includos tambm recursos extraordinrios (RE), mandados de segurana (MS) 44 e, inclusive, mandados de injuno (MI).
III. O controle preventivo de constitucionalidade

A Constituio Federal no prev especificamente esta forma de controle de constitucionalidade, uma vez que prioriza a modalidade repressiva. No entanto, ao estabelecer parmetros para o processo legislativo constitucional e ao limitar o poder de reforma, abre espao para a afirmao de que o sistema constitucional brasileiro d ensejo ao exerccio de tal modalidade, mesmo que no prevista explicitamente. Nesse sentido, o STF no tem sua competncia para exercer o controle de constitucionalidade preventivo fixada expressamente na Constituio, mas vem admitindo a possibilidade de seu exerccio, mesmo que extremamente limitado pela prpria jurisprudncia e pelo relativamente pequeno nmero de demandas propostas45.
43 Lei n 9.868/99, arts. 7, 2 e art. 9, 1; e Lei n 9.882/99, art. 6, 1. 44 Diferentemente das aes convencionais (ADI, ADC e ADPF), essas aes e recursos so a via processual por meio da qual o Supremo exerce o que se chama de controle difuso ou concreto (incidental) de constitucionalidade de leis e atos normativos do Executivo e Legislativo federal. 45 A construo jurisprudencial do instituto do controle preventivo de constitucionalidade ocorre a partir do MS 20.257/DF, apontado como leading case na matria pelas decises da Corte. No caso, em que se questionava ato da mesa do Congresso que admitiu a deliberao acerca de proposta de emenda que o impetrante alegava ser tendente a abolir a Repblica, delimitaram-se os principais pressupostos e contornos da matria. O Tribunal entendeu ser cabvel mandado de segurana em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando mesmo sua apresentao ou votao. Nesses casos, a inconstitucionalidade considerada formal e se refere ao prprio processo legislativo, o que se depreende do 4 do artigo 60 da Constituio de 1988, que mantm a mesma estrutura que o 1 ao artigo 47 da Constituio de 1969, vigente quando do julgamento do MS 20.257/DF, em 1980. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 538.
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Da ausncia de regulao normativa dessa atribuio decorre o fato de que a jurisprudncia do Tribunal assume papel de fonte jurdica primria do procedimento de controle preventivo pelo Judicirio. Por isso, a anlise dos casos a que se chegou a partir da pesquisa descrita abaixo fundamental para entender como o Tribunal enxerga suas competncias, qual sua concepo de separao de Poderes e onde ele coloca os limites para sua atuao neste campo. No estudo especfico da relao entre o Judicirio e os demais Poderes, a anlise dessa modalidade de controle jurisdicional se justifica pelo fato de que a apreciao da constitucionalidade de matrias ainda em trmite legislativo abre considervel espao de conflito institucional e de crticas eventual politizao do Judicirio, sendo relevante perceber como o STF tem enfrentado a tenso da decorrente.46 De incio, deve-se reconhecer que, apesar de um relativamente pequeno nmero de aes propostas com este propsito no perodo ps-1988, a jurisprudncia do STF delimita quase unanimemente as possibilidades de exerccio do chamado controle de constitucionalidade preventivo dos atos do Legislativo. H, portanto, um conjunto de critrios delimitadores de legitimidade e objeto que parece ter se formado na prtica do Tribunal, assim como possvel perceber um padro de processamento de tais matrias. O Tribunal delimita o instituto propugnando que, nesses casos, a legitimidade ativa para a propositura do mandado de segurana em face do processo legislativo exclusiva dos parlamentares da casa legislativa na qual se encontra em discusso a proposio questionada (MS 23.565).47 Esse entendimento j havia sido firmado no MS 21.642 pelo Min. Celso de Mello, quando apontava que titulares do poder de agir em sede jurisdicional, contudo, ho de ser os prprios membros do Congresso Nacional, a quem se reconhece como lquido e certo, o direito pblico subjetivo correta observncia da disciplina jurdico-constitucional regradora da formao das espcies normativas.48 Foi a partir desse entendimento que o Tribunal no conheceu dos MS 21.303, 23.328, 23.565, 24.576, 24.593, 24.667, 24.689 e 24.888, nos quais no figuraram parlamentares com impetrantes da demanda. Do ponto de vista das matrias que podem ser objeto do chamado controle preventivo, a jurisprudncia do STF vem firmando tanto limitaes formais quanto limitaes materiais ao poder reformador. No que se refere apreciao de propostas de emenda Constituio, o Tribunal tem admitido o controle preventivo quanto aos limites formais (art. 60, caput e 2, CF), aos limites circunstanciais (art. 60, caput e 1 e 5, CF) e aos limites materiais
46 Sem dvida, grande vantagem haveria impedir-se de modo absoluto a entrada em vigor de ato inconstitucional. Todavia, a experincia revela que toda tentativa de organizar um controle preventivo tem por efeito politizar o rgo incumbido de tal controle, que passa a apreciar a matria segundo o que entende ser a convenincia pblica e no segundo a sua concordncia com a lei fundamental.. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 36. 47 No mesmo sentido, ver MS 24.645, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 15.9.2003. 48 E continua: o parlamentar, fundado na sua condio de co-partcipe no procedimento de elaborao das normas estatais, dispe de prerrogativa de impugnar o eventual descumprimento, pela instituio parlamentar, das clusulas constitucionais que lhe condicionam a atividade jurdica. O MS 21.642 aparece como precedente em vrios acrdos e foi citado a partir do MS 21.648, pois o primeiro no se encontra no site do STF.
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(art. 60, 4, CF). Na delimitao desses aspectos com base nos precedentes do Tribunal, destaca-se o relatrio do Min. Celso de Mello no julgamento de pedido de liminar no MS 24.645. Cumpre destacar que, a partir do entendimento firmado no MS 20.257, reafirmado no MS 24.645, o Tribunal abre a possibilidade de controle material preventivo nas hipteses de clusulas ptreas, uma vez que a prpria tramitao de matrias contrrias aos limites materiais de reforma se mostraria inconstitucional. Quanto aos projetos de lei, diferentemente das propostas de emenda constitucional vedadas por clusula ptrea, somente caberia controle preventivo quanto aos aspectos formais vcio de origem, nulidades procedimentais ou irregularidades no processo legislativo (MS 24.138/DF). O vcio formal precisaria ser alegado em face das garantias do processo legislativo constitucional. Alegadas violaes a dispositivos dos Regimentos Internos das casas legislativas, segundo entendimento majoritrio do STF nos anos compreendidos por este levantamento, fugiriam ao mbito do controle judicial de constitucionalidade, por se tratar de matria interna corporis do Legislativo, levando ao no conhecimento das alegaes pelo pleno do Tribunal e cassao das medidas liminares eventualmente concedidas49. Somente em quatro casos a Corte conheceu o MS, chegando a apreciar o mrito das aes antes de indeferi-las. Em apenas um caso, houve o deferimento do pedido liminar e o conhecimento do MS no plenrio.50 Nesse caso, que tratava de MS contra reforma constitucional do sistema de previdncia social, alegava-se violao a limitaes formais ao poder de reforma. O Min. Marco Aurlio, ao conceder a liminar, aceitou a argumentao da inicial de que no se tratava de matria interna corporis51. O Tribunal, no entanto, no conheceu do mandado de segurana quanto s primeiras alegaes, por se tratar de questo interna corporis do Poder Legislativo, no sujeita reapreciao pelo Poder Judicirio; o MS foi conhecido somente quanto s alegaes em relao s limitaes formais inscritas no 5 do artigo 60 da CF, mas o Tribunal entendeu no haver contrariedade ao processo legislativo constitucional, cassando (em 27 dias) a liminar concedida pelo Min. Marco Aurlio e indeferindo o pedido. Foi possvel identificar cinco tendncias sobre a possibilidade de controle preventivo judicial de projetos de legislao que tramitam nas casas do Poder Legislativo Federal: (i) o controle preventivo buscado por parlamentares da minoria legislativa, que recorrem ao Judicirio tanto para assegurar seus direitos de minoria como, principalmente, para reverter judicialmente decises tomadas pela maioria. Essa tendncia tambm se deve ao
49 Cf. MS 22.503, MS 21.754, MS 22.183. 50 I.e., MS 22.503. 51 Isso porque em discusso no se fazem assuntos ligados economia interna da Cmara dos Deputados, nem procedimento circunscrito ao mbito da convenincia poltica, da discricionariedade. Evoca-se, na inicial deste mandado de segurana, o desprezo ao processo legislativo, que possui regncia de estatura constitucional, sendo marcantes os preceitos insculpidos nos artigos 59 a 69 da Carta Poltica da Repblica. A expresso processo legislativo conducente a presumir-se a organicidade e esta balizada pelas normas em vigor. Cf. MS 22.503/DF. Nesse caso, o relator tambm aceitava o argumento de que a tramitao do projeto de emenda desrespeita o 5 do artigo 60 da Constituio Federal.
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entendimento restritivo do STF quanto legitimidade ativa da propositura deste tipo de ao, admitida somente quando impetrada por parlamentares. A ideia de judicializao, aqui, no sentido de levar ao Judicirio questes internas corporis, parece no encontrar respaldo no STF, o que leva segunda concluso. Uma segunda tendncia encontrada (ii) a baixssima taxa de sucesso das aes de controle preventivo (apenas 3 liminares concedidas, das quais 2 foram cassadas em menos de um ms; e nenhum julgamento final favorvel), que indica que este, apesar de admitido na jurisprudncia da Corte, no tem sido um meio de efetiva interveno, porque no se trataria de um momento oportuno para o exerccio do controle judicial de constitucionalidade. Alm disso, (iii) ao consolidar entendimento favorvel extino dos MS quando finalizado o processo legislativo, o Tribunal claramente aponta no sentido de priorizar o controle repressivo em detrimento da via preventiva. Esse entendimento tambm (iv) fortalece a capacidade de gesto e controle da pauta do Tribunal, que optou, na maioria dos MS estudados, por no interferir no processo legislativo e preferiu aguardar seu desfecho. Por fim, (v) apesar de admitido pelo Tribunal nas hipteses de clusulas ptreas52, o controle preventivo de emendas constitucionais materialmente inconstitucionais praticamente inexiste na prtica do STF, tendo sido priorizada, nos 3 casos em que se obteve uma deciso final de mrito, a no interveno na fase legislativa, com a aplicao de uma interpretao restritiva dos limites constitucionais que autorizariam o controle preventivo.
IV. Controle repressivo: atos do Legislativo e do Executivo

IV.1 Fatores de entrada: caracterizao das demandas Neste ponto especfico, a preocupao da pesquisa reside em compreender como as demandas judiciais que questionam a constitucionalidade da produo normativa do Legislativo e Executivo federais chegam ao STF, sem, em um primeiro momento, avaliar a reposta dada pela Corte Constitucional a essas aes. Para isso, foram coletados os seguintes dados: (i) o perfil dos demandantes (i.e., de quem acessa o STF, tanto como autores de ao quanto como amicus curiae); (ii) o tema sobre o qual esses atos normativos versam; (iii) o tipo de ato questionado (e.g., leis ordinrias, leis complementares, emendas constitucionais, medidas provisrias etc.); e (iv) o tempo decorrido entre a produo normativa e sua impugnao no Judicirio. As anlises feitas adiante no esgotam as possibilidades de cruzamento de dados, apresentando somente o que pareceu mais relevante para a equipe, considerados os objetivos de pesquisa propostos. Assim, em relao ao tipo de ato questionado, cumpre ressaltar que
52 O reconhecimento dessa possibilidade no pacfico na literatura. Ver, por exemplo, MENDES, Conrado Hbner. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 146, nota 22.
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essa categoria fez parte da coleta de dados, mas no mereceu uma anlise diferenciada no exame dos fatores de entrada (exceto para os casos de controle de atos do Executivo, como ser visto), sendo muito mais relevante para os cruzamentos feitos no tpico dos fatores de sada. Alm disso, em relao ao tempo de questionamento dos atos normativos, tambm se trata de uma anlise preliminar, a partir da qual podem ser estabelecidas hipteses e conjecturas, as quais podero ser confirmadas por meio de outras anlises dos dados. IV.1.1 Quadro geral de temas das aes propostas A categorizao foi orientada para identificar especificamente os temas presentes no controle de constitucionalidade repressivo dos atos do Executivo e Legislativo federais. Ou seja, nossa classificao foi criada a partir de um recorte, sendo composta, medida que se realizava a anlise, pelos temas que nos pareceram representativos do conjunto de casos. Assim, em virtude da especificidade de muitos temas, foram criados subgrupos para algumas categorias-gerais, aptos a abrigar casos semelhantes. Isso se deu conforme o grau de recorrncia de cada assunto, razo pela qual alguns temas foram divididos em sub-temas, ao passo que outros restaram mais genricos, no havendo motivo para decomp-los. As aes foram classificadas de acordo com os 20 temas abaixo: 1. Ambiental 2. Civil/Comercial (societrio) 3. Consumidor 4. Direitos Fundamentais 4.1. Classificao indicativa 4.2. Direito informao 4.3. Exerccio profissional 4.4. Liberdade de imprensa e de expresso 4.5. Posse e porte de arma 4.6. Sigilo 4.7. Direitos sexuais e reprodutivos 4.8. Anistia 5. Econmico 5.1. Empresa pblica/Sociedade de economia mista 5.2. Programa Nacional de Desestatizao (PND) 5.3. Planos econmicos 5.4. Regulao 5.5. Sistema financeiro nacional 6. Educao 7. Eleitoral e organizao partidria 8. Financeiro (oramento, precatrios e prestao de contas) 9. ndios/quilombolas 10. Organizao institucional 10.1. Agncias reguladoras 10.2. Autarquias e outros rgos 10.3. Ministrio Pblico/Defensoria Pblica 10.4. Ministrios 10.5. Congresso Nacional 11. Outras polticas pblicas 11.1. Crdito Rural 11.2. Reforma agrria 11.3. Salrio mnimo 11.4. Esporte 11.5. Criana e adolescente 11.6. Habitao 12. Penal 13. Processo 13.1. Administrativo 13.2. Civil 25
13.3. Constitucional 13.4. Penal 13.5. Trabalhista 14. Processo Legislativo 15. Seguridade Social 15.1. Assistncia social 15.2. Previdncia 15.3. Sade 16. Servio Pblico 16.1. Concesso e Permisso 16.2. Energia eltrica/Gs 16.3. Portos
16.4. Telecomunicaes/Radiodifuso 16.5. Transporte 16.6. Cartrios e registros 17. Servidor Pblico 17.1. Cargo/contratao 17.2. Concurso 17.3. Direitos e prerrogativas 17.4. Previdncia 17.5. Remunerao 18. Trabalho 19. Trnsito 20. Tributrio
Tendo em vista que o nmero de aes de controle concentrado no STF que questionam atos normativos do Legislativo Federal 458 e, do Executivo Federal, 877, pode-se admitir algumas comparaes quantitativas. Grficos 1 e 2
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Em termos gerais, para aes que questionam atos dos dois Poderes, o que mais chega ao Supremo so as discusses a respeito de servidor pblico, tributrio e seguridade social, massificadas pelo maior nmero de questionamentos da produo do Executivo. Em alguns casos, essa distribuio se explica, inclusive, por conta das exigncias constitucionais para regulao de determinado tema ou assunto ora por meio de lei de iniciativa de ambos os Poderes Legislativo ou Executivo. Grfico 3
V.1.2 Quem acessa o STF: atores-demandantes A Constituio Federal, em seu art. 103, explicita os legitimados para a propositura das
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aes de controle concentrado de constitucionalidade.53 A partir desta previso constitucional, foram classificados os demandantes das aes de controle concentrado. Nos grficos abaixo, identifica-se que, nos casos de controle de constitucionalidade de atos normativos de iniciativa tanto do Legislativo quanto do Executivo federais, os atores que mais demandam o STF so os partidos polticos, seguidos dos sindicatos e entidades de classe. Grfico 4
Em conjunto, os trs atores citados acima so responsveis, respectivamente, por 71% e 80% das aes de controle concentrado nos casos do Executivo e Legislativo. Para melhor compreender a variao da participao desses demandantes ao longo do tempo, optou-se por utilizar os perodos presidenciais como unidade de comparao.54 Essa periodizao foi realizada de dois modos: a partir da data de propositura da ao no STF; e a partir da data de edio do ato normativo questionado.
53 Este era o rol de legitimados originalmente previsto para as ADIs, que foi posteriormente ampliado para ADCs com a Emenda Constitucional 45/2004. O mesmo rol foi ampliado para as ADPFs, por meio da Lei 9882/1999. Aplica-se tambm s aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, com regulamentao recente dada pela Lei 12.063/2009. 54 Os perodos presidenciais utilizados nessa pesquisa so Sarney (5.10.1988, data de promulgao da Constituio de 1988, marco temporal inicial da coleta de aes nesta pesquisa, at 14.3.1990), Collor (15.3.1990 a 1.10.1992), Itamar Franco (2.10.1992 a 31.12.1994), FHC I (1.1.1995 a 31.12.1998), FHC II (1.1.1999 a 31.12.2002), Lula I (1.1.2003 a 31.12.2006), Lula II (1.1.2007 at 30.07.2010, marco temporal final de coleta das aes nesta pesquisa).
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Grficos 5 e 6
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Grficos 7 e 8
Nas aes de controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos de iniciativa do Legislativo federal interessante notar a inverso da participao dos demandantes partidos polticos e entidades sindicais entre os perodos presidenciais de FHC e Lula. Enquanto o volume de demandas dos partidos polticos diminui, o das entidades de classe aumenta entre os perodos de governo dos dois presidentes. Essa tendncia se mantm, quando o referencial no a data de acionamento do STF, mas o perodo governamental no qual o ato normativo de origem do Legislativo federal foi editado. 30
Embora as entidades de classe atinjam maiores patamares como demandantes durante o governo Lula, boa parte destes atos foi produzida no primeiro mandato de FHC. O mesmo se percebe com relao aos partidos polticos, que aumentam sua participao no marco Lula II. Porm, no que se refere aos atos emanados nesse governo, sua faixa estvel, revelando resqucios do governo anterior ou anteriores, sendo levados ao Judicirio. Os partidos polticos, sindicatos e entidades de classe, por serem os principais demandantes nos dois universos de aes desta pesquisa e por apresentarem interessantes variaes ao longo dos perodos presidenciais, tm maior enfoque neste trabalho. Uma anlise mais detida desses atores revela que eles no representam interesses homogneos. Quando distribudas as demandas dos partidos polticos ao longo do tempo, especialmente por perodos presidenciais, possvel notar que h uma alternncia entre os partidos demandantes. Sendo PFL/DEM, PSDB e PPS os principais partidos polticos demandantes contra atos normativos nos perodos do governo Lula; e PT, PDT e PC do B, durante os governos FHC. Isso indica que h uma relao entre a tematizao no STF e a composio poltico-partidria do governo federal e de sua oposio. Grfico 9
As entidades de classe e os sindicatos representam diversas atividades, profissionais, econmicas e de interesses difusos e coletivos, e por isso no podem ser tomadas como um todo homogneo de interesses. Para melhor compreender quem representam ao acessarem o STF, necessria uma tentativa de classificao comum s entidades de classe e aos sindicatos, que os aproxime segundo os interesses que representam. Entidades de classe e 31
sindicatos foram classificadas, principalmente, com relao sua finalidade econmica ou profissional, e perfil de atuao.55 Alm destas, foram encontradas tambm associaes que defendem interesses difusos e coletivos. Os grficos abaixo permitem avaliar melhor a representatividade dos diversos grupos de interesse das entidades de classe e sindicatos. Nota-se a grande representatividade das entidades profissionais como um todo, quando comparadas s demais. Grficos 10 e 11
55 Uma entidade de classe de profissionais, muitas vezes, confunde-se com o papel desempenhado por sindicatos de profissionais. A classificao foi desenvolvida em Controle de Constitucionalidade dos atos do Poder Executivo, pesquisa desenvolvida no mbito do Projeto Pensando o Direito, da SAL/MJ (Convocao n 002/2009) e aperfeioada na atual pesquisa. Para agrupar de modo mais fidedigno as carreiras profissionais, seja quanto s atividades desenvolvidas, seja quanto ao seu carter pblico ou privado, recorremos s definies da Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO), de 2002, elaborada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego e disponvel em: < http://www. mtecbo.gov.br>.
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Alm das entidades que apresentam demandas ao STF, h tambm aquelas que participam do debate constitucional de modo incidental, como amicus curiae. Essa figura surge somente com a Lei n 9.868/99 e a Lei n 9.882/99, as quais, embora no regulem a admisso do amicus curiae em si, abrem oportunidade para que, a critrio do relator, sejam ouvidos depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria (art. 9, 1; e art. 6, 1, respectivamente). Os amicus curiae costumam entregar documentos ao Tribunal, contendo informaes, teses jurdicas ou mesmo moes de apoio s aes, procurando subsidiar e influenciar as decises tomadas pelo Tribunal. A atuao dos amicus curiae pode servir tambm como termmetro do impacto esperado da deciso judicial na sociedade. O amicus curiae um instrumento que permite a participao de um maior nmero de atores no processo judicial, por ser menos restritivo que o rol de legitimados propositura de aes de controle concentrado no STF, e tido pelo prprio Tribunal como um meio de participao que promoveria a democratizao do debate constitucional e a pluralidade de argumentos. Do total de 458 casos impugnando atos editados pelo Legislativo federal, 18,3% receberam pedidos de ingresso como amicus curiae, proporo semelhante quando analisadas as 877 aes questionando atos do Executivo: 12,9%.
Grfico 12
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Grfico 13
Observa-se nos quadros acima que h uma sobrerrepresentao das entidades que mais apresentam amicus curiae, pois elas esto tambm entre as que mais apresentam demandas ao STF, ao lado dos partidos polticos. Entidades de classe e sindicatos despontam entre os atores que mais propem amicus curiae e, ao mesmo tempo, so tambm as legitimadas para a propositura de aes de controle concentrado de constitucionalidade no STF. As entidades de classe tm forte representatividade, participam como amicus curiae de 49,6% do total de aes de controle de constitucionalidade de atos normativos de origem do Executivo federal que possuem amicus curiae propostos e de 48,8% do total de aes de controle de constitucionalidade de atos normativos de origem do Legislativo federal que possuem amicus curiae propostos. Os sindicatos apresentam amicus curiae em 37,2% das aes questionando atos do Executivo federal; e em 29,8% das que impugnam atos do Legislativo. Surge, no entanto, um ator novo nesse debate constitucional: as associaes de interesses difusos e coletivos (respectivamente, 20,4% e 15,5%). IV.2 Fatores de sada: como decide o STF? IV.2.1 Dados gerais sobre os tipos de resposta e no-resposta Uma segunda chave de anlise quantitativa aplicada s aes de controle repressivo de constitucionalidade diz respeito ao que se optou por chamar de fatores de sada, que correspondem aos elementos e informaes necessrios para caracterizar o papel das decises do STF na dinmica do fenmeno da judicializao de questes polticas. No presente 34
tpico, sero analisadas as variveis internas do Tribunal que de algum modo podem, isolada ou conjuntamente, influenciar na sua atividade de controle da constitucionalidade de atos normativos oriundos do Legislativo e do Executivo federais. Em linhas gerais, esses fatores de sada dizem respeito a duas informaes essenciais: (i) qual o tipo de reao do Tribunal, em termos de output, diante da demanda que lhe apresentada aqui, como ser visto, foram consideradas tanto as duas formas de resposta (procedente/inconstitucional e improcedente/constitucional), quanto da no-resposta; e (ii) a influncia dos tipos de resposta em liminar na tramitao desses processos, como uma varivel que age sobre o resultado final da ao (com resposta ou no-resposta) e o comportamento dos agentes envolvidos. Esses dois fatores, juntos, constituem aquilo que a equipe de pesquisa buscou para tentar responder questo: como decide o STF?. Por uma questo de uniformizao da nomenclatura utilizada para designar as variveis internas do Tribunal, o presente captulo dedicado anlise daquilo que se denomina resposta do STF. Nos limites do presente trabalho, preciso deixar claro que por resposta do STF no se considera apenas aquele provimento final, em que se julgada o mrito da questo. Uma justificativa para isso que, a rigor, o que o Tribunal faz ao apreciar o que lhe apresentado, inclusive em sede de pedido de liminar, tambm anular ou no o ato normativo impugnado, muito embora, nesse primeiro momento, o Tribunal o faa em carter transitrio, ou reversvel. Grfico 14
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Os dados constantes dos grficos 14 e 15 revelam inicialmente os percentuais de aes que tiveram ou no resposta do STF. Neles, possvel verificar que foram consideradas as aes que ainda aguardam julgamento, de mrito ou de liminar. Observa-se que a proporo de aes aguardando julgamento bastante semelhante entre as aes questionando atos originrios do Poder Executivo e do Poder Legislativo: 25% e 27%, respectivamente. Alm disso, esses grficos apresentam a proporo de casos que foram extintos sem resoluo de mrito, ou, para utilizar a terminologia aqui adotada, aes extintas sem qualquer resposta do Tribunal, quer em sede de liminar, quer no mrito. Do mesmo modo, os dois grficos tambm apresentam o universo das aes que obtiveram algum tipo de resposta do Tribunal (deciso liminar ou de mrito). Das aes em que se impugnaram atos emanados do Executivo, 28% tiveram alguma resposta do STF. No caso das aes questionando atos do Legislativo Federal, a porcentagem de aes que tiveram alguma resposta do Tribunal sobe para 39%. Grfico 15
O primeiro dado que salta aos olhos o nmero de aes extintas sem qualquer tipo de resposta do STF. No caso de questionamento de atos normativos oriundos do Executivo, o nmero de aes sem resposta equivale a 46%, enquanto do total de aes relativas a atos emanados do Legislativo, 33% delas no receberam resposta. Portanto, somando com as que 36
aguardam julgamento, o percentual de aes sem resposta envolvendo atos do Executivo de 71%, ao passo que o percentual de aes sem resposta envolvendo atos do Legislativo de 60%. J no universo das aes com resposta, nota-se que, no caso do Executivo, a maior parte delas (12%) composta de processos que foram extintos sem julgamento de mrito e com a liminar julgada improcedente. No caso do Legislativo, os dois principais tipos de processos que aparecem (11% e 10%, respectivamente) so de aes em que houve julgamento de mrito, sendo 11% julgadas procedentes e 10% julgadas improcedentes. De imediato, j possvel identificar que o intervencionismo do STF (com efeitos diretos e permanentes) no produto da atividade normativa dos Poderes Executivo e Legislativo relativamente baixo (3% e 11% do total de aes ajuizadas at o momento perante o Tribunal), a contrario senso daquilo que parecem sugerir alguns trabalhos acerca do tema da judicializao da poltica. A anlise dos dados revelou uma proporo reduzida de aes em que so impugnados atos normativos de origem do Executivo federal com julgamento de mrito dentre os processos j encerrados: so apenas 9% dos casos, conforme se verifica no grfico abaixo. Dentro desse universo de aes, h um nmero equilibrado de processos julgados procedentes e processos julgados improcedentes. Grfico 16
No que tange s aes envolvendo atos normativos de origem do Legislativo federal, no entanto, verifica-se uma tendncia um pouco diferente da observada acerca das aes do Executivo. Proporcionalmente, o nmero de aes que questionam atos do Legislativo que chegam a ter um julgamento de mrito maior do que no caso do Executivo. No grfico 37
abaixo, pode-se verificar que quase um tero dos processos encerrados teve seu mrito apreciado (32%). Dentro desse universo, 51 aes foram julgadas procedentes (com reviso), enquanto 44 aes foram julgadas improcedentes (sem reviso). Grfico 17
A explicao para essas diferenas nos dados relativos s aes envolvendo atos do Executivo e do Legislativo parece estar ligada a dois fatores centrais: (i) o perfil de quem acessa o STF objetivando a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos oriundos do Executivo e do Legislativo, a exemplo de partidos polticos que questionam atos do Executivo e, posteriormente, perdem representao no Congresso Nacional, perdendo, assim, a legitimidade ativa para titularizar a ao; (ii) o tipo de ato normativo tpico impugnado em cada esfera de poder, com preponderncia de medidas provisrias (que so atos normativos precrios, em razo de seu tempo de vigncia limitado) no caso do Executivo e de leis ordinrias no caso do Legislativo. IV.2.2 Liminares no STF: teoria e prtica A primeira interao do Tribunal com as demandas que lhe so apresentadas em controle concentrado de constitucionalidade costuma acontecer com o julgamento do pedido de liminar (quando ele existe), para que, sendo concedido esse pedido, a eficcia do dispositivo normativo impugnado seja suspensa. Apenas para se ter uma ideia da dimenso do papel ocupado pelas liminares no atual controle concentrado de constitucionalidade brasileiro, basta verificar que, do total de aes ajuizadas perante o STF para exame da constitucionalidade de atos normativos que tiveram origem no Executivo, em 90,9% havia pedido de liminar para suspender a eficcia do ato impugnado. Quanto s aes envolvendo o Legislativo, o pedido est presente em 84,5% das aes analisadas. 38
No bastasse o elevado nmero de casos em que o titular da ao pediu a concesso da liminar, a hiptese ora levantada, segundo a qual as liminares desempenharam, por longo perodo, um papel central no controle exercido pelo Tribunal, tambm encontra respaldo em uma srie de informaes colhidas ao longo da pesquisa, a despeito do que parecem sugerir a legislao e a noo tradicional de que serviriam apenas para assegurar a efetividade de um provimento de mrito. Isso porque a concesso da liminar, no controle de constitucionalidade repressivo, tem o mesmo efeito de uma deciso procedente, qual seja, suspender a eficcia do ato normativo impugnado. O presente tpico destinado a descrever os possveis efeitos dessas decises usualmente tidas como provisrias sobre os agentes envolvidos. Necessrio destacar contudo, que o papel aqui descrito para as liminares no alcana a histria recente do STF, tendo experimentado uma relativa modificao, conforme ser visto mais adiante.56 Alm disso, esse papel diferenciado das liminares parece ter mais relevncia apenas para as aes que questionam atos emanados do Executivo, sendo menos evidente nos processos que impugnam a constitucionalidade de atos de origem no Legislativo. Isso se deve, ao que tudo indica, ao perfil de quem acessa o STF e ao tipo de ato normativo impugnado nesses casos, como j mencionado acima. A relevncia da liminar no controle concentrado de atos originrios do Executivo tambm decorre do fato de que em um grande nmero de casos a nica resposta oferecida pelo STF se limita deciso proferida em sede de liminar. Esse dado claramente ilustrado no grfico abaixo. Aqui, verifica-se que, dos casos envolvendo atos oriundos do Poder Executivo, apenas em 10% houve uma deciso em sede de liminar e tambm uma deciso final, de mrito. Nesses casos, o Tribunal acabou se manifestando em duas oportunidades processualmente distintas sobre a questo que lhe foi apresentada. Por outro lado, na grande maioria dos casos (90%), o pronunciamento do Tribunal se deu em apenas uma oportunidade, quando da apreciao do pedido de liminar.
56 Isso porque, apenas para adiantar o que ser exposto mais a frente, a partir de 2002, constata-se uma sensvel queda nos julgamentos de liminares pelo pleno do STF, por meio da aplicao do art. 12 da Lei n 9.868/99, que abrevia o rito de tramitao das aes de controle de constitucionalidade, e permite que o Tribunal, em razo da matria, decida somente o mrito final da questo. Tem-se, com isso, uma queda sensvel da taxa dos chamados julgamentos duplos (em liminar e em deciso de mrito), evitando-se, com isso, que o Tribunal se manifeste duas vezes sobre a mesma questo.
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Grfico 18
A hiptese levantada a partir do presente trabalho a de que, enquanto nica resposta do STF, sinalizando o entendimento do Tribunal que provavelmente se confirmar na deciso de mrito, a resposta liminar exerce um efeito decisivo. Em razo dele, h poucos casos nos quais o Tribunal chega a se manifestar duas vezes sobre a questo da constitucionalidade, na liminar e tambm no julgamento de mrito. Esse nmero um pouco diferente, se considerados os casos envolvendo a produo normativa do Legislativo, muito embora ainda se possa verificar uma leve tendncia de que a resposta liminar se sobreponha aos casos que alcanaram um julgamento de mrito. Em se tratando de controle de constitucionalidade de atos do Executivo, a antecipao do provvel entendimento do Tribunal por meio da deciso liminar parece operar sobre os agentes envolvidos apenas de duas maneiras possveis. Na primeira situao, a resposta negativa do Tribunal, afastando a alegao de indcios de inconstitucionalidade em sede de liminar, tem impacto direto na ausncia de interesse dos demandantes (em sua maioria, partidos polticos), que buscavam apenas uma resposta confirmatria imediata para sua demanda. No caso mais tpico, o das Medidas Provisrias, isso se manifesta por meio da ausncia de aditamento da inicial quando h reedio da MP, o que revela uma desistncia tcita do demandante ante a sinalizao negativa do Tribunal. Na segunda situao, na qual o STF efetivamente concede o pedido de liminar, suspendendo a eficcia do ato impugnado at a deciso de mrito, a hiptese que se levanta a de que o prprio autor do ato impugnado (Legislativo ou, de maneira mais evidente, o Executivo) recua em sua posio, diante da manifestao do Tribunal, acatando (ainda que liminarmente) a alegao de inconstitucionalidade do ato normativo, e retira, por meio de processos legislativos, sua validade57.
57 Isso apenas tem o condo de reforar a hiptese de que as liminares tm elevado potencial para influenciar o comportamento dos atores envolvidos no processo de controle de constitucionalidade (aqui considerados Executivo, de um lado, e demandante, de outro).
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IV.2.3 Perfil dos casos com alguma resposta do STF No grfico abaixo so apresentados os temas em relao aos quais foram concedidas as liminares pleiteadas. As aes em que se impugnavam atos do Legislativo que tiveram mais liminares concedidas versavam sobre direito tributrio, enquanto as aes questionando atos do Executivo com maior nmero de liminares concedidas tratavam da rea econmica. Aparentemente, a explicao mais plausvel para isso que so estes, de fato, os temas sobre os quais esses dois Poderes mais atuam. Ou ainda, tratam-se de temas sensveis, cuja normatizao causa maior repercusso e mobilizao dos atores legitimados, levando-os a utilizarem o controle concentrado de constitucionalidade. O fato de esses temas serem mais salientes e de maior repercusso faz com que a distribuio dos temas dentre as aes que tiveram seu mrito julgado procedente seja diferente da distribuio dos temas das aes que tiveram decises liminares concedidas.
Grfico 19
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Grfico 20
Isso pode ser explicado em razo do tipo de ato normativo questionado (resolues, leis, decretos, emendas, medidas provisrias etc.) cuja natureza pode ser temporria, sem condies para sobreviver a um tempo de tramitao mdio relativamente elevado no STF, sem que a ao perca seu objeto em algum momento. Esse o caso, e.g., das Medidas Provisrias, que tratam de muitos temas econmicos, o que explica uma preponderncia do Executivo no grfico acima, e uma reduo dessa taxa de sucesso no momento de uma resposta definitiva do Tribunal. Alm da anlise dos temas, foi examinada a quantidade de decises que o STF profere por ano. Nesse sentido, os grficos abaixo apresentam o nmero percentual de decises em relao a atos do Executivo e do Legislativo desde 1988. Os anos em que vemos um porcentual muito maior em relao mdia nas tabelas do Executivo e do Legislativo so, respectivamente, 1995 e 2006. Grfico 21
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No caso do Executivo, h uma primeira explicao bvia: neste ano, o primeiro do governo FHC, o Executivo federal editou diversas normas que procuravam implementar a Reforma gerencial do Estado58, que, apesar de contar com muitos adeptos, contava tambm com muitos opositores. A oposio poltico-partidria, bem como diversos setores da sociedade mobilizaram-se contra os atos do Executivo editados naquele ano, o que explicaria o tamanho da barra. Grfico 22
J no caso das aes envolvendo atos oriundos do Legislativo, uma explicao possvel o fato de 2006 ter sido o ano subsequente instalao do CNJ (Conselho Nacional de Justia) e de suas metas de julgamento de casos, o que pode ter gerado este salto inicial no ano citado, embora os anos seguintes tenham registrado o retorno mdia histrica. Ademais, esses resultados podem ter relao com a aplicao do artigo 12 da Lei n 9.868/1999. Esse dispositivo legal permite ao relator da ao de controle concentrado de constitucionalidade, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, submeter a apreciao da liminar diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao. Ao invs de julgar a liminar primeiramente para, somente em outra ocasio, decidir o mrito, o art. 12 revela-se uma importante tcnica decisria no controle de constitucionalidade para se evitar o duplo julgamento. Em pesquisa recente sobre o tema, foi verificado que, entre 1988 e 2006, 87% das aes diretas de inconstitucionalidade apresentavam pedido de liminar e que, no perodo compreendido entre 2002 e 2006, 62% dos pedidos liminares foram submetidos ao procedimento abreviado do art. 12.59 No referido estudo, tambm se
58 No mesmo sentido, cf. ARANTES, Rogrio Bastos; COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 21, n. 61, 2006, p. 44 e ss. 59 O autor conclui que o uso do art. 12 permitiu ao STF praticamente extinguir o julgamento dos pedidos liminares. Cf. NASCIMENTO FILHO, Pedro Luiz do. Medidas cautelares em Ao Direta de Inconstitucionalidade.
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procedeu ao exame dos tipos de atos questionados e o sucesso nas aes (i.e., na declarao de inconstitucionalidade) em cada etapa do julgamento (da entrada ao mrito). Grfico 23
Alguns aspectos so visveis: as curvas referentes a leis e medidas provisrias chegam a ser inversamente proporcionais. O nmero de medidas provisrias questionadas maior que o de leis (40% do total de aes contra menos de 30%); do total de aes em que h apreciao de liminar, v-se uma disparidade ainda maior (mais de 50% tratam de MPs contra cerca de 25% de leis), margem que aumenta ainda mais na taxa de sucesso da liminar (55% contra 25% do total, aproximadamente). Porm, os grficos se invertem quando se passa ao mrito. Na fase de julgamento de mrito, v-se que as medidas provisrias representam cerca de 25% do total de aes em que h julgamento; no caso das leis, a taxa de 50%. Em relao ao sucesso na apreciao do mrito, a disparidade mantida e no sentido inverso do das liminares, como j foi mostrado. Neste caso, as medidas provisrias respondem por cerca de 27% do total, enquanto as leis respondem por mais de 50%.60 Com relao aos atos emanados pelo Legislativo federal, por sua vez, verifica-se
In: COUTINHO; VOJVODIC, Adriana M. (orgs.), Jurisprudncia Constitucional: como decide o STF? So Paulo: Malheiros, 2009, p. 192-195. 60 Muito embora as medidas provisrias sejam responsveis por cerca de 40% das demandas que chegam ao STF em controle de constitucionalidade de atos do Executivo, e correspondam s aes com maior taxa de sucesso em reviso na liminar (mais da metade das liminares concedidas contra o Poder Executivo), esse volume cai para menos de 25% quando se trata de decises definitivas de mrito, com reviso do ato normativo impugnado.
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no grfico abaixo uma maior regularidade quando se trata de atos normativos do Poder Legislativo, com predomnio absoluto das aes questionando leis ordinrias (muito embora o Tribunal seja um pouco menos concessivo quanto aos pedidos de liminares). Grfico 24
Outro dado interessante, e que contribui para conhecer mais sobre o controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos federais exercidos pelo STF diz respeito taxa de sucesso dos demandantes nessas aes. Grfico 25
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O grfico 25 interessante, pois sugere que, muito embora tenham muitos dos seus pedidos de liminar apreciados (e concedidos), os partidos polticos tm uma participao reduzida no momento em que o Tribunal decide revisar o mrito do ato normativo impugnado, editado pelo Poder Executivo. Nesse sentido, no provimento final, os partidos polticos tm menos sucesso que a Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) e os sindicatos e entidades de classe. Grfico 26
Por fim, a replicao dessa grade de anlise s aes que questionam atos normativos do Poder Legislativo revela um predomnio dos sindicatos e entidades de classe e partidos polticos nos questionamentos realizados. Curioso notar o aumento da participao da Procuradoria-Geral da Repblica ao longo das fases de julgamento das aes. Muito embora seja responsvel por apenas 14% das aes que chegaram ao STF entre 1988 e 2010, os questionamentos da PGR so responsveis por praticamente um quarto do total da reviso de atos do Legislativo operada pelo Supremo. IV.2.4 A no-resposta do STF: extino sem julgamento de mrito Por fim, ainda no que se refere aos fatores de sada, sero examinadas aquelas aes que ficaram pelo caminho, ou seja, que no atingiram seu objetivo aparente de obter uma deciso de mrito do Tribunal que reconhecesse a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado. Note-se que este tpico ser dedicado exclusivamente s aes extintas sem julgamento de mrito envolvendo atos normativos originrios do Executivo federal.61 A
61 Conforme exposto nos grficos 14 e 15, no grupo de aes que questionam atos originrios do Executivo j extintas, 92% no recebeu qualquer deciso de mrito, enquanto que, para o Legislativo, esse nmero de 68%. Diante desses dados que mostram a clara preponderncia de aes que questionam atos originrios do Executivo quando se consideram todas aes extintas sem julgamento do mrito, e considerando as limitaes de tempo e recursos humanos, optou-se por no se realizar a anlise das aes sem resposta para atos do Legislativo. Em funo
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principal questo que ser discutida nesta etapa da pesquisa por que o STF extingue o processo sem decidir o mrito (e, muitas vezes, tambm a liminar)? Nesse sentido foi feito um levantamento das razes alegadas pelo Tribunal para extino desse grande volume de aes, tentando compreender a ausncia de resposta do STF acerca do mrito de determinadas aes. Para tanto, foram sistematizados os critrios principais que justificam a extino do processo sem julgamento do mrito pelo STF (reunidos na categoria Motivo Principal)62. Os motivos principais identificados na pesquisa esto organizados nas seguintes categorias: (a) Ausncia de manifestao do autor, que conduz extino da ao por precluso, o abandono do processo; (b) Deficincia da representao, uma questo meramente formal, como falta de procurao de poderes especiais para o advogado; (c) Desistncia, a qual, diferentemente da ausncia de manifestao do autor - que leva precluso -, feita por meio de petio; (d) Ilegitimidade ativa ad causam, motivo bastante recorrente, que justificou a extino de aes interpostas por entidades de classe, partidos, associaes civis e sindicatos; (e) Impossibilidade jurdica do pedido, motivo ligado, nos casos analisados, diretamente com conflitos entre normas de hierarquia infraconstitucional; (f) Inpcia da Inicial; (g) Litispendncia, situao em que uma lei est em julgamento no STF e outra ao proposta com o intuito de impugnar o mesmo dispositivo; (h) Perda de objeto, que se d nos casos em que o dispositivo questionado foi revogado, a petio inicial no foi aditada em virtude da converso de determinada medida provisria em lei etc. Com o objetivo de detalhar esses critrios processuais que integram as categorias Motivo Principal, foi criado o grupo de Motivos Especficos. Isso se deve ao fato de que, alm de saber quantas aes foram extintas sem julgamento de mrito por perda de objeto, por exemplo, fundamental saber por que a ao perdeu objeto. Para tanto, adotou-se a seguinte classificao: h.1) alterao substancial da redao original do dispositivo impugnado; h.2) constitucionalidade j apreciada em outra ao; h.3) falta de aditamento da inicial;63 h.4) dispositivo impugnado deixou de vigorar; e h.5) direito subjetivo individual.64 Como se pode verificar no grfico abaixo, mais da metade (56%) das aes analisadas so extintas em razo da perda de objeto. Observa-se tambm que a segunda razo mais
dos diferentes tipos de atos normativos disposio de cada Poder, a hiptese que esses resultados se revelariam consideravelmente distintos. 62 Os critrios principais so aqueles que, normalmente, esto explicitados (i) na ementa, (ii) na parte dispositiva da deciso e (iii) na motivao da deciso analisada. 63 Um dos principais motivos de extino de aes sem julgamento do mrito, a falta de aditamento da inicial configura-se quando ocorre alterao substancial do dispositivo impugnado na ao, ou quando h uma reedio de medida provisria anteriormente questionada, e o autor no emenda a petio inicial informando sobre a nova redao do texto. 64 O motivo foi alegado em um nico caso, por se entender que a ao no pode ter seguimento porque no visa ao controle abstrato de constitucionalidade, e sim deciso judicial para atendimento de interesses subjetivos especficos. Ou seja, o que o autor pretende com a propositura de uma ao de controle concentrado no se coaduna com os seus propsitos constitucionais.
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recorrente para que o STF no aprecie o mrito da ao a ilegitimidade ativa ad causam (22%). Em terceiro lugar, aparece a impossibilidade jurdica do pedido, que justifica a no apreciao do mrito pelo STF em 17% dos casos envolvendo atos normativos oriundos do Executivo. Grfico 27
O principal motivo que leva o STF a extinguir a ao por perda de objeto referese aos casos em que o dispositivo impugnado deixou de vigorar. Esta situao representa 49% dos casos examinados. Na maioria das vezes, essa situao aparece nas aes em que so impugnados dispositivos pertencentes a medidas provisrias. Como indicado no grfico anterior, a grande maioria dos casos de perda do objeto (49%) pode ser atribuda a um recuo do prprio Executivo, quer porque seus objetivos com a MP j foram atingidos, quer porque h uma deciso liminar desfavorvel, ou mesmo diante da mera existncia de uma ao impugnando o ato em trmite no STF. Grfico 28
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O segundo motivo mais recorrente que fundamenta a extino da ao sem julgamento do mrito por perda de objeto a falta de aditamento da inicial. Esse motivo, presente em 34% dos casos, est diretamente ligado ao motivo especfico anterior, na medida em que a reedio da MP implica, segundo o STF, a necessidade de aditar a petio inicial alterando o contedo do dispositivo impugnado diante da reedio da MP. Somando-se a falta de aditamento com a descontinuidade da validade do dispositivo impugnado, temos que a maioria esmagadora dos casos de extino sem julgamento do mrito, por perda superveniente do objeto, diz respeito a mudanas legislativas que no foram determinadas pelo prprio STF, mas que, possivelmente, foram por ele influenciadas. Quando o autor no adita a petio inicial, a ao perde o objeto, pois o dispositivo questionado deixou de vigorar. Nesses casos, verifica-se que os demandantes so os responsveis pela extino sem julgamento de mrito por ausncia de aditamento da inicial. As situaes em que os demandantes no insistem na propositura da ao, deixando de aditar a petio inicial para corrigir a redao do dispositivo questionado, do ensejo seguinte reflexo: nesses casos, os atores poderiam no estar interessados em um resultado efetivo de mrito, mas sim em acessar o STF apenas como forma de exercer presso sobre os centros de poder, impugnando uma norma editada pelo Executivo federal com o objetivo de questionar as polticas do governo65. A partir dessas consideraes, possvel esboar as seguintes reflexes: a primeira est ligada ao tempo de tramitao das aes e a natureza dos atos impugnados. Muitas vezes, percebe-se que as aes que impugnam medidas provisrias perdem o seu objeto porque o STF demorou muito para julgar o mrito da ao (o que ocorre especialmente nos casos em que o julgamento da liminar j foi realizado). Considerando-se que as MPs so normas de carter provisrio, preciso que o STF d uma resposta rpida a fim de que a reedio da MP no prejudique o objeto da ao.
V. Processo decisrio no STF: uma nova agenda de pesquisa

Diante dos resultados acima apresentados, considerou-se a hiptese de que a judicializao da poltica talvez no seja claramente identificvel a partir de uma leitura quantitativa do trabalho do STF ao longo das ltimas duas dcadas.66 Por essa razo, promoveuse, a ttulo exemplificativo, uma investigao qualitativa das tcnicas e procedimentos
65 A presente pesquisa no comprova essa afirmao, mas existem trabalhos no campo da cincia poltica que demonstram que muitos atores legitimados (como partidos polticos) acessam o STF para exercer oposio maioria governista. Nesse sentido, ver TAYLOR. Matthew M. Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil. Stanford: Stanford University Press, 2008 e TAYLOR, Matthew M.; DA ROS, Luciano. Os Partidos dentro e fora do Poder: a Judicializao como Resultado Contingente da Estratgia Poltica. Dados, vol. 51, n. 4, 2008. 66 Muito provavelmente, o principal desses dados a baixa taxa de julgamentos definitivos em que de fato o STF interfere na atuao dos outros Poderes: apenas 6% das aes que impugnam atos do Executivo foram julgadas procedentes (cf. grfico 14), enquanto 11% das aes que questionam atos oriundos do legislativo foram julgadas procedentes (cf. grfico 15).
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decisrios adotados pelo Supremo em alguns casos selecionados.67 O presente captulo destina-se exposio sucinta de um modelo de anlise qualitativa do teor das decises do STF, por meio do mapeamento de tcnicas decisrias e de formas de interao entre o Tribunal e a sociedade civil. O objetivo tentar oferecer alguns apontamentos para uma nova agenda de pesquisa que se insere dentro da temtica da judicializao da poltica, por meio da investigao do lastro argumentativo desenvolvido pelo Tribunal em suas decises. Ademais, acredita-se que esse constitui um campo de anlise no qual a expertise de juristas pode lhes permitir contribuies consistentes e relevantes para o debate acerca da judicializao da poltica. Tendo em vista que a finalidade, aqui, apenas a de testar algumas possveis contribuies que uma abordagem diferenciada poderia oferecer para esse debate, a seleo dos casos analisados no tem pretenses exaustivas, diferentemente do universo de anlise quantitativo utilizado no captulo anterior. interessante, sobretudo, identificar, a partir desta pesquisa exploratria de casos, elementos internos ao processo decisrio do Tribunal, fatores institucionais, tais como formas de votao e ferramentas de interpretao e aplicao do direito utilizadas. O objetivo de empreender uma anlise detalhada desses elementos dar incio a uma nova agenda de pesquisas em direito, que possa contribuir com uma perspectiva de anlise institucional para o debate sobre judicializao da poltica e STF. O processo decisrio , portanto, o eixo comum das anlises feitas adiante. Para fins de clareza da exposio, foi elaborada uma tipologia de aspectos interessantes desse processo. Assim, fala-se em tcnicas de julgamento e procedimentos decisrios. O primeiro ponto abarca uma discusso sobre mecanismos dos quais se valem os juzes constitucionais no momento do julgamento e, em um momento posterior, para garantir a efetividade do que foi julgado. Nesse tpico, so discutidas figuras como a modulao de efeitos e interpretao conforme a Constituio tcnicas de julgamento que foram formalizadas pela regulamentao legal do processamento constitucional, feita pelas Leis n 9.868/99 e 9.882/9968 , alm de outras figuras que, apesar de no estarem formalizadas, cumprem um papel relevante no momento do julgamento e da execuo do que foi decidido. Aqui, merecem destaque a diferena entre efeitos constitutivos e declaratrios da sentena, o significado da chamada deciso aditiva, e as questes que se colocam no momento de implementar o que foi decidido.
67 Uma descrio detalhada da forma de seleo dos casos analisados pode ser encontrada na ntegra do relatrio final de pesquisa, cujos dados esto aqui resumidos. Cf. item VI.1 daquele documento. 68 O art. 27, da Lei n 9.868/99 (Lei da ADI), e o art. 11, da Lei n 9.882/99(Lei da ADPF), prevem a chamada modulao de efeitos da deciso. A interpretao conforme a Constituio mencionada no pargrafo nico do art. 28, da Lei da ADI. Necessrio lembrar que a Lei da ADI possui diversos dispositivos contestados face Constituio Federal dentre eles, o prprio artigo 27. Cf. ADI 2.231, proposta pelo Conselho Federal da OAB, ainda pendente de julgamento.
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O segundo ponto refere-se a novas formas de processamento das questes constitucionais. Importam aqui principalmente os mecanismos de democratizao do processo judicial, com a figura do amicus curiae e realizao de audincias pblicas. Tambm se discute brevemente algumas possibilidades disposio da Corte na gesto dos processos, como o julgamento conjunto de aes e as formas de lidar com o tempo de processamento de cada ao. Adiante, apresentamos a lista dos casos estudados, indicando os critrios sob os quais foram selecionados para compor este universo exemplificativo de acrdos submetidos anlise qualitativa focada no processo decisrio e argumentativo desenvolvido pelo STF e seus ministros. As seguintes questes relacionadas interao entre os Poderes e a legitimidade democrtica das decises judiciais foram abordadas: (i) casos que envolvem obrigaes impostas ao Poder Executivo, como o caso da Raposa Serra do Sol e da importao de pneus usados; (ii) casos que envolvem uma forma de substituio do Poder Legislativo, um exerccio excepcional do papel de legislador pela Corte em casos de omisso reiterada do Legislativo, como os casos do direito de greve dos servidores pblicos e do Fundo de Participao dos Estados (FPE); (iii) casos em que h interveno do Judicirio na competio poltico-partidria, como acontece nos casos da verticalizao das coligaes partidrias e da fidelidade partidria.69 V.1 Tcnicas de julgamento V.1.1 Mandado de injuno com efeitos constitutivos Nos casos do direito de greve dos servidores pblicos70, pode-se afirmar que o STF atribuiu para si a prerrogativa de delimitar os contornos do exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, ampliando sua competncia para julgar temas salientes do cenrio nacional. Isso foi possvel com a alterao de entendimento sobre os efeitos do julgamento do mandado de injuno, que deixam de ser apenas declaratrios da omisso, passando a ser constitutivos para se suprir a omisso legislativa. Como veremos adiante, podemos concluir do julgamento dos MI 670/ES, 708/DF e 712/PA que a nova postura do Tribunal em atribuir efeitos constitutivos ao mandado de injuno demonstra a preocupao em fazer valer as suas decises no sentido de dar concretude aos preceitos constitucionais. Ao determinar a aplicao provisria de outras leis para viabilizar o exerccio do direito assegurado no art. 37, VII, da CF, o STF confere, desde logo, aos impetrantes a possibilidade de exercer o direito de greve, sem ter que aguardar a atividade do legislador omisso.
69 Em arquivo anexo ao presente trabalho, encontram-se os breves relatos elaborados sobre cada caso, e indicao de alguns pontos de interesse desenvolvidos neste estudo. 70 O caso do direito de greve dos servidores pblicos foi discutido em trs mandados de injuno, julgados na mesma data (em 25/10/2007): MI 670/ES, Rel. Min. Mauricio Corra; MI 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e MI 712/PA, Min. Rel. Eros Grau. Cf. descrio completa do caso no Anexo ao final do livro.
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Ao justificar a mudana de postura do STF quanto aos efeitos do mandado de injuno no MI 670/ES, o Min. Gilmar Mendes mostra uma preocupao em afastar a crtica de que o Tribunal estaria exercendo um protagonismo legislativo. Para tanto, o ministro argumenta que, diante de reiteradas omisses do legislador, a no atuao do STF naquele momento seria, em suas palavras, uma omisso judicial. assim que ele justifica a aplicao da lei de greve dos trabalhadores do setor privado ao caso do direito de greve dos servidores pblicos. Uma relevante tcnica de julgamento adotada nos acrdos relacionados a esse caso envolve a determinao de aplicao das Leis federais n 7.701/1988 (que cuida da especializao das turmas dos tribunais do trabalho em processos coletivos) e 7.783/1989 (que garante o direito de greve no setor privado e estabelece os requisitos para tanto) aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a problemtica do direito de greve dos servidores pblicos. Contudo, mais do que permitir a incidncia destes diplomas legislativos, no que couber, na delimitao do exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, o Tribunal define o que o Min. Gilmar Mendes entende por balizas procedimentais mnimas para a apreciao e julgamento dessas demandas coletivas. Atendendo s peculiaridades inerentes prestao de um servio pblico, os ministros consideraram que a aplicao da Lei federal n 7.701/1988 teria que respeitar algumas condies pr-determinadas, quais sejam: (i) se a paralisao for de mbito nacional ou abranger mais de uma regio da Justia Federal, ou ainda abranger mais de uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia; (ii) ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da Justia Federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais Federais; e (iii) para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia. Em outras palavras, as greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. Com relao Lei n 7.783/1989, portanto, o STF buscou a coerncia entre o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos assegura. Deste modo, conforme delineado na retificao de voto do Min. Eros Grau no MI 712/PA, verificase uma tentativa de compatibilizar o princpio da continuidade do servio pblico com o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. Assim, alm de determinar a aplicao da norma supletiva (que compreende o conjunto dos arts. 1o, 9o, 14, 15, e 17 da Lei 7.783/89), o Min. Eros Grau prope algumas alteraes tidas como necessrias ao atendimento das peculiaridades da greve nos servios pblicos. So elas: (i) apenas facultada a paralisao parcial do trabalho; (ii) durante a greve, sero necessariamente mantidas em atividade equipes de servidores com o propsito de assegurar 52
a regular continuidade da prestao do servio pblico; e (iii) o comprometimento da regular continuidade na prestao do servio pblico inadmissvel, consubstanciando abuso do direito de greve. Essas seriam, segundo o Min. Eros Grau, balizas procedimentais mnimas para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. J o Min. Gilmar Mendes, no MI 708/DF, ressalta que a deflagrao da greve, em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho, no havendo que se falar propriamente em prestao de servios, tampouco no pagamento de salrios. Como regra geral, ento, o Min. Gilmar Mendes considera que os salrios dos dias de paralisao no devero ser pagos. Mas faz uma ressalva: os salrios podem ser pagos aos servidores no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento ou por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho. Aps o julgamento desses trs mandados de injuno, foi proposta a Reclamao (Rcl) 10.798, em que o reclamante visa suspenso de atos da Presidncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) com o intuito de viabilizar o movimento grevista do Sindicato dos Servidores do Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro (Sind-Justia). O sindicato alega que o TJ-RJ descumpriu a jurisprudncia firmada pelo STF em 2007, que garantiu aos servidores pblicos o exerccio do direito de greve. A recente notcia do Supremo sobre o julgamento liminar desta Reclamao evidencia alguns dos resultados do julgamento do STF. Na Rcl 10.798, o Relator Min. Gilmar Mendes negou o pedido de liminar, observando no vislumbrar, num juzo precrio, inerente fase processual, que os atos impugnados veiculem ofensa ao decidido pelo STF no MI 708/DF. Segundo ele, a complexidade do exerccio do direito de greve exige que a administrao pblica pratique atos tendentes adequao da lei de greve do setor privado ao regime estatutrio, concretizando, ademais, o princpio constitucional da continuidade do servio essencial, o qual no pode ser abolido pelo legtimo exerccio do direito de greve71. Verifica-se, neste caso, que o ministro reiterou o posicionamento adotado no MI 708/ DF, ao assegurar o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos desde que observados limites ao exerccio desse direito em respeito continuidade do servio pblico. Isso mostra que o STF est firmando o seu posicionamento mais propositivo e no to deferente ao legislador. A questo que se coloca se ficar a cargo do STF moldar o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, definindo quais os limites da paralisao do servio pblico ou se o legislador ir se pronunciar de forma definitiva sobre o assunto. V.1.2 Interpretao conforme e modulao de efeitos Neste ponto trataremos dos casos da verticalizao das coligaes, fidelidade partidria, e do Fundo de Participao dos Estados (FPE). Os casos estudados neste
71 Cf. notcia disponvel =165238&caixaBusca=N. em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo
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tpico revelam que a declarao de inconstitucionalidade apresenta muito mais sutilezas do que o binmio constitucional/inconstitucional revela. Para entender e criticar a atividade do Supremo Tribunal Federal, preciso ter essas questes em conta. Os dois primeiros casos, referentes competio poltica e ao jogo eleitoral, mostram que no o simples fato de os temas em questo terem sido levados ao Judicirio que importam para o diagnstico de judicializao. Para tal, relevante estudar a configurao dos julgamentos, pois o ativismo parece estar propriamente na maneira como o Tribunal estabelece suas prerrogativas (como ocorreu no caso da fidelidade, ao entender que ocorreu uma mutao que justifica a extrao de uma regra do texto constitucional, ainda que no expressamente prevista na Constituio) e as dos demais Poderes, verificada no caso da verticalizao, em que se discutiram os limites do Poder Legislativo na alterao do texto constitucional e, consequentemente, a necessidade de que o STF fiscalizasse o respeito a estes limites, contendo eventuais abusos e casusmos. O caso do FPE, por sua vez, guarda relao com o caso do direito de greve dos servidores pblicos, discutido anteriormente, pois em ambos o STF se viu diante de uma omisso legislativa. Naquele primeiro caso, entretanto, h a dificuldade adicional de haver uma lei em vigor, mas no destinada a reger o direito de greve dos servidores pblicos. Esse aspecto determinante para as configuraes diversas que cada julgamento assume. Iniciando a discusso sobre as tcnicas de julgamento relacionadas modulao de efeitos e interpretao conforme, interessante apontar para os aspectos curiosos do caso da verticalizao das coligaes72. Como se tratava de controle de constitucionalidade de uma emenda constitucional, sua invalidao s poderia ser fundamentada no confronto com alguma clusula ptrea. Tal obstculo foi contornado numa manobra argumentativa de interpretao sistemtica da Constituio, que, combinando dispositivos esparsos e aparentemente desconexos, criou um fundamento jurdico para a deciso. Os ministros do STF empreenderam o que Seplveda Pertence chamou de pesquisa mineralgica procura de uma clusula ptrea que pudesse ter sido ofendida. Foram invocados o princpio da segurana jurdica e o princpio da anterioridade anual das regras eleitorais, do qual seria dedutvel o direito individual ao devido processo eleitoral, e que, portanto, seria uma garantia fundamental, nos termos do 2o do art. 5o, da CF. Com esse argumento, dada procedncia ao pedido para que a nova redao do 1o do art. 17, da CF, no fosse aplicvel nas eleies de 2006, mas apenas s subsequentes, permanecendo vigente naquele pleito a antiga redao do referido dispositivo. No houve, portanto, uma declarao de inconstitucionalidade, nem modulao de efeitos, mas algo parecido com uma interpretao conforme em que se admitiu a constitucionalidade do dispositivo, mas a sua inaplicabilidade antes do decurso de um ano de sua vigncia.
72 ADI 3685, Rel. Min. Crmen Lcia, julgada em 22/03/2006. Cf. descrio completa do caso no Anexo ao final do livro.
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O resultado, apesar de no anular completamente a deciso legislativa, postergou sua aplicao para as prximas eleies, por meio da paradoxal interpretao conforme a Constituio de um artigo da prpria Constituio. Paradoxal porque este um artigo modificado por Emenda e o parmetro de constitucionalidade, formado por supostas clusulas ptreas encontradas numa interpretao sistemtica da Constituio. importante destacar, entretanto, que o Ministro Gilmar Mendes trata a soluo do caso como interpretao conforme do art. 2o, da EC 52/06. Esse dispositivo no trazia uma nova redao para o texto constitucional, mas determinava a vigncia imediata da Emenda e das respectivas modificaes. De fato, no caso, parece ter havido uma incorreo do STF na elaborao da parte dispositiva da ementa do acrdo, uma vez que haveria se chegado ao mesmo resultado prtico com a simples declarao de inconstitucionalidade do referido art. 2o, sem necessidade de interpretao conforme para determinao da vigncia temporal da nova redao constitucional. O caso da fidelidade partidria73 tambm apresenta aspectos interessantes para o estudo sobre as tcnicas de julgamento. Ao decidir que a fidelidade partidria seria corolrio lgico-jurdico necessrio do sistema constitucional vigente, o STF acaba superando uma srie de julgamentos precedentes, nos quais ele havia afastado a ideia de que a troca de partido constituiria uma hiptese de renncia (tcita) ao mandato eletivo.74 Nesses precedentes, o Tribunal sempre sustentou que, por um ato deliberado, o prprio constituinte originrio havia excludo essa hiptese do rol de situaes que ensejam a perda de mandato, todas elencadas no art. 55 da Constituio Federal. A maior evidncia de que essa teria sido a escolha consciente do constituinte originrio seria o fato de que, historicamente, a atual Constituio no trouxe em seu texto a regra da fidelidade partidria, diferentemente das constituies anteriores (de 1967 e 1969, por exemplo), que a previam expressamente. Com a modificao do entendimento anterior, o STF entendeu que estaria diante daquilo que alguns Ministros denominam mutao constitucional, concretizada na modificao informal75 do texto do art. 55, da CF, por via jurisprudencial, passando a reconhecer, na prtica, que pertenceria ao partido a titularidade do mandato eletivo proporcional. Dentre os relatores dos mandados de segurana em que se discutiu a questo, o Min. Celso de Mello o nico que menciona o contexto poltico e a crise do sistema polticopartidrio existente no pas poca cujo principal expoente era o chamado escndalo do mensalo e, aps relatar a histria de um parlamentar que trocou de partidos inmeras
73 MS 26.602/DF, Rel. Min. Eros Grau; MS 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MS 26.604/DF, Min. Rel. Crmen Lcia, julgados em 04/10/2007. Cf. descrio completa do caso no Anexo ao final do livro. 74 So trs os principais precedentes citados pela defesa e invocados pelos Ministros para enfrentar a questo da modificao de entendimento anteriormente consolidado pelo prprio Tribunal: MS 20.916, MS 20.927 e MS 23.495. 75 Ou seja, sem modificao formal do texto, pela via de emenda constitucional, promulgada pelo Congresso Nacional. Cf. voto do Min. Gilmar Mendes, p. 431.
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vezes, afirma que, considerado esse estado de coisas, a fidelidade partidria deve traduzir um valor constitucional revestido de elevada significao poltico-jurdica.76 Para expressar a modificao de entendimento anterior, o Tribunal faz uso da expresso mutao constitucional. Em sua jurisprudncia, o STF comumente invoca, junto com a deciso que reconhece a ocorrncia de mutao constitucional, a necessidade de modulao dos efeitos da deciso que reverte posicionamento anteriormente fixado pela Corte. Em linhas gerais, a modulao de efeitos permite ao Tribunal limitar a produo dos efeitos de uma deciso em relao a seu aspecto temporal, determinando que possua eficcia to-somente prospectiva (ou pro futuro, na expresso de alguns ministros) ou ainda a partir de certo marco temporal (no passado ou no futuro), que no a data de edio do ato que se julga inconstitucional. Alm das exigncias de carter formal, tais como qurum mnimo e reserva de plenrio, a lei estabelece os pressupostos materiais para que o Tribunal decida pela mitigao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade: (i) a existncia de relevante interesse social; ou (ii) que a deciso represente um srio risco para a segurana jurdica das relaes constitudas sob a gide da lei viciada.77 A estratgia dos Ministros no caso da fidelidade foi, no entanto, a de no tratar a questo como uma modulao de efeitos nos termos da lei, a fim de evitar a exigncia de qurum de aprovao mnima de dois teros do plenrio do STF.78 A justificativa invocada foi a de que se tratava de simples mudana de orientao jurisprudencial (e no de declarao de inconstitucionalidade), bastando que se invocasse a necessidade de preservar a segurana jurdica das situaes constitudas com base no entendimento anterior do Tribunal, o que poderia ser feito com aprovao por maioria simples dos Ministros presentes sesso de julgamento.79 Dessa forma, o Tribunal acabou, por maioria simples do Plenrio, modulando os efeitos de sua deciso para lhe dar eficcia somente a partir da data da resposta do TSE Consulta 1.398, de 23 de maro de 2007. De um modo geral, a modulao foi justificada de maneira vaga e imprecisa, inclusive na ementa do acrdo, que invoca razes de segurana jurdica, em vista da mudana, da evoluo jurisprudencial e da ausncia de modificao formal da legislao ou do texto constitucional.80
76 Cf. p. 427-431, do MS 26.604.
77 Art. 27, da Lei da ADI e art. 11 da Lei da APDF. 78 Nesse sentido, cf. a argumentao desenvolvida pelo Min. Gilmar Mendes, p. 464 e ss. 79 Cf. Min. Elle Gracie, p. 466. Cumpre destacar que todos os julgados citados como precedente para fundamentar a necessidade de modulao dos efeitos tambm tratavam de modificao do entendimento jurisprudencial anterior. No entanto, nem a pretexto de preservao da segurana jurdica, deixou-se de observar a exigncia de qurum, com aplicao do art. 27. 80 Essa argumentao (preservao da segurana jurdica) aparece no argumento de todos os ministros que votaram a favor da modulao de efeitos. Cf. Carmen Lcia (p. 244 e ss.); Ellen Gracie (p. 461 e ss.); e Marco Aurlio (p. 459 e ss.).
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Curioso notar que, somente ao decidir pela modulao de efeitos, alguns ministros se ocuparam da questo dos limites da jurisdio constitucional e das competncias e prerrogativas do STF no desempenho da sua funo de guardio da Constituio. Aqui, o problema central que deveria ter sido enfrentado pelo Tribunal e que, no entanto, foi apenas tangenciado por alguns ministros diz respeito ao seguinte questionamento: estaria o Tribunal legislando, ao considerar a infidelidade partidria como hiptese que determine a perda de mandato, mesmo sem previso expressa no texto da Constituio de 1988? A maior parte dos ministros pareceu concordar com a leitura do Min. Menezes Direito, de acordo com a qual o STF no estaria legislando, nem criando norma artificial. O que o Tribunal estaria fazendo, in casu, seria apenas dar uma interpretao coerente com o que se contm na CF para preservar-lhe os princpios.81 O nico que apontou para o risco de que o STF estaria legislando foi o Min. Marco Aurlio. No entanto, os bices levantados pelo ministro no tinham relao com o reconhecimento de hiptese de perda de mandato eletivo no-expressa no texto constitucional82, mas, sim, com a ideia de que o STF estaria buscando definir os limites temporais para produo de efeitos de seu novo entendimento. Segundo o Ministro, o arcabouo normativo no mudou no perodo (o texto do art. 55 da CF o mesmo desde sua promulgao); o que mudou foi apenas a leitura do Tribunal acerca dos dispositivos constitucionais relacionados matria. Modular os efeitos temporais desse novo entendimento significaria, na prtica, estipular um prazo para entrada em vigncia da prpria Constituio, fixando termo inicial de sua eficcia, com a evoluo do entendimento do Tribunal.83 Em outras palavras, ao modular os efeitos, conferindo, na prtica, prazo para vigncia do texto constitucional, o STF estaria excedendo os limites de sua competncia, violando a prpria Constituio da qual decorrem seus poderes. No caso do Fundo de Participao dos Estados (FPE)84, merece destaque o estudo da modulao de efeitos da deciso em relao s discusses sobre os limites de atuao da Corte e ao dilogo indireto com o Poder Legislativo. No voto do relator da ADI 875, o Min. Gilmar Mendes reconhece que as tcnicas tradicionais de deciso no poderiam ser aplicadas no caso, sob pena de se chegar, via ADI, a um vcuo jurdico contrrio aos propsitos da prpria Constituio. O princpio da nulidade da norma inconstitucional, portanto, deveria ser aplicado em ponderao com o princpio da segurana jurdica, pois a simples cassao da norma inconstitucional (com sua consequente
81 Cf. MS n 26.604, p. 292 e ss. 82 Segundo o Ministro, ao reconhecer a fidelidade partidria, nem o STF nem o TSE estariam legislando, apenas estabelecendo a concretude e o alcance da prpria Constituio. Cf. p. 457. 83 O Supremo pode atuar como legislador negativo, mas no como legislador positivo, e o estar fazendo, inspirado, certo, na resposta do TSE, ao fixar termo inicial da eficcia, da concretude, da Constituio Federal. Cf. p. 323. Para ele, a ideia de fato consumado, no Brasil, seria uma mirade para alguns, como justificativa para postergar qualquer modificao. Isso somente seria admitido se a conduta protegida estivesse harmnico, afinado, com a ordem jurdica. Cf. p. 322. 84 ADI 875, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/02/2010. Cf. descrio completa do caso no Anexo ao final do livro.
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excluso do mundo jurdico) no seria apta a resolver os problemas decorrentes da omisso parcial. O Ministro relator cita, como exemplo, a hiptese de a Corte vir a declarar a inconstitucionalidade por omisso parcial da norma que define o salrio-mnimo em valor flagrantemente inferior aos parmetros definidos na Constituio. Nesse caso, ao se aplicar a tcnica de declarao de nulidade, o resultado seria contrrio ao preceito constitucional, uma vez que sequer um valor mnimo restaria regulamentado. Portanto, em casos como esses, a aplicao ponderada da regra da nulidade permitiria Corte lidar com as consequncias de sua deciso, as quais foram amplamente discutidas no julgamento das ADIs sobre o FPE. Dentre essas novas tcnicas, estaria a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, cujos precedentes so as ADIs 3.682 e 2.240. Em ambas, reconheceuse a inconstitucionalidade por omisso legislativa na regulamentao do processo de criao de novos municpios, sem pronncia de nulidade da norma questionada e com estipulao de prazo para supresso do vcuo normativo. A determinao do Tribunal foi atendida pelo Congresso. Nesse ponto, por no admitir uma interpretao extensiva do art. 27 da Lei 9.868/99 que permita tais tcnicas decisrias, o Min. Marco Aurlio diverge da maioria, julgando improcedentes os pedidos das ADIs 875, 2.727 e 3.243; e procedente o pedido de inconstitucionalidade por omisso (ADI 1.987), assentando seus efeitos a partir da data de julgamento e tomando a lei complementar como legtima em relao aos rateios pretritos. importante perceber que, ao rejeitarem tal posio, ancorada na tradio jurisprudencial da Corte de declarar a inconstitucionalidade por omisso como forma de apelar ao Congresso Nacional quanto necessidade de adotar medidas corretivas, a maioria do Tribunal entendeu que esta tcnica no se mostra eficaz no enfrentamento das situaes de inconstitucionalidade, sendo necessria a adoo de uma deciso determinante. Nesse sentido, como forma de induzir o Congresso a legislar, foi ressaltado que, a partir de 31 de dezembro de 2012, os coeficientes de repartio estabelecidos na legislao atual no podero ser aplicados, com o que se reafirmou a responsabilidade do Poder Legislativo. Ou seja, o problema decorrente da no aprovao de uma nova lei no prazo fixado (que nos debates foi ampliado em relao proposta original do Relator, que era de 24 meses) dever ser resolvido pelo Congresso Nacional, que o poder competente. Preocupado com essa questo, o Min. Ricardo Lewandowski ressaltou em seu voto que a Corte no estaria fixando um prazo para o Congresso Nacional agir, o que poderia ser entendido como ingerncia na pauta do Legislativo, e sim se utilizando de prerrogativa inscrita no art.27 da Lei 9.868/99 para modular a declarao de inconstitucionalidade. Apesar de ventilada nas discusses, a Corte no antecipa nesse momento qual seria a soluo jurdica aplicvel hiptese de persistir a mora legislativa no ano de 2012.
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H, assim, um evidente dilogo indireto com o Poder Legislativo, considerando-se, inclusive, na discusso do prazo de vigncia da lei inconstitucional, fatores como o ano eleitoral, a vontade poltica dos legisladores e a necessidade de se aprovar uma reforma tributria. H, ainda, indicaes na deciso quanto ao contedo da norma regulamentadora da distribuio do FPE que a tornaria compatvel com o preceito constitucional. Nesse sentido, o Min. Relator indica dois parmetros a serem observados pelo legislador em obedincia CF, art. 161, inciso II e pargrafo nico: primeiramente, os critrios distributivos definidos na nova lei devem permitir que dados fticos, apurados periodicamente por rgos ou entidades pblicas (e.g., o IBGE), possam influir na definio dos coeficientes de participao; em segundo lugar, deve haver a possibilidade [prevista em lei] de revises peridicas dos coeficientes. Tais parmetros so reafirmados no debate com os demais ministros. A ADPF 101, referente importao de pneus usados85, outro caso que apresenta vrias peculiaridades na maneira pela qual se deu o julgamento da questo. Aqui, no se trata das tcnicas regulamentadas de modulao de efeitos, mas a maneira pela qual o Tribunal resolveu dar conhecimento de sua deciso implicou, na prtica, uma espcie de controle dos efeitos do julgamento. Antes de tudo, cumpre notar que o acrdo desse caso ainda no foi publicado, embora o julgamento tenha se encerrado h mais de um ano.86 No caso, possvel dizer que o dispositivo da deciso do Plenrio o que efetivamente foi decidido pela Corte ainda permanece ambguo. O dispositivo do voto da relatora Ministra Crmen Lcia pelo provimento parcial da ADPF, para (i) declarar constitucionalmente vlidas as normas que probem a importao de pneus; (ii) declarar inconstitucionais, com efeitos ex tunc (para o passado) as interpretaes, includas as judicialmente acolhidas, que, afastando a aplicao daquelas normas, permitiram ou permitem a importao de pneus usados de qualquer espcie, a includos os remoldados, ressalva feita quanto a estes queles provenientes dos Pases integrantes do MERCOSUL, na forma das normas acima listadas; (iii) excluir dessa incidncia de efeitos pretritos as decises judiciais com trnsito em julgado que no estejam sendo objeto de aes rescisrias. Neste ponto (iii), entretanto, a Ministra incluiu uma exceo da exceo, pois estabeleceu que No se incluem nesta exceo [de proteo coisa julgada] contedos decisrios em aberto ou dispostos de forma ilimitada para o futuro, pois a partir do que aqui definido ficam proibidas importaes de pneus, dando-se o estrito cumprimento das normas vigentes com os contornos e excees nela previstas. A inteno aqui parece ter sido no permitir que mais pneus entrassem no pas em razo de sentena com coisa julgada (uma sentena que estabelecesse, por exemplo, que determinada empresa tem direito a uma licena de importao vlida at o ano de 2012). No entanto, essa inteno no est claramente
85 ADPF 101, Rel. Min. Crmen Lcia. Cf. descrio completa do caso no Anexo ao final do livro. 86 No dia 24 de junho de 2009. H apenas a verso provisria de alguns votos disponveis para anlise: votos dos Ministros Crmen Lcia, Eros Grau, Gilmar Mendes e Marco Aurlio.
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colocada. Outro problema est relacionado questo do Mercosul. Como a prpria Ministra coloca em seu voto, na batalha travada entre Brasil e Unio Europeia na OMC, o rgo de Apelao dessa organizao decidiu por reverter deciso anterior, favorvel ao Brasil, entendendo que a iseno de proibio de importao de pneus usados dada ao Mercosul e as importaes de pneus usados e reformados por meio de liminares, independentemente do volume de importaes que propiciam, configuram uma injustificada e arbitrria discriminao. A deciso da Ministra pelo menos na verso do voto que h disponvel mantm, ainda assim, a legitimidade da exceo ao Mercosul. Os demais votos disponveis no trazem esclarecimentos sobre essas questes. O Ministro Eros Grau concorda com a deciso da relatora, mas no com a fundamentao por ela apresentada, que ele entende se basear na ponderao de princpios constitucionais, por considerar que este mtodo hermenutico fere a racionalidade do direito. Assim, dedica seu voto a fundamentar de maneira diversa a mesma deciso, sem usar da ponderao de princpios. O Ministro Gilmar Mendes segue o voto da relatora, destacando os motivos pelos quais a deciso tem de preservar a coisa julgada (motivos de segurana jurdica e guarda do preceito constitucional). J o Ministro Marco Aurlio nico a julgar a ao improcedente, por entender que o princpio da livre iniciativa e o princpio da legalidade devem prevalecer sobre os argumentos alegados pelo demandante. A demora na publicao do acrdo e a ambigidade do dispositivo do voto da relatora, havendo inclusive uma aparente manuteno da exceo ao Mercosul em contrariedade deciso da OMC, fazem com que o julgamento do caso dos pneus ainda no tenha um provimento definitivo, mesmo que a deliberao tenha ocorrido h mais de um ano. Ainda que no se esteja falando aqui de uma tcnica de julgamento nos moldes da modulao de efeitos, a falta de um provimento definitivo sobre o caso da importao de pneus usados um expediente relevante, que certamente altera a maneira pela qual o entendimento do STF nesse caso percebido e aplicado pelos demais atores institucionais. V.1.3 Deciso aditiva, julgamento extra petita e precedente judicial No caso Raposa Serra do Sol87 apresenta-se, a partir de iniciativa do voto do Min. Menezes Direito, 18 condicionantes no apenas ao processo de demarcao da reserva em questo, mas de terras indgenas em geral. Estas condicionantes abordariam aspectos que no foram apresentados na petio inicial da ao popular. Isso trouxe para os debates entre os ministros uma srie de discusses acerca do limite da atividade jurisdicional do STF. Esse caso ilustra o amplo espao que a Corte tem para inovar suas tcnicas de julgamento, e aponta para os problemas de deliberao sobre essas novas tcnicas, problemas estes que parecem decorrer da prpria dinmica de julgamento no Tribunal.
87 Pet 3388 AgR/RR, Rel. Min. Carlos Brito, julgada em 06/04/2006. Cf. descrio completa do caso no Anexo ao final do livro.
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Esses debates envolveram a relao entre o que foi pedido pela inicial e pelos assistentes e se essas condicionantes corresponderiam a um julgamento extra petita. Envolveram ainda o objetivo de alcanar com essas condicionantes no apenas o julgamento do caso concreto da Raposa Serra do Sol, mas o de estabelecer parmetros para a demarcao de terras indgenas em geral, o que tambm poderia ser traduzido como a formao de um precedente da Corte. Na petio inicial, solicita-se a declarao de nulidade da Portaria n 534/200588. Como argumentos para fundamentar o pedido, o autor aponta vcios no processo administrativo da demarcao. Como reforo argumentativo, aponta (i) que a reserva em forma contnua traria conseqncias desastrosas para o Estado de Roraima, (ii) que haveria comprometimento da segurana e soberania nacionais, (iii) que haveria desequilbrio no concerto federativo e (iv) que haveria ofensa ao princpio da razoabilidade ao se privilegiar a tutela do ndio em detrimento de outros princpios constitucionais. Ao analisar o pedido da ao a declarao da nulidade da Portaria n 534/2005 a Min. Crmen Lcia considera que examinar a validade, ou no, de um ato administrativo no qual se especifica a demarcao de uma rea de terras indgenas em face da Constituio e da legislao vigente importa em decidir, ento, sobre a validade, ou no, do provimento questionado, tal como examinou e concluiu o eminente Ministro Relator, Carlos Britto, que concluiu pela improcedncia da ao por no ter vislumbrado qualquer vcio naquele provimento. Segundo esse modelo jurisdicional, competiria aos ministros apenas julgar a procedncia ou improcedncia da ao. Ele difere de outro modelo, que, segundo a Ministra, seria o demandado pelo Estado de Roraima, reconhecido como assistente na ao. O Estado de Roraima inova o pedido, pois buscaria no exerccio da jurisdio a alterao do contedo do ato questionado. O voto-vista do Min. Menezes Direito julga parcialmente procedente a ao popular para que sejam observadas as condies impostas pela disciplina constitucional ao usufruto dos ndios sobre suas terras e inova ao apresentar 18 clusulas condicionantes ao processo de demarcao de modo geral, embora no reconhea nenhuma nulidade, tanto na Portaria n 534 do Ministro da Justia, de 13 de abril de 2005, quanto no Decreto Presidencial de 15 de abril de 2005. Passa a enumerar as 18 clusulas que, posteriormente, seriam deliberadas pelo colegiado e acabariam por se tornar as 19 constantes no dispositivo do acrdo. Nesse sentido, o que fez o Min. Menezes Direito foi adicionar disciplina da Portaria n 534/2005, atravs de sua deciso, determinado regime jurdico que deduziu das normas constitucionais relativas questo indgena, o que se assemelharia tambm a um suprimento de inconstitucionalidade por omisso. Sendo assim, a deciso dada pelo Ministro se aproximaria ao modelo de jurisdio demandado pelo Estado de Roraima.
88 A Portaria n 534, de 13 de abril de 2005, foi editada pelo ministrio da Justia e define os limites da Terra Indgena Raposa Serra do Sol.
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O voto do Min. Menezes Direito provoca a discusso sobre se tais condicionantes seriam um julgamento extra petita. O Min. Carlos Britto pondera: S tenho dvida mas isso tambm ser objeto de uma rediscusso se o julgamento como proposto pelo Ministro Direito de procedncia parcial da ao no caracteriza uma deciso extra petita, porque nada disso foi pedido na ao popular, nada do que est aqui foi pedido. Ao final de seu voto, o Min. Direito apresenta argumentos que permitiriam afirmar que no se trata de uma deciso extra petita. Trata-se de apenas dois pargrafos na pgina 415, nos quais o ministro defende a ideia de que a ao popular julgada no STF meramente instrumental questo do conflito federativo, que justamente o motivo pelo qual a ao tramita sob competncia do STF, e que para este conflito federativo que o Tribunal deve fornecer uma resposta. Essa adaptao do rito da ao ordinria no subverte seu objetivo, que apreciao da demanda sobre a nulidade ou no da demarcao, e d ainda sentido compatvel com a finalidade da competncia originria, que a resoluo do conflito federativo. Ao longo dos votos e dos debates, os ministros convencem-se da utilidade da nova tcnica decisria proposta pelo Min. Menezes Direito. O Min. Carlos Britto se convence de que no se trata de decidir fora da demanda e esclarece: com essa tcnica criativa, inteligente, de condicionar a execuo de nosso julgado a algumas providncias, entendo que essa proposta atua no campo da operacionalizao do nosso decisrio. Mesmo a linha argumentativa da Min. Crmen Lcia, que parecia indicar um julgamento extra petita no voto do Min. Menezes Direito, prope ao final algumas das condicionantes com nova proposta de redao. Alm da discusso sobre o seu carter extra petita, as condicionantes sugerem tambm o carter erga omnes de sua aplicabilidade s demais demarcaes de terras indgenas. Logo depois, ainda em seu voto, o Min. Menezes Direito afirma: A partir da apreciao deste caso pude perceber que os argumentos deduzidos pelas partes so tambm extensveis e aplicveis a outros conflitos que envolvam terras indgenas. A deciso adotada neste caso certamente vai consolidar o entendimento da Suprema Corte sobre o procedimento demarcatrio com repercusso tambm para o futuro. Da a necessidade do dispositivo explicitar a natureza do usufruto constitucional e seu alcance. O que o Min. Menezes Direito parece ter como objetivo com a adoo dessa tcnica decisria anunciar ao pas o entendimento do Tribunal acerca do usufruto das terras indgenas, que nada mais do que o regime constitucional pertinente a essas terras no entendimento do Tribunal. Assim, a partir da anlise das controvrsias envolvidas na demarcao da reserva Raposa Serra do Sol, o Min. Direito passou a decidir sobre questes que no haviam sido demandadas ao Tribunal na petio inicial, mas que serviam de base para que a Corte declarasse seu entendimento sobre o regime jurdico das terras das reservas indgenas de todo o pas, e no somente da Raposa Serra do Sol.
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Mas esse entendimento sobre a extenso das condicionantes no parece ter sido compartilhado pela Min. Crmen Lcia, que, aps proferir seu voto, foi indagada pelo Min. Gilmar Mendes sobre se, com suas condicionantes, estaria, na verdade, propondo diretrizes que poderiam afetar os procedimentos de demarcao. E respondeu: Sim. Quanto a isso, no me oponho. Eu apenas digo: como estou dando uma deciso, um voto judicial numa ao especfica para este caso. Ou seja, a ministra pareceu limitar os efeitos da deciso para o caso concreto. A razo que fundamenta ou legitima o exerccio das condicionantes parece variar muito conforme cada ministro e no existe uma deliberao entre eles acerca disso. Em outras palavras, a presena dessas condicionantes parece ser apenas aceita. A Min. Ellen Gracie, por exemplo, apresenta outra justificativa, diversa das anteriores, apontando para um necessrio resgate dessa dvida ancestral que temos com a populao indgena. Essa dificuldade de encontrar uma linha de fundamentao comum entre os ministros pode decorrer da novidade da tcnica, da dificuldade de compreender seus contornos durante o julgamento ou, em parte, decorrer da prpria forma como se d o processo decisrio do Tribunal, fragmentado em votos sucessivos dos 11 ministros, com esparsos debates entre os votos, nos quais no necessariamente se dialoga com as razes de decidir do ministro que votou anteriormente.89 Alm da possvel capacidade de persuaso do voto, a forma como o Min. Menezes Direito apresentou as condicionantes, propondo que elas compusessem a parte dispositiva da sentena, parece ter provocado todos os ministros a se manifestarem sobre elas. Afinal, teriam de deliberar se ela estaria ou no na parte dispositiva da sentena e em quais termos. V.1.4 Execuo das decises: atribuindo tarefas a outros tribunais A partir dos casos estudados, foi possvel identificar que a atuao do STF, antes limitada ao controle abstrato de declarao de princpios a serem seguidos, pode estar se colocando de maneira mais propositiva no que concerne aos desenhos das polticas pblicas. Estudar esse processo a partir da perspectiva aqui proposta, interna ao processo decisrio, parece ser essencial para o controle da legitimidade do Tribunal. Um indcio do despreparo do sistema para lidar com essa mudana de postura do Tribunal fica mais evidente em dois casos especficos, nos quais a execuo da deciso do STF demandou solues criativas, tal como a atribuio de tarefas a tribunais inferiores. No caso da fidelidade partidria, houve, em certa medida, uma espcie de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade, uma vez que a discusso sobre a questo da interpretao constitucional foi travada em sede de mandado de segurana, e no em ao direta de inconstitucionalidade (ADI) ou argio de descumprimento de
89 Cf. CARDOSO, Evorah L.; MACHADO, Ana Mara F.; VOJVODIC, Adriana. Escrevendo um romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no STF. Revista Direito GV, v. 5, n. 1, 2009.
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preceito fundamental (ADPF).90 Apesar disso, os ministros entenderam, deliberadamente, que a deciso estaria dotada de efeitos erga omnes, valendo para todos, e no apenas para aqueles que eram partes nos mandados de segurana. Um dos indicadores dessa abstrativizao o resultado do debate travado pelos ministros acerca das excees regra da fidelidade partidria assim como a prpria regra, as excees tambm no esto expressas no texto constitucional. Nesse sentido, a questo dos limites e prerrogativas do STF no controle de constitucionalidade volta a ser discutida na deciso que reconhece a fidelidade partidria em um segundo momento, no qual os ministros passam a discutir maneiras de aplicao da regra, j que esta no poderia atingir algumas situaes especficas. As ressalvas dos ministros so feitas em relao ao que se chama de desfiliao justificada, i.e., casos nos quais a troca de partido seria admissvel e que, portanto, no implicariam uma renncia (tcita) do mandato eletivo. A primeira situao seria a de parlamentares que trocarem de legenda em razo de (i) mudana de orientao ideolgica do partido. Ademais, a regra da fidelidade partidria tambm poderia ser excepcionada (ii) em casos de comprovada perseguio poltica interna ao parlamentar que pretende mudar de partido91. Para a implementao de uma deciso nesses termos, o STF se v diante da necessidade de regulamentar uma srie de procedimentos que assegurem o respeito ampla defesa e ao contraditrio nos casos de desfiliao justificada. Nesse momento, o STF acaba enfrentando problemas decorrentes da ausncia de mecanismos e institutos sua disposio e que sejam adequados para conferir efetividade sua deciso. plenamente possvel cogitar que essas dificuldades talvez sejam resultado em parte da avocao de competncias para cujo exerccio o Tribunal ainda no esteja institucionalmente preparado para exercer. Reconhecendo os limites de sua atuao, o Tribunal toma uma deciso curiosa para contornar o problema que lhe surge: determina compulsoriamente ao Presidente da Cmara dos Deputados que encaminhe os pedidos de declarao de vacncia ao TSE, sendo que este deveria expedir Resoluo que disciplinasse o procedimento de justificao da desfiliao.92 De acordo com alguns ministros, essa soluo seria a mais adequada, tendo em vista que o TSE disporia de competncia suficiente para expedir verdadeiras normas materiais e processuais93. O caso Raposa Serra do Sol traz outra discusso interessante sobre o enforcement das decises do Tribunal. Uma vez computados os votos dos ministros, inicia-se um debate
90 Alguns ministros reconhecem isso expressamente: Min. Joaquim Barbosa, fl. 340; o Min. Cezar Peluso fala em efeitos declaratrios do MS (p. 399). 91 Cf. Min. Carmem Lcia, p. 245; e Min. Eros Grau, p. 248. 92 Ou seja, para a especificao, por parte do TSE, de qual o procedimento para os casos de desfiliao justificada, em razo de (i) mudana de orientao programtica do partido, ou (ii) perseguio poltica. A desfiliao justificada no implicaria a perda do mandato eletivo. O TSE acatou a deciso do STF com a edio da Resoluo 22.610. 93 Nesse sentido, cf. voto do Min. Gilmar Mendes, p. 449.
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entre eles sobre a redao das condicionantes ao processo de demarcao e sobre como seria executada a deciso. O Min. Gilmar Mendes prope em seu voto que o STF delegue a execuo da sentena ao Tribunal Regional Federal da 1 Regio, na pessoa de seu presidente, sob superviso do relator da ao, Min. Carlos Britto, com o argumento de que a realidade ftica de extrema complexidade exige uma proximidade do Judicirio para a rpida e clere resoluo de controvrsias durante os procedimentos de execuo. O Min. Gilmar Mendes menciona que essa delegao de atos executrios a tribunais ou juzes locais comum a outras Cortes constitucionais e cita em seu voto o caso paradigmtico da Suprema Corte norte-americana, Brown v. Board of Education94. A adoo desse procedimento relevante, pois a discusso de solues sobre como acompanhar o processo de execuo da sentena, , de certo modo, um reflexo do processo de transformao do controle de constitucionalidade. As condicionantes ao processo de demarcao de terras indgenas adotadas pelo Tribunal exigiriam o acompanhamento da etapa de execuo da sentena. Uma vez que o Tribunal incide sobre polticas pblicas, j no suficiente a mera declarao de inconstitucionalidade, pois ela no gera efeitos automaticamente. preciso, nesta etapa, levar em considerao outros atores institucionais envolvidos na execuo da sentena. Apresentar propostas de como acompanhar a execuo de uma sentena exige tambm do Tribunal a familiarizao com outra linguagem, no mais a de direitos, mas a da prpria poltica pblica. Os ministros tambm discutem a possibilidade de estabelecer um prazo para a implementao da deciso se deveria ser imediata ou no , o que provocou a manifestao, durante a sesso, do Advogado-Geral da Unio, dos produtores rurais e das comunidades indgenas. A soluo adotada pelo STF foi a de execuo imediata, mesmo antes da publicao do acrdo, e a de delegar o acompanhamento da execuo para o relator do caso, Min. Carlos Britto, em conjunto com o presidente do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. A opo do Tribunal por transformar o caso Raposa Serra do Sol em um caso paradigmtico, cuja deciso repercutiria para outros processos de demarcao, fez com que o Tribunal mantivesse conversaes sobre os parmetros da execuo de sua deciso mesmo aps a sentena, como parece indicar a notcia de reunio do ministro presidente do STF com a Advocacia Geral da Unio, a fim de discutir a possibilidade de aplicao do procedimento adotado no caso em outras reas de demarcao.95 A discusso sobre a execuo das decises aponta para a concluso de que, independentemente de se concordar ou no com a deciso do Tribunal em cada caso, merecem ser considerados os problemas enfrentados ao se buscar traar uma nova poltica quando
94 Deciso que determinou que as escolas pblicas admitissem alunos negros e brancos em igualdade de condies. O cumprimento da deciso do caso Brown recebeu intensa resistncia das entidades educacionais, o que levou a uma nova demanda Suprema Corte, na qual foi discutido como se daria o processo de execuo da sentena. A soluo adotada foi a delegao aos tribunais locais da execuo da deciso. 95 Notcia disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo =116222&caixaBusca =N>.
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se permanece apenas no interior do prprio Judicirio. O resultado dessa escolha que os espaos de discusso que poderiam existir em torno dessa nova poltica so fechados, permanecendo restritos discusso no prprio Judicirio. Nesse sentido, um questionamento pode ser feito, por exemplo, face soluo dada ao caso da fidelidade partidria pelo STF: por que razo o Tribunal no determinou que o Poder Legislativo, enquanto rgo democraticamente legitimado e que goza de ampla margem de atuao, realizasse a tarefa de definir as hipteses de desfiliao justificada e o procedimento para garantia da ampla defesa e do contraditrio? No caso da Raposa Serra do Sol, igualmente, parece ter sido identificada a necessidade de suprir uma demanda legislativa sem que se considerasse a participao do prprio Legislativo. Esses questionamentos direcionam-se a um ponto crucial no debate sobre judicializao da poltica, que justamente a capacidade e a adequao da realizao de polticas pelo Judicirio. Como visto, a discusso sobre esse aspecto s pode ser alcanada se so entendidas as peculiaridades do procedimento de cada caso. Pode ser, por exemplo, que, no caso das demarcaes de terras indgenas, a atuao do STF seja bem sucedida, estabelecendo um modelo de controle de polticas pblicas pelo Judicirio. V.2 Procedimentos decisrios V.2.1 Atores externos: amicus curiae e outros De um modo geral, foi possvel notar que as decises sobre manifestao de terceiros nos processos so altamente subjetivas e esto ao exclusivo critrio do relator do caso, variando muito conforme o perfil deste. Essa falta de uniformidade mostra a ausncia de um entendimento da Corte acerca de novos instrumentos procedimentais de participao da sociedade civil, o que se torna um problema quando se pensa que podem ser aplicados de maneira no isonmica justamente os instrumentos cujo objetivo conferir maior legitimidade democrtica ao processo decisrio no STF. Alm disso, todas as demandas aqui analisadas podem ser consideradas atpicas em um processo de controle de constitucionalidade. O fato de terem sido apresentadas no STF pode ser um indcio de que a grande abertura do processo estimula os atores a proporem inovaes que, na prtica, sempre podem ser acolhidas pelos Ministros, a depender de sua possvel fundamentao jurdica. Conforme ser visto, no entanto, em um dos casos estudados, no houve esse acolhimento, o que pode ser explicado, em parte, por se tratarem de demandas realmente inusitadas, que dificilmente poderiam ser fundamentadas em bases exclusivamente legais. A figura do amicus curiae foi prevista, ainda que no com esta nomenclatura, na lei que regulamentou o processo das ADI e ADC, a Lei n 9.868/99, que, em seu art. 7, 2, estabelece que o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no 66
pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Como se percebe, os requisitos legais para a admisso de terceiros nas ADI e ADC so a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes. Tais requisitos so, no entanto, interpretados de maneira muito variada a depender do Ministro relator, que o nico que pode decidir sobre o pedido de ingresso de terceiros nas aes.96 No caso da verticalizao das coligaes, foram admitidos como amicus curiae diversos partidos, alm da Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro. Apesar de no ter sido requerida diviso de tempo para sustentao oral dos amicus curiae, determinou-se que fosse dada vista dos autos ao autor e a outros interessados e que fosse intimada a Procuradoria Geral da Repblica. Na opinio do Ministro Nelson Jobim, a participao dos atores externos nesse caso configurou-se mais como um pedido de litisconsorciao do que como mero ingresso na condio de amicus curiae. Esse breve relato da admisso de amicus curiae no caso da verticalizao, apesar de indicar o grande interesse dos partidos polticos no insucesso da demanda promovida pela OAB, no parece apontar para concluses mais substantivas acerca da participao de atores externos nos casos de controle de constitucionalidade. A ADPF 101, sobre importao de pneus usados, o caso mais paradigmtico dentre os escolhidos para as reflexes sobre o tema. Trata-se de um timo exemplo de caso no qual o Supremo Tribunal Federal foi acessado por inmeros atores, em momentos diversos, trazendo demandas variadas. Na ao proposta pelo Presidente da Repblica, demonstraram interesse tanto associaes e empresas do setor privado, quanto atores do terceiro setor e do prprio governo. Cabe ressaltar que os pedidos de ingresso na causa formulados por esses atores foram rapidamente deferidos pela relatora do processo, a Ministra Crmen Lcia (mdia de 4 dias entre o ingresso do pedido e o despacho de deferimento). Apenas em um caso, atores97 que postularam o ingresso na causa no foram atendidos. Nesse caso, a Ministra apontou razes formais o pedido apresentado no trazia cpia dos atos constitutivos das empresas, entre outros documentos, estando ausente tambm instrumento de procurao do representante legal98 para negar o acesso. O fato de nenhum pedido ter sido negado por motivos substantivos mostra que a Ministra relatora tem uma tendncia em manter o processo aberto atuao de terceiros.
96 Sobre os critrios de deferimento do pedido de ingresso na causa e as diferenas entre os Ministros, sendo uns mais restritivos e outros mais permissivos, ver LAURENTIIS, Thais Catib. A caracterizao do amicus curiae luz do Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao, SBDP, So Paulo, 2007. Disponvel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/ monografia/106_Thais%20Catib%20De%20Laurentiis.pdf>. 97 Tratou-se de um pedido conjunto formulado pelas seguintes empresas: Lder Remodelagem e Comrcio de Pneus Ltda.; Camargo Trending Importao e Exportao Ltda.; Jabur Recapagens de Pneus Ltda.; Perfil Pneu Grade Auto Center Recapagens Ltda.; E.B.R.P Empresa Brasileira de Reciclagens de Pneus Ltda.; Renovadora Arcos Ltda. Posteriormente, a primeira empresa refez o pedido e foi admitida como amicus curiae. 98 Nos termos do Cdigo de Processo Civil, art. 36, a representao processual deve ser feita por advogado legalmente habilitado.
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Na maioria dos despachos, para fundamentar o deferimento dos pedidos, a Ministra Crmen Lcia apenas cita a descrio que o postulante faz de si mesmo, mostrando seu interesse na causa; em alguns casos, tambm analisa se a representao processual est adequada. Tratase, assim, de decises muito simples, nas quais a Ministra reconhece de pronto a legitimidade de interveno daquele terceiro. Em dois dos despachos, o de admisso da Pneus Hauer do Brasil Ltda. (que foi o primeiro ator a postular seu ingresso e tambm o primeiro a t-lo deferido) e o de admisso do IBAMA, a Ministra cita deciso do Ministro Celso de Mello em despacho que admitiu amicus curiae da ADI 2.130. Nessa deciso, o Ministro qualifica a interveno de terceiros como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, afirmando ainda, em relao representatividade das instituies, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Trata-se aqui de um alargamento da chamada representatividade adequada, pois o Ministro entende que no apenas atores que representem grupos, classes ou estratos sociais, mas tambm aqueles que representem interesses gerais da coletividade podem ser admitidos no processo. preciso ressaltar que, no caso da importao de pneus usados, tratou-se de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que, por ser um instrumento processual diverso da ADI e da ADC, em tese, no estaria abarcada pela regulao da Lei n 9.868/99, onde se coloca a possibilidade de manifestao de terceiros. A Lei n 9.882/99, que trata do procedimento da ADPF, no traz essa mesma possibilidade. A regulamentao da figura do terceiro interessado em casos de declarao de inconstitucionalidade est, entretanto, no prprio Cdigo de Processo Civil, art. 482, 3, sendo este o dispositivo invocado pela Ministra Crmen Lcia em seus despachos de deferimento. A Lei da ADPF (Lei n 9.882/99) traz, entretanto, outro mecanismo previsto pela Lei da ADI: em seu art. 6, 1, faculta ao relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. Em outras palavras, tem-se a a possibilidade de realizao de audincia pblica o que tambm ocorreu no caso, como ser exposto adiante. Para efeitos de comparao da maneira como tratado o acesso de terceiros no STF, interessante relatar o ocorrido na ADPF 54, sobre a constitucionalidade da prtica de aborto de fetos anencfalos. Em ambos os casos, foram tratados temas polmicos, que afetam uma multiplicidade de interesses: se no caso dos pneus foram colocados em relevo interesses econmicos e polticos, neste caso da ADPF 54, so os interesses morais e religiosos que estavam em jogo. 68
Nesta, sob relatoria do Ministro Marco Aurlio, tambm acorreram inmeros pedidos de ingresso como amicus curiae. O Ministro, no entanto, adotou soluo oposta adotada pela Ministra Crmen Lcia: indeferiu todos os pedidos, por entender que no cabe analogia com o instituto previsto na Lei da ADI, sendo certo que a admisso de terceiros no implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto e fica a critrio do relator, caso entenda oportuno. Diante da complexidade do tema e da quantidade de atores que manifestaram interesse em intervir, o Ministro Marco Aurlio decidiu, por outro lado, convocar audincia pblica, valendo-se do dispositivo legal acima citado.99 Assim, neste caso, os dois institutos de abertura sociedade civil, participao de terceiros como amicus curiae e audincia pblica, parecem ter se confundido, sendo o segundo usado como forma de abarcar as demandas do primeiro. Como se ver adiante, no parece ter sido este o uso que foi feito da audincia pblica no caso dos pneus. Neste, a audincia foi entendida como um momento de reflexo sobre as especificidades tcnicas do assunto, sendo que o deferimento dos pedidos de amicus curiae serviu para a apresentao das razes jurdicas das entidades interessadas. o que se depreende das manifestaes trazidas pelas entidades no momento de ingresso como amicus curiae.100 Assim, parece haver um sentido para a figura do amicus curiae que no necessariamente ser suprido com a realizao de audincias pblicas. Por fim, relevante ressaltar que a participao de terceiros no se restringe apresentao de manifestaes como amicus curiae ou ao pronunciamento em audincia pblica. A ADPF 101 um caso muito rico em demandas diversas, que no necessariamente esto localizadas nesses dois espaos de atuao. Nesse sentido, a sustentao oral no dia do julgamento tambm um mecanismo que vem sendo usado no s pelas partes, mas tambm pelos terceiros interessados. A possibilidade de sustentao oral pelos interessados expressamente prevista pela Lei da ADPF, art. 6, 2 que, nesse sentido, diferencia-se da Lei da ADI, na qual no se prev expressamente essa possibilidade de sustentao oral de terceiros. A sustentao oral por terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade , de qualquer forma, regulamentada pelo art. 131, 3 do Regimento Interno do STF. No caso, dos 7 pedidos de sustentao oral, 6 foram deferidos.101 Assim como no deferimento dos pedidos de ingresso
99 LAURENTIIS, Thais Catib, op. cit., p. 47-51. O Ministro convocou todas as entidades que pediram ingresso na causa e tambm outras, escolhidas a seu critrio. 100 A manifestao da ABIP encontra-se disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms /processoAudienciaPublicaAdpf101/anexo/ADPF101ManifestacaoABIP10.pdf, a manifestao da ABR em: http://www.stf.jus.br/arquivo/ cms/processoAudienciaPublicaAdpf101/anexo/ABR_Asso ciacaoBrasileiradoSeguimentodeReformadePneus.pdf, a manifestao da ANIP em: http://sbdp .org.br/arquivos/material/421_anip.pdf, a manifestao da Conectas Direitos Humanos, da Justia Global e da APROMAC em: http://sbdp.org.br/arquivos/material/419_amicus%20curiae %20ADPF%20101.pdf. Como se nota, os documentos encontram-se dispersos, no havendo acesso sistematizado a eles disponvel no site do STF. Isso um problema, na medida em que dificulta o acesso aos argumentos colocados pelos interessados que, ao provocarem o STF, pretendem dar visibilidade para suas causas tambm para a sociedade como um todo. 101 No h informao cadastrada na pgina de acompanhamento processual sobre o deferimento dos pedidos de
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na causa como amicus curiae, tambm nos pedidos de sustentao oral, verifica-se, portanto, uma grande abertura do processo. Foi deferido inclusive o pedido de uma empresa, que no havia ingressado anteriormente na causa como amica curiae. Alm disso, outras demandas, que no de participao por meio de apresentao de manifestaes ou de sustentao oral, foram formuladas nesse caso pelos atores intervenientes. A prpria audincia pblica foi uma demanda apresentada por dois amici curiae, ainda que, como ser ver no tpico 2.2 adiante, a especfica solicitao feita por esses autores no foi um argumento considerado pela Ministra relatora para justificar a necessidade da audincia. Algumas outras demandas apresentadas chegam a causar certa estranheza se for considerada a natureza do processo, que de controle de constitucionalidade concentrado. O primeiro desses pedidos foi apresentado pela Pneus Hauer do Brasil Ltda., que, admitida como amica curiae, requereu a intimao do Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) para participar do processo. A Ministra interpretou esse pedido como um requerimento de admisso de mais um amicus curiae e negou a demanda por considerar que a admisso do amicus curiae requer adequada representatividade, alm do pedido do prprio interessado para ingressar nos autos, nessa qualidade. Outro pedido surpreendente foi proposto pela amica curiae ABIP que, aps o incio do julgamento, quando o processo se encontrava com o Ministro Eros Grau para vistas, props argio de fato novo e superveniente modificativo da questo em debate. Em um primeiro momento, a entidade chegou at mesmo a pedir que o feito fosse julgado prejudicado, mas reprops a demanda, dessa vez pedindo permisso para argir o suposto fato novo. No h registro, na pgina de acompanhamento processual da ADPF, da resposta dada pela Ministra a essa demanda. A amica curiae ABR tambm props uma demanda atpica assim que foi habilitada para ingresso na causa: requereu autorizao para produo de provas, o que no um procedimento previsto para a via de controle concentrado de constitucionalidade. O pedido foi negado pela Ministra Crmen Lcia, sob o argumento de que a fase probatria seria incabvel na ADPF porque a lei que regula esse processo estabelece que a petio inicial dever conter a prova da violao de preceito fundamental (art. 3, inciso III), sendo que a ausncia dessa prova motivo para indeferimento liminar da petio. Assim, o raciocnio de que, se a petio foi aceita, porque a prova j foi adequadamente produzida. interessante notar, entretanto, que justamente para a discusso da prova da violao que se convocou a audincia pblica com especialistas no tema, como se ver adiante. Outra dessas demandas inusitadas foi proposta por empresa, Btica Indstria e
formulados por Pneuback Indstria e Comrcio de Pneus Ltda e por Conectas Direitos Humanos, Justia Global e APROMAC. possvel dizer, entretanto, que tais pedidos foram deferidos porque notcia do STF conta que o advogado representante dessas entidades falou no dia do julgamento. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/ cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo =104530&caixaBusca=N e http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo =104520&caixaBusca=N.
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Comrcio de Pneus, que no havia se habilitado como amica curiae no caso. A empresa requereu, juntamente com a BS Colway Pneus Ltda. esta, sim, habilitada como terceira interessada no processo , que fossem declaradas vlidas as licenas de importao de pneus que possuam antes do julgamento do caso (os pedidos foram feitos quase um ano depois de ter sido encerrado o julgamento). A Min. Relatora no conheceu desses pedidos, mas a ntegra dessas decises no est disponvel, no sendo possvel aferir a fundamentao usada. Por fim, outra empresa, RIBOR Importao, Exportao, Comrcio e Representao Ltda., decidiu tambm inovar ao propor embargos de declarao da deciso tomada no julgamento final. A empresa constava no processo tambm como amica curiae. Os embargos tambm no foram conhecidos pela relatora, em razo de dois fundamentos: em primeiro lugar, por no serem cabveis recursos propostos por terceiros (A jurisprudncia deste Supremo Tribunal est consolidada no sentido do no-cabimento de recursos interpostos por terceiros no integrantes da relao processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade na qualidade de partes), em segundo lugar, por ser o recurso extemporneo, uma vez que o acrdo ainda no foi juntado aos autos (sobre as questes que envolvem a demora de publicao desse acrdo, ver o tpico V.1.3. acima). Ainda em relao participao de atores externos, o caso Raposa Serra do Sol apresenta algumas questes interessantes. Posteriormente ao encerramento da fase de instruo do processo, vrios atores ingressaram com pedidos de litisconsrcio e assistncia perante o Tribunal. A FUNAI requereu ingresso na qualidade de juridicamente interessada, o Estado de Roraima requereu ingresso como litisconsorte ativo necessrio. Tambm postularam ingresso na lide os produtores rurais afetados pela demarcao e as Comunidades Indgenas Barro e Soc (p. 249-52). Esses pedidos so relevantes para mostrar (i) as tentativas de acesso ao Tribunal, (ii) como o Tribunal recebe as pretenses de mltiplos atores e (iii) a exata configurao dos pedidos da demanda, questo central para determinar se o Tribunal excedeu ou no o que lhe foi demandado ao proferir a deciso. Em ltima anlise, a questo envolve a relao conflituosa entre novas tcnicas e procedimentos decisrios adotados pelo Tribunal e a disciplina processual clssica adotada. O Min. Carlos Britto levou esses pedidos a plenrio, em questo de ordem, para que se decidisse sobre como incorporar esses novos atores e o material que trazem ao processo. Embora tenham solicitado ingresso no processo aps o encerramento da fase de instruo, o ministro relator despachou a incluso dos documentos relevantes ao processo e convocou as partes para manifestarem-se sobre eles. Aps essas medidas, o ministro relator encaminha a discusso ao plenrio por meio de questo de ordem. Ao admitir os atores como assistentes simples, o Tribunal deixa claro que, segundo a disciplina processual atinente a tal posio, eles no poderiam reabrir a fase de instruo ou formular novas demandas. No entanto, os ministros se questionam se os inmeros documentos e argumentos trazidos pelos peticionrios realmente no acabam por inovar a lide. Essa questo ser retomada, de forma substantiva, no momento de anlise da tcnica decisria utilizada pelo Tribunal, para avaliar se ele estaria
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decidindo de forma extra petita. No caso Raposa Serra do Sol, no houve a realizao de audincias pblicas, tampouco o ingresso de amici curiae, em razo de no se tratar de controle concentrado de constitucionalidade, mas de ao popular. Entretanto, cabe notar que, conforme consta no acompanhamento processual e nas notcias envolvendo o caso, inmeros atores manifestaramse em reunies com o ministro presidente e atravs de peties e moes de apoio endereadas ao Tribunal. Essas vias constituiriam modos de incidncia extra-processuais. A par de receber esses atores, o STF tambm adotou uma postura ativa nesse contato, por exemplo, com a visita de alguns ministros rea da reserva indgena Raposa Serra do Sol. O Min. Gilmar Mendes em seu voto faz uma breve avaliao dessa visita regio, o que indica que tambm essa seria uma forma de aproximao e cognio do caso alm dos limites do processo. Ou ainda, o Min. Menezes Direito, quando realiza solicitao FUNAI para que produzisse um mapa da regio que foi incorporado ao processo como parte de seu voto, e que serviu de base para a sua fundamentao acerca dos limites da demarcao da terra indgena. V.2.2 Audincia pblica: organizao e possvel impacto Algo semelhante ocorre com relao audincia pblica. Os casos adiante analisados mostram que cada audincia realizada no STF tambm pode ser considerada como um exemplo particular de interao entre o Tribunal e a sociedade, pois fatores como convocao da audincia pblica, atores participantes, a existncia (ou no) de dilogo entre os votos e os argumentos recebidos na audincia e nos amicus curiae tambm se deram de forma completamente diferente caso a caso. Em parte, isso reflexo do prprio desenho institucional, que depende, nos dois instrumentos, em boa medida, da deciso exclusiva do ministro relator. A segunda audincia pblica da histria do Supremo Tribunal Federal foi realizada na ADPF 101, no dia 27 de junho de 2008, para a discusso da constitucionalidade da proibio de importao de pneus usados. A primeira, em 24 de abril de 2007, havia ocorrido na ADI 3510, que questionou a constitucionalidade da Lei de Biossegurana. A audincia pblica um instrumento procedimental previsto nas leis que regulamentam a ADI (art. 9, 1) e a ADPF (art. 6, 1), e voltada a ouvir declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria. Novamente aqui, h diferena em relao regulamentao dada pela Lei da ADI e pela Lei da APDF ao instituto. Enquanto a Lei da ADI prev que os casos de audincia pblica sero convocados em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, a Lei da ADPF no prev esse mesmo requisito, deixando a convocao da audincia a critrio do relator, se entender necessrio. No caso da importao de pneus usados, a Ministra relatora elencou dois fundamentos 72
principais para convocar a audincia pblica. Em primeiro lugar, para fundamentar a repercusso social, econmica e jurdica da matria em discusso, evoca o grande nmero de pedidos de ingresso na causa como amicus curiae. Alm disso, aproximando-se da disciplina da Lei da ADI, ressalta o carter tcnico da audincia pblica, ao afirmar que questes tcnicas sobre a importao dos pneus e a forma de tal providncia ser adotada ou afastada, nos termos da legislao vigente, impe, para maior compreenso das questes postas, audincia de especialistas. Assim, possvel dizer que a Ministra considerou esse instrumento decisrio relevante no apenas para aumentar a representatividade da deciso, ou sua legitimao social tal como o instituto do amicus curiae mas tambm como maneira de esclarecer pontos tcnicos relevantes para o prprio entendimento da matria102. relevante notar que, at 2009, quando entrou em vigor a Emenda Regimental 29, incluindo no Regimento Interno do STF a regulamentao do procedimento da audincia pblica, este era ordenado a exclusivo critrio dos relatores do caso. Se, na audincia da Lei de Biossegurana, por exemplo, o relator determinou que os sujeitos processuais autor, requeridos e interessados indicassem os especialistas que iriam se pronunciar; no caso dos pneus, a relatora optou por facultar apenas aos amicus curiae a indicao de especialistas. certo, entretanto, que embora tenha sido essa a diretiva no despacho que determinou a realizao da audincia, a Ministra Crmen Lcia facultou posteriormente a participao de especialistas indicados pelo Presidente da Repblica. Assim, pode-se dizer que a primeira e a segunda audincias tiveram critrios similares de convocao e seleo de especialistas que iriam se pronunciar. Em ambos os casos, foi solicitado aos atores processuais que indicassem especialistas. Estes no foram simplesmente designados pelo relator, ao contrrio do ocorrido na audincia pblica na ADPF 54, sobre o aborto de fetos anencfalos, mencionada no tpico 2.1 acima. Isso mostra que, assim como na seleo de amicus curiae, tambm na seleo de especialistas participantes de audincias pblicas tem grande peso a subjetividade do relator no estabelecimento de critrios.103 Tambm completamente discricionria a deciso de quanto tempo ter a cada participante e qual ser a durao da audincia pblica.104 No caso da APDF 101, a
102 Em estudo realizado sobre a audincia ocorrida no caso da Lei de Biossegurana, Rafael Scavone Bellem de Lima questiona que se o intuito ter esclarecimentos tcnicos, ento a diviso binria dos participantes em grupos a favor e contra a demanda apresentada talvez no seja a melhor alternativa, pois induz organizao estratgica dos grupos, o que pode estimular a exposio de argumentos tcnicos que sustentem uma alternativa de deciso em detrimento do esclarecimento das diversas questes tcnicas envolvidas em um caso. (LIMA, Rafael Scavone Bellem. A Audincia Pblica realizada na ADI 3510-0: a organizao e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao, sbdp, So Paulo, 2008. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_rafael.pdf, p. 26-28). 103 A regulamentao do procedimento da audincia pblica no RISTF no solucionou esse problema, pois designa ao relator a faculdade de seleo das pessoas a serem ouvidas, sem maiores especificaes (art. 154, III). Isso significa que pode haver uma seleo tanto entre especialistas previamente indicados quanto entre especialistas em geral, escolhidos pelo conhecimento pessoal de cada Ministro. 104 Tambm neste aspecto a regulamentao feita pelo RISTF no criou critrios mais delimitados, estabelecendo
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Ministra Crmen Lcia determinou que a audincia fosse realizada em apenas um dia, o que impossibilitou a participao dos 20 especialistas indicados, sendo que apenas 11 (2 deles dividindo o tempo de 20 minutos dado a cada participante) efetivamente participaram. No possvel aferir se o critrio do sorteio em caso de inexistncia de consenso entre os participantes de cada grupo critrio estabelecido pela Ministra no despacho que determinou a realizao da audincia foi efetivamente cumprido. Das entidades que indicaram especialistas105, apenas uma, a ANIP, no foi contemplada com a participao de qualquer de seus representantes. Uma questo interessante referese qualificao dos especialistas participantes. O intuito da audincia foi o de ouvir esclarecimentos tcnicos, no sustentaes jurdicas sobre o tema. No entanto, pelo menos dois participantes, representantes da ABR e da Pneuback Indstria e Comrcio Ltda. um deles se qualificou como advogado ambientalista e o outro como mestre em gesto ambiental106 eram tambm advogados que fizeram sustentao oral no dia do julgamento. Outra questo relevante na realizao da audincia pblica nesse caso refere-se divulgao da deciso que determinou a realizao da audincia. por meio desta deciso que os envolvidos puderam saber do evento e da necessidade de indicao de especialistas participantes. Para esta indicao, foi inclusive estabelecido um prazo, at 20 de junho de 2008, ou 7 dias antes da audincia. A deciso que determinou a realizao data de 9 de junho de 2008. Ela foi cadastrada no andamento processual da ao, no entanto, apenas em 17 de junho, tendo sido publicada no Dirio de Justia apenas no dia 19 deste ms. No dia 20, uma associao, ADCL, e uma empresa, Lder Remoldagem e Comrcio de Pneus Ltda., que at ento no figuravam nos autos como interessadas, fizeram pedido de ingresso na causa, inclusive para manifestao em audincia pblica. Os pedidos para ingresso como amicus foram deferidos, mas os pedidos para manifestao em audincia foram, entretanto, indeferidos por serem considerados intempestivos. No est claro o fundamento da intempestividade, vez que as peties foram protocoladas no ltimo dia do prazo estabelecido pela relatora, sendo que outros atores, que j figuravam na causa o Presidente da Repblica, argente, e a ABIP, amica curiae , tambm indicaram participantes apenas no ltimo dia do prazo, e puderam participar normalmente da audincia. possvel que o indeferimento em relao quelas duas primeiras entidades tenha se dado porque elas apenas apresentaram o pedido de manifestao na audincia, sem indicao dos especialistas que participariam. No entanto, deve-se considerar que a publicao da
apenas que ser garantida a participao das diversas correntes de opinio (art. 154, II) e que cabe ao relator fixar o tempo que cada um dispor para se manifestar (inc. III). 105 Houve indicao de especialistas por parte do Presidente da Repblica; do IBAMA; da ABIP; da ABR; da ANIP; da BS Colway Ltda. e Pneus Hauer do Brasil Ltda.; da Conectas Direitos Humanos, Justia Global e APROMAC; da Pneuback Indstria e Comrcio Ltda.; e da Tal Remoldagem de Pneus Ltda. 106 Conforme notcia do site do STF. Disponvel em: http://www.stf.jus. br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=92494&caixaBusca=N.
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deciso no Dirio de Justia se deu apenas no dia 19, sendo que o prazo para indicao de especialistas terminava no dia 20. Assim, parecem ter sido prejudicadas aquelas entidades que ainda no estavam inseridas no processo, o que mostra certo fechamento da audincia pblica participao da sociedade como um todo, restringindo-a aos sujeitos processuais. Por fim, ainda em relao audincia pblica realizada na ADPF 101, algumas palavras sobre o impacto que esse instrumento procedimental teve na deciso final dos ministros. Como j ressaltado no tpico V.1.3, o acrdo desse julgamento ainda no foi publicado, no sendo possvel ter acesso verso definitiva dos votos. No entanto, nos votos disponveis, possvel perceber que apenas no voto da relatora, a Min. Crmen Lcia, questes colocadas durante a audincia pblica tiveram um impacto mais explcito. Alm da relatora, tambm o Ministro Gilmar Mendes, dentre os votos disponveis, cita a realizao de audincia pblica, mas apenas para informar a sua realizao. Isso um indcio de que, se h influncia dos debates travados na audincia pblica na discusso e deliberao em Plenrio, esta ocorre apenas por meio do voto do relator. Em seu voto, a Min. Crmen Lcia chega a citar expressamente um argumento trazido pelos especialistas ouvidos na audincia pblica como fundamento do raciocnio que est colocando. Para refutar o argumento sustentado por empresas interessadas na revogao da proibio de importao de pneus de que as empresas que reformam pneus dependeriam de matria-prima importada por no haver matria-prima de qualidade no Brasil (em razo do mau estado das rodovias brasileiras), apresenta um dado trazido pelos especialistas: de 30% a 40% dos pneus usados importados seriam inservveis para remoldagem, j que no h classificao prvia importao. Assim, a Ministra afirma que, como colocado pelo argente da APDF, a violao aos preceitos fundamentais da sade e da proteo ao meio-ambiente ocorre pelas decises que permitem as importaes, e no o contrrio. interessante notar que, nesta exposio puramente tcnica, a Ministra deixa de citar especialistas que efetivamente participaram da audincia, apesar de citar muitos dados tcnicos e outros experts.107 No se descarta a possibilidade de que a Ministra tenha tido acesso a esses dados na prpria audincia pblica, ou ainda nas audincias reservadas que teve em gabinete. De qualquer maneira, o modo como foi construdo o voto, havendo grande destaque para a discusso tcnica, mostra que a audincia provocou um impacto, se no na formao do entendimento da Ministra sobre o tema, pelo menos na fundamentao por ela usada para embasar, e legitimar, esse entendimento.
107 So citados, dentre outros, dados do Departamento Nacional de Trnsito Denatran (p. 79), a obra BEUKERING, P. J. H.; JANSSEN, M. A. Trade and recycling of used tyres in Western and Eastern Europe. Resources, Conservation and Recycling, Netherlands, v. 33, 2001 (p. 80), dados da Organisation Internationale ds Constructeurs dAutomobiles Oica (p. 80), artigo publicado pela Confagri - Confederao Nacional das Cooperativas Agrcolas e do Crdito Agrcola de Portugal (p. 86), estudos do Centro de Divulgao Cientfica e Cultural da Universidade de So Paulo e da Universidade Estadual do Norte Fluminense Darci Ribeiro (p. 88), estudos do Centro de Estudos da Sade do Trabalhador e Ecologia Humana Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz e outros (p. 89), estudos da Fundao Jorge Duprat Figueiredo, de Segurana e Medicina do Trabalho Fundacentro (p. 94), estudos realizados pelos Drs. Salvador Massano Cardoso e Carlos Ramalheira, professores do Instituto de Higiene e Medicina Social, da Faculdade de Medicina de Coimbra, Portugal (p. 97).
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Consideraes finais
O objetivo do presente trabalho foi o de levantar dados e produzir informaes que pudessem lanar luz e conferir maior respaldo ao debate acerca da judicializao da poltica. A escolha do controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal como objeto de observao privilegiado para investigar a interao entre Poderes pode contribuir para uma reflexo mais aprofundada acerca da real extenso da ideia de que o Brasil se insere em um contexto de desequilbrio ou protagonismo do Poder Judicirio (sobre os demais Poderes) na definio de questes polticas de importncia nacional. No presente captulo, buscou-se fazer um apanhado geral dos resultados e informaes mais relevantes apresentadas ao longo da pesquisa. Como visto, essa interao entre STF (Poder Judicirio) e os Poderes Legislativo e Executivo federais pode ocorrer em dois momentos distintos. O primeiro deles com o chamado controle preventivo de constitucionalidade, ou seja, que se d durante o processo legislativo, antes da edio do ato pelo Poder competente. Verificou-se que essa forma de controle admitido pelo STF, ainda que no haja previso expressa na Constituio. Esse tipo de controle restringido, contudo, pelo entendimento de que apenas parlamentares tm legitimidade ativa para propor mandados de segurana que servem a tal controle. O levantamento aponta que o controle preventivo buscado essencialmente por parlamentares da minoria legislativa, que recorrem ao Judicirio tanto para assegurar seus direitos de minoria, como, e principalmente, para reverter judicialmente decises tomadas pela maioria. A despeito disso, a baixa taxa de sucesso dessas demandas indica que o prprio STF no considera esse um momento oportuno para exerccio do controle judicial de constitucionalidade. O segundo momento de interao entre os Poderes ocorre no controle repressivo de constitucionalidade aps a edio do ato normativo. Na presente pesquisa, foram analisadas quantitativamente apenas aes de controle concentrado, em que o questionamento apresentado diretamente ao STF, sem necessidade de esgotar as vias recursais ordinrias das instncias inferiores. A Constituio Federal fez uma escolha clara ao elaborar o rol dos legitimados para ajuizar essas aes de controle concentrado diretamente perante o Supremo (art. 103, da CF). A despeito da multiplicidade de legitimados, verificou-se que os usurios mais frequentes do controle concentrado de atos do Executivo e Legislativo federais com larga predominncia sobre os outros legitimados so, nessa ordem: partidos polticos com representao no Congresso Nacional; sindicatos; e entidades de classe. Esses atores so responsveis, juntos, por mais de dois teros daquilo que o STF julga em matria de controle concentrado de atos normativos dos demais Poderes da esfera federal. Vale ressaltar tambm que a categoria de sindicatos e entidades de classe representa, em sua esmagadora maioria, profissionais (principalmente profissionais de carreiras pblicas) e, entre as entidades representativas de setores econmicos, o setor econmico tercirio (cf. grficos 10 e 11, supra). Em outras palavras, os legitimados da sociedade civil para a propositura de aes de controle concentrado de constitucionalidade que demandam 76
o STF representam grupos de interesse razoavelmente homogneos, com predominncia dos interesses corporativos de carreiras pblicas e dos setores da economia terciria. Em razo do perfil dos maiores demandantes, tambm podem ser melhor compreendidos os dados relativos aos temas mais frequentemente judicializados. Isso porque sindicatos e entidades de classe so chamados legitimados temticos, haja vista que, para ajuizarem uma ao, devem demonstrar (e obter a aceitao do Tribunal) que possuem interesse direto na questo e sua finalidade social encontra pertinncia temtica no questionamento da constitucionalidade do ato impugnado. Assim, os temas mais judicializados podem ser interpretados como uma decorrncia do perfil dos principais atores do controle concentrado de constitucionalidade, ainda que sejam necessrios maiores estudos para se confirmar essa hiptese. As discusses predominantes so sobre seguridade social (no grupo de aes que questionam atos originrios do Legislativo e Executivo), tributrio/econmico (Executivo), eleitoral e organizao partidria (Legislativo), e servidor pblico (Legislativo e Executivo). De um modo geral, a maior parcela das demandas ajuizadas no Tribunal entre 1988 e meados de 2010 parece ser composta de dois perfis principais: (i) partidos polticos, de um lado; e (ii) sindicatos e associaes de classe, de outro, judicializando questes relativas seguridade social, tributrio/econmico, servidor pblico e eleitoral/organizao partidria (este, no caso dos partidos polticos). Conforme apresentado, esses dois atores so uma constante na histria recente do Tribunal, e sofreram uma espcie de inverso em uma linha do tempo traada para todo o perodo. Enquanto o volume de demandas dos partidos polticos diminui, o das entidades de classe aumenta na passagem dos perodos de governo FHC e Lula. Relativamente ao desempenho do STF, a pesquisa tambm trouxe dados importantes. O primeiro deles relativo ao uso das liminares no controle brasileiro de constitucionalidade, especialmente, no controle de atos do Executivo federal. At meados de 2002, os dados permitem supor que em grande parte dos casos de controle de atos do Executivo (especificamente, de Medidas Provisrias), no houve julgamento de mrito por conta da reao de uma das partes deciso liminar. Isso somente evidencia o papel relevante que a liminar desempenhou durante o perodo. Aqui, duas situaes podem ser invocadas para explicar esse resultado: (i) a concesso da liminar sinalizaria ao Executivo possveis vcios formais ou materiais da medida provisria questionada, que, se insanveis, induziriam a no reedio da MP, ou, caso contrrio, provocariam a reedio da MP j com as devidas modificaes; ou ainda, (ii) na hiptese de denegao da liminar, a reao seria do demandante que, ao vislumbrar o provvel insucesso na deciso de mrito, deixaria de aditar a inicial aps a reedio da MP, restando assim prejudicada a ao, que termina extinta sem julgamento de mrito. O papel das liminares, no entanto, parece perder fora a partir de 2002. Os dados 77
levantados a partir desse ano indicam um considervel aumento do nmero de decises de mrito no STF, e correspondente decrscimo no volume de decises liminares (que at ento superavam as decises de mrito). A hiptese, aqui, tambm na linha de outras pesquisas realizada sobre o assunto, a de que o Tribunal estaria fazendo uso extensivo do artigo 12, da Lei n 9.868/99 (Lei da ADI), que permite a converso do julgamento da liminar em julgamento de mrito, o que, na prtica, parece ter acabado com os julgamentos de liminar. Como visto, poucas so as aes que tiveram algum tipo de resposta do STF, o que fez com que a pesquisa se concentrasse tambm na produo de dados sobre aquilo que ficou pelo caminho. A maior parte das aes foi extinta sem julgamento de mrito em razo da perda de objeto (56%), bem como da ilegitimidade ativa ad causam (22%). O principal motivo que leva o STF a extinguir a ao por perda de objeto o fato de que o dispositivo impugnado deixou de vigorar, o que pode ser explicado por uma espcie de recuo do Poderautor do ato questionado. O segundo motivo mais recorrente para a extino da ao sem julgamento do mrito a falta de aditamento da inicial, o que muitas vezes pode ser atribudo exclusivamente ao demandante. Aqui, a situao parece ser a de uma espcie de desistncia tcita do demandante, ante a reedio do ato impugnado, o que implicaria que a petio inicial deveria ser emendada para incluso do novo ato reeditado, sob pena de extino. Essas duas situaes, conforme descrito no pargrafo acima, muito provavelmente tm relao com os casos envolvendo medidas provisrias nos quais h concesso ou denegao da liminar pedida. Em que pesem as decises definitivas de mrito, no entanto, a sinalizao do Tribunal de que os demais Poderes tm errado relativamente pouco. Dentre o universo de 877 aes questionando atos do Executivo e 458 impugnando atos do Legislativo federal, poucas so as aes que culminaram com um julgamento definitivo de mrito. O total de aes sem resposta final envolvendo atos do Executivo e do Legislativo federais alcana os 94% e 79%, respectivamente. Assim, baixa a quantidade de casos que atingiram o julgamento final de mrito por parte do Tribunal: 6% e 21%, respectivamente. Alm disso, outro resultado que salta aos olhos que, dentre todas as aes ajuizadas, em apenas 3% e 11%, houve julgamento de mrito procedente (total ou parcialmente), com definitiva reviso do ato normativo do Executivo ou Legislativo federais. De um modo geral, esses resultados parecem revelar que o STF tem se mostrado pouco interventivo no trabalho dos Poderes Executivo e Legislativo federais, quer porque, ao julgar o mrito, conclui que os demais Poderes acertaram ao editar um ato normativo constitucional; quer porque, por alguma razo de ordem processual, as demandas so extintas antes mesmo de serem julgadas pelo Tribunal (como parece ser o caso das aes sem resposta). Tanto para aes que questionam atos originrios do Legislativo quanto para aes que questionam atos originrios do Executivo, muito baixo o nmero de aes que recebem deciso de mrito do STF, mas isso se acentua neste ltimo grupo de aes. Considerando que o Poder Judicirio, ao menos no mbito do controle concentrado 78
de constitucionalidade visto de uma perspectiva quantitativa, se revela pouco interventivo, pois julga inconstitucionais poucos atos normativos, possvel que a judicializao no possa ser encontrada numericamente, mas, sim, apenas ao se analisar a qualidade e o teor de suas decises. Assim, possvel conjecturar que a importncia do STF no cenrio atual no decorre da quantidade de aes que julga, mas da maneira como decide determinados casos vinculados a temas relevantes. A construo da relevncia ou do carter paradigmtico de um casos pode ser explicada por inmeros fatores, como a gravidade do conflito, grupos de interesse envolvidos, ateno da mdia, presena de muitos casos semelhantes, possibilidade de elaborao de novos parmetros de interpretao e aplicao do direito para sua soluo. Muitos dos casos do STF mencionados pela literatura como representativos de um fenmeno de judicializao da poltica apresentam esses fatores, que, como se pode perceber, conjugam aspectos internos e externos ao prprio Tribunal. Para investigar essa questo, foi realizada a segunda parte do presente trabalho. Nessa etapa qualitativa da pesquisa, buscou-se identificar, pela anlise de alguns acrdos exemplificativos, qual o impacto das decises do STF nos demais Poderes constitudos, procurando tambm investigar como o Tribunal e os ministros reagem a esse impacto e ao argumento de que sua deciso representaria uma violao ideia de separao dos Poderes, contida na Constituio Federal. Aqui, a anlise no se limitou apenas s aes de controle concentrado de constitucionalidade, abrangendo tambm outros tipos de aes, como mandados de segurana e recursos extraordinrios. Essa pesquisa exploratria revelou uma multiplicidade de tcnicas de julgamento empregadas pelo STF que, ao fugir do binmio ao procedente/improcedente, viu-se confrontado, em diversas situaes, com o argumento da separao entre Poderes, sendo levado a apontar quais os freios e limites da sua prpria atuao enquanto corte constitucional. Dessa forma, verificou-se que o Tribunal tem inovado constantemente, criando novas tcnicas (tais como a modulao de efeitos, interpretao conforme, deciso aditiva, julgamento extra petita etc.) e trabalhando com procedimentos de maneira criativa. As tcnicas de julgamento so determinantes para se aferir o nvel de interferncia do Tribunal em cada caso, pois, por meio delas, possvel se alargar ou diminuir a competncia da jurisdio constitucional. Por fim, a pesquisa investigou figuras processuais que, em tese, permitiriam uma abertura do STF sociedade civil, o que, supe-se, poderia conferir maior respaldo e legitimidade democrtica s suas decises, que seriam proferidas aps serem ouvidos os setores da sociedade diretamente envolvidos com a questo constitucional. Verificou-se, contudo, que esses procedimentos decisrios so aplicados de maneira pouco equnime, estando muito atrelados ao critrio exclusivo do relator, que possui total prerrogativa para decidir sobre o ingresso de um amicus curiae, ou admisso de um palestrante em audincia pblica, por exemplo. Interessante notar tambm que o instituto do 79
amicus curiae parece estar se consolidando, muito embora seu uso parea apontar para uma espcie de sobrerrepresentao de alguns atores, sendo utilizado mais como segunda via de interao com o Tribunal dos mesmos atores j legitimados para a propositura de aes de controle concentrado de constitucionalidade. De um modo geral, essa segunda parte da anlise teve o escopo principal de apontar para um novo campo de pesquisa em direito. Muito mais do que ser de algum modo conclusiva, a anlise qualitativa levada a cabo pretende indicar alguns elementos que devem compor a agenda de pesquisas futuras sobre o tema da judicializao da poltica, ao menos do ponto de vista do controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, seja analisando a sua forma de construo argumentativa, seja em relao aos mecanismos de interao do Tribunal com outros Poderes ou com a sociedade civil. A anlise qualitativa e crtica do prprio processo decisrio do STF tem por objetivo alimentar um debate terico sobre a legitimao do Tribunal, quando decide casos normalmente considerados pela literatura ou pelo senso comum como sendo exemplificativos de um fenmeno de judicializao da poltica. Por detrs do estudo da judicializao da poltica, est um debate mais fundamental sobre a legitimidade democrtica do controle judicial da produo normativa de Poderes democraticamente eleitos. E para se inserir nesse debate, preciso ir alm da discusso no plano dos princpios sobre separao dos Poderes e iniciar uma agenda de pesquisa emprica sobre desenho institucional, processo decisrio e argumentao do Tribunal. Pesquisas sob este enfoque podero revelar as escolhas institucionais que esto sendo feitas ou que ainda sero feitas acerca do limite de competncia entre os Poderes e sua interao com a sociedade civil.
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APNDICE
Relato dos casos da anlise qualitativa Raposa Serra do Sol A trajetria do caso Raposa Serra do Sol no STF representativa das mudanas do Tribunal em relao ao tema da demarcao de terras indgenas. Em 14 de abril de 2005, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a reclamao (RCL) 2833, extinguindo por perda de objeto todas as aes que versavam sobre a demarcao da reserva Raposa Serra do Sol, em face da substituio da Portaria n 820/98 pela Portaria n 534/2005 do Ministrio da Justia. A Corte declarou-se tambm, com base na alnea f, inciso I, art. 102, da Constituio Federal, competente para processar e julgar aes contra o decreto presidencial que homologou a reserva. Tomando por base o argumento de que essas aes versam sobre conflito federativo, o Tribunal avocou para si a competncia para dirimir esses conflitos demarcatrios. Essa deciso, arrogando competncia ao STF por meio da identificao de um conflito federativo, rompe com uma tradio na jurisprudncia do Tribunal, que considerava os conflitos que envolviam demarcao de terras indgenas de competncia das instncias inferiores. Essa medida, somada a outros eventos, possibilitou que o STF pudesse, em seguida, construir um caso paradigmtico, no qual seriam assentadas as bases constitucionais para a demarcao de terras indgenas em geral, i.e., apresentando uma soluo no s para o caso concreto da Raposa Serra do Sol. Em reao a essa deciso (Rcl. n 2833) e regulamentao da nova portaria, em 20 de abril de 2005, o Senador Augusto Botelho (PDT/RR) ingressou com ao popular no Supremo Tribunal Federal, pedindo, em face da Unio, a suspenso liminar dos efeitos da Portaria 534/2005 e, no mrito, a declarao de nulidade dessa portaria, que demarcou a reserva Raposa Serra do Sol. A liminar da ao popular foi, ento, indeferida. Em 9 de abril de 2008, o Tribunal suspende como uma deciso interlocutria nos limites da Ao Popular a retirada de no-ndios da regio, o que gera processualmente o incurso de uma srie de interessados por meio de mecanismos processuais, como pedidos de litisconsrcio e assistncia, e extra-processuais, como visita de uma srie de interessados na lide aos gabinetes dos ministros, especialmente o do ento Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes. A incidncia desses outros atores no processo provoca debates entre os ministros sobre os limites dessa atuao, sobre se eles poderiam inovar os pedidos da petio inicial, bem como sobre os limites da deciso do prprio Tribunal, para saber se poderia julgar o caso extra petita. Em 27 de agosto de 2008, o relator, Min. Carlos Britto, julga a ao popular improcedente, mas o julgamento interrompido pelo pedido de vista do Min. Menezes Direito, que apresenta seu voto em 10 de dezembro do mesmo ano, inovando ao propor 18 clusulas condicionantes, no apenas ao processo de demarcao no caso Raposa Serra do Sol, mas ao das terras indgenas em geral. O caso serviria como exemplo paradigmtico para estes outros 82
processos. A questo s se resolve em 19 de maro de 2009, quando o Tribunal decide no sentido da procedncia parcial da ao, nos termos dos fundamentos do Relator Min. Carlos Britto, que mudou seu voto anterior, e das chamadas salvaguardas institucionais do voto do Min. Menezes Direito, ajustadas aps deliberao do colegiado, configurando 19 clusulas condicionantes. Ficaram vencidos os Min. Marco Aurlio, que votou pela total procedncia da ao e Min. Joaquim Barbosa, pela total improcedncia. As condicionantes apresentadas no processo geram discusses entre os ministros com relao aos limites da atuao judicial do Tribunal, sobre se esta seria uma tcnica de julgamento legtima, bem como com relao s possibilidades de sua implementao. Importao de pneus usados O caso dos pneus envolve uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF 101, apresentada ao STF pelo Presidente da Repblica, por meio da Advocacia Geral da Unio. O demandante pedia que (i) fossem declaradas inconstitucionais interpretaes judiciais que estavam permitindo a importao de pneus usados para o pas a despeito da poltica de proibio desse tipo de importao, estabelecida pelo Executivo Federal por meio de portarias da Secretaria de Comrcio Exterior e de resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente e (ii) fossem declaradas constitucionais essas normativas de proibio. O argumento principal de que aquelas interpretaes judiciais, que fundamentaram decises liminares autorizando empresas a importarem pneus usados, estariam violando os preceitos fundamentais do direito sade e da proteo do meio-ambiente justamente os preceitos que a poltica proibitiva estaria assegurando. A ADPF foi proposta em meio a uma controvrsia na Organizao Mundial do Comrcio, na qual o Estado brasileiro era questionado pela Unio Europia por essa poltica estar supostamente estabelecendo barreiras no-tarifrias, em desacordo com o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT). Alm desse processo poca em andamento, havia tambm uma deciso anterior, proferida em 2002 pelo Tribunal Ad Hoc do Mercosul, que estabeleceu o compromisso do Brasil de no vedar a importao de pneus usados dos pases do bloco. No caso, foi o Uruguai quem argiu a incompatibilidade da legislao proibitiva brasileira com os compromissos de livre comrcio assumidos diante do Mercosul.108 A harmonizao da jurisprudncia das instncias inferiores do Poder Judicirio109, que permitiam de maneira ad hoc a importao de pneus usados e/ou remodelados, era fundamental para evitar uma responsabilizao internacional do Estado brasileiro na OMC, sob o fundamento de ter este uma poltica externa incoerente na matria, ao manter uma poltica proibitiva contrariada por permisses do prprio Judicirio.
108 Para um histrico das disputas envolvendo importao de pneus em organismos internacionais, ver MOROSINI, Fabio. A Guerra dos Pneus. Casoteca Latino-Americana de direito e poltica pblica, 2006. Disponvel em: <http://www.gvdireito.com.br/casoteca/casos.aspx?PagId=GTDJNNWM>. 109 No caso, eram questionadas decises de juzes federais das sees judicirias do Cear, Esprito Santo, Minas Gerais, Paran, Rio de Janeiro e So Paulo; bem como, dos TRFs da 2, 3, 4 e 5 regio.
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Essa harmonizao de interpretao da Constituio poderia ser realizada pela ADPF 101 com o atendimento da demanda colocada: declarao de constitucionalidade das normas em vigor, que h muito proibiam as importaes de pneus usados, bem como declarao de descumprimento dos preceitos fundamentais de direito sade e ao meio-ambiente pelas interpretaes judiciais contra essas normas. O caso foi relatado pela Ministra Crmen Lcia e teve deciso final em 2009, pela procedncia parcial da ADPF proposta. Esse caso permite avaliar o desempenho do desenho institucional do processo decisrio do STF nos momentos em que promove interao com atores que no correspondem s partes que incidem obrigatoriamente no processo (Advocacia Geral da Unio, demandante, dentre outros). um caso com julgamento de mrito que teve audincia pblica e apresentao de amicus curiae, com a participao de atores de diferentes perfis (iniciativa privada, ONGs, rgos governamentais etc.). A importncia da avaliao de tais procedimentos reside na capacidade deliberativa e de legitimao decisria normalmente atribuda a eles. Mecanismos de participao e de dilogo com atores da sociedade civil em cortes supremas tm sido considerados teoricamente como espaos de deliberao, com capacidade de suprir a deficincia de legitimidade das decises de cortes no eleitas, decises estas muitas vezes classificadas como ativistas. preciso, no entanto, examinar empiricamente o desempenho desse desenho institucional que promove interao com outros atores, pois, na prtica, ocorrem de modo bastante variado. Direito de greve dos servidores pblicos O direito de greve dos servidores pblicos est assegurado no artigo 37, VII da Constituio Federal. De acordo com esse dispositivo, para que o exerccio deste direito seja viabilizado, necessrio que ele seja disciplinado por uma lei, lei esta que ainda no foi editada pelo Poder Legislativo. Diante desse quadro em que a obrigao de legislar imposta constitucionalmente no foi cumprida pelo legislador, est configurada a chamada omisso legislativa. Ante essa ausncia de norma, que viabilizaria o exerccio desse direito por servidores pblicos, o tema foi levado apreciao do STF por diversas vezes, merecendo destaque o julgamento dos Mandados de Injuno (MI) 670/ES, 708/DF e 712/PA, em 25 de outubro de 2007. Tais aes foram propostas por sindicatos que representam a categoria de alguns servidores pblicos. Esses MI so considerados paradigmas, pois em suas decises, o STF alterou o entendimento acerca dos efeitos do mandado de injuno: foram atribudos efeitos constitutivos a este, abandonando-se a posio defendida anteriormente de que o MI possua efeitos meramente declaratrios. Importante paradigma na compreenso do posicionamento inicial do Tribunal acerca dos efeitos do mandado de injuno o MI 107/DF, julgado em 1990. Nesta deciso, definiuse que o MI cabvel tanto nos casos em que h omisso total do legislador situao
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de absoluta ausncia de normas regulamentadoras de dispositivos constitucionais pendentes de regulamentao quanto nos casos de omisso parcial hiptese em que ocorre o cumprimento imperfeito ou insatisfatrio de dever constitucional de legislar. Alm de tratar desse e de outros pressupostos de cabimento do mandado de injuno, o STF determinou que a sua funo deveria se limitar a declarar a inconstitucionalidade da omisso detectada e notificar o legislador para que empreendesse as providncias requeridas. No obstante o STF tenha declarado a inconstitucionalidade por omisso do art. 37, VII, da Constituio e dado cincia dessa omisso ao legislador, este permaneceu inerte, descumprindo o dever constitucional de regulamentar o direito de greve dos servidores. No tendo produzido efeito as decises declaratrias da omisso legislativa, o STF acabou por definir uma regra capaz de viabilizar o exerccio do direito de greve, determinando a aplicao, no que couber, de uma norma j existente no ordenamento jurdico, at que sobrevenha a regulamentao do Legislativo. Tal atitude foi tomada pelo STF dezessete anos depois de proferida a deciso do MI 107/DF, quando do julgamento dos MI 670, 708 e 712, em 2007. Nesses casos, foi firmado o posicionamento de que o mandado de injuno passou a conformar atuao mais ampla do que a admitida at ento. Ou seja, o STF considerou que o mandado de injuno possui efeitos constitutivos e no mais apenas declaratrios. Diante disso, no compete ao STF somente declarar a inconstitucionalidade da omisso, quando esta for detectada. Passa a cumprir ao Tribunal determinar tambm qual a regra aplicvel ao caso concreto para sanar a omisso legislativa e dar concretude aos preceitos constitucionais que ainda esto pendentes de regulamentao. Nos MI 670/ES, 708/ DF e 712/PA, ao reconhecer a omisso do legislador, o STF determinou que, diante da longa inrcia do Legislativo federal em regulamentar o artigo 37, VII da CF, deveria ser aplicada ao caso, no que coubesse, a lei de greve dos trabalhadores em geral (Lei n. 7.783, de 1989). Fundo de Participao dos Estados (FPE) As ADIs 875, 1.987, 2.727 e 3.243, julgadas em conjunto pelo STF, com deciso final proferida em 24 de fevereiro de 2010, colocaram em discusso um dos pontos centrais da estrutura federativa brasileira, com enorme potencial de embate poltico no mbito do chamado pacto federativo. Trata-se dos critrios de clculo do repasse da receita tributria arrecadada pela Unio e, por expressa disposio constitucional, repassada aos Estados e Municpios atravs do Fundo de Participao previsto no art.159, inciso I, da CF. Por esse motivo, o caso, iniciado com a propositura da primeira ADI em 1993, denota o fortalecimento da Corte enquanto instncia legtima de discusso e soluo de questes polticas fundamentais. Expressa, nesse sentido, o fortalecimento de uma nova postura do STF no dilogo com os demais Poderes, coerente com as mudanas substantivas de entendimento quanto ao Mandado de Injuno e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, alm
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do desenvolvimento de novas tcnicas de julgamento no processo de controle concentrado ancoradas numa interpretao renovada do alcance do art. 27, da Lei 9868/99, que dispe sobre a modulao de efeitos. A Constituio expressamente delegou ao legislador, por meio de lei complementar, o estabelecimento de normas sobre a entrega dos recursos do Fundo de Participao dos Estados, especialmente sobre os critrios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilbrio scio-econmico entre Estados e entre Municpios (art.161, inciso II), determinando ainda que caberia ao Tribunal de Contas da Unio o clculo das quotas de participao de cada ente federado (art.161, pargrafo nico). O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabeleceu o prazo mximo de 12 (doze) meses para a edio da referida lei complementar (ADCT, art.39, pargrafo nico), contexto no qual foi aprovada a Lei Complementar 62, em 1989. Seguindo a funo distributiva atribuda ao FPE, a LC 62/89 regulamentou a Constituio determinando que 85% do Fundo seria destinado aos Estados das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e 15% aos Estados das Regies Sul e Sudeste (art. 2, incisos I e II). No entanto, resolvida essa razo distributiva geral entre dois grandes blocos regionais, restava em aberto a definio dos critrios de participao de cada Estado no mbito de cada bloco. O estado de necessidade legislativa110 imposto pelo prazo constitucional levou o Congresso Nacional a explicitamente optar por reproduzir na lei o acordo poltico entre os Estados construdo no mbito do Conselho Nacional de Poltica Fazendria, estipulando em seu anexo os coeficientes a serem aplicados at o ano de 1991. Tais coeficientes tomavam como base a mdia histrica praticada at ento e, nos termos da lei, deveriam ser substitudos por novos critrios, que deveriam ser fixados em lei especfica com base nas informaes apuradas pelo censo de 1990, passando a vigorar a partir de 1992 (LC n 62/89, art.2, 2). At que fosse editada a nova legislao, os coeficientes estabelecidos em 1989 continuariam em vigor (3). No entanto, a omisso do legislador ordinrio em produzir tal regulamentao levou perpetuao dos coeficientes definidos na Lei Complementar 62/89, que por sua vez reproduzem padres estabelecidos no Cdigo Tributrio Nacional desde 1965, o que resulta em importantes distores entre os entes federados, dadas as profundas mudanas na realidade demogrfica e econmica do pas. Esse estado de omisso legislativa, como reconheceria o prprio STF, havia provocado uma inconstitucionalizao111 progressiva da referida lei, cada vez menos ajustada aos propsitos equalizadores estabelecidos na CF. A ADI 875, proposta em 18 de maio de 1993 pelos Governadores do Rio Grande do Sul, Paran e Santa Catarina contra o art.2, Incisos I e II, e 1, 2 e 3, e o Anexo nico da Lei Complementar 62/1989, foi inicialmente distribuda ao Min. Nri da Silveira. Segundo os autores, a norma atacada seria inconstitucional por no observar o comando do art. 161, II, da CF, uma vez que no dispe sobre critrios de rateio dos Fundos de Participao. Assim,
110 Expresso adotada pela Min. Crmen Lcia no julgamento conjunto das ADIs (p. 279). 111 Outra expresso adotada pela Min. Crmen Lcia no julgamento conjunto das ADIs (p. 278). Com ela, a Ministra afirmava tratar-se de reconhecimento de inconstitucionalidade superveniente.
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segundo os autores, em lugar de fixar regras bsicas sobre os critrios distributivos a serem observados anualmente pelo Tribunal de Contas da Unio, a Lei Complementar resumiu-se a estabelecer diretamente os coeficientes. Com isso, referida norma minimizou a competncia constitucional do TCU inscrita no pargrafo nico do art.161, cujo trabalho ficou restrito a um simples clculo matemtico. Esta primeira ADI, proposta conjuntamente pelos estados da Regio Sul, que segundo os coeficientes da Lei Complementar 62/89 dividiriam com a Regio Sudeste a menor parcela do FPE 15%, contra 85% destinados s Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste -, trazia como questo de fundo o que os estados entendiam ser o desvirtuamento do mecanismo distributivo, que de instrumento equalizador das desigualdades regionais, converte-se num instrumento agressivo da igualdade entre os estados, princpio constitucional explcito, essencial forma federativa.112 A ADI 1.987/DF tambm foi proposta em litisconsrcio ativo, nesse caso entre os Governadores do Mato Grosso e de Gois, em face da alegada omisso do Congresso Nacional em regulamentar o art. 161, II, da CF. Segundo tais estados, o aspecto positivo da Lei Complementar 62/89 seria a definio de 85% do FPE para as Regies mais pobres do pas. No entanto, as sucessivas prorrogaes dos coeficientes distributivos arbitrariamente estabelecidos por acordo poltico na LC n 62/89 (atravs das leis complementares 71/92, 72/93 e 74/94), desconsiderando-se as informaes produzidas no Censo de 1990, traziam graves distores no clculo do coeficiente individual de cada Estado, dentro de cada bloco regional. Com isso, argumentavam os autores, violava-se o objetivo constitucional de promoo do equilbrio socioeconmico entre os entes federados. O pedido de antecipao de tutela na ADI 875 no chegou a ser apreciado. Um fato que merece ateno que em 04 de abril de 2002 o relator Nri da Silveira determinou a incluso das ADIs em pauta para julgamento, vindo a constar na ordem do dia da sesso de 24 de abril de 2002 data da ltima sesso do relator que se aposentava nesse mesmo dia. No entanto, a apreciao da matria acabou sendo adiada em virtude do adiantado da hora, o que resultou na posterior retirada de pauta e indicao de nova relatoria, que ficaria a cargo do Min. Gilmar Mendes. A ADI 2.727, proposta pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, tinha fundamento semelhante ao da ADI 875, atacando os mesmos dispositivos. Agregava s aes anteriores o questionamento quanto violao, pela LC 62/89, da vedao de delegao de matria reservada a lei complementar. J a ADI 3.243, proposta pelo Governador do Estado do Mato Grosso mesmo autor da ADI por omisso 1.987 - e distribuda em 29 de junho de 2004, questionava a ntegra da LC 62/89, com destaque para o dispositivo que determinava a prorrogao dos coeficientes nela definidos at que sobreviesse novo critrio. Nesse caso, ambas as aes foram submetidas ao rito do art.12 da Lei n 9.868/99, prejudicando-se os pedidos liminares.
112 ADI 875, Petio Inicial, p.14.
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Consta do Acrdo do julgamento conjunto que, nas informaes, as autoridades federais requeridas enfatizaram que no caberia a este Tribunal [STF] fixar novos critrios, transformando-se em legislador positivo.113 A AGU argumentou que a LC 62/89 no poderia ser atacada via ao direta de inconstitucionalidade, por se tratar de norma de efeitos concretos, e que a eventual declarao de inconstitucionalidade inviabilizaria a repartio do Fundo de Participao, levando assim a uma crise federativa. O Procurador-Geral da Repblica tambm proferiu parecer contrrio s ADIs, alegando que no caberia ao STF analisar, em sede de controle concentrado, a alegao de m-distribuio dos recursos e de sua inaptido para promover o equilbrio socioeconmico entre os entes federados. Verticalizao das coligaes partidrias Em agosto de 2001, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) interpretou a regra contida no artigo 6o da Lei 9504/97 (Lei das Eleies), determinando que os partidos polticos que realizassem coligao para eleio de Presidente da Repblica estariam, dali em diante, proibidos de formar outras coligaes para a eleio de governadores, senador, deputado federal e deputado estadual, que no aquela formada para a eleio presidencial, uma vez que, apesar de os partidos polticos gozarem de autonomia, teriam carter nacional, segundo a Constituio.114 Em reao a tal instruo, vrios partidos ingressam com ao direta de inconstitucionalidade (a ADI 2626 foi impetrada pelos partidos PC do B, PT, PL, PSB e a 2628 pelo PFL). No entanto, o STF considerou que a instruo do TSE seria um ato interpretativo no sujeito a controle de constitucionalidade. Com efeito, as instrues do TSE seriam uma manifestao do exerccio da competncia atribuda pelo Cdigo Eleitoral (Lei 4737/65) para cumprimento das normas eleitorais e a operacionalizao do processo eleitoral (art. 23, IX). Tal competncia poderia ser exercida independentemente da consulta prvia, o que reforava o argumento acolhido pela maioria dos ministros da ausncia de violao aos principio da legalidade, do devido processo legal e da reserva legal. Por tais razes, as ADIs 2626 e 2628 no foram conhecidas e a validade das resolues do TSE que limitavam a liberdade dos partidos polticos na constituio de coligaes foi mantida. Pouco aps essa deciso, j tramitava um projeto de Emenda Constitucional no Congresso Nacional para disciplinar as coligaes eleitorais, estabelecendo entendimento contrrio interpretao do TSE. Nesse meio tempo, o TSE foi novamente provocado a se manifestar a respeito, atravs de uma consulta feita pelo PSL (Partido Social Liberal), na qual foi decidido pela manuteno da verticalizao das coligaes partidrias para o pleito de outubro de 2006.115
113 Cf. ADI 875/DF. Relatrio Inteiro Teor, fl. 229. 114 Consulta 715, relatada pelo Ministro Garcia Vieira, e formulada pelos Deputados Federais do PDT Miro Teixeira, Jos Roberto Batochio, Fernando Coruja e Pompeu de Mattos. A Consulta um mecanismo processual previsto no Cdigo Eleitoral (art. 23, inc. XII), sem qualquer fora normativa ou vinculativa, que possibilita a formulao de questes em tese para o TSE. A finalidade da resposta s consultas antecipar os entendimentos do Tribunal, que podem servir como precedente para pronunciamentos futuros. 115 Consulta realizada em 03 de maro de 2006. Cumpre apontar que o PSL, logo aps a formulao da consulta
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Ocorre que, em meio manifestao do TSE, j havia sido aprovada, em primeiro turno na Cmara dos Deputados, a proposta de Emenda Constitucional que terminaria com a exigncia de verticalizao das coligaes partidrias. Em 08 de maro de 2006, 5 dias aps a deciso do TSE, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional 52, dando nova redao ao artigo 17, 1o. Foi assim assegurada aos partidos polticos autonomia para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas de mbito nacional, estadual, distrital ou municipal; ou seja, foi extinta a exigncia de verticalizao das coligaes partidrias e, portanto, superado o entendimento do TSE reiteradamente veiculado em suas instrues. A partir da aprovao da Emenda, instaurou-se outra polmica atinente ao jogo eleitoral. A tenso agora estava relacionada vigncia imediata da nova regra e, portanto, quanto sua aplicabilidade ao pleito de outubro de 2006, o que conflitaria com outro dispositivo constitucional referente prvia anuidade das regras disciplinadoras do processo eleitoral. Em decorrncia da aprovao da Emenda e do conflito constitucional existente, a OAB promoveu ao direta de inconstitucionalidade, ADI 3685, provocando a jurisdio do STF para que este se manifestasse a respeito da constitucionalidade ou no da Emenda no que se referia aplicao imediata da nova regra. Em razo da demora nos trmites legislativos, a EC 52 s entrou em vigor em maro de 2006, mas foi mantida a referncia s eleies de 2002, pretendendo-se com isso a sua aplicao s eleies que ocorreriam dali a seis meses. Foi impugnada pela OAB a nova redao do art. 17, 2o da CF/88 e o art. 2o da Emenda Constitucional 52/06, que dispunha sobre a vigncia imediata da alterao constitucional. A deciso tomada pelo Tribunal neste caso considerada paradigmtica na jurisprudncia do STF em termos de procedimentos decisrios pois se tratou de um julgamento muito rpido, em que houve grande participao de partidos polticos como amicus curiae, e no qual firmou-se a posio praticamente unnime entre os Ministros no sentido de se tratar de um casusmo poltico que deveria ser reprimido pelo Tribunal em funo da segurana jurdica e do principio da anterioridade anual das regras do processo eleitoral. Baseado nessas razes, o STF proferiu nesse caso uma deciso de interpretao conforme de um artigo da prpria Constituio, colocando em relevo os limites do legislador reformador para alteraes no texto constitucional. Fidelidade partidria Por meio do julgamento dos Mandados de Segurana 26.602/DF, n. 26.603/DF e n. 26.604/DF, o STF estabeleceu no pas a regra segundo a qual vedado ao parlamentar,
ao TSE (21/03/2006), chegou a solicitar ao STF que somente decidisse a ADI 3685 aps a manifestao do TSE referida consulta, o que lhe foi negado uma vez que no era nem impetrante, nem amicus curiae na ADI 3685.
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durante uma legislatura, abandonar o partido poltico pelo qual se elegeu, uma vez que o mandato pertenceria ao partido, e no ao parlamentar eleito. Os Mandados de Segurana foram impetrados para impugnar uma srie de atos da Mesa da Cmara dos Deputados, editados por seu Presidente ( poca, Deputado Arlindo Chinaglia, PT/SP), nos quais negado aos partidos impetrantes (DEM, PPS e PSDB) a declarao de vacncia de cargo de deputados que trocaram de partido, a fim de que pudessem assumir os respectivos suplentes. O Presidente da casa entendeu no estar autorizado a declarar a renncia ao mandato por parte dos deputados que trocaram de filiao, por conta da ausncia de previso legal no Regimento Interno da Cmara dos Deputados (Art. 239, 1). O fundamento do pedido de declarao de vacncia por parte dos partidos seria uma interpretao do Tribunal Superior Eleitoral, proferida na Consulta n 1398116, e que reconhece aos partidos a titularidade do mandato eletivo obtido em eleies proporcionais e, portanto, a regra de fidelidade partidria , como uma decorrncia necessria do sistema eleitoral adotado pela Constituio. Em razo disso, toda e qualquer troca de legenda deveria ser entendida como renncia tcita por parte do parlamentar desfiliado. Em outras palavras: a titularidade do mandato eletivo seria direito lquido e certo do partido pelo qual o ocupante da cadeira houvesse se elegido. Os mandados de segurana foram todos negados, com exceo de uma parte do que estava sob a relatoria da ministra Crmen Lcia117, que inclua o mandato de uma parlamentar cuja desfiliao do partido havia ocorrido aps a resposta do TSE Consulta. Apenas nesse caso especfico, concedeu-se o MS em parte, ocorrendo modulao dos efeitos da deciso do STF, que acabou por confirmar o entendimento do TSE. Para ratificar o entendimento do TSE, dando soluo definitiva ao caso, o STF entendeu que, sendo a desfiliao um ato lcito, esta no poderia ser tratada como hiptese de cassao do mandato. No entanto, mesmo sendo lcito, trata-se de ato que apresenta conseqncia jurdica, qual seja, provoca a perda automtica do cargo. Nesse sentido, seria um sacrifcio do direito pelo eleito, e no uma sano por ilcito. Em ltima anlise, seria direito do partido poltico manter o nmero de cadeiras obtidas na eleio proporcional.
116 Nesse caso, a consulta foi do Partido Democratas, que levou ao TSE a seguinte pergunta: os partidos e coligaes tem o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? A provocao e a deciso datam ambas do ano de 2007. 117 Trata-se do MS 26.604, impetrado pelo partido Democrata em razo da desfiliao de uma srie de parlamentares de seus quadros, e a conseqente perda do nmero correspondente de cadeiras. O caso especialmente interessante em razo da soluo formulada pelo Tribunal, aplicando a ideia de modulao de efeitos do controle concentrado em sede de um mandado de segurana, para que fosse atribuda a titularidade dos mandatos aos partidos impetrantes, com exceo daquele em que a desfiliao ocorreu em momento anterior consulta formulada ao TSE.
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