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Democracia - Separao de Poderes - Eficcia e Efetividade do Direito Sade no Judicirio brasileiro - Observatrio do Direito Sade

Democracia - Separao de Poderes Eficcia e Efetividade do Direito Sade no Judicirio brasileiro Observatrio do Direito Sade

Observatrio da Justia Brasileira

Democracia - Separao de Poderes - Eficcia e Efetividade do Direito Sade no Judicirio brasileiro - Observatrio do Direito Sade / Ingo Wolfgang Sarlet e Carlos Alberto Molinaro - Belo Horizonte Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas, 2010/2011. 91 p. ISBN: 978-85-62707-23-0 CDD: 340.11

Democracia - Separao de Poderes - Eficcia e Efetividade do Direito Sade no Judicirio brasileiro - Observatrio do Direito Sade

OBSERVATRIO DA JUSTIA BRASILEIRA CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS AMRICA LATINA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS UFMG FACULDADE DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS

Democracia - Separao de Poderes Eficcia e Efetividade do Direito Sade no Judicirio brasileiro Observatrio do Direito Sade
Instituio proponente: Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS)

Ingo Wolfgang Sarlet e Carlos Alberto Molinaro


Porto Alegre junho de 2011

Autores

Observatrio da Justia Brasileira

Observatrio da Justia Brasileira Leonardo Avritzer

Coordenador Geral Observatrio da Justia Brasileira Criado em fevereiro de 2010, o Observatrio da Justia Brasileira (OJB) integra o Centro de Estudo Sociais Amrica Latina (CES-AL), com sede no Departamento de Cincia Poltica da Universidade Federal de Minas Gerais (DCP-UFMG), tendo tambm como parceiro o Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra. O Observatrio da Justia Brasileira desenvolveu nesta sua primeira etapa1, cinco pesquisas: I) Para uma nova cartografia da justia no Brasil, desenvolvido pelo DCP-UFMG; II) Controle de constitucionalidade e judicializao: o STF frente sociedade e aos Poderes, desenvolvido pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico; III) Judicializao e equilbrio de poderes no Brasil: eficcia e efetividade do direito sade, desenvolvido pela PUC/RS; IV) Acesso ao direito e justia: entre o Estado e a comunidade, desenvolvido pelo DCPUFMG; e V) Judicializao do direito sade: o caso do Distrito Federal, desenvolvido pelo Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero. A proposta do Observatrio da Justia Brasileira, que, por ora, se concretiza neste conjunto de relatrios desenvolver anlises sobre o sistema de justia brasileiro, visando a orientar o Ministrio da Justia atravs da Secretaria de Reforma do Judicirio em suas polticas pblicas e reformas normativas, bem como apresentar sugestes para o aperfeioamento do sistema de justia nacional. Assumindo o pressuposto de que por mais imperfeito que seja nosso sistema jurdico no podemos ignorar os avanos institucionais adquiridos ao longo dos anos, colocamo-nos o desafio de aportar conhecimentos e propor reformas no aprimoramento deste.

Todos eles financiados pela Secretaria de Reforma do Judicirio.

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Expediente
Instituio Proponente Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Pesquisadores: Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet (coordenador do projeto) Prof. Dr. Carlos Alberto Molinaro (co-coordenador) Prof. Dr. Jos Maria Rosa Tesheiner Prof. Dr. Thadeu Weber

Bolsista CAPES do PNPD (Programa Nacional de Ps-Doutorado): Dr. Cristiano Mller

Doutorando: Me. Phillip Gil Frana

Mestrandos: Caroline Dimuro Bender, Frederico Leonel Nascimento e Silva, Frederico Loureiro de Carvalho Freitas, Helena Raab Fochi,talo Fuhrmann,Jeferson Ferreira Barbosa

Graduandos: Joana Cavedon Ripoll, Luisa Niencheski, Renata Guadagnim, Eliane Cristina Huffel Campos.

Projeto Grfico, Diagramao e Capa Leandro Carlos de Toledo

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NDICE I. Consideraes Preliminares ....................................................................................10 1. Objetivo ..........................................................................................................10 2. O problema .....................................................................................................10 3. A investigao e a metodologia ......................................................................13 4. Poder Antecedentes e reflexes. .................................................................15 II. Estado e Separao de Poderes..............................................................................18 1. Introduo .......................................................................................................19 2. Poder e Estado ................................................................................................20 3. Tripartio de Poderes ....................................................................................21 4. O fenmeno do alargamento do espao do jurdico .......................................25 III. Do direito sade. Anlise das prestaes materiais pleiteadas pela via judicial. Incurso na separao vertical de poderes? ..............................................................29 1. Direito Sade ...............................................................................................29 2. Direito sade e o fornecimento de Medicamentos de Alto Custo e/ou Experimentais O problema do acesso a medicamentos no previstos pelos rgos estatais ...........................................................................................32 3. Direito sade e as Internaes Hospitalares UTIs/CTIs ............................35 4. Direito sade e o Regime de Sade Complementar e Ressarcimento ao SUS ................................................................................................................36 5. Direto sade e possibilidade de Tratamentos Excepcionais no Exterior .....37 6. Direito sade e a clusula da Reserva do Possvel ...................................37 7. Direito sade no contexto do Estado Socioambiental de Direito ................41 IV. Onde h solidariedade no h intruso entre poderes a repartio de competncias e a responsabilidade solidria dos entes federados para prestaes de sade ............................................................................................................................50 1. Dever fundamental de prestar sade solidria entre os entes da federao 2. Posies pretorianas pr-responsabilidade solidria, pr-repartio de competncias e posies intermedirias .............................................................50 3. Configuraes e consequncias processuais ...................................................53 4. Evoluo da Jurisprudncia. ...........................................................................56 6

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V. Juridificao, juridicizao, judicializao e outros adjetivos para o alargamento do espao do jurdico e o protagonismo do Judicirio .......................59 1. Juridificao uma reflexo prvia ................................................................59 2. O problema de identificar uma autentica juridificao como dficit na separao dos poderes-funo do Estado ............................................................................60 3. Ativismo judicial, Juridificao, juridicizao, judicializao do direito sade ou, simplesmente, atuao positiva do Estado-Juiz na concretizao de direitos e garantias constitucionais .....................................................................................62 VI. Sntese dos resultados alcanados ........................................................................65 1. Tipos de decises ............................................................................................65 2. Exame do mrito e aspectos eminentemente processuais ..............................66 3. Objetos, temas das Decises...........................................................................68 4. Tutela Individual e Coletiva ...........................................................................71 5. Deciso do STF foi favorvel a quem? .........................................................71 6. Responsabilidade dos Entes Federados ..........................................................73 7. Reconhece Interferncia nos demais poderes? ...............................................74 8. Tcnicas processuais utilizadas para a concretizao do direito sade .......74 9. Constataes ...................................................................................................75 VII. Consideraes finais .............................................................................................76 VIII. Referncias bibliogrficas .................................................................................84

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Judicializao e equilbrio de poderes no Brasil


A desigualdade da proteo dos interesses sociais dos diferentes grupos sociais est cristalizada no prprio direito substantivo pelo que a democratizao da administrao da justia mesmo plenamente realizada no conseguir mais do que igualizar os mecanismos de reproduo da desigualdade2.

[Por isso mesmo, se afigura],

[...] necessrio aceitar os riscos de uma magistratura culturalmente esclarecida. Por um lado, ela reivindicar o aumento de poderes decisrios, mas isso [...] vai ao sentido de muitas propostas e no apresenta perigos maiores se houver um adequado sistema de recursos. Por outro lado, ela tender a subordinar a coeso corporativa lealdade a ideias sociais e polticas disponveis na sociedade. Daqui resultar certa fratura ideolgica que pode ter repercusses organizativas. Tal no deve ser visto como patolgico, mas sim como fisiolgico. Essas fraturas e os conflitos a que elas derem lugar sero a verdadeira alavanca do processo de democratizao da justia3. Boaventura de Sousa Santos

2 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e Justia: a funo social do Judicirio. So Paulo: tica, 1989, p. 56. 3 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo Sociologia da administrao da Justia. In: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de; AGUIAR, Roberto (orgs.). Introduo crtica ao Direito do Trabalho. Srie O Direito Achado na Rua, v. 2. Braslia: UnB, 1993, p. 125. Tambm em, SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e Justia: a funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1997.

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I - Consideraes Preliminares
Judicializao e equilbrio de poderes, rea temtica que foi atribuda aos pesquisadores teve como foco principal a denominada judicializao do direito sade. Deste modo, analisou-se a possibilidade de existncia de um hiperativismo judicial na abordagem das questes da concretizao do direito sade centrando-se na investigao das decises judiciais afetas ao tema, com destaque para a anlise dos fundamentos tericos dos respectivos julgados. Na perspectiva dos pesquisadores a ideia de judicializao deveria ser substituda pela de dialogo construtivo e colaborativo proveniente do dever de concretizar os direitos fundamentais na dimenso individual e plural entre todos os poderes, mais precisamente funes e competncias que interagem na construo de polticas pblicas e de sua pertinente efetivao em uma legtima clearing house cujos ttulos so direitos e deveres revelados pela Jurisdio. O tema proposto de extraordinria relevncia nos dias atuais, especialmente tendo em conta o federalismo cooperativo brasileiro estabelecido pela Carta de 1988 e em muitos aspectos ainda longe de sua efetivao. Este texto procede de Relatrios de Pesquisa apresentados no curso do ano de 2010, especialmente do relatrio final encaminhado em dezembro, e intenta demonstrar um resultado qualitativo de amostras selecionadas e relativas tormentosa discusso dos limites de atuao dos Tribunais quando aparentemente afrontam os demais poderes da nao.

1. Objetivo
O artigo tem por finalidade sintetizar, embora de modo ainda inacabado, pois o tema de construo permanente, a ampla investigao realizada no mbito de linha de pesquisa desenvolvida no Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, Ncleo de Estudos Avanados em Direitos Fundamentais NEADF e Grupo de Estudos em Direitos Fundamentais (CNPq), da mesma Instituio, ambos coordenados pelo Prof. Ingo Wolfgang Sarlet e o segundo coliderado pelo Prof. Carlos Alberto Molinaro, na esteira da proposta do Centro de Estudos Sociais Amrica Latina (CES-AL) e pelo Observatrio da Justia da Universidade Federal De Minas Gerais UFMG em parceria com a Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, consubstanciada na Convocao n 001/2010.

2. O problema
Na atualidade notria a relevncia que tomou o Poder Judicirio, com a Carta Constitucional de 1988, no deslinde das mais variadas questes postas pelo contexto sociopoltico e seus atores. Todavia, vale lembrar logo no incio que a Constituio a regra fundamental da ordem poltica, e nela vemos assegurado amplo rol de direitos que o Estado tem o dever de promover, respeitar e dar efetividade. Portanto, a toda evidncia, assegurar os direitos mediante o acesso ao Poder Judicirio (no sentido de um direito a ter direitos efetivos), a forma mais eficaz de no compromet-los na disputa democrtica, bem 10

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como no processo poltico. A separao dos poderes na Repblica brasileira tem assento constitucional, previsto no artigo 2 da Carta de 1988. Por decorrncia, na ambincia nacional, o juiz brasileiro no se encontra vinculado a qualquer ordem ou exigncias superiores capazes de determinar-lhe o contedo das decises ou o modo pelo qual conduz os processos que lhe esto afeitos, o que se reproduz na mxima que aponta ao juiz sua sujeio exclusiva sua conscincia e lei, entendida esta como o conjunto de proposies normativas de variada fonte (portanto, no apenas no direito posto, oficial ou oficioso) e que tem por objetivo a equidade e a paz social. Alis, na ambincia internacional a concluso resultante da Conferncia de Bangalore de 20024, na verso inglesa:
Judicial independence is a pre-requisite to the rule of law and a fundamental guarantee of a fair trial. A judge shall therefore uphold and exemplify judicial independence in both its individual and institutional aspects.

O mesmo na recentssima Magna Carta de Juzes5, de 19 de novembro de 2010, do Conselho Consultivo de Juzes Europeus, aprovada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, com sede em Strasbourg (Frana), que no seu artigo 1 afirma:

The judiciary is one of the three powers of any democratic state. Its mission is to guarantee the very existence of the Rule of Law and, thus, to ensure the proper application of the law in an impartial, just, fair and efficient manner.

E, os artigos 2 e 3 dispem:
Judicial independence and impartiality are essential prerequisites for the operation of justice. Judicial independence shall be statutory, functional and financial. It
4 Resultado dos trabalhos do Grupo de Integridade Judicial, institudo ao abrigo das Naes Unidas. Os trabalhos iniciaram no ano de 2000, em Viena (ustria), e os princpios foram articulados em 2001, em Bangalore (ndia), aprovados em novembro de 2002, em Haia (Holanda). Alis, semelhantes concluses j haviam sido objeto de deliberaes e aprovao pela Assemblia Geral das Naes Unidas pelas Resolues 40/32 de 29 de Novembro de 1985 e 40/146 de 13 de dezembro de 1985. 5 O texto pode ser consultado na integra no site do Conselho da Europa no endereo: .coe.inttdghlcooperationccjetextesDocsRef_en.asp.> Observao: Todos os endereos da WEB como este e os que seguiro foram consultados em diversas datas, e em 23 de fevereiro de 2011 foram checados para observar se continuavam as pginas visitadas ainda ativas. Como a pesquisa foi positiva, omitimos daqui por diante em referir o indicativo da data de acesso, tomando como referencia o dia 23.02.2011.

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shall be guaranteed with regard to the other powers of the state, to those seeking justice, other judges and society in general, by means of national rules at the highest level. The state and each judge are responsible for promoting and protecting judicial independence.

A independncia dos juzes est plasmada em mltiplos contedos significativos, entre outros, institucional, pessoal e funcional. O primeiro, como afirmao mesma do Estado de Direito, suas estruturas e autonomias atribudas; o segundo, como afirmao da agencia pblica do magistrado; e, o terceiro, vinculado com atividades sociojurdicas, ademais do compromisso com polticas judicirias, constituinte de direitos e deveres decorrentes de sua independncia no exerccio da jurisdio. No cenrio contemporneo, de permanente disputa de projetos de poder poltico, social, informacional e econmico-financeiro, o juiz (includos os tribunais) encontra-se exposto as mais diversas formas de presso, especialmente aquelas geradas pelos meios de comunicao, pelas por vezes tendenciosas informaes produzidas no interior dos mercados, pela pseudo-opinio pblica mais acostada aos interesses subalternos do que reflexo crtica, isto , submetida aos preceitos dos mercados, ao invs da promoo e concretizao dos princpios bsicos das liberdades pblicas e do fomento igualdade, no s formal antes material das pessoas. Portanto, neste contexto, a identificao e a anlise da atuao do poder judicirio tendo em conta sua produo sociocultural e, at mesmo, contra majoritria implica valiosa exposio pblica de suas aes e decises, com a finalidade de promover uma discusso plural, por atores competentes e comprometidos com a equidade social, de modo que aquelas (aes e decises) no venham a ser percebidas como sinnimas de mero interesse corporativo ou lenincia servil aos interesses de qualquer grupo social, o que s serve para insular a sociedade da credibilidade que deve ser emprestada s instituies democrticas. Nesse sentido na anlise e avaliao permanente da produo judicial a investigao emprica se revela de importncia crucial para a formulao de um juzo assertrico que possa delinear e delimitar uma resposta a uma pergunta j formulada por Boaventura de Sousa Santos: [...] poder o direito ser emancipatrio?6 Uma inferncia possvel pode residir na denominada judicializao do direito, perspectivada desde dois sentidos: como capacidade dos tribunais para aplicar uma determinada soluo a uma dada situao, e como a atribuio para um dado sujeito (de direito) solicitar ao tribunal que profira tal deciso. Isso ainda mais relevante nas j tradicionais (e exaustivamente tratadas) questes relativas aos assim denominados direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, notadamente no que diz com a possibilidade de sua justiciabilidade, dado que as decises dos tribunais, por vezes, podem conduzi-los praticas de polticas sociais, seara dedicada, mas no exclusivamente,
6 SANTOS, Boaventura de Sousa. Poder o direito ser emancipatrio? Revista Crtica de Cincias Sociais, n.65, 2003. Disponvel em http:.boaventuradesousasantos.ptmediapdfspodera_o_direito_ser_emancipatorio_ RCCS65.PDF>.

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ao executivo e aos parlamentos. Direitos, deveres, pretenses, obrigaes aes e excees, com fundo na socioambientalidade dos direitos, expressam uma tipologia assentada nos indicativos sociojurdicos: respeito, proteo e cumprimento pelo Estado das prestaes necessrias a uma existncia com dignidade. Portanto, esses deveres e obrigaes, os primeiros derivados dos direitos, e as segundas derivadas das pretenses, tm encontrado nos tribunais um abrigo hermenutico concretizador que representa com altivez o exerccio da jurisdio, isto , a dico do direito, seu desvelamento e concretizao. Nesta tarefa, substancialmente vinculada s funes dos tribunais, os magistrados tm avaliado que as medidas positivas que so necessrias para concretizar os direitos socioambientais (aqui tomados como direitos sociais alargados econmicos e culturais exercidos em uma ambincia especialmente protegida) merecem um tratamento especial por parte dos governos que devem alocar os recursos necessrios para o cumprimento desses direitos, pois tambm os tribunais tm demonstrado a necessidade de distinguir entre a ao do Estado e a inao do governo. Por isso mesmo, o direito pretoriano tem deixado claro que quando os tribunais recebem a incumbncia de aplicar esses direitos, julgando demandas neles fundadas, eles so capazes de cumprir com esse mandato com competncia, capacidade e autoridade, sem intromisso no domnio do legislativo e da administrao, insistindo-se que eles (os Tribunais) so indispensveis e fundamentais para a existncia digna de uma cidadania democrtica.

3. A investigao e a metodologia
A pesquisa realizada teve como matriz o laboratrio montado pelo NEADEF/GEDEF7 na investigao do Direito Sade, conjuntamente com o seu Observatrio da Sade, com tradio na pesquisa do tema por fora de projeto em andamento com a Global Health Research, Right To Health Litigation, coordenada pelo Prof. Dr. Joo Biehl do Department of Anthropology da Woodrow Wilson School of Public and International Affairs associada a Princeton University, e, no que diz respeito ao projeto envolvendo um observatrio das decises em matria de direitos socioambientais, na sua primeira etapa focado na sade, pelo Prof. Dr. Ingo W. Sarlet na PUCRS. Contudo, a distino entre os dois projetos, embora ambos digam com o tema da judicializao, reside em que no presente, o foco est nos mecanismos de intruso entre os agentes do poder, tomando como base o protagonismo do judicirio nas questes que digam com o direito sade, ao passo que a pesquisa realizada no outro projeto mais abrangente, envolvendo vrios eixos temticos e sendo preparatria de um processo que busca incluir outros direitos sociais. Alis, de referir a grande confuso, aqui e alhures, existente entre os termos ativismo judicial, judicializao, juridificao e legalizao ou hiperlegalizao na esfera do protagonismo judicial ou jurisferante8, para no
7 Ncleo de Estudos Avanados em Direitos Fundamentais, do Programa de Ps-Graduao em Direito, Mestrado e Doutorado da PUCRS, e GEDF - Grupo de Estudos e Pesquisa de Direitos Fundamentais ambos coordenados pelo Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet, sendo o GEDF co-liderado pelo Prof. Dr. Carlos Alberto Molinaro. 8 Na Alemanha o debate tambm ampliado nas expresses: Verrechtlichung, Vergesetzlichung, Justizialisie-

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chegar-se ao radicalismo de uma juriscracia ou de uma juristocracia9. Para o tema da judicializao do direito sade, com ressonncia no estudo da diviso das funes do poder do Estado, a presente abordagem prope o desafio de realizar uma cartografia inicial das demandas judiciais relativas ao direito sade com o objetivo de conhecer o seu perfil e caractersticas e a forma como vem sendo abordadas na esfera judicial. Neste sentido, o modo como o judicirio enfrenta as demandas relativas sade pode estar relacionado a questes como a tipologia das decises utilizadas, o enfrentamento do mrito ou mesmo o reconhecimento de bices processuais. Tambm pode estar relacionado com as tcnicas processuais que mais reconhece, prev ou mantm dada situao ftica. Verificar a variedade e frequncia dos temas de fundo das decises, se a tutela individual ou coletiva, verificar a posio do judicirio a respeito da repartio de competncias e da pretensa interferncia na esfera de outros poderes, investigar h quais atores do processo judiciais as decises tendem a favorecer so tambm elementos que ajudam a formar um mapa, ainda que preliminar da assim denominada judicializao do direito sade. Para a realizao deste texto a metodologia aplicada para a parte terica traduz-se na utilizao, mediante sua reviso e anlise critica, da literatura jurdica mais corrente e disponvel no direito brasileiro e no direito comparado. Para a pesquisa emprica na seleo das decises objeto do estudo adotou-se, primeiramente, como critrio, a realizao de levantamento de decises no site do Supremo Tribunal Federal (STF)10 abrangendo o ano de 2009 e os oito primeiros meses de 2010. A busca foi realizada utilizando-se as palavras-chave direito e sade. Essas palavras foram utilizadas de forma simultnea e combinada para consulta ao banco de dados de jurisprudncia do tribunal, isso como forma de obter acesso mais amplo possvel s decises relativas ao direito sade. Entretanto, em virtude disso tambm foi necessria uma triagem das decises, de forma a descartar aquelas que tinham pouca ou nenhuma vinculao com o direito sade. Acompanhando esta direo, em virtude da amplitude dos argumentos de busca utilizados (direito e sade), foram estabelecidos critrios para excluso de algumas decises do universo da pesquisa, por no estarem diretamente vinculadas ao tema proposto, porque o objeto da ao, o bem que se buscava obter por meio da ao judicial no era relativo ao direito sade. Adotando esses parmetros chegou-se a uma amostra de 232 decises judiciais que abrangem o ano de 2009 e os oito primeiro meses de 2010. Os registros foram cadastrados em um banco de dados construdo a partir de uma planilha (Microsoft
rung, Legalisierung, berregulierung, que adiante vamos analisar. 9 No sentido que lhe empresta HIRSCHL, Ran. Toards Juristocracy: The Origins and Consequences of the Ne Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. Cuide-se de no confundir duas acepes possveis: juriscracia como poder do jurdico, numa perspectiva de organizao autocrtica que ir surgir quando a coalizo interna for baseada no controle pessoal de um agente de poder (e.g. o Judicirio) e a mesma produz uma coalizo externa passiva, e a juristocracia, fundada na transferncia de poderes decisrios devido a uma construo poltica do Judicirio por homogenia dos interesses polticos, econmicos e jurdicos compatveis (Hirschl, op. cit, p. 1 e 49/50). 10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF) .stf.jus.brportaljurisprudenciapesquisarJurisprudencia. asp>.

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Excel 2007). Os dados foram organizados de modo a permitir o uso da tabela dinmica, obtendo-se assim os relatrios quantitativos dos registros11.

4. Poder Antecedentes e reflexes


Todos os crculos sociais a sociedade s mais um deles esto sob o domnio de um ou de muitos projetos de poder. Do par ao plural de pares, pulsa e dilata-se o poder. No interior dos crculos sociais as relaes inter-humanas desenvolvidas em um cronotopos sociocultural esto afetadas por emoes, desejos e sentimentos que produzem um objetivo comum: a busca dos bens indispensveis para a satisfao das necessidades. O percurso a ser trilhado das necessidades aos bens provoca uma diviso do trabalho social, bem como o correspondente balano das capacidades e habilidades de cada peregrino nesta jornada. Neste cenrio, toda homogenia desaparece para dar lugar ao inomogneo, a dissimetria dos interesses, as relaes de poder e sujeio, de disciplina e organizao, de individualizao e massificao, de produo e consumo. O poder social, gerado pela adeso do individuo ao comunal, que era coletivo passa a ser o poder do indivduo que detm a fora e a utiliza em seu prprio benefcio, amplia-se o desptico e reduzem-se as escolhas, ou condicionar-se-o quelas previamente definidas pelo projeto de poder em curso. Alargam-se os crculos sociais, despotismo e estabilidade em tenso permanente politizam a astcia a par da expanso da probidade12. Neste cenrio, a cada crculo social correspondem certas condies de coexistncia, cuja forma o direito, entre essas condies algumas so adaptaes e outras medidas para evitar ou corrigir defeitos de adaptaes do indivduo ao crculo ou do crculo ao indivduo13. Pontes de Miranda em seu labor sociolgico manifestava que a cada circulo social corresponde o seu tipo de direito, o seu sistema, enfatizando que no se pode reduzir o direito a simples produto do Estado14. Direito fato, dizia o jurista, fato social, antecede ao Estado e, portanto, no pode ser decorrente do Estado como querem os positivistas, contudo, tampouco procede de leis imemoriveis e inalcanveis pela cincia, como pretendiam as escolas jusnaturalistas15. Como fato social, o direito e o poder se manifestam no interior dos crculos sociais, se expandem ou contraem, evoluem
11 Maiores detalhes no Relatrio de Pesquisa de dezembro de 2010, especialmente o conjunto de planilhas em formato Excel inclusas. 12 Vale lembrar que para Hobbes, a natureza humana incorpora em si o poder, e que o poder do homem universalmente considerado consiste nos meios de que presentemente dispe para obter qualquer manifesto bem futuro. Portanto, pode ser original ou instrumental [...] e poder natural a eminncia das faculdades do corpo e do esprito, extraordinria fora, beleza, prudncia, destreza, eloquncia, liberalidade ou nobreza. Os poderes instrumentais so os que se adquirem mediante os anteriores ou pelo acaso, e constituem meios e instrumentos para adquirir mais: como a riqueza, a reputao, os amigos e os secretos desgnios de Deus a que os homens chamam boa sorte. HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 75. 13 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Introduo Poltica Cientfica. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 53. 14 Idem, Ibidem, p. 52. 15 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Tomo I. Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1934. p. 28.

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ou regridem s formas mais virtuosas ou virulentas da adaptao social. Contudo, atentese que o poder no se encontra to somente em relaes de dominao16, mas tambm em relaes de produo, isto , nas relaes que configuram a realidade em todas as dimenses da vida social: igreja, famlia, empresa, escola, indstria, hospitais, etc., enfim, em lugares e no lugares (este ltimo, na acepo de Marc Aug17) onde as relaes humanas se do. O poder repita-se, no apenas dominao, mas tambm produo, e a partir dessas relaes que a realidade se configura18. Nessa perspectiva, [...]o poder e o saber produzidos pelas normas disciplinares so fundamentais para a organizao burocrtica. Pois, [...] Em uma sociedade de instituies burocratizadas como a nossa, o poder disciplinar se desenvolve em todo tecido social 19. Esse mesmo poder disciplinar transpassa o cotidiano das relaes sociais para construir o indivduo e impor transformaes sociais, momento em que ele est no DNA de um novo fenmeno: o biopoder 20, que no o substitui, no entanto transforma o uno no mltiplo, em dimenso poltica, econmica e sociocultural21.Poder disciplinar, que segundo Foucault origina-se na modernidade. Uma fsica ou uma anatomia do poder, uma tecnologia, expressava Foucault, advertindo que esta matriz permanecia a cargo de instituies especializadas, os crceres do sculo XIX, ou de estabelecimentos que dela se servem como organismo efetivo para um fim determinado (as casas de educao, os hospitais, os dispensrios...), ou de instncias, isto , autoridades e organismos que tm poder de deciso, preexistentes que nela descobrem o modo de robustecer ou de reorganizar seus mecanismos internos de poder22. O biopoder modela uma administrao da vida que no tem por objeto o adestramento e a disciplina, mas a segurana e a regulao. Portanto, se o poder disciplinar supe o encadeamento: corpo/organismo/disciplina/instituies, o biopoder supe a conexo: populaoprocessos tecnobiolgicosinstrumentos reguladoresEstado,
16 Neste sentido, na perspectiva de Foucault o poder no configura um sistema geral de dominao exercido por determinado ou determinados grupos ou elementos sobre outros e que por um efeito sucessivo atravessa todo o corpo social, pois ele revela-se na multiplicidade de correlaes de fora imanentes ao domnio onde se exercem e constitutivas de sua organizao. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1988. p. 88/89. 17 Um espao intercambivel onde os seres humanos permanecem annimos. Como afirma Aug, a percepo de uma rea como no-lugar subjetiva: cada um de ns, sua maneira, pode ver o mesmo lugar que o no-lugar, ou como uma encruzilhada de relaes humanas. Este termo um neologismo introduzido por Marc Aug, em seu livro Non-Lieux. Introduction une anthropologie de la surmodernit. AUG, Marc. Non-Lieux: Introduction une anthropologie de la surmodernit. Paris: ditions du Seuil, 1992. 18 Dominao como relao de poder social ao modo eberiano ou, mesmo, nas pegadas de Foucault, isto , uma matriz hierrquica entre indivduo sem posies de mando e obedincia, e no de valores em posio de imprio e indivduos em condio de aderncia a esses valores. 19 KRUPPA, Sonia M. Portella. Sociologia da educao. So Paulo: Cortez, 1994. p. 102. 20 Cf. RABINOW, Paul; ROSE, Nikolas. Biopoer Today. BioSocieties. 1, 2006. Disponvel em 2.lse. ac.ukBIOSresearchbrainSelfSocietypdfBiopoer-today-2006.pdf>. 21 Motivo porque, Foucault vai afirmar: [...] E, depois, a nova tecnologia que se instala se dirige multiplicidade dos homens, no na medida em que eles se resumem em corpos, mas na medida em que ela forma, ao contrrio, uma massa global, afetada por processos de conjunto que so prprios da vida, que so processos como o nascimento, a morte, a produo, a doena, etc. Logo, depois de uma primeira tomada de poder sobre o corpo, que se fez consoante o modo da individualizao, temos uma segunda tomada de poder que, por sua vez, no individualizante, mas que massificante, [...], que se faz em direo no do homem-corpo, mas do homem-espcie. Depois da antomo-poltica do corpo humano, instaurada no decorrer do sculo XVIII, vemos aparecer, no fim do mesmo sculo, algo que j no uma antomo-poltica do corpo humano, mas [...] de uma biopoltica da espcie humana. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade: Curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 289. 22 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Rio de Janeiro: Vozes, 2008. p. 177.

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todavia entre ambas as sries, h comunicao, j que a norma est sempre presente. Poder, na dimenso disciplinar ou biopoltica definido por habilidades ou capacidades de realizar ou atuar de forma eficaz, inclusive na situao em que no atuar mais eficaz. Nas democracias, o poder normalmente dividido contra si mesmo, por exemplo, a clssica diviso tripartite do poder em poder legislativo, executivo e judicial. Mas, na contemporaneidade, nas democracias pluralistas, a diviso pode ir muito alm e o poder no se limita ao campo da poltica formal. Questes de poder se referem a mercados, tecnologias, cincia, discursos, projetos, moda, auto-aperfeioamento, etc. O resultado que o poder est em toda parte, as relaes de poder so onipresentes, mltiplas e dinmicas, no se limitam a centros de poder, como as instituies governamentais, os parlamentos, ou partidos polticos, os centros hoje so margens. Neste sentido, na sntese de Bent Flyvbjerg encontramos seis nitidas dimenses do fenomeno: (1) O poder visto como produtivo e positivo, e no apenas como restritivo e negativo;(2) O poder visto como uma densa rede de relaes onipresentes, e no apenas como sendo localizado em centros, organizaes e instituies ou como uma entidade que se pode possuir;(3) O conceito de poder considerado como ultra-dinmico, o poder no somente algo que se apropria, tambm algo que se reapropria e se exerce em um movimento de vai-e-vem constante dentro das relaes de foras, tticas e estratgias no interior dos quais um existe;(4) conhecimento e poder, verdade e poder, racionalidade e poder so analiticamente inseparveis entre si, poder produz racionalidade ea racionalidade produz poder. Realpolitik vem de mos dadas com Realrationalitt (Real racionalidade);(5) A questo central como o poder exercido, e no simplesmente quem tem o poder e por que o tm, o foco est no processo e no na estrutura;(6) O poder estudado com um ponto de partida em questes menores, superficiais e empricas, no somente, nem mesmo principalmente, com um ponto de partida de grandes questes. Na investigao do poder perguntas menores muitas vezes levam a grandes respostas. Uma anlise cuidadosa da dinmica do poder de prticas especficas uma preocupao central. Cuide-se que o propsito da investigao de poder-racionalidade est a resposta para os casos concretos de polticas e planificao de perguntas como: Quem ganha e quem perde?, Por meio de que espcies de relaes de poder e racionalidade?, Quais so as possibilidades que esto disponveis para mudar as relaes de poder existentes racionalidade?, Ser que essa mudana desejvel?, Quais so as relaes de poder e racionalidade entre aqueles que fazem essas perguntas?23. O pano de fundo histrico para o desenho conceptual da sociabilidade crescente e das relaes de mando e obedincia sob uma tenso entre poder e racionalidade resultou na construo da sociedade de indivduos24, o que revela no s a atualidade do conceito, e tambm
23 Confira-se: FLYVBJER, Bent. Rationality and Power: Democracy in Practice. Chicago: University of Chicago Press, 2005. p. 25-37 e ss. FLYVBJER, Bent. What is Rationality? What is Power? Disponvel em http:flyvbjerg. plan.aau.dkhatispoer .php>. 24 Na acepo de ELIAS, Norbert Elias. A sociedade dos indivduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. p. 14, 45.

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alguns aspectos negligenciados, como o interesse antropolgico neste processo. A separao entre o Estado e sociedade de indivduos, a poltica e o poder econmico, produzindo mltiplas mediaes, separa os seres humanos a partir de uma matriz igualitria, ou seja, para evitar uma interao social com ausncia de par inclusoexcluso. A histria tambm ilumina um aspecto igualmente interessante do papel da racionalidade ocidental como um pr-requisito na gnese do capitalismo (onde, ao contrrio de planificaes totalizantes, o projeto de poder poltico se aloja com maior intensidade). Geralmente, o conceito de sociedade de indivduos pode, na crtica social contempornea, ser usado de forma inovadora, uma vez que o foco hoje o complexo de relaes sociais e polticas, ademais das implicaes antropolgicas destas relaes e a penetrante crtica da racionalidade, porque atualmente o desenvolvimento sociopoltico e cultural, bem como o declnio do conflito de classes, o surgimento de novas foras sociais, o colapso do socialismo real, a transformao dinmica das foras produtivas para desenvolver novas tecnologias, e o efeito lendrio dessas transformaes nas relaes produtivas e, ainda os esforos para impor uma nova ordem no mundo, uma nova economia fluente da muito discutida globalizao, isto , do processo de concentrao financeira e econmica, em tenso permanente com uma tambm discutida mundializao, isto , a concentrao do poder poltico global, responde por uma crescente instabilidade entre as relaes Sociedade/Estado na perspectiva da apropriao e reapropriao do poder poltico. Desta forma, uma sociedade de indivduos aproxima-se do dilogo poltico da atualidade como um esforo para compreender a evoluo das relaes sociais como vetor de desafios polticos. Todavia, tendo presente que os conceitos trabalhados no so novos, mas sim, resultado de fatores pretritos, encontrando, mesmo, suas razes no desenvolvimento das relaes econmicas e sociais nas cidades do medievo, conscincia de dependncias sociais e de lutas polticas que marcaram os Estados-Nao com todas as suas contradies e caractersticas comuns.

II Estado e Separao de Poderes


A independncia dos poderes deve ser equilibrada e simtrica, com pr-requisitos claros, e nitidamente identificadas condies para a possibilidade da responsabilizao, incluindo um sistema normativo rgido, exatido dos meios processuais, mecanismos de informao e consulta pblica ao lado da fiscalizao da legalidade material.

1. Introduo
A limitao do poder poltico constitui exigncia nuclear do moderno Estado Constitucional e integra a gnese do constitucionalismo moderno desde a sua formao originria, ao final do Sculo XVIII. O princpio e tcnica da diviso do poder poltico (na esfera pblica ou privada, se ainda podemos promover tal separao da ao dos diversos 18

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agentes e atores sociais) vem sendo estudado j foi afirmado na doutrina poltica, sociolgica e jurdica pelo menos nos ltimos dois sculos, ainda que existam registros anteriores, como d conta, por exemplo, a doutrina de John Locke, grande vulto do Sculo XVII. De fato no podemos falar em diviso do poder, isto simplesmente o destruiria como unidade de dominao, de vigor e capacidade de agir ou de impor obedincia, sim de controle do poder, de organizao do poder, da fragmentao prudente das diferentes funes decorrentes do poder. Aqui estamos nos referindo ao poder como capacidade ou faculdade de dominar, de agir, fato ocorrente nos mais diferentes setores da vida, como exemplo, aquele detido por grandes organizaes nacionais ou transnacionais o poder corporativo capaz, por vezes, de afrontar o poder dos Estados (biopoder e tecnopoder). Portanto, quando referimos o fenmeno da diviso do poder estamos frente diviso dos encargos e das responsabilidades daqueles que o exercem, no mbito da arquitetura das funes estatais tpicas. De forma mais restrita, quando confrontamos as relaes sociais no mbito das sociedades constitudas, a tnica da diviso do poder a primeira condio procedimental de seu exerccio, pois o que se busca a sua organizao que passa a ser compartilhada entre os diversos atores, bem como a forma e modo como eles se inter-relacionam para exerc-lo25. O ncleo conceitual da diviso do poder (poderes/funes) reside na prudncia e no controle comum, pois a diviso havida no compartilhamento do poder, a diviso de suas funes, tem assento e acento (!) na desconfiana pela possibilidade de abuso, logo a fragmentao pode servir como remdio para o descomedimento no seu exerccio; de outro modo, na atualidade, mais que nunca, a diviso de poderes ou responsabilidades opera tambm para aperfeioar a capacidade de rendimento e inovao das organizaes, no importa se estatais ou no estatais, pois o que se persegue so os instrumentos e mecanismos mais confiveis para o exerccio de funes cada vez mais complexas exercida por competncias heterogneas, e segmentadas, da a necessidade de encontrarem-se agentes atores qualificados com habilidades muito dedicadas para as solues requeridas.

2. Poder e Estado
Um Estado, independentemente do seu regime, independentemente da sua natureza e forma de governo especfica, deve desempenhar especialssimas funes. Em sua existncia o Estado deve se manifestar mediante certas atividades fundamentais das quais no lhe lcito demitir-se, porque se elas desaparecem, ou resultam inconclusas, o corpo poltico no
25 Sobre o tema, entre outros, consulte-se o trabalho organizado por Alain Pariente, La Separation Des Pouvoirs: Theorie Contestee Et Pratique Renouvelee, com os excelentes textos de Pierre Avril, Jean-Pierre Camby, JeanPierre Duprat, Thodore Georgopoulos, Dmitri Georges Lavroff, Slobodan Milacic, Alain Pariente, Carlos-Miguel Pimentel, Franois Saint-Bonnet. PARIENTE, Alain. La Separation Des Pouvoirs: Theorie Contestee Et Pratique Renouvelee. Paris: Dalloz, 2006. DI FABIO, Udo. Gealtenteilung. In: ISENSEE, Josef; KIRCHOF, Paul (orgs). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Vol. II. Heidelberg: C. F. Mller Verlag, 2004.pp. 613658. Tambm o livro organizado por CHOMSKY, Noam; MITCHELL, Peter Rounds; SCHOEFFEL, John. Understanding Power The Indispensable Chomsky. Ne York: The Ne Press, 2002. (uma cpia pode ser obtida no site alternativo PrernaLal http:prernalal.comscholarUnderstanding%20Poer%20-%20The%20Indispensable%>). Ainda, o brilhante ensaio de GOUREVITCH, Peter; SHINN, James. Political Poer and Corporate Control: The Ne Global Politics of Corporate Governance. Princeton: Princeton University Press, 2005.

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chega a atingir os objetivos que esto na base de sua origem e justificao. Para atingir os seus fins, o Estado deve agir, deve desenvolver atividades em prol do bem-estar e da satisfao das necessidades socioeconmicas, ademais da promoo da socioambientalidade e desenvolvimento cultural, da sua cidadania. Essa atividade principalmente acometida a sua estrutura organizacional. Esta atuao estatal deve ser aperfeioada de acordo com o contedo peculiar das funes atribudas aos seus rgos imediatos, da encontrarmos os seguintes poderes-funes: i) legiferante, ii) governativa e iii) jurisferante. Como em qualquer organizao, deve haver um esforo do Estado para formular regras gerais que devem reger, em primeiro lugar, estrutura do Estado e, por outro, para regular as relaes entre o Estado e os cidados e as relaes dos cidados entre si. Da, necessariamente, uma funo legislativa, de outro modo, no basta a to s edio do corpo normativo, necessita gerir, governar, dirigir os negcios pblicos, desenhar e implantar polticas pblicas que atendam os desejos e as necessidades da cidadania. Alm disso, o Estado deve ter uma funo no sentido de defender este mesmo corpo normativo, aplic-lo e corrigir o dficit de sua concreo. a funo judicial. Estado de Direito, pois, o Estado que respeita os direitos humanos e fundamentais, em dimenso individual e social, e promove a expanso das liberdades e garantias pblicas em todas as reas, cumprindo com os deveres que lhe so atribudos e adotando normas abrigadas pela supremacia constitucional, ademais de concretizar e fiscalizar a sua harmoniosa aplicao. Um Estado assim fica atribudo da qualidade de Estado de Direito. A expresso Estado de Direito, convm registrar, foi pela primeira vez foi utilizada muito embora em contexto e com sentido em parte distintos (em maior ou menor medida) dos que conformam a noo contempornea de Estado de Direito por Robert von Mohl, em seu livro Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates, de 1844.Para Mohl, o Estado de Direito no poderia ter outra finalidade que a de organizar a convivncia do povo de tal maneira que cada membro do mesmo fosse, na medida do possvel, promovido e apoiado no livre e completo exerccio e uso de todas suas foras26. Vinte anos depois (1864), Otto Bhr publicou um livro precioso, e que merece ser lido ainda hoje, sob o ttulo de Rechtsstaat27, onde parte da ideia que o conceito de Estado de Direito no significa que este regule, mediante preceitos, a vida que nele se desenvolve, nem limite seus fins realizao
26 VON MOHL, Robert. Die Polizei-Wissenschat nach den Grundstzen des Rechtsstaates. Vol. 1. Tbigen, 1844, 2, p. 6-9, especialmente p. 8. A primeira edio deste livro de 1831. Eles podem ser lidos integralmente no Google Books, acessamos a edio de 1844, em: http://books.google.com.br/books?id=MT44AAAAMAAJ&prin tsec=frontcover&source=gbs_ge_ summary _r&cad=0#v=onepage&q&f=false>.Todavia, como o livro est escrito em alemo na grafia gtica, h o recurso de consult-lo em texto simples, pgina por pgina. Observe-se, no entanto que o seu donload em PDF est em fac-smile, portanto na grafia original, motivo porque mais acessvel a leitura online, onde podemos, inclusive copi-lo por pgina. Em: http:books.google.com.brbooks?id=MT44AAAAMAAJ&pg=PA7&output=text>. 27 BHR, Otto. Der Rechtsstaat: eine publicistische Skizze, 1864, p. 1 e 3, que pode e merece ser lido integralmente, podemos acess-lo no Google books:http:books.google.com.brbooks?id=rfYrAQAAIAAJ&printsec=fro ntcover&source=gbs_ge_sum mary_ r&cad =0#v=onepage&q&f=false>. Neste livro Bhr j antevia a funo criadora do direito (op. cit., p. 4) e o fenmeno da judicializao do direito quando afirmava: [...] o direito e a lei s adquirem um significado e poder real quando encontram um pronunciamento judicial disposto para a sua realizao (op. cit., p. 12). Todavia, como o livro est escrito em alemo na grafia gtica, h o recurso de consult-lo em texto simples, pgina por pgina. Observe-se, no entanto que o seu donload em PDF est em fac-smile, portanto na grafia original, motivo porque mais acessvel a leitura online, onde podemos, inclusive copi-lo por pgina. Em: http:books.google.com.brbooks?printsec=frontcover&id=rfYrAQAAIAAJ&output=text&pg=PP5>

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do direito, mas sim que tal Estado eleva o direito condio fundamental de sua existncia. Nesse diapaso, Konrad Hesse, ao analisar o Estado de Direito e sua evoluo, caracteriza o novo modelo consagrado na Lei Fundamental da Alemanha, e posteriormente (ainda que com importantes variaes) assimilado por expressivo nmero de ordens constitucionais, como um Estado Social de Direito, um Estado que planeja, dirige, presta, distribui e assim possibilita a realizao da vida individual e social. Assim, ainda de acordo com Hesse, como o principio de liberdade inerente tambm ao Estado Social de Direito, este pode ser definido como um Estado que melhora ativamente as condies do exerccio da liberdade de todos os seus cidados, particularmente atravs da promoo da igualdade de oportunidades (incluindo um sistema educativo eficaz e ao alcance de todos), a previso existencial, a liberao de situaes econmicas precrias e a luta contra o desemprego28. A proteo da dignidade humana, o fomento ativo do desenvolvimento individual no contexto social , portanto, central para um Estado social de Direito, que assim se aproxima novamente, pelo menos em certa medida, do conceito originrio de Mohl e Bhr. Para tornar efetivo o Estado Social de Direito no s necessria a criao de um quadro jurdico favorvel ao pleno desenvolvimento das foras dos indivduos atomizados e de sua constelao, a sociedade como um todo, mas, tambm, a necessidade de ferramentas que permitam a plena fruio de seus direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais atribudos por lei29.

3. Tripartio de Poderes
De modo abreviado, a separao de poderes30 (funes, competncias e, mesmo, habilidades) no Estado tem endereo certo: a manuteno de alguma simetria estrutural de controle mtuo entre os processos sociais emancipatrios (o percurso na busca dos bens indispensveis para suprir as necessidades) e os processos estatais regulatrios (ou, a pavimentao do percurso que possibilite a igualdade de acesso aos bens, assim como a perenidade daquelas conquistas emancipatrias)31. Manter alguma simetria torna possvel a convivncia social e tambm mais estvel o projeto de poder que sustenta o Estado Constitucional e Democrtico de Direito como idealidade, ou instituio, e como conformao
28 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C. F. Mller, Juristischer Verlag, 1991, 6, nmero de margem 212, p. 87. 29 Em algumas circunstancias, alguns direitos prestacionais de natureza social, econmica, cultural ou ambiental, positivados nas Constituies necessitam da atuao legisferante para tornarem-se efetivos, sobre o tema confira-se o trabalho de SOMMERMANN, Karl-Peter. Staatsziele und Staatsziel-bestimmungen. Tbingen: Mohr Siebeck, 1997, p. 371 e s., 415 e ss (ficha de leitura, texto consultado na Staatsbibliothek de Berlim nos perodos de julho de 2008). 30 Separao de poderes, diviso de poderes, diviso do poder, distribuio de poderes so expresses sempre lembradas pela doutrina e mesmo com sutis diferenas conceptuais. O melhor seria a utilizao da proposio contida no artigo 49 da Constituio Mexicana: El Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial (itlico nosso). 31 Emergente dos conflitos da Europa no sculo XVII, a separao de poderes na esteira das revolues do final do sculo XVIII, nos Estados Unidos e Frana, vai inspirar o artigo 16 da Declarao dos Direitos Humanos e o cidado: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio. Em outras palavras, para ser vlida, uma constituio deve garantir uma separao de poderes.

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possvel de objetivos comuns daqueles que compartem aquele projeto32. Em pleno sculo XXI no mais so autorizadas as articulaes que promovam uma rgida separao de poderes, funes e competncias cometidas ao Estado, aos rgos estatais ou seus agentes; vigoram e imperam os princpios da colaborao e da subsidiariedade. Ademais, a separao de poderes na atualidade est submetida por variantes multidimensionais: contexto global, nacional, regional e local, pois os poderes se comunicam e necessitam cada vez mais de interao e velocidade no trfico das informaes necessrias para as articulaes polticas nesses diversificados cenrios, o que faz atual a clebre afirmao includa no The Federalist n. 51: [...] defense must[] be made commensurate to the danger of attack. Ambition must be made to counteract ambition33. Assim, as questes que envolvem as diversas esferas de poder exigem procedimentos de blindagem de valores de determinados segmentos sociais, notadamente os menos favorecidos, bem como alguma ousadia para confrontar pretenses de dominao ou imprio sustentadas por outros interesses, especialmente os mais favorecidos. Em qualquer caso, observe-se que o objeto imediato da separao de poderes tem como ncleo duro a proteo e promoo da liberdade, bem maior da cidadania e condio indispensvel para pensar-se uma sociedade democrtica, ordenada por fins que promovam a dignidade da vida na sua dimenso individual, social e ecolgica afastada desta forma toda pretenso ao absolutismo, opresso e ocultao dos direitos humanos e de direitos fundamentais34. Nada obstante no se poder mais encontrar uma eficaz sustentao poltica na concepo clssica da Tripartio dos Poderes do Estado, esta tem larga histria35, sendo
32 Andre Wroe com acuidade observou: A grande premissa da separao dos poderes que os indivduos tm o potencial para prejudicar os outros, e o potencial pode tornar-se realidade quando o poder se concentra em uma pessoa, faco, ou instituio. Portanto, na separao de poderes, o principal objetivo evitar a tirania e promover a salvaguarda da liberdade atravs de garantia que impea a qualquer de acumular poderes despticos. WROE, Andre. Separation of Poers. In: CLARKE, Paul Barry; FOWERAKER, Joe. (Eds.). Encyclopedia of Democratic Thought. London: Routledge, 2001, p. 34. 33 MADISON, James. The Federalist No. 51. The Structure of the Government Must Furnish the Proper Checks and Balances Beteen the Different Departments. Independent Journal, 1788. Disponvel em: .constitution. orgfedfedera51.htm>. (a defesa tem de ser... proporcional ao perigo de ataque. A ambio serve para contrabalanar a ambio). 34 O princpio da separao dos poderes, como outros princpios organizativos do Estado cristalizados na Constituio, no representa um fim em si mesmo, mas destina-se a assegurar que a diviso do poder no interesse de diferentes pretenses da cidadania. a que reside o sentido permanente, onde o princpio da separao de poderes destinado a servir de parmetros na alterao de foras polticas e instituies em todo o estado. Para Reinhold Zippelius, a separao dos poderes revela-se como um princpio formal do Estado de Direito, de modo que as garantias constitucionais, com destaque para os direitos fundamentais, revelavam-se como princpios materiais. ZIPPELIUS, Reinhold. Allgemeine Staatslehre. Mnchen: CH Beck, 1999, p. 297. 35 A doutrina da separao de poderes foi desenvolvida no decorrer dos sculos. Um dos primeiros pensadores que teorizaram sobre ela foi James Harrigton (1661-1677) que descreveu um sistema poltico utpico fundado na diviso dos poderes pblicos, como pode ser observado na sua obra The Commonwealth of Oceana (1656) que pode ser lida no formato de e-book (in, .gutenberg.orgfiles28012801-h2801-h.htm#2H_4_0007>). HARRIGTON, James. The Commonwealth of Oceana, 1656. Disponvel em .gutenberg.orgfiles28012801-h2801-h. htm#2H_4_0007>. Mais tarde, John Locke deu um tratamento aprofundado sobre o tema, no seu The Second Treatise of Civil Government (1690), onde articulava que os poderes legislativo e executivo so conceitualmente diferentes, ainda que nem sempre fosse necessrio separ-los em instituies polticas distintas, de outro modo, no distinguia o poder judicial (o trabalho no original pode ser lido em http:ebooks.adelaide .edu.aullockejohn l81s>). LOCKE, John. The Second Treatise of Civil Government, 1690. Disponevl em http:ebooks.adelaide.edu.

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que nas cincias polticas e no direito constitucional ainda remanescem seus traos mais significativos. atravs dela que so identificadas as funes do Estado que so exercidas por diferentes organismos e agentes polticos. No constitucionalismo contemporneo ela supe uma garantia para o prprio Estado e para a cidadania (que fica protegida por um marco legal que impede ou dificulta o abuso de poder e as possveis atuaes arbitrrias das instituies pblicas). A ideia que permanece fragmenta funcionalmente o Poder do Estado nos poderes legislativo, executivo e judicial. O legislativo (exercitado pelos parlamentos) est encarregado de redigir, promulgar, reformar e derrogar as leis. O executivo (atribudo ao governo) tem a misso de cumpri-las ou vet-las (se os parlamentos no derrubarem o veto). O Judicial (atribudo Jurisdio, aos Tribunais), resolve os conflitos e administra a justia. Pela Carta de 1988, a Repblica brasileira constitui uma Federao (art. 1, cabea; art. 18), alis, Estado federado que surge na Constituio de 1891, est composto por quatro espcies de entes federados dotados de autonomia, duas dessas espcies so entes tpicos (Unio e Estados-membros) e dois entes atpicos (Distrito Federal e Municpios). Como consequncia da autonomia dos entes federados inexiste subordinao entre eles, todos retiram sua autonomia do texto da constituio, vale dizer, das competncias que so por ela outorgadas, tambm no h precedncia de um ente federado sobre o outro, sim distribuio de competncias em carter privativo ou concorrente, observe-se especialmente que no exerccio de suas atribuies, fixadas constitucionalmente, o municpio to autnomo quanto, e.g., a Unio no exerccio de suas competncias. Ademais, o mesmo texto constitucional d perenidade para a separao de poderes e para a forma federativa de Estado (III e I, do 4 do Art. 60). Por certo, o tema do federalismo (poderes, funes e competncias), est intimamente relacionado com a interpretao constitucional, construo jurdica e separao dos poderes. Da mesma forma, em uma hermenutica constitucional, responsvel e comprometida com o social, o desvelamento do direito e a irradiao dos princpios democrticos para todos os setores da vida nacional acabaram por produzir um fenmeno novo: uma original forma de acesso aos direitos fundamentais com a busca de efetivao plena desses via prestao jurisdicional j despregada de um carter estritamente legalista, e pontuada por uma atuao que objetiva a reduo das desigualdades sociais, econmicas e culturais. Essa nova conformao dada ao Estado, na sua vertente de Estado-Juiz, parece que, por vezes, se hipertrofia e invade as tradicionais atividades dos demais poderes-funo e ele acometidos. A questo das mais complexas e, ao mesmo tempo, das mais fascinantes na Teoria Poltica, na do Estado e na do Direito Constitucional, pois pe em risco, e por isso mesmo h resistncia por alguns setores, concepes tradicionais que compreendiam o Estado na perspectiva de um ontologismo subjetivista e cartesianismo que afirmava o seu supremo poder pautado em sua atividade mediante aes imediatamente vinculantes sua esfera de atribuio. O discurso era o da independncia e harmonia de poderes (funes), alis, como
aullockejohnl81s>. O conceito atual provm de Montesquieu em uma de suas principais obras, De lesprit des lois (1748) onde fica assentada a trplice diviso (Montesquieu no utiliza do termo separao), que desde ento se converteu no eixo fundamental das constituies contemporneas. MONTESQUIEU. De l esprit des lois, 1748.

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est, ainda, no art. 2 da Carta de 1988, o problema, parece, est na interpretao desses dois substantivos (independncia e harmonia); o primeiro diz com absoluta ausncia de relao de subordinao; o segundo insinua uma combinao de elementos diferentes e individualizados, mas unidos por uma relao de pertinncia36. Nesta perspectiva, independncia se refere soberania (aqui a popular, e aquela que atribui ao Estado legitimidade para ser sujeito de direito internacional), e harmonia alude a um conjunto de regras (escritas ou no) que formata um sistema sociopoltico e cultural. No entanto, o poder do Estado uno, independente e afirmado pela sua soberania exercida em dois planos distintos, no plano internacional, onde est obrigado a pautar o seu comportamento como sujeito de direito, segundo os princpios constitucionais contidos no art. 4 da Carta Magna, e no plano territorial, onde se localiza a primazia da vontade popular (todo o poder emana do povo... nico do art. 1) que o constitui (poder). Esta unidade de poder, reconhecido leva autoridade. Autoridade que se organiza para o cumprimento de funes e competncias bem delineadas e sistematizadas no texto constitucional. Em qualquer plano, pensando estruturalmente a separao dos poderes constata-se a existncia de uma multiplicidade de rgos, setores, instituies e agentes que esto atribudos de funes estatais bem definidas, o que conduz a uma perspectiva de diviso horizontal e vertical do poder. Neste sentido, h separao horizontal na ausncia de hierarquia e existncia de igualdade de posies previamente destacadas na Constituio (caso do Art. 2 da Carta de 1988) com finalidade de fixar recprocos e simtricos condicionamentos da ao de qualquer dos rgos apoderados. De outro modo, podemos descobrir uma separao vertical nas relaes que se desenvolvem entre o Estado e os indivduos ou grupos deles confrontadas com os sistemas de regulao, bem como, o conjunto de relaes havidas pela diviso de competncias que remanesce constitucionalmente entre os entes da federao37. Na atualidade existe uma aparente, mas to s aparente hipertrofia da funo
36 Cuide-se, no entanto, que ali se inclui, virtualmente, um sistema de checks and balances, que se vai projetar no texto da constituio, exempli gratia, a competncia do Executivo para expedir medidas provisrias, iniciar o processo legislativo e vetar projetos de lei, como atos de natureza legislativa (art. 84, III, IV e V); a competncia do Legislativo para julgar o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade, bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal (funo jurisdicional) art. 52, I e II, aprovar a indicao de determinados titulares de cargos pblicos (funo executiva) art. 52 III; e, a competncia do Judicirio para iniciar o processo legislativo referentemente a determinadas matrias (funo legislativa), art. 93, e nomear os magistrados de carreira (funo executiva) art. 96, c. Contudo, tais funes atpicas tm em conta a noo de freios e contrapesos. Neste sentido, medidas provisrias, editadas pelo Presidente da Repblica, necessitam para se converterem em lei aprovao pelo Congresso Nacional, que poder rejeitar o veto presidencial a projeto de lei, pelo voto da maioria dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto (art. 66 4), se ao Poder Judicirio no cabe elaborar as leis, pode declarar a sua inconstitucionalidade, compensando-se, neste caso, a falta dessa prerrogativa. 37 Sobre o tema consulte-se, entre outros, na literatura nacional o excelente trabalho de GARCIA, Emerson. Princpio da separao dos poderes: os rgos jurisdicionais e a concreo dos direitos sociais. De Jure - Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, n. 10, 2008, p. 50-88. Na literatura comparada, entre outros, consulte-se, HANEBECK, Alexander. Der demokratische Bundesstaat des Grundgesetzes. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, tambm, CURRIE, David. Separation of Poers in the Federal Republic of Germany. American Journal of Comparative Law, vol. 41, n. 2, 1993, ainda, STEFFANI, Winfried. Formen, Verfahren und Wirkungen parlamentarischer Kontrolle. In: SCHNEIDER, Hans-Peter; ZEH, Wolfgang (eds.). Parlamentsrecht und Parlamentspraxis. BerlinNe York: de Gruyter, 1989, 1325-1367 e, especialmente, STEFFANI, Winfried. Gewaltenteilung und Parteien im Wandel. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1997, p. 17, 20, 23, 38 at 53, 152 Livro difcil de ser encontrado, o exemplar manuseado pelos pesquisadores e objeto de fichamento da Staatsbibliothek zu Berlin - Preuischer Kulturbesitz, Local: Potsdamer Strae 33.

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jurisdicional, do protagonismo do Estado-Juiz. Parece que suas decises invadem todos os segmentos da vida e da poltica nacional. Contudo, uma observao detida vai conduzir o olhar para outra realidade (e realidade aqui o que pode ser percebido), isto , para a singeleza da operao do direito. O Estado-Juiz o mesmo Estado-Administrador ou EstadoLegislador, tambm ele incorpora o poder na sua unicidade do Estado. Todos os agentes polticos atribudos por este Estado, no limite de suas funes e competncias, exercem os mesmos papis na produo dos objetivos nacionais (art. 3 da Carta de 1988), objetivos que no so s meros programas polticos, mas esto simetricamente harmonizados com os fundamentos do Estado brasileiro (art. 1 e incisos). Portanto, na busca da plena realizao desses mandamentos no pode ser vista nenhuma intruso de uma funo sobre outra, nenhum ampliao de poder ou autoridade, sim o cumprimento dos deveres constitucionais cometidos ao Estado.

4. O fenmeno do alargamento do espao do jurdico


Faz algum tempo, Boaventura de Sousa Santos, Maria Manuel Leito Marques e Joo Pedroso, escreveram um texto precioso: Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas38, ali os autores afirmavam:

A cultura jurdica o conjunto de orientaes a valores e interesses que configuram um padro de atitudes diante do direito e dos direitos e diante das instituies do Estado que produzem, aplicam, garantem ou violam o direito e os direitos. Nas sociedades contemporneas, o Estado um elemento central da cultura jurdica e nessa medida a cultura jurdica sempre uma cultura jurdicopoltica e no pode ser plenamente compreendida fora do mbito mais amplo da cultura poltica. Por outro lado, a cultura jurdica reside nos cidados e em suas organizaes e, nesse sentido, tambm parte integrante da cultura de cidadania.

Nada poderia ser mais bem expressado. Vamos lembrar que a cultura histrica, estvel e cambiante ao mesmo tempo, e nunca pode ser separada do homem que o seu motor de movimento. A cultura se gera e regenera pelos atos humanos, mas uma vez produzidos, cristalizam, deixando uma marca, um testemunho objetivo que pode ser amado, seguido. Por exemplo, muitos j afirmaram, uma obra de Da Vinci, j no mais mais de Da Vinci, mas da humanidade, pois vem por adquirir uma espcie de consistncia objetiva. E o que caracteriza esse modo de vida objetivado, que chamamos de cultura, o seu significado, ou seja, a finalidade para a qual ela est inserida. Todavia, no devemos esquecer que estas
38 SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. Disponvel em .anpocs.org.brportalpublicacoesrbcs_00_30rbcs30_07.htm>.

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obras humanas obedecem a necessidades ou interesses. Situam-se na histria, mas so obras de homens que, por outro lado, atuam como a vida humana cristalizada em conexo com o estresse da vida humana em cada momento do agir. Portanto, o sentido da cultura depender do alcance ou setor da mesma. No entanto, o direito forma parte do mundo da cultura (um fato da cultura, fato da vida), posto que atravs da objetivao pretenda orientar a conduta dos homens e a processo cultural (ou conjunto de fatos do mundo ftico). Neste sentido, podemos falar mais especificamente, inclusive, de uma cultura jurdica, na esfera dos elementos culturais que contribuem para a formao do direito, e que constituem as caractersticas essenciais de um sistema jurdico em um contexto social, e na forma especfica do poder que fundamente sua validade. De fato, um uso rigoroso do termo cultura jurdica, significa a impossibilidade de isolamento e autossuficincia das formas do jurdico, que, sem dvida, considera como uma prioridade o carter normativo do sistema jurdico. Pode tambm se distinguir, uma cultura jurdica interna, ou seja, a prpria da cincia e da filosofia do direito e das profisses jurdicas, contanto que produzam os elementos culturais que, por sua vez, tm um impacto significativo na cultura direito em geral e, claro, tambm na cultura sem mais. H, portanto, a distino entre duas culturas jurdicas. Uma exgena e outra endgena. A cultura jurdica que se origina no exterior aquela cultura que est implcita no grupo social, j a cultura que se origina dentro do grupo social aquela que parte do grupo, um crculo dele, que se reveste de um modo especializado dos operadores do direito. Todos os grupos sociais tm uma cultura jurdica, mas apenas em grupos sociais em que existem especializaes e profisses jurdicas tm uma cultura jurdica interna. O direito cultura e est incorporado em uma forma geral de cultura, prpria de cada perodo histrico e, tambm, prpria das linhas de desenvolvimento e de perturbaes produzidas na sociedade. Quando tentamos falar sobre a filosofia do direito, tanto da teoria da cincia como da teoria do direito, como da teoria da justia, vemos a importncia dessa abordagem para a compreenso da historicidade do direito e dos significados que pretende, dentro do carter mais estvel que supe ter como contedo a vida humana (e social). A cultura moderna, que comea com a transio da Idade Mdia, ser de uma cultura cada vez mais secularizada, tolerante com uma forma de poder, o Estado, que propende o monoplio do uso da fora, individualista e pluralista, com uma legitimidade racional que objetiva definir regras do jogo para o acesso e o exerccio do poder, uma noo de legitimidade com base no acordo ou consenso, que controla e limita esse poder. Esta cultura que podemos denominar de democrtica vai gerar a sua prpria forma de direito e os seus prprios valores. Naturalmente, esta evoluo no linear, no ser a mesma em todos os lugares, e tender, por vezes, regresso. Ela mesma no est afeta a todo o mundo, mas sim, de modo especial ao mundo europeu e atlntico. Por conseguinte, o conceito de direito que possamos deduzir est, pois, relativamente vinculado a esta cultura moderna, democrtica, europia e atlntica, sem que se possa aplicar plenamente a outras situaes socioculturais como o mundo islmico, ou a dos pases africanos e asiticos que obedecem a outras pautas culturais.

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Nos anos 1960, Boaventura de Sousa Santos entendia o direito como uma ordenao parcial e participante, era a frmula conceitual utilizada pelo socilogo em seu estudo de concluso de curso, apresentado para o exame complementar de cincias jurdicas na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal) no final de 1964 e alvorecer de 1965, denominado de Conflitos de deveres em direito criminal39. Neste trabalho, o jovem cientista social j dava mostras de seu talento especial para investigar e, especialmente, sua capacidade de utilizar as palavras de modo que elas plasmassem com fidelidade as situaes contextuais e discursivas onde esto dispostas e podem ser interrogadas. A proposio simples, no entanto expressiva: o direito como ordenao parcial e participativa, isto , o direito o comprometimento de um e sua recproca interao com o outro (isto participao). Uma ordenao deste quilate pode ser (efetivamente ser) a base concreta de um projeto emancipatrio daqueles sujeitos subordinados a esta ordem. Ressalta Boaventura, a emergncia de uma legalidade cosmopolita fundada em um direito derivado de uma ordenao parcial e participante. Parcialidade e participao, a esto critrios para a definio do direito como processo de emancipao (ou neles includos). Parcialidade , antes de tudo, comprometimento, ou seja, uma forma de legalidade cosmopolita implcita mesma na conceituao de Boaventura de emancipao fina e espessa, isto , supervivncia e prosperidade. Participao mais que comprometimento, criar, formar, inventar, forjar, inovar, imaginar, saber, compartir, ter parte em..., participar pelo sentimento, pela emoo o pensamento (do gozo, do pranto, do ser, do no ser, do ser...), em combate para um projeto comum. Parcialidade e participao formam um hbrido onde a natureza emancipatria dos combates sociais residem em todos eles, em seu conjunto e, em qualquer um em particular, e o dever que temos a primordialmente recuperar o poltico de todo o direito. Seguindo o mesmo vis do socilogo portugus, podemos afirmar que um direito assim, como ordenao parcial e participante utiliza como instrumento de traduo a hermenutica diatpica40. Esse mtodo de revelar o discurso de uma interpretao no mais morfolgica ou diacrnica, mas uma interpretao transversal/argumentativa, uma verdadeira diatopia41. Sabemos que os fundamentos mais slidos para os mal-entendidos havidos entre a cultura ocidental moderna e as demais culturas jurdicas, relativas, autctones e, especialmente no modernas, a distancia que temos de superar para por em dialogo estas duas realidades (que podem ser percebidas), esta distancia no s factual (interpretao morfolgica), ou temporal (interpretao diacrnica), ela espacial, ou seja, nos deparamos com diferentes topos, no plural, topoi, perspectivas (que so argumentos) cujos postulados mesmos so radicalmente diversos, especialmente tendo em vista que eles no se desenvolveram desde uma narrativa
39 SANTOS, Boaventura de Sousa. Conflito de Deveres Criminais. Cpia reprogrfica. Coimbra, 196465, cpia reprogrfica gentilmente oferecida pela Biblioteca do CES, no ano de 2003. 40 No sentido de SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma sociologia das ausncias e das emergncias. Disponvel em .ces.uc.ptbssdocumentossociologia_das_ausencias.pdf.>. Tambm, SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de direitos humanos. In: Enciclopdia Digital Direitos Humanos II. Natal: CENARTEDHnet, 2002. Disponvel em: http:.dhnet.org.brdireitosmilitantesboaventuraboaventura_dh.htm>. 41 No sentido que atribuiu PANNIKAR, Raimon. Cross Cultural Studies: The need for a ne science of interpretation, Interculture, v, VII, n. 3-5, Cahier 50, 1975 e PANNIKAR, Raimon. Myth, Faith and Hermeneutics. N. York: Paulist Press, 1979; concepes essas que Boaventura admite.

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comum, dispondo de diferentes meios de inteligibilidade. Da que a hermenutica diatpica transita por essas distintas culturas (jurdicas) paralelas entre si (mas tambm naquelas que esto por cima de outras, ou ao contrrio, com outro grau de traduo) permitindo um dilogo para a emergncia de um mythus que seja o elo comum de inteligibilidade, na traduo que se vai intentar decifrar a textura do contexto e seus espaos intersticiais, superando as distancias, levando em considerao nesse percurso: a superao do presente em relao com o passado, ou do passado em respeito ao presente, mas sim a do presente com respeito ao presente, refutando toda a entronizao do futuro no presente. Como Boaventura, a investigao presente conclui que o trabalho de traduo (e aqui estamos confrontando o protagonismo judicial) pode ser pensado como a ponte a mediar um debate como o de Cron e Antgona. Entre a razo do Estado e o imperativo da conscincia do dever. O debate entre Cron e Antgona, entre o valor ordem e o valor justia ainda no se encerrou e, provavelmente, nunca se encerrar42. Por isso, no se pode esquecer, quanto a manumisso do direito, do velho aforismo latino: Vetustas vicem legis obtinet43.Em um cenrio assim, o alargamento do espao do jurdico uma consequncia. O Estado-Juiz, o Poder Judicirio no exerccio de suas funes e competncias age por intermdio de seu agente (poltico): o magistrado. Cuida-se, nada mais, nada menos, da atuao do prprio Estado (soberano) na plena concretizao dos objetivos constitucionais e afirmao dos direitos fundamentais na sua dimenso individual e social, esta ltima, expresso mxima dos objetivos constitucionais (a construo de uma sociedade livre, justa e solidria). Neste sentido, e somente neste sentido, o magistrado (ao expressar e exercer a Jurisdio) confunde-se com o Poder soberano do Estado. Tal situao conduziu a uma teorizao, possvel, de um protagonismo do magistrado na conduo e concreo dos anseios da cidadania (nica soberana de fato, pois dela decorre o poder: todo poder decorre do povo, que o exerce por representantes eleitos ou diretamente), que foi denominado, entre outras acepes possveis, de ativismo judicial, alis, expresso tomada de emprstimo da filosofia moral: o denominado atualismo, isto , aceitar o lugar imediato, observar o passado que opera de uma maneira distinta e sucessiva sobre ns, e colocar-se do ponto de vista do presente, do atual, para justificar plenamente o mundo percebido. O magistrado afirma a autonomia do Estado-Juiz afirmando a sua prpria autonomia e tambm daquela a qual est vinculado44. Autodeterminao que colabora para a democracia e para a realizao dos fins estatais. Autonomia, ou melhor, ainda, autodeterminao do Estado-Juiz que possibilita igualdade sem fronteiras para todos nos Tribunais45. Enveredando para a seara do direito
42 Antgona de Sfocles, no sculo IV a. C., revela uma poderosa e expressiva dialtica no jogo entre a moral e o direito, a lei e os costumes, a lei divina e a lei domstica vs. A lei da polys. Antgona um drama vivido ainda hoje, quando se est frente a frente com as escolhas que devemos fazer para o nosso existir cotidiano. 43 A prtica inveterada alcana fora de lei. 44 Judicial independence is a pre-requisite to the rule of la and a fundamental guarantee of a fair trial. A judge shall therefore uphold and exemplify judicial independence in both its individual and institutional aspects. Princpio 1 do Cdigo de Bangalore (A independncia da magistratura um pr-requisito para o Estado de Direito e garantia fundamental de um julgamento justo. Um juiz dever, portanto, preservar e servir de exemplo da autonomia judiciria tanto em seus aspectos individuais e institucionais), em: .unodc.orgpdfcorruptionbangalore_e.pdf>. 45 Ensuring equality of treatment to all before the courts is essential to the due performance of the judicial office (Garantir a igualdade de tratamento para todos perante os tribunais essencial para o devido cumprimento das fun-

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sade, notadamente no caso brasileiro, ora analisado, surgem com intensidade aes que poderiam ser qualificadas como ativismo judicial. Intenta-se argumentar que, em primeiro lugar, o termo ativismo no apropriado e, em segundo lugar, a atuao do Estado-Juiz na efetivao dos direitos fundamentais no se confunde com as atividades polticas dos demais agentes e instituies do Estado, e tampouco ultrapassa os limites constitucionais atribudos s funes e competncias estatais.

III Do direito sade. Anlise das prestaes materiais pleiteadas pela via judicial. Incurso na separao vertical de poderes? 1. Direito Sade
O Direito sade evoca conexo com o direito fundamental vida46, e, mais do que isso, com a noo de um direito a uma vida com qualidade, tudo como corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana47, de modo que a determinao de seu significado e regime jurdico dialoga com variadas condicionantes jurdico-axiolgicas, objeto de reiterada produo jurisprudencial referente ao direito sade48. A noo de direito sade deve-se originalmente a dois desenvolvimentos histricos, inicialmente com o movimento de sade pblica iniciado no sculo XIX, e posteriormente com o reconhecimento, no sculo XX, dos direitos sociais. Atualmente, pela sua positivao expressa em mais de sessenta Constituies, alm de inmeros documentos internacionais que garantem direitos relacionados sade, verifica-se que o direito sade adquiriu status de direito de alcance universal e que j se constitui como um elemento costumeiro do direito internacional49. Neste diapaso, o direito
es jurisdicionais). Cdigo de Bangalore. Princpio 5. Em: .unodc.orgpdfcorruptionbangalore_e.pdf>. 46 Para Germano Schartz, desde uma perspectiva sistmica luhmaniana, a sade identificada como um sistema dentro de um sistema maior (vida), que com este interage, significando uma meta a ser alcanada e que varia de acordo com sua prpria evoluo e com o avano dos demais sistemas com os quais se relaciona em especial o Estado e a prpria sociedade. SCHWARTZ, Germano. Direito Sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 37-9. 47 Em termos de definio jurdica do princpio da dignidade da pessoa humana que dialoga com uma noo de vida saudvel, Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63. 48 No apenas no Brasil, onde a jurisprudncia farta em vincular o Direito sade ao Direito vida, como do conta, dentre outras, as decises AgR-RE 271286-8 RS. Min. Rel. Celso de Mello, 12.09.2000, RE 195192-3 RS. Min. Rel. Marco Aurlio, 22.02.2000, RE 232335 RS. Min. Rel. Celso de Mello, 01.08.2000, SS 3741 CE. Min. Rel. Gilmar Mendes, 27.05.2009, todas em sede de Supremo Tribunal Federal, mas tambm em termos de Direito estrangeiro, como na Corte Constitucional da Repblica da Colmbia, nas aes de tutela T-749/2001, T-1123/2000 e, com especial destaque, a T-760, julgada aos 31 de julho de 2008, na Corte Suprema de Justia da Nao Argentina, mediante os recursos extraordinrios 302:1284, de 06.11.1980, 310:112, de 27.01.1987, e 323:1339, de 01.06.2000, no Tribunal Constitucional do Peru, mediante as Aes de Amparo 3330-2004-AA/TC, julgada em 11.07.2005, e 2016-2004-AA/TC, julgada em 5.10.2004, no Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, com a deciso proferida pelo primeiro senado BvR 347/98, de dezembro de 2005, na Corte Constitucional da frica do Sul, mediante o Landmark case CCT 8/02, decidido em 05.07.2002, dentre outros. 49 GROSS, Aeyal M. The Right to Health in an Era of Privatisation and Globalisation National and International Perspectives. In: EREZ, Daphne Barak; GROSS, Aeyal M (Orgs.). Exploring Social Rights: Beteen Theory and

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sade pode ser considerado, pelo seu contedo e relevncia prtica, como um direito primrio por excelncia, do qual o prprio gozo e fruio dos demais direitos fundamentais remanesce, pelo menos em parte significativa, dependente, inclusive os direitos de liberdade50. Trata-se de um direito, que para alm desta caracterstica de condio de possibilidade do exerccio pleno dos demais direitos, traz em seu bojo, pela sua estrutura normativa e possibilidade eficacial, a noo de transcendentalidade, no sentido de que, a mera proteo nacional, isolada, sem a devida cooperao inter-regional e internacional, no se torna suficiente para sua efetiva concretizao51. O direito sade assume, pelo menos, trs dimenses quanto s aes e prestaes que compem seu contedo, isto , a curativa, preventiva e promocional52. Essas dimenses tm o condo de abranger tanto o aspecto negativo do direito sade, consubstanciado na noo de respeito e proteo, quanto o lado promocional e positivo relacionado ideia de qualidade de vida. Neste sentido que se posicionou a Organizao Mundial da Sade OMS ao definir, no prembulo da sua Constituio (16 de julho de 1946) o termo sade como estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas ausncia de doenas. Ainda que os termos bem-estar e qualidade de vida53, envolvam um componente subjetivo dificilmente avalivel, eles indicam, no mnimo, uma abertura conceitual do termo sade, ensejando a integrao de outros elementos, ou posies jurdicas, que no somente a proteo e promoo da sade fsica do indivduo, mas tambm os aspectos relacionados proteo do meio ambiente, o direito educao, o direito moradia, o direito ao saneamento bsico, direito ao trabalho e sade no trabalho, o direito da seguridade social, direito sade psquica, a garantia de uma morte digna, direito informao sobre o estado de sade, direito assistncia social e de acesso aos servios mdicos, dentre outros54. O direito sade, evidncia, no se limita to somente aos servios de sade, mas a todos os fatores que podem eventualmente afetar sade do indivduo, sendo que seu contedo composto por duas dimenses distintas: i) as condies contextuais que afetam sade, e ii) os cuidados mdicos55.
Practice. Oregon: HART Publishing, 2007. p. 292-5. 50 Cf. HUSTER, Stefan. Gesundheitsgerechtigkeit: Public Health im Sozialstaat. Juristen Zeitung, 18, 2008. p. 859. Neste sentido tambm se posicionou o Ministro Celso de Mello em recente voto proferido na ocasio do julgamento de decises selecionadas da Audincia Pblica sobre sade, realizada no Supremo Tribunal Federal, em abril de 2009, O direito sade representa um pressuposto de quase todos os demais direitos, e essencial que se preserve esse estado de bem-estar fsico e psquico em favor da populao, que titular desse direito pblico subjetivo de estatura constitucional, que o direito sade e prestao de servios de sade. 51 LOUREIRO, Joo Carlos. Direito (Proteo da) Sade. Revista da Defensoria Pblica, n 1, 2008. p. 36-7. Neste sentido, o autor afirma a necessria construo de uma rede normativa mundial manto normativo do mundo, limitando-se a soberania nacional, sem descurar do princpio da no ingerncia, de modo a combater certas doenas que extrapolam os interesses nacionais, como, por exemplo, a sndrome respiratria aguda. 52 FIGUEIREDO, Mariana Fichtiner. Direito Fundamental Sade: parmetros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 81. 53 Para Francisco Carlos Duarte, o direito sade integra o conceito de qualidade de vida, na medida em que as pessoas em bom estado de sade no so as que recebem bons cuidados mdicos, mas sim aquelas que moram em casas salubres, comem uma comida sadia, em um meio que lhes permite dar luz, crescer, trabalhar e morrer. DUARTE, Francisco Carlos. Qualidade de Vida: a funo social do Estado. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n. 41, 1994, p. 173. 54 Cf. SCHWARTZ, op. cit., p. 41. 55 GROSS, op. cit., p. 295.

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Apesar de alta complexidade que envolve a aferio da determinao do contedo do direito sade, isto , do plexo de aes eou prestaes deduzidas a priori desta posio jurdica jus fundamental56, o seu enquadramento como direito autnomo, desindexado de outros direitos e garantias fundamentais, perde espao, tanto em termos de direito nacional57, quanto em termos do direito internacional dos direito humanos58. Nesse nterim, propugnase que a sade engloba no s o tratamento de doenas, mas sim a busca da qualidade de vida e bem estar, seja atravs do tratamento das enfermidades, seja atravs de programas de combate propagao de doenas, seja ainda no aspecto atinente proteo e promoo do meio ambiente ecologicamente equilibrado e saudvel59. Colocando-se o tema como problema hermenutico, cujo trato aponta para a anlise de jurisprudncia relacionada questo, teve-se como marco inicial e central o exame do conjunto de decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, em 17.03.2010, o que corresponde significativamente aos resultados da Audincia Pblica sobre Direito Sade, realizada em abril de 2009, naquela Corte. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal definiu rumos hermenuticos atuao dos juzes e Tribunais Brasileiros, ao indeferir nove recursos interpostos pelo Poder Pblico contra decises judiciais que determinaram, ao Sistema nico de Sade (SUS), o fornecimento de remdios de alto custo e tratamentos no oferecidos a pacientes com doenas graves, ainda que tal concesso estivesse condicionada cautela e a critrios de necessidade, em razo do perigo de grave leso ordem administrativa e ao conseqente comprometimento do SUS. A Corte compreendeu, ainda, que os medicamentos - embora de carter experimental - so sindicveis judicialmente, mesmo que ainda no testados pelo Sistema de Sade Brasileiro (SUS). Foi, ademais, identificado o carter incompleto e falvel dos protocolos clnicos e diretrizes teraputicas do Sistema nico de Sade, devendo ser revisados periodicamente, permitindo-se a sua contestao judicial. Ainda naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a questo da Responsabilidade Solidria dos entes federados, em matria de sade, reafirmando o ento disposto na EC n 292000 sobre a aplicao de recursos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade e estabelecendo que o fato de o Sistema nico de Sade ter descentralizado os servios e conjugado os recursos financeiros dos entes da
56 FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. op. cit., p. 81. 57 Segundo o entendimento de Jos Luiz Bolzan de Morais, a sade relaciona-se com a prpria noo de cidadania, que no prescinde, por sua vez, de certa qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecolgico e o desenvolvimento tecnolgico, de modo a proporcionar o bem coletivo. MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. 58 Aqui, basta aludirmos abertura conceitual supracitada do direito sade levada a cabo pela Organizao Mundial da Sade A sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou enfermidade, assim como pela referncia sua vinculao com o direito alimentao, habitao, saneamento, recreio, promoo das condies econmicas e de trabalho, e de outros fatores de higiene do meio ambiente (Constituio da Organizao Mundial da Sade OMS/WHO, art. 2, i). 59 Cf., MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 103-4. Para o autor, a garantia de um mnimo existencial ecolgico, consubstanciador, juntamente com a segurana jurdica e a dignidade da pessoa humana, de um princpio da retrogradao socioambiental, constitui, entre outros, a condio estruturante de um Estado Socioambiental e Democrtico de Direito, garantidor de um ambiente equilibrado e saudvel, tendo como norte o direito fundamental vida e a manuteno das bases que a sustentam, na qual podemos incluir o direito fundamental sade.

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Federao, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos servios de sade, apenas refora a obrigao solidria e subsidiria entre eles. Aes e os servios de sade so de relevncia pblica, integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critrio da subsidiariedade, e constituem um sistema nico (STA 175, Voto Min. Gilmar Mendes). [itlico nosso] Em relao titularidade do Direito Sade, cuja controvrsia insere-se, igualmente, no espao de delimitao do contedo protegido pela norma de direito fundamental, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 196, da Constituio Federal Brasileira, deve ser interpretado de modo a reconhecer tanto uma dimenso coletiva, caracterstica dos direitos sociais, como uma dimenso individual. No reconhecer o carter subjetivo do Direito Sade seria, por assim dizer, revelar a inocuidade de uma perspectiva programtica da norma, apta apenas direcionar os Poderes Pblicos, sem com isto gerar efeitos reais, o que, em larga medida, fragilizaria a prpria fora normativa da Constituio. Neste seguimento, vale, contudo, a ressalva de que esse direito subjetivo pblico assegurado mediante polticas sociais e econmicas, isto , no h um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo e recuperao da sade, independentemente da existncia de uma poltica pblica que o concretize. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade (STA 175, Voto Min. Gilmar Mendes). [itlico nosso]

2. Direito sade e o fornecimento de Medicamentos de Alto Custo e/ou Experimentais O problema do acesso a medicamentos no previstos pelos rgos estatais
A jurisprudncia brasileira tem se manifestado diversas vezes acerca do fornecimento de medicamentos de alto custo, tanto no que diz com os j previstos em polticas pblicas, como nos protocolos e diretrizes teraputicas do SUS ou no programa de dispensao de medicamentos excepcionais, quanto dos medicamentos em fase experimental, sem comprovao de eficcia eou sem registro nos rgos oficiais do governo. A deciso que, sem dvida, abordou o tema de forma mais abrangente foi a Suspenso de Tutela Antecipada 175 AgR/CE, cujo relator foi o ministro Gilmar Mendes, julgada em 17 de maro de 2010. Tratou-se, em linhas gerais, do ajuizamento de ao por intermdio do Ministrio Pblico Federal em favor de jovem com doena neurodegenerativa rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial, objetivando o fornecimento pelo Estado de medicamento denominado Zavesca (princpio ativo miglustat), cujo tratamento revela-se de alto custo (R$ 52.000,00, ao ms), no previsto nos protocolos e diretrizes teraputicas do SUS, apesar de aprovado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) e pela Agncia Europeia de Medicamentos. De acordo com os documentos compilados nos autos do processo, o medicamento pleiteado era o nico capaz de deter a progresso da doena de Niemann-Pick Tipo C, aliviando, assim, os sintomas e sofrimentos neuropsiquitricos da paciente, de modo 32

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a lhe possibilitar um aumento de sobrevida e/ou melhora da sua qualidade de vida. A Unio utilizou, preponderantemente, como argumento suspenso da tutela o princpio da separao de poderes, uma vez que o Poder Judicirio estaria usurpando da Administrao o exerccio precpuo de formulao de polticas pblicas, a no insero do medicamento Zavesca na lista de protocolos e diretrizes do SUS, no estando contemplada pela poltica farmacutica da rede pblica, a ineficcia do medicamento pleiteado para o tratamento da doena NiemannPick Tipo C apesar de no comprovar a impropriedade do frmaco , a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e passiva da Unio, visto que a responsabilidade solidria dos integrantes do SUS no est ainda normatizada, alm de suscitar grave leso ordem, economia e sade pblicas. Com efeito, esta deciso pode ser entendida como marco jurisprudencial, relativamente definio de rumos hermenuticos atuao dos juzos e Tribunais brasileiros. Esta deliberao encontra-se no bojo de uma anlise conjunta (Plenria) do Supremo Tribunal Federal que indeferiu nove recursos interpostos pelo Poder Pblico contra decises judiciais que determinavam ao Sistema nico de Sade o fornecimento de remdios de alto custo e tratamentos no oferecidos a pacientes com doenas graves. Com amparo no material coletado da Audincia Pblica, verificou-se que a chamada judicializao da sade d-se mais pela falta de execuo das Polticas Pblicas j existentes do que pela sua ausncia, mitigando, destarte, o argumento da separao dos poderes. Nas palavras do ministro Gilmar Mendes, [...] na maioria dos casos, a interveno judicial no ocorre em razo de uma omisso absoluta em matria de polticas pblicas voltadas proteo do direito sade, mas tendo em vista uma necessria determinao judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas. Portanto, no se cogita do problema da interferncia judicial em mbitos de livre apreciao ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto formulao de polticas pblicas. Outra diretriz consignada no julgado, justamente em decorrncia ao entendimento acima referido, a que privilegia o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, ressalvada a comprovao da ineficcia ou impropriedade da poltica de sade existente. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal no vedou ao Poder Judicirio, a concesso de medida diversa custeada pelo SUS, que poder ser fornecida a determinada pessoa desde que esta comprove que a indispensabilidade do tratamento pleiteado. Quedou pacfico o fato de que a medicina baseada em evidncias cientficas, adotada pelo Sistema nico de Sade brasileiro atravs dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, pode ser contestada na esfera judicial, devendo estes ser submetidos reviso peridica e novas elaboraes. Ainda neste contexto, ou seja, quando no h poltica pblica especfica de servios de sade, a deciso fez expressa distino entre os tratamentos puramente experimentais e os novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de sade brasileiro. Relativamente aos tratamentos experimentais, aqueles sem comprovao cientfica de sua eficcia, e que so realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas, a participao nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado a fornec-los. De fato, essas drogas, como, de resto, afirmado na Audincia Pblica, no podem ser compradas em nenhum pas, porque nunca foram aprovadas 33

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ou avaliadas, sendo que o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no mbito de estudos clnicos ou de programas de acesso expandido, de modo que no possvel obrigar o SUS a custe-las. Neste sentido, o laboratrio que realiza a pesquisa deve continuar a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clnico, mesmo aps seu trmino. De outro modo, os novos tratamentos (aqueles ainda no incorporados pelo SUS) podem eventualmente ser pleiteados pela via judicial. Com efeito, a inexistncia de Protocolo Clnico no SUS, especialmente frente ao fato de que o conhecimento mdico no estanque, e de que sua evoluo muito rpida e de difcil acompanhamento pela burocracia administrativa, no pode significar violao ao princpio da integralidade do sistema, nem justificar a diferena entre as opes acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede privada. Neste caso, frisou-se a imprescindibilidade da devida instruo processual, com ampla produo de provas, tornando a medida cautelar, neste sentido, em meio inidneo de efetivao do direito em sede judicial. Por fim, o argumento, nica e exclusivamente baseado no alto custo do medicamento, no pode servir como critrio de indeferimento da demanda, justamente face Poltica de Dispensao de Medicamentos Excepcionais que, fundamentalmente, objetiva o acesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis. Outras decises no mbito do STF tambm trataram sobre a concesso de medicamentos de alto custo, como do conta os exemplos da Suspenso de Segurana 2944, de relatoria da ministra Ellen Graice, julgada em 17 de agosto de 2006, deferindo pedido pelo fornecimento gratuito pelo Estado da Paraba de Citrato de Sildefanil, que, embora no previsto na lista de medicamentos a serem fornecidos populao (Portaria Ministerial 1.318 de 2002) e de elevado custo, o seu no fornecimento acarretaria risco vida do impetrante, que sofria de doena relacionada hipertenso pulmonar, e a Suspenso de Segurana 3345/RN, min. Rel. Ellen Graice, julgada aos 13 de setembro de 2007, que determinou o fornecimento pelo Estado do Rio Grande do Norte do medicamento Forto (Tereparatida) impetrante, portadora de doena crnico-degenerativa, nada obstante a sua no previso oramentria e seu elevado custo financeiro60.

60 Neste sentido, ver as seguintes decises no mbito do Supremo Tribunal Federal: SS 2793MT. Min. Rel. Nelson Jobim, julgada aos 21 de setembro de 2005; SS 2842/MT. Min. Rel. Nelson Jobim, julgada aos 06 de fevereiro de 2006; Pet 1246 MC/SC. Min. Rel. Celso de Mello, julgada aos 31 de janeiro de 1997; RE 198265/RS. Min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 19 de setembro de 2001; RE 273834/RS. Min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 23 de agosto de 2000; RE 393175 AgR/RS. Min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 12 de dezembro de 2006; AI 452312/ RS. Min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 31 de maio de 2004; RE 557548/MG. Min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 08 de novembro de 2007; RE 195.192-3/RS. Min. Rel. Marco Aurlio, julgado aos 22 de fevereiro de.2000, dentre outros. No mbito do Superior Tribunal de Justia, podemos colacionar os seguintes julgados: RMS 17903 MG. Min. Rel. Edson Vidigal, julgado aos 02 de maio de 2005; REsp 684.646. Min. Rel. Luiz Fux, julgado aos 05 de maio de 2005; REsp 658323. Min. Rel. Luiz Fux, julgado aos 03 de fevereiro de 2005; STA 59 AgRSC, mi. Rel. Edson Vidigal, julgada aos 25 de outubro de 2004; AgRg na SS 1408. Min. Rel. Edson Vidigal, julgado aos 25 de outubro de 2004; RMS 17425/MG. Min. Rel. Eliana Calmon, julgado aos 14 de setembro de 2004; REsp 625329/ RJ. Min. Rel. Luiz Fux, julgado aos 03 de agosto de 2004; RMS 11183PR. Min. Rel Jos Delgado, julgado aos 22 de agosto de 2000; Resp 57608/RS. Min. Rel. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado aos 16 de setembro de 1996; AI 874718/RS.Min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado aos 07 de fevereiro de 2008; REsp 338373/PR.Min. Rel. Laurita Vaz, julgado aos 10 de setembro de 2002; Resp 353147. Min. Rel. Franciulli Netto, julgado aos 18 de agosto de 2003, dentre outros.

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3. Direito sade e as Internaes Hospitalares UTIs/CTIs


O objeto do direito sade, na jurisprudncia brasileira, no se resume apenas concesso de medicamentos, mas tambm abrange o direito a internaes em Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) e em Centros de Terapia Intensiva (CTIs). Com efeito, uma das principais decises sobre a matria foi proferida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, na ocasio da Suspenso de Liminar 228/CE, cuja relatoria coube ao ministro Gilmar Mendes, e cujo julgamento se deu em 14 de outubro de 2008. Tratou-se de pedido de suspenso de liminar, ajuizada pela Unio, contra deciso proferida pelo Juzo da 18 Vara Federal de Sobral (Ao Civil Pblica n 2007.81.03.000799-0) e mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, a qual determinou Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Sobral a transferncia de todos os pacientes necessitados de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo (UTIs) para hospitais pblicos ou particulares que disponham de tais Unidades, assim como o incio de aes tendentes instalao e ao funcionamento de 10 leitos de UTIs adultas, 10 leitos de UTIs neonatais e 10 leitos de UTIs peditricas. Na origem, o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico do Cear ajuizaram ao civil pblica, com pedido de liminar, buscando garantir populao dos 61 municpios que compem a Macro-Regio Administrativa do SUS de Sobral o acesso aos servios mdicos de urgncia necessrios ao tratamento intensivo quando em condies de grave risco sade. Alegaram que, aps a instaurao do Inqurito Civil Pblico, constatou-se um quadro de sade pblica extremamente agravada na regio, a qual s disponibiliza nove leitos para atendimento aos pacientes do SUS. A deciso liminar que a Unio buscou suspender, ao determinar que todos os pacientes que necessitem de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo fossem transferidos para hospitais que as possussem e que fossem realizadas as aes necessrias para providenciar a instalao e o funcionamento de 10 leitos de UTIs neonatal, 10 leitos de UTIs peditrica e 10 leitos de UTIs adulta na macro-regio de Sobral, fundamentouse em poltica pblica j concretizada neste sentido61. Outras decises corroboram este entendimento, citando-se, a ttulo exemplificativo, as decises em sede de Superior Tribunal de Justia, nas quais o direito sade pressupe a possibilidade de internao do paciente em UTIs, havendo direito de pleitear o pagamento do Estado por internao em tais Unidades realizada na Rede Privada62, a declarao de abusividade das clusulas contratuais de planos de seguro de sade limitativas do tempo de internao63, e a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para ajuizar ao visando internao hospitalar e tratamento de sade em UTI, em demanda individual, e como direito indisponvel64.
61 Portaria n 3.432/GM, de 12 de agosto de 2002, do Ministrio da Sade, Todo hospital que atenda gestante de alto risco deve dispor de leitos de tratamento intensivo adulto e neonatal. A Portaria MS/GM n 1.101, de 13.06.2002, que estabelece os parmetros de cobertura assistencial no mbito do SUS, especifica a quantidade mnima de leitos de Unidades de Tratamento Intensivo de acordo com o nmero de habitantes de cada regio; e a Portaria MS/GM n 3.432, de 13.08.1998, alterada pela Portaria n 332, de 28.03.2000, que estabelece critrios de classificao para as Unidades de Tratamento Intensivo, torna obrigatria a existncia de leitos de UTI neonatal nas unidades que possuam maternidade de alto risco. 62 REsp 1198486. Min. Rel. Eliana Calmon, julgado em 19 de agosto de 2010. 63 REsp 361415. Min. Rel. Luis Felipe Salomo, julgado em 15 de junho de 2009. 64 REsp 899820/RS. Min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado em 24 de junho de 2008.

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4. Direito sade e o Regime de Sade Complementar e Ressarcimento ao SUS


Por diversas vezes os Tribunais brasileiros se manifestam no sentido de declararem como abusivas clusulas contratuais que, na viso do Judicirio, atentam contra o direito sade65. A maior parte delas dizem respeito ao afastamento prvio de tratamento a molstias infectocontagiosas de notificao compulsria, como o caso da AIDSHIV (AgRg no Resp 265872SP, min. Rel. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 18 de setembro de 2003; AgRg no Resp 251722/SP, min. Rel. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 22 de outubro de 2001; Resp 255064/SP, min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 05 de abril de 2001), assim como as que limitam o tempo de internao (Resp 251024/SP, min. Rel. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 27 de setembro de 2000 e Resp 158728RJ, min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado aos 16 de maro de 1999). Em relao a esta ltima, o Superior Tribunal de Justia j editou smula no sentido de declarar como abusiva clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar de segurado (smula 302STJ). Com efeito, trata-se da chamada eficcia horizontal do direito sade, que, embora, no caso, seja objeto de um contrato entre particulares, tem recebido proteo judicial, especialmente com base no cdigo de defesa do consumidor e nas normas constitucionais de tutela do direito sade. Este posicionamento dos Tribunais dialoga tambm com a prpria noo de funo social dos contratos. O contrato, assim como os principiais institutos clssicos do direito privado, como d conta o exemplo do direito de propriedade vem especialmente a partir da denominada funo social do Direito, concebido no constitucionalismo do incio do sculo XX sofrendo alteraes nas suas bases estruturais de legitimao jurdica. Se anteriormente, num contexto marcado pela teoria poltica e filosfica liberal e individualista, o contrato baseava-se to somente na vontade individual dos contratantes, aptos a determinarem a forma e o contedo do objeto contratado, limitado apenas pela estrita legalidade, cujos efeitos s diziam respeito a esta relao intersubjetiva, contemporaneamente o contrato, para a sua validao jurdica constitucional e legal, necessita, tambm, atender a uma funo social.

5. Direto sade e possibilidade de Tratamentos Excepcionais no Exterior


Em recentssima deciso da lavra da ministra Carmen Lcia, RE 542641/DF, julgada em 28 de maio de 2010, ficou assente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relao possibilidade ou no do Estado custear ao demandante tratamento excepcional no
65 Dentre outros, Superior Tribunal de Justia: AI 1051037. Min. Rel. Aldir Passarinho Jnior; julgada em 10 de maro de 2009; AI 1103208. Min. Rel. Sidnei Benetti, julgada em 27 de fevereiro de 2009; AI 1057060. Min. Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), julgada em 25 de fevereiro de 2009; AI 1075075. Min. Rel. Joo Otvio de Noronha, julgada em 12 de maro de 2009; REsp 1046355. Min. Rel. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgada em 15 de maio de 2008; REsp 519.940. Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgada em 17 de junho de 2003.

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exterior. Com efeito, nesta deciso no ficou descartada, a princpio, o direito a tratamento de sade no exterior, mormente quando se tratar de risco vida do paciente. Contudo, tal possibilidade ficaria restrita ocorrncia de certas circunstncias, como a no existncia de tratamento similar da doena no Brasil, e que tal tratamento, a ser realizado no exterior, tenha a sua eficincia demonstrada pela comunidade mdica nacional66. Neste mesmo sentido, na Suspenso de Segurana 2.998, min. Rel. Ellen Graice, julgada em 29 de novembro de 2006, foi deferido tratamento no exterior a paciente, cuja estadia na Frana para submisso a procedimento cirrgico foi custeada pelo Estado do Rio Grande do Norte, mediante a entrega ao impetrante da importncia de R$ 50.037,30. Tratava-se de paciente hipossuficiente, e que tal tratamento mdico era indispensvel sua sobrevivncia. Ademais, o procedimento tcnico (Ablao por Laser) apenas era realizado pela equipe mdica do Hospital AntoineBclre, conforme atestado pelo laudo mdico do Hospital Universitrio de Braslia HUB.

6. Direito sade e a clusula da Reserva do Possvel


Ao se tratar da efetivao judicial do direito sade, e dos direitos sociais de uma forma geral, comumente se aborda o tema a partir da sua dimenso econmica, imersa num conflito objetivo entre necessidades infinitas e meios finitos67. Trata-se da chamada reserva do possvel, construo terica que condiciona a efetivao dos direitos sociais originalmente vinculada efetivao dos direitos sociais derivados a prestaes Teilhaberechte , capacidade financeira do Estado68. Com efeito, a teoria da reserva do possvel ganhou contornos jurdicos mais precisos a partir do desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, destacando-se a multicitada deciso BVerfGE 33, 303 (333), chamada popularmente de deciso numerus clausus. Tratou-se, na ocasio, do direito de acesso vaga no ensino superior, na qual se firmou o entendimento de que, alm da disponibilidade oramentria, era necessria a razoabilidade da prestao, no sentido de se aferir o que o indivduo pode exigir razoavelmente da sociedade69. Neste sentido, a reserva do possvel, na esteira do que leciona Ingo Sarlet, se desdobra numa trplice dimenso, abrangendo a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, relacionandose com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas
66 Neste mesmo sentido, cf., RE 421402/DF. Min. Rel. Dias Toffoli, julgado em 06 de maio de 2010. Tratava-se de tratamento da doena Retinose Pigmentar, a ser realizada na Repblica de Cuba. O ministro colacionou, ainda, outro argumento, referente viabilidade econmica da pretenso, uma vez que h que se observar que o direito social da proteo vida e sade assegurado pela Constituio traduz-se em objetivo a ser alcanado pela sociedade, mas deve ser avaliado dentro das possibilidades reais do sistema previdencirio do pas. 67 WALLERATH, Maximilian. Zur Dogmatik eines Rechts auf Sicherung des Existenzminimums. Ein Beitrag zur Schutzdimension des Art. 1 Abs. 1 Satz 2. Juristen Zeitung 4, 63 Jahrgang, 2008. p. 157. 68 O princpio da reserva do possvel vorbehalt des mglichen, para a doutrina alem, no se reporta apenas capacidade econmica do Estado, mas tambm ao respeito liberdade de conformao do legislador de decidir sobre polticas pblicas prioritrias, cf., por todos, MURSWIEK, Dietrich. Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte. In: ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Orgs.). Handbuch des Staatsrechts, vol. V, Heidelberg: C.F. Mller, 2000. p. 267 e ss. 69 Cf., SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 287.

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e administrativas, dentre outras; e c) na perspectiva do titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao e de sua razoabilidade. Como visto a chamada reserva do possvel no abrange apenas o vis econmico da concretizao dos direitos sociais, mas tambm outras possibilidades de ordem jurdica e institucional, podendo servir, neste sentido, como possvel critrio balizador por ocasio de colises entre direitos fundamentais, desde que preservado, em qualquer hiptese, o ncleo essencial de ambos os direitos70. Cumpre destacar que, para o caso especfico do direito sade, alm da escassez de recursos financeiros, o qual se torna cada vez mais evidente na medida em que avana o processo de desenvolvimento da tecnologia mdica, h tambm a questo da disponibilidade de rgos, pessoal especializado e equipamentos, alm da questo legalconstitucional da repartio de competncias. Como exposto acima, no h que negar o impacto econmico dos direitos sociais, e a eventual utilizao da reserva do possvel como argumento no cenrio jurdico brasileiro, j que, nem mesmo na Alemanha, economia central da Unio Europeia, dispensa-se o debate acerca dos limites oramentrios efetivao dos direitos sociais, de modo que essa questo, especialmente no Brasil, deve ser levada a srio. Todavia, o que se impe a anlise crtica do posicionamento impeditivo da interveno judicial no mbito da efetivao dos direitos sociais, tendo como fundamento a escassez de recursos e a competncia parlamentar em matria oramentria, no sentido de formulao de polticas pblicas e alocao de recursos. Primeiramente, o potencial da teoria da reserva do possvel, do ponto de vista jurdico-constitucional brasileiro, deve ser significativamente atenuado, especialmente no que diz com o embate entre direitos sociais e limites oramentrios, j que direitos fundamentais sociais no se condicionam, ou, melhor, no esto em estrita dependncia do legislador ordinrio, como de resto se apresentam os direitos derivados a prestaes, de matriz infraconstitucional. Ademais, o fato de que o direito sade no constitui um direito absoluto no significa necessariamente que este deva ser limitado pela capacidade econmica do Estado, mas que possa eventualmente sofrer limitaes frente proteo e garantia de outro direito fundamental71. Ademais, ainda que admitido o argumento da escassez de recursos como argumento apto a limitar a fruio dos direitos sociais, pelo disposto no art. 5, 1, da CF/88, caberia ao Poder Pblico, em ltima anlise, a comprovao da falta efetiva dos recursos indispensveis satisfao dos direitos a prestaes, de modo que, o argumento a priori, de que o Estado brasileiro no tem meios financeiros para arcar com as demandas sociais, sem comprovao ftica para o caso concreto, de pronto descartado72. Com efeito, a limitao estrita das possibilidades do Direito pela
70 SARLET; FIGUEIREDO, op. cit., p. 203. 71 Sustentado a tese da viabilidade de limitao do direito sade por este no ser absoluto frente s possibilidades oramentrias do Estado, dentre outros argumentos, cf. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Em Busca de Critrios Jurdicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 38. 72 SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. Revista da Defensoria Pblica, n. 1, 2008. p. 205. Neste sentido tambm ROCHA, Carmen Lucia Antunes. O Mnimo Existencial e o Princpio da Reserva do Possvel. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 5, 2005. p. 451. Segundo a autora Obrigatoriedade do Estado de comprovar a no-existncia dos recursos para todas as medidas que seriam necessrias para o cumprimento das normas constitucionais garantidoras dos direitos sociais, econmicos e culturais, bem como de demonstrar que no despendeu, injustamente, os recursos existentes, ou no os desviou para outras medidas que seriam secundrias ainda que fossem pblicas em relao quelas que seriam primrias e impositivas para a concretizao dos direitos fundamentais.

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economia objeto de estudo cientfico desde a doutrina marxista, que relega o Direito mera condio de superestrutura ideolgica da classe dominante73. A teoria da anlise econmica do Direito74, ao atribuir, para o campo de Direito, maior significao categoria eficincia do que categoria legalidade / constitucionalidade, acaba condicionando todo o sistema jurdico pela lgica da infraestrutura das relaes econmicas. Neste particular, Lima Lopes, ao criticar o uso indevido de categorias externas lgica jurdica, destaca que ainda que seja mais eficiente, do ponto de vista econmico, abandonar parte da populao prpria sorte, eliminar sujeitos no desejados, impedir o acesso de etnias a certos lugares e assim por diante, a obrigatoriedade ou no de tais aes no pode ser respondida com o critrio do custo75. O direito pretoriano brasileiro tem se posicionado, majoritariamente, no sentido de dar plena eficcia ao dispositivo constitucional que garante o direito sade, quando contrastado pela alegao dos limites oramentrios do Estado76. Neste sentido, h copiosa jurisprudncia, citando-se desde a paradigmtica, deciso do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (1997), ao julgar o Agravo de Instrumento n 97.000511-3, Rel. Des. Srgio Paladino (na qual se entendeu que o direito sade, garantido na Constituio, suficiente para ordenar ao Estado, liminarmente, o custeio de tratamento (experimental), nos EUA, de menor, vtima de distrofia muscular progressiva de Duchenne, ao custo de U$ 163.000,00, de modo que ao julgador no lcito, com efeito, negar tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento de proteger o Errio), at a recente deciso do Supremo Tribunal Federal, na STA 175, julgada em 2010, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (que deferiu tratamento, ao custo de R$ 52.000,00 mensais, no previsto nos protocolos e diretrizes teraputicas do SUS, a jovem portadora de doena neurodegenerativa rara Niemann-Pick Tipo C). Principalmente em relao s decises mais recentes, o Supremo Tribunal Federal tem abordado o tema do possvel impacto econmico nas finanas pblicas de decises judiciais que versam sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais, em especial do direito sade, sem que, com isso, o direito tenha sido inviabilizado, inclusive em termos de demanda
73 Na esteira do que leciona Karl Marx, o Direito no pode ser entendido como um sistema mais elevado do que a estrutura econmica e do que o desenvolvimento cultural de uma determinada sociedade por ela (infra-estrutura) condicionado. Cf. MARX, Karl. Crtica ao Programa de Gotha: Comentrios Margem do Partido Operrio Alemo. Porto Alegre: L&PM, 2001.p. 107. 74 A maior parte dos juristas e economistas, ao utilizar a expresso Anlise Econmica do Direito, se refere, geralmente, aplicao de mtodos econmicos, especialmente de microeconomia, a questes legais. Nada obstante, h diversas Escolas e ramos da cincia em que o termo abordado em diversos sentidos. Entre ns, cf., TIMM, Luciano Benetti. Qual a Maneira mais Eficiente de Prover Direitos Fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 53-6; CALIENDO, Paulo. Direito Tributrio e Anlise Econmica do Direito: Uma Viso Crtica. So Paulo: Campus Editora, 2008. 75 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: Teoria e Prtica. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 271-2. 76 Daniel Wang, em estudo emprico acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relao ao impacto econmico das decises judicias em matria de direitos sociais, aponta que a preocupao da Corte Suprema em relao aos limites oramentrios, designadamente no que diz com o fornecimento de medicamentos, apenas comeou a ser sistematicamente enfrentada a partir do ano de 2007. Cf. WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de Recursos, Custos dos Direitos e Reserva do Possvel na Jurisprudncia do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti(Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 353.

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individual77. No landmark case de relatoria do ministro Celso de Mello, ADPF 45/200478, que vem atuando como o grande precedente nas decises sobre o eventual embate entre finanas pblicas e acesso a prestaes de sade, o Tribunal entendeu que, expressamente se referindo clusula da reserva do possvel, se mostraria ilcito ao Poder Pblico que, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira eou poltico-administrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Desse modo, a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no poderia ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da argumentao sob o prisma econmico, podemos aferir que a cpula do Poder Judicirio brasileiro no anui com o argumento de que o direito sade no pode ser contrastado com outros critrios, inclusive de ndole econmico-financeira, mas que tal juzo de ponderao deve ser exercido a partir de demonstraes objetivas para o no atendimento de demandas referentes ao direito sade79. Neste sentido, o argumento baseado nica e exclusivamente no alto custo do tratamentomedicamento no considerado, pelo STF, como motivo para o no deferimento da demanda na esfera do direito sade80. A atuao do Judicirio na garantia da prestao individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de Sade81. Contudo, entende o Tribunal que no h interferncia indevida quando a ordem judicial
77 Destoando da maior parte das decises, esto a STA 91/AL, julgada aos 26 de fevereiro de 2007, e a SS 3073/ RN, julgada aos 09 de fevereiro de 2007, ambas de relatoria da ministra Ellen Graice, fundamentadas na limitao de recursos e na necessidade de racionalizao dos gastos para o atendimento de um maior nmero de pessoas. Conforme a deciso, apenas os medicamentos contemplados na portaria 1318 do Ministrio da Sade seriam, no caso, de fornecimento obrigatrio pelo Estado. Isto representaria, no entender da ministra, o respeito a uma deciso alocativa tomada no mbito da Administrao Pblica. 78 ADPF 45/MC DF. Min. Rel. Celso de Mello, julgada aos 29 de abril de 2004. Tratou-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto emanado do Presidente da Repblica ao 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possua o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 79 Entendimento este que tambm compartilhado por parte da doutrina, cf. dentre outros, ROCHA, op. cit. p. 451. [...] obrigatoriedade do Estado de comprovar a no existncia dos recursos para todas as medidas que seriam necessrias para o cumprimento das normas constitucionais garantidoras dos direitos sociais, econmicos e culturais, bem como de demonstrar que no despendeu, injustamente, os recursos existentes, ou no os desviou para outras medidas que seriam secundrias ainda que fossem pblicas em relao quelas que seriam primrias e impositivas para a concretizao dos direitos fundamentais. SARLET, op. cit., p. 205 [...] levar a srio a reserva do possvel significa tambm, especialmente em face do disposto no art. 5, 1, da CF88, que cabe ao Poder Pblico o nus da comprovao da falta efetiva dos recursos indispensveis satisfao dos direitos a prestaes, assim como da eficiente aplicao dos mesmos. 80 Cf., como deciso paradigma, STA 175 AgR-CE.Min. Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 17 de maro de 2010. 81 Cf., entre outras, SL/CE 228Min.Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 14 de outubro de 2008; STA 238/TO. Min. Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 21 de outubro de 2008; STA/AL 277. Min. Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 01 de dezembro de 2008.

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defere prestao de sade j prevista no SUS. Quando o pedido est fora daquilo previsto na poltica pblica, afirmou que se deveria ponderar o objeto do pedido com a capacidade do sistema de sade de arcar com as despesas da parte, mas tambm com as despesas de todos os outros cidados que se encontrem em situao idntica82. Ainda que as decises do Supremo Tribunal Federal, versando sobre escassez de recursos, reserva do possvel e custos dos direitos, no tenham produzido, at o momento, um rol extensivo de critrios, objetivos e claros, ensejando, inclusive, decises contraditrias83, implicando at mesmo prejuzo para a Administrao Pblica, que ter dificuldade na previso para o planejamento de polticas pblicas, assim como para o cidado, que tem menos clara a dimenso do que pode exigir do Poder Judicirio, e, inclusive, para os prprios juzes, que necessitam de parmetros mais seguros e coerentes para as suas decises84, vislumbra-se, pelo menos, a direo na qual as decises esto sendo proferidas, de modo a dar prevalncia, ainda que prima facie, ao direito fundamental sade.

7. Direito sade no contexto do Estado Socioambiental de Direito


A concretizao do direito fundamental e social sade est, tambm e especialmente, vinculada proteo do meio ambiente. O termo sade, atualmente, considerado pela grande maioria dos autores na sua mais ampla acepo. Sob essa perspectiva abrangente, torna-se evidente a ntima relao entre sade e meio ambiente, uma vez que o conceito de sade envolve questes climticas, geogrficas, entre outras determinantes ambientais, bem como trabalho, alimentao e educao. H, no apenas uma ligao estreita entre ambiente e sade, mas esses interesses, muitas vezes, tambm se confundem, na medida em que um pressuposto do outro. Assim, necessrio no mais pensar os problemas da sade e do meio ambiente de forma isolada, tendo em vista que por si prpria, a rea da sade no tem como satisfazer suas necessidades e atender seus objetivos. A proteo ambiental indispensvel para a concretizao do direito sade, na medida em que, por exemplo, o acesso gua potvel, garantido por meio do saneamento bsico, elemento integrante do contedo do direito sade. A prpria Constituio brasileira, no art. 225, situa o ambiente equilibrado
82 Cf., STA 223/PE. Min. Rel. Ellen Graice, julgada aos 12 de maro de 2008. Neste caso, o Tribunal entendeu que a concesso via judicial de tratamento a ser realizado no exterior, por mdico estrangeiro, pelo fato de no estar previsto nos procedimentos do Sistema nico de Sade, e por ser altamente dispendioso para o Estado em termos financeiros, violaria a ordem pblica, especialmente por ter sido concedida sem a instaurao prvia de um procedimento administrativo. 83 A ttulo exemplificativo, cf. as contradies das decises nas Suspenses de Tutela Antecipada 138 e 91, ambas de relatoria da ministra Ellen Graice. No primeiro caso, referente a uma demanda individual, houve concesso do pedido por ter como fundamento a gravidade e necessidade da continuao do tratamento, pondo em risco vida do demandante, ao passo que no segundo caso, desenvolvida em ao coletiva, ainda que inserta no mesmo contexto, a demanda foi indeferida, pelo fato do medicamento no constar em poltica pblica de distribuio. A esse respeito, ver a pesquisa de Florian Hoffmann e Fernando Bentes sobre o baixo xito das demandas coletivas, especialmente em ao civil pblica, no mbito do direito sade. HOFFMANN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 383-416. 84 WANG., op. cit., 370.

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como essencial sadia qualidade de vida. Tanto o direito sade quanto o direito ao meio ambiente conseguiram firmar-se, com bases slidas, na Constituio Federal de 1988. Os dois direitos fundamentais abarcam uma dupla perspectiva objetiva e subjetiva e, apesar de no ser pacfico esse entendimento (visto existirem aqueles que no aceitam a subjetivao da proteo ambiental ou mesmo os que negam a fundamental idade dos direitos sociais) aceitar que o direito ao ambiente e sade no podem ser alados condio de legtimos direitos fundamentais implica reduzir enormemente o seu regime jurdico. Mais de duas dcadas aps a promulgao da ltima e mais democrtica Constituio brasileira, torna-se vivel analisar se a consagrao do direitodever fundamental ao meio ambiente e da nova poltica de sade, significou, efetivamente, uma mudana de paradigma no que diz com a sua compreenso e manejo pelo judicirio brasileiro. Passados tantos anos da constitucionalizao do ambiente, possvel verificar se os tribunais compreendem a dimenso ambiental da Constituio, isto , se reconhece que a proteo ambiental constitui uma das tarefas constitucionais do Estado brasileiro, o que certamente seria fonte de auxlio na concretizao do direito sade. No mbito do Supremo Tribunal Federal (STF), procedeu-se leitura dos Informativos elaborados a partir de notas tomadas nas sesses de julgamento das Turmas e do Plenrio, e busca de decises por meio da ferramenta disponvel no site do STF conhecida como Constituio e o Supremo. Dentre as demandas consideradas, conforme o recorte metodolgico estabelecido percebe-se que trs demandas versam sobre a proibio do uso de materiais e equipamentos para construo civil constitudos de amianto. A Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, n. 348, promulgada em 16 de agosto de 2004, alterou a Resoluo n. 307 de 2002 e incluiu o amianto na classe de resduos perigosos e prejudiciais sade85. Contudo, cabe referir a existncia de duas espcies de amianto. O primeiro tipo, conhecido como amianto crisotila ou amianto branco, tem sua comercializao, industrializao e extrao regulado pela Lei Federal n. 905595. Ao passo que a segunda espcie, chamada de anfiblico ou amianto marrom/azul, vedado para fins de produo, industrializao e comercializao. E exatamente utilizando-se desta diferenciao, que a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria ajuza a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.10986 a fim de requerer a suspenso da eficcia da Lei Municipal n. 1311301. A arguente afirmava que a norma municipal impugnada, ao dispor sobre a proibio do uso do amianto, afronta o princpio federativo e o princpio da livre iniciativa, uma vez que impe gravame aos consumidores da cidade de So Paulo, retirando-lhes os benefcios da concorrncia. Alegava o reconhecimento no mbito internacional, por meio da Conveno 162 da OIT, da viabilidade tcnica e cientfica do uso do amianto crisotila de maneira a preservar a sade dos empregados, bem como citava deciso da Agncia de
85 Resoluo n. 34804. Disponvel em: .mma.gov.brportconamaresres04res34804.xml>. 86 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Medida Cautelar em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. ADPF 109 MC SP- So Paulo. Relator: Ricardo Leandoski. DJ 14 abril. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%28109.NUME.+OU+109. DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>.

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Proteo Ambiental Americana (EPA - Environmental Protection Agency) em que o amianto no classificado como cancergeno nas normas para gua. Aduzia como consequncia positiva do uso do material pelas indstrias nacionais, a gerao de mais 200 mil empregos diretos e indiretos. No entanto, de maneira oposta a tese apresentada pela arguente, o relator do caso indefere o pedido de medida liminar, expondo que diversos so os estudos cientficos que comprovam a periculosidade do amianto sade pblica. Quanto alegao da suposta invaso de competncia reservada Unio, o relator concluiu que a Legislao Municipal questionada no inconstitucional, tendo em vista ser competncia concorrente dos entes federativos, a teor do art. 24, VI e XII, da Constituio, legislar sobre a proteo sade e de defesa do meio ambiente. Neste tocante, cumpre ressaltar que, diferentemente do exposto no art. 31 da Constituio Alem, no h no direito brasileiro o princpio de que o direito federal rompe com o direito estadual (Bundesrecht bricht Landesrecht), uma vez que, segundo o exposto pelo relator da questo, a legislao municipal impugnada no deve se subordinar a Lei Federal n. 905595. No mesmo sentido se posicionaram membros da Corte na ADI 393787 ao salientar os graves danos sade provocados pelo amianto. Lembraram que o compromisso assumido pelo Brasil, atravs da Conveno 162 da OIT, de desenvolver e implementar medidas para proteger o trabalhador exposto ao amianto, representa uma norma protetiva de direitos fundamentais, em especial do direito sade e do direito ao meio-ambiente equilibrado. O ministro relator do caso, Marco Aurlio, ento, indeferiu a medida liminar pleiteada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria para suspender a eficcia da Lei 12.6842007, do Estado de So Paulo que probe o uso de materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto. Nota-se que, frente controvrsia de usurpao de competncias, o STF posiciona-se no sentido de que, em matria de proteo do meio ambiente e em matria de defesa da sade pblica, nada impede que a legislao estadual e a legislao municipal sejam mais restritivas do que a legislao da Unio e a legislao do prprio Estado, em se tratando dos municpios. No entanto, a relatoria da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.335688, referente ao mrito da lide, se posicionou de maneira antagnica aos julgados anteriormente expostos. A demanda objetivava o afastamento da incidncia da Lei n.12.5892004, do Estado do Pernambuco, a qual tambm proibia a fabricao, o comrcio e o uso de materiais, elementos construtivos e equipamentos constitudos por amianto ou asbesto, no mbito daquela unidade federativa. O ministro relator, ento, entendeu que a legislao federal em vigor (Lei n. 9.05595), que traa as normas gerais a esse respeito, nos termos do art. 24, 1 da CF, no veda a comercializao nem o uso do referido silicato. Isto , posicionou-se no sentido de que a legislao estadual impugnada invade a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais de produo e consumo, meio-ambiente e controle de poluio, proteo e defesa da sade, bem como extrapola a competncia legislativa suplementar dos Estados-membros.
87 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade. ADI 3937 MC / SP- So Paulo. Relator: Marco Aurlio. DJ 09 de out. 2008. 04/06/2008. PP- 00059. Disponvel em: http:redir.stf.jus.brpaginadorpaginador.jsp?docTP=AC&docID=553763>. 88 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Ao Direta de Inconstitucionalidade. ADI 3356/ PE - Pernambuco. Relator: Eros Grau. DJe 114. Julgado em 17 jun. 2008. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%283356.NUME.+OU+3356. DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>.

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Ademais, considerou que a lei estadual questionada, ao obstar que os rgos pblicos estaduais adquirissem materiais derivados do amianto, usurpa a rea de atuao do Chefe do Poder Executivo. Identificados os principais pontos, pode-se asseverar que, embora estes trs pontos tenham como ncleo central a controvrsia sobre a proibio do manejo dos produtos que contenham amianto, apenas os dois primeiros fundamentam suas decises apontando os indiscutveis prejuzos e ameaas sade advindos da circulao do produto. J o terceiro caso, baseia sua deciso sob a gide dos critrios de competncia legislativa, sem utilizar como motivo preponderante para dirimir o conflito, os fatores pertinentes sade pblica. Outra questo examinada pelo STF refere-se89 proibio da queima da palha de canade-acar em razo da violao ordem e sade pblica. No processo que originou a SL 305, discutiu-se a suposta usurpao, pelo Municpio de Barretos, de competncia atribuda pela Constituio da Repblica, com exclusividade, Unio e aos Estados-membros para legislar sobre a proteo ao meio ambiente, mais especificamente sobre a queima da palha de cana-de-acar. O Municpio de Barretos enfatizou que, em virtude da queima da palha da cana-de-acar, ocorreu o aumento do nmero de atendimentos, nos hospitais pblicos, de crianas com problemas respiratrios. Sustentou, ademais, que as queimadas liberariam uma enorme quantidade de compostos qumicos potencialmente cancergenos e que provocariam danos ao meio ambiente, em virtude da liberao de gases poluentes. Por seu turno, o Tribunal indeferiu o pedido de liminar interposto pela demandante, pois teria consagrado a tese da competncia dos entes municipais para a proibio da queima da palha da cana-de-acar nos seus respectivos territrios. No entanto, o relator explicitou que conforme o art. 24, inciso VI, da Constituio Federal, a Unio, os Estados e o Distrito Federal possuem competncia concorrente para legislar sobre a proteo do meio ambiente. Logo, no teria o Municpio de Barretos competncia para proibir a queima da cana-de-acar em seu territrio, caso em que a lei municipal impugnada na ao de origem, ao proibir totalmente as queimadas, contraria o disposto na legislao estadual. No obstante os esforos do Municpio de Barretos em proibir a queima da palha e, assim, tutelar a qualidade ambiental, so possveis perceber que na deciso supracitada os ditames de competncia legislativa, eivados de constitucionalidade, preponderaram para o desfecho da deciso. Cumpre ressaltar que, o Cdigo Florestal probe expressamente a queima de palha de cana-de-acar e demais formas de vegetao. Conforme a lei e entendimento do Superior Tribunal de Justia, a queima s possvel quando autorizada previamente pelos rgos ambientais competentes. Isto porque, as queimadas so incompatveis com os objetivos de proteo do meio ambiente e da sade pblica, estabelecidos na Constituio Federal. Em se tratando da incolumidade do meio ambiente, sob a perspectiva ampla do seu conceito, o STF apreciou caso90 envolvendo o meio ambiente laboral. Como se sabe, o meio
89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso de Presidncia. Suspenso de Liminar. SL 305/SP -SO PAULO. Relator: Gilmar Mendes. DJe 146. Julgado em 27 jul. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28SL%28305.NUME.+OU+305.D MS.%29%28%40JULG+%3E%3D+20090101%29%28%40JULG+%3C%3D+20091231%29%29+E+S. PRES.&base=basePresidencia>. 90 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Recurso Extraordinrio. RE 447480RS - Rio

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ambiente do trabalho busca promover melhorias nos aspectos ambientais e de sade e foi neste sentido que a Federao das Indstrias do Estado do Rio Grande do Sul - FIERGS ajuizou ao visando declarao de inconstitucionalidade de dispositivos sobre o direito sade, da Lei Complementar Municipal n. 3951996 que disciplina aes de inspeo, segurana e medicina do trabalho. A questo central reside em saber se, aps o advento da Constituio Federal de 1988, as aes em sade do trabalhador e a respectiva vigilncia nos ambientes de trabalho inserem-se no conceito de inspeo do trabalho. Em princpio, uma vez fixado o carter trabalhista destas aes, incidiria a regra prevista no inciso XXIV do art. 21 da CF88, cuja competncia privativa da Unio. No entanto, a Lei n. 8.08090 ao inserir o ambiente de trabalho dentre aqueles cuja proteo se encontra a cargo tambm do Sistema nico de Sade, no desnaturou a competncia da Unio, pois o legislador apenas atribuiu ao SUS a atividade de colaborao, dentro, evidentemente, da rbita de sua atuao, na proteo do ambiente de trabalho, dentre diversos outros. Por seu turno, a FIERGS alega que a vedao, proferida no acrdo objeto de reviso neste Recurso Extraordinrio, da competncia ao SUS para inspecionar os ambientes e processos de trabalho, contrariam as prioridades estabelecidas na Carta Magna. Aps citar alguns julgados proferidos na Corte a respeito da controvrsia questionada, o ministro relator indefere o recurso e conclui expondo que quanto inspeo do trabalho, no h dvida de que tal atribuio no assiste ao Estado, mesmo sendo este participante do Sistema nico de Sade SUS, pois o art. 200, inciso VIII, expe claramente sua condio de colaborador para a proteo do meio ambiente de trabalho, sendo a regulamentao, a fiscalizao e o controle das aes e servios de sade, reservados Lei, conforme preceitua o art. 197, da Constituio Federal. Cabe ressaltar que a Lei 8.080/90, que regula o art. 197, da Carta Federal, no confere competncia aos Estados para legislar sobre a proteo da sade do trabalhador ou disciplinar a inspeo do trabalho. No que tange proteo dos recursos hdricos, o RE 59672391 trata de questes referentes vigilncia sanitria e sade pblica. Tendo em vista que a gua um bem pblico de livre apropriao, porm finito, a Poltica Nacional de Recursos Hdricos foi instituda a fim de conter sua degradao da qualidade e sua diminuio da quantidade. Amparados sob este liame, os recorrentes, Municpio de Erechim e o Ministrio Pblico Estadual, alegaram violao do disposto nos artigos 23, II, VI e XI, e 225, caput, CF, no julgado do Tribunal de Justia. Sustentaram a competncia administrativa do Municpio para exercer o poder de polcia em matria ambiental, uma vez que a Lei Maior no limitou o poder de polcia municipal s questes de sade pblica. O relator se posicionou no mesmo sentido da tese apresentada pelo Parquet estadual ao afirmar que a fiscalizao do municpio inclui tambm aspectos ambientais. Isto porque a fiscalizao do municpio, dessa forma, no ficaria restrita a questes concernentes sade pblica, estendendo-se para todas as vicissitudes inerentes
Grande do Sul. Relator: Crmen Lcia. DJe 235. Julgado em 25 nov. 2009. Disponvel em:.stf.jus.brportaljurisprudencialist arJurisprudencia.asp?s1=%28%28447480.NUME.+OU+447480.DMS.%29%29+NAO+S. PRES.&base=baseMonocraticas>. 91 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Recurso Extraordinrio. RE 596723RS - Rio Grande do Sul. Relator: Eros Grau. DJe 228. Julgado em 17 nov. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportal jurisprudencialistarJurisprudencia .asp?s1=%28%28596723+.NUME.+OU+596723+.DMS.%29%29+NAO+S. PRES.&base=baseMonocraticas>.

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ao meio ambiente, na medida em que este conceito abrange os recursos hdricos. Nesse diapaso, a atuao municipal envolver aspectos ambientais, a exemplo da destinao dos resduos lquidos, da verificao da possibilidade de contaminao de todo lenol fretico, do impacto da explorao da gua subterrnea nos demais recursos ambientais, especialmente na vegetao em seu entorno e nos recursos minerais. Relativamente ao saneamento bsico, no tocante as redes de esgotos, duas decises reportam-se violao de conduta imposta Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo consistente na realizao de obras para conter a poluio em face de lanamento, sem prvio tratamento, de esgotos. No processo que originou o RE 31003892, foi proposta Ao Civil Pblica para que a recorrente, SABESP, executasse obra destinada ao tratamento dos efluentes advindos de esgotos domsticos. Foi excluda a determinao quanto ao tipo de tecnologia a ser utilizada pela Companhia, em vista da existncia de discricionariedade neste ponto. Por sua vez, a Companhia, ao interpor o Recurso Extraordinrio alegou violao ao art. 2 da Magna Carta de 1988. O Recurso Extraordinrio no foi reconhecido em virtude de no restar constatado ofensa ao princpio da separao dos poderes. Isso porque uma das funes conferidas pela Carta Poltica ao Poder Judicirio , justamente, a de controlar os excessos cometidos pela Administrao Pblica o que ocorreu in casu. Assim, o STF posicionou-se no sentido de que Tribunal no extrapolou sua competncia. De fato, o acrdo recorrido considerou o ato omissivo da SABESP ilegal e abusivo, vez que em afronta s normas de proteo ao meio ambiente e sade pblica. Por fim, restou demonstrada a poluio causada pela recorrente ao rio Guariba, devido ao lanamento, sem prvio tratamento, de esgotos, causando prejuzos ao equilbrio ecolgico e ao abastecimento de gua da populao local. No segundo achado, a SABESP interps o RE 57642593 com fundamento na violao ao caput e aos incisos II, LIV e LV do art. 5; ao art. 196 bem como ao art. 225 da Magna Carta. No caso concreto, o acrdo decidiu pela imposio de multa SABESP pelo funcionamento irregular de emissrio de esgoto e obteno de licena como esfera autnoma da CETESB. No entanto, por remeter a questes processuais, foi negado seguimento ao RE por se fazer necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos, providncia vedada pela Smula 279 do STF. Ademais, no universo das decises selecionadas, encontraram-se dois processos cujas demandas procuravam conjugar os interesses econmicos de maneira proporcional e equilibrada com a proteo do ambiente e da sade: o AI 76288594 versa especificamente sobre
92 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Recurso Extraordinrio. RE 310038SP - So Paulo. Relator: Carlos Britto. DJe 021. Julgado em 07 dez. 2009. Disponvel em:.stf.jus.brportaljurisprudencia listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28310038.NUME.+OU+310038.DMS.%29%29+NAO+S. PRES.&base=baseMonocraticas>. 93 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Recurso Extraordinrio. RE 576425SP - SO PAULO. Relator: Carlos Britto. DJe 195. Julgado em 30 set. 2009. Disponvel em:.stf.jus.brportaljurisprudencialistarJuris prudencia.asp?s1=%28%28576425.NUME.+OU+576425.DMS.%29%29+NAO+S. PRES.&base=baseMonocraticas>. 03 dez. 2010. 94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Agravo de Instrumento. AI 762885/PR - Paran. Relator: Crmen Lcia. DJe 125. Julgado em 03 agos. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudenci a.asp?s1=%28%28762885.NUME.+OU+762885.DMS.%29%29+NAO+S. PRES.&base=baseMonocraticas>.

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o embargo movimentao e ao embarque de soja geneticamente modificada em razo de motivos hierrquicos e administrativos do Porto de Paranagu e Antonina. A Administrao dos Portos argumenta que constitucionalmente previsto que toda e qualquer ao ou deciso, seja pblica ou privada, deve sempre verificar o impacto negativo sobre o meio. Afirma, tambm, que a ordem econmica deve observar os princpios de defesa do meio ambiente, ou seja, nenhuma atividade econmica pode sobrepor-se ao equilbrio ambiental; naquele, o direito social sade garante populao alimentos saudveis, livres de qualquer poluio, seja qumica ou gentica. Do exposto, o STF posicionou-se pelo no seguimento do agravo, pois a pretensa afronta ao art. 225 da Constituio da Repblica no foi objeto de debate e deciso prvios pelo tribunal de origem. A deciso baseou-se apenas nessas normas, sem que houvesse a anlise do caso concreto com fundamento nos princpios de proteo ao meio ambiente. Outro julgado95 que visa, primariamente, garantir a sade primria da sociedade bem como evitar a poluio ambiental, fundamenta-se na necessidade de implantao de rede de esgoto no Municpio de Chapec. No caso concreto, o acrdo impugnado concluiu no ser atribuio do Poder Judicirio, a imposio de realizao de obras ao Municpio, ainda que reconhecidamente importantes preservao do meio ambiente. Isto porque entendeu que o disposto nos artigos 196 e 225 da CF so normas puramente programticas (dizem respeito a diretrizes futuras a serem implantadas pelo Poder Pblico), no podendo o Judicirio estabelecer as prioridades das polticas de governo. Entretanto, o MP alegou que os referidos dispositivos constitucionais encerram, na verdade, comandos que se dirigem ao Poder Pblico, compelindo-o efetivao das polticas pblicas ali encartadas, para as quais o legislador constituinte dirigiu nfase especial. Entretanto, o STF determinou que, face necessidade de garantia de um padro mnimo de efetivao dos direitos fundamentais, sem que haja violao ao princpio da separao dos poderes, deve o Poder Judicirio assegurar a implantao de rede de esgoto municipal, de modo a evitar a poluio ambiental e a garantir a sade primria da comunidade. Desta forma, esta deciso paradigmtica reconheceu que a elaborao de polticas socioeconmicas que visam concretizao do direito constitucional sade, invariavelmente significa escolhas distributivas que so tpicas opes polticas e, ao mesmo tempo, estabelece a competncia do Judicirio de agir em tais casos, no como um substituto do legislador democrtico, mas em seu papel constitucional, de preservar o fiel cumprimento de polticas pblicas objeto das aes do Legislativo e Executivo. Emblemtico o julgado submetido a exame do STF referente importao e exportao de pneumticos. A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.10196, ajuizada pelo Presidente da Repblica, pretendeu discutir se decises judiciais que autorizam a importao de pneus usados ofendem os direitos fundamentais sade e ao
95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Recurso Extraordinrio. RE 406192SC Santa Catarina. Relator: Ellen Gracie. DJe 022. Julgado em 22 dez. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportal jurisprudencial istarJurisprudencia.asp?s1=%28%28406192.NUME.+OU+406192.DMS.%29%29+NAO+S. PRES.&base=baseMonocraticas>. 96 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. ADPF 101/DF - DISTRITO FEDERAL. Relator: Crmen Lcia. DJe 142. Julgado em 25 jun. 2008. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%28101.NUME.+OU+101. DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>.

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ambiente. Em 11032009, a Ministra relatora ao iniciar o exame de mrito, salientou que, na espcie em causa, se poria, de um lado, a proteo aos preceitos fundamentais relativos ao direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cujo descumprimento estaria a ocorrer por decises judiciais conflitantes; e, de outro, o desenvolvimento econmico sustentvel, no qual se abrigaria, na compreenso de alguns, a importao de pneus usados para o seu aproveitamento como matria-prima, utilizada por vrias empresas que gerariam empregos diretos e indiretos. Na sequncia, a Min. Crmen Lcia deixa consignado histrico sobre a utilizao do pneu e estudos sobre os procedimentos de sua reciclagem que demonstraram as graves consequncias geradas por estes na sade das populaes, e nas condies ambientais em absoluto desatendimento s diretrizes constitucionais que se voltam exatamente ao contrrio, ou seja, ao direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Asseverou que, se h mais benefcios financeiros no aproveitamento de resduos na produo do asfalto borracha ou na indstria de cimento, haveria de se ter em conta que o preo industrial a menor no poderia se converter em preo social a maior, a ser pago com a sade das pessoas e com a contaminao do meio ambiente. Concluiu que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a importao de pneus usados ou recauchutados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos arts. 170, I e VI, e seu pargrafo nico, 196 e 225, todos da CF. Em 24/06/2009, conforme consta no Informativo n. 552, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado na ADPF e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretaes, includas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importao de pneus usados de qualquer espcie, a insertos os remoldados. Outra deciso cujo objeto do pedido versa sobre a importao de carcaas dos pneus usados a Suspenso de Tutela Antecipada n.17197. A deciso impugnada afastou a proibio imposta no art. 40 pela Portaria SECEX assegurando a importao de pneumticos em favor da agravante. Por ltimo, mas no menos relevante, colaciona-se o julgado sobre a agresso aos preceitos fundamentais sade e ao meio ambiente decorrente dos resduos slidos. Tanto que em 2010, foi promulgada a Lei 12.305, que alterou a Lei 9.605 de 1998 e institui a Poltica Nacional dos Resduos Slidos. No caso concreto, o Agravo de Instrumento98 foi interposto contra deciso que no admitiu Recurso Extraordinrio. No acrdo impugnado, objeto de inteno revisional em sede de RE, o apelado insurgiu-se contra os efeitos da Resoluo SMA 33/2005, que foi revogada pela Lei Estadual 12.300, de 2006. Esta lei, por sua vez, instituiu a Poltica Estadual de Resduos Slidos, em So Paulo, editada para regulamentar os cuidados ambientais e de sade pblica, referentes a materiais e dejetos resultantes de
97 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Ag.Reg. na Suspenso de Tutela Antecipada. STA 171 AgR/PR Paran. Relator: Ellen Gracie. DJe 036. Julgado em 12 dez. 2007. Disponvel em:http:redir.stf.jus.brpaginador paginador.jsp?do cTP=AC&docID=512005>. 98 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Deciso Monocrtica. Agravo de Instrumento. AI 778591/SP So Paulo. Relator: Crmen Lcia. DJe 023. Julgado em 16 dez. 2009. Disponvel em:.stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28Agravo+de+Instrumento%28778591+.NUME.+OU+778591+. DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>.

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sade. Apesar da demanda fazer referncia a legislaes pertinentes ao universo do presente estudo, a resoluo da demanda se resumiu anlise de questes processuais, uma vez que a Resoluo atacada perdeu vigncia no ordenamento jurdico. Ainda h um caminho muito longo a ser percorrido para que os direitos sade e ao meio ambiente saudvel definitivamente deixem unicamente seu plano normativo e retrico para fazer parte da realidade vivida pelos brasileiros. No entanto, o Direito um campo do conhecimento que, ao moldar novas necessidades sociais, pode ajudar a construir um dilogo intersetorial, que incorpore, de forma permanente, a proteo ambiental rea da sade. O judicirio, dentro de suas limitaes, com certeza pode ser fonte de auxlio na resoluo de problemas sociais, ainda que pontuais, como o caso da sade e do meio ambiente, tendo em vista que a consolidao desses direitos na Constituio brasileira relaciona-se com a realizao da dignidade humana, e no outra coisa pretende a atual normatividade constitucional se no o reconhecimento de um mnimo de proteo a esses direitos, que so subjetivos e pblicos. Entre as vrias decises comentadas, percebe-se que, na maioria delas, os tribunais tem atuado de forma bastante ativa, reconhecendo a importncia da proteo do ambiente para a sade pblica. Ainda que alguns julgados firmem posicionamento no sentido de que o judicirio no tem legitimidade para interferir nas decises polticas relacionadas proteo ambiental, ou que se apeguem a questes processuais para no conhecer algum recurso ou ao que tem como tema central o ambiente e a sade pblica, na maior parte dos casos, a jurisprudncia tem mostrado evoluo no seu entendimento a respeito da dimenso ambiental da Constituio brasileira. Por fim, pode-se dizer que o Judicirio um instrumento efetivo de promoo do direito sade e ao meio ambiente.

IV - Onde h solidariedade no h intruso entre poderes a repartio de competncias e a responsabilidade solidria dos entes federados para prestaes de sade 1. Dever fundamental de prestar sade solidria entre os entes da federao
A Constituio define que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade99, sendo definido mais adiante, no art. 196, como um [...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas.... A Lei 8080/90, seguindo diretriz do art. 198 da Constituio estabelece como um dos princpios e diretrizes a descentralizao poltico-administrativa e, nesse tpico, prev ainda nfase na descentralizao dos servios para os municpios e a regionalizao
99 Art. 23, II. BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:.planalto.gov.brccivil_03ConstituicaoConstitui%C3%A7ao.htm>.

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e hierarquizao da rede de servios de sade. A organizao dos servios pblicos deve ocorrer de modo a evitar duplicidade de meios para fins idnticos. Entretanto, no so previstos somente elementos de distribuio de tarefas entre os entes da federao, mas tambm elementos de convergncia. Nesse aspecto destaca-se como princpio e diretriz os seguintes elementos: (a) a integrao em nvel executivo das aes de sade; (b) a conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia sade da populao; (c) a capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia 100 . Esses elementos iniciais permitem situar o objeto do presente estudo, isto , o embate, na esfera judicial, das teses da responsabilidade solidria e da repartio de competncias entre as esferas federativas para as prestaes de sade. Busca-se conhecer os elementos centrais das diversas posies a respeito do tema. Posteriormente, por meio de uma leitura ampliada da jurisprudncia, procura-se investigar os desdobramentos e implicaes processuais. Por ltimo dirige-se o olhar para a origem e evoluo deste intenso e importante debate, onde certamente inclui-se a separao vertical de poderes.

2. Posies pretorianas pr-responsabilidade solidria, pr-repartio de competncias e posies intermedirias


Um dos fatores a apontar que a responsabilidade solidria decorreria da competncia comum prevista no artigo 23, inciso II da Constituio Federal. O sentido da descentralizao dos servios e dos recursos financeiros (art. 198, inciso I, da CF) seria o objetivo de melhorar a qualidade e o acesso aos servios101. Pode-se dizer tambm que o prprio art. 196 da CF estabeleceria uma obrigao para o Estado em sua acepo genrica, abrangendo todos os entes federados102. A repartio de responsabilidades no seria oponvel aos cidados e s
100 BRASIL. Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: .planalto.gov.brccivil_03LeisL8080.htm>. 101 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Tutela Antecipada. STA 348 / AL Alagoas. Relator: Gilmar Mendes. DJe-227 Divulg. 02 dez. 2009 Public. 03 dez. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de segurana. SS 3854 / MG Minas Gerais. Divulg. 15 dez. 2009 Public. 16 dez. 2009. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 235. No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de segurana. SS 3751. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 077 Divulg. 27 abr. 2009 Public. 28 abr. 2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de segurana. SS 3741. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 102 Divulg. 02 jun. 2009 Public. 03 jun. 2009. 102 Assim fundamentou o Ministro Jos Delgado defendendo posio que no prevaleceu na deciso. A deciso foi pr-repartio de competncias e excluiu a Unio do processo. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n. 873196 / RS 2006/0166974-9. Relator p. acrdo: Teori Albino Zavascki. Julgado em 03 maio. 2007. Publicado no DJe em 24 maio 2007. p. 328 . Disponvel em: https:2.stj.jus.brrevistaeletronicaAbre_Documento.asp?sSeq=678413&sReg=200601669749&sData=2007 0524&formato=PDF>. QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. ApelaoReexame Necessrio n. 2004.72.01.004841-8/SC. Relator: Maria Lcia Luz Leiria. Julgado em 29 set. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 15 out. 2009. Disponvel em: .trf4.jus.brtrf4jurisjudinteiro_teor.php?orgao=1&docu mento=3010914>. No mesmo sentido das posies anteriores e afirmando que a responsabilidade solidria decorreria dos artigos 196 e 198, 1 da CF consta: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n. 773657 / RS (2005/0134491-7). Relator: Francisco Falco. Julgado em 08 nov. 2005. Publicado no DJ em 19 dez. 2005, p268. Disponvel em:https:2.stj.jus.brrevistaeletronicaAbre_Documento .asp?sSeq=592661&sReg=2 00501344917&sData=2 0051219&formato=PDF>.

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pessoas, a distribuio de atribuies seria meramente administrativa, no podendo limitar o acesso ao direito fundamental sade103 ou, expressando de outra forma, o indivduo no deveria ficar preso e impossibilitado num cipoal de normas legais e infralegais que definem a competncia, alm do mais, a repartio de competncias nem sempre seria muito clara104. Os elementos argumentativos centrais relativos s decises pr-repartio de competncias sero elencados, de forma sintetizada, a seguir. Em primeiro lugar poderia ser dito que no deveria ser uma escolha da parte ou de seu procurador a questo a respeito de quem e onde demandar judicialmente, pensar diferente permitiria mltiplos pedidos em rgos do poder judicirio, podendo ocorrer o andamento de mais de um processo e inclusive a concesso de duplo benefcio nos rgos do judicirio. Alm do mais, seria compreensvel que se exigisse a prestao material de quem, ao menos em tese, estaria institucionalmente obrigado105. Com relao aos medicamentos, o fornecimento daqueles no constantes das listas definidas no mbito administrativo comprometeria o cumprimento da poltica pblica; o atendimento a situaes individualizadas diminuiria a possibilidade de atendimento bsico ao restante da coletividade106. No que diz respeito Unio, com referncia assistncia farmacutica direta, caberia apenas o repasse de recursos financeiros, ficando a aquisio e a dispensao a cargo dos demais entes, por isso no seria legitimada passiva (deveria ser excluda do processo judicial), levando em conta tambm que a repartio de competncias seria condio essencial de qualquer sistema, no apenas para evitar sobreposies, mas tambm como forma de garantir, da melhor maneira possvel, o acesso universal e igualitrio aos servios de sade107. A parte deveria, antes de buscar o judicirio, ter buscado diretamente
103 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Acrdo. Embargos Infringentes n. 70033253071. Relator: Francisco Jos Moesch. Julgado em 18 dez. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 30 dez. 2009. Disponvel em: 3.tjrs.jus.brsite_phpconsultadonloadexibe_documento_att.ph p?ano=2009&codigo=2220639>. 104 Na deciso h considerao desse elemento, embora no seja favorvel, de forma irrestrita, responsabilidade solidria. QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: Joo Pedro Gebran Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 19 nov. 2009. Disponvel em: gedpro.trf4.gov.brvisualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3095742>. 105 A deciso tambm no se posiciona pr-repartio de competncias de forma irrestrita. QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: Joo Pedro Gebran Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 19 nov. 2009. Disponvel em: http:gedpro.trf4.gov.brvisualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3095742>. 106 Verso sumria de argumentos apresentados na STA 91, o caso ser analisado de forma mais detalhada no tpico configuraes e consequncias processuais. Cabe o alerta que na deciso a configurao processual parece ter influenciado fortemente. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Tutela Antecipada. STA 91 /AL ALAGOAS. Relator: Ellen Gracie. DJ 05 mar. 2007. PP-00023 RDDP n. 50, 2007, p. 165-167. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%2091. NUME.%29&base=basePresidencia>. 107 Nesse sentido decidiu o STJ no seguinte precedente: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n. 873196 / RS 2006/0166974-9. Relator p. acrdo: Teori Albino Zavascki. Julgado em 03 maio. 2007. Publicado no DJe em 24 maio 2007. p. 328. Disponvel em: https:2.stj.jus.brrevistaeletronicaAbre_Documento.asp?sSeq=678413&sReg=200601669749&sData=2007 0524&formato=PDF>. Mas cabe o alerta de que na situao excepcional, por exemplo, dos programas estratgicos esse critrio pode no funcionar (nesses casos os medicamentos tm a aquisio centralizada pelo Ministrio da Sade e so repassados para os Estados, os quais tm a responsabilidade de fazer o armazenamento e distribuio aos municpios). MINISTRIO DA SADE. Programas Estratgicos. Disponvel em:http:portal.saude.gov.br

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do rgo competente do SUS a prestao material pretendida. A partir da recusa seria possvel identificar quem demandar108. Quanto a esse ltimo tpico necessrio adiantar um comentrio: tal postura seria plenamente correta se houvesse garantia de que sempre a administrao forneceria comprovante escrito sobre a negativa de atendimento do pedido, mas tal garantia no existe. Caso se fizesse tal exigncia ficaria dificultado o acesso para apreciao judicial daquele que no conseguiu que a administrao fornecesse prova da negativa de atendimento do pedido. Algumas decises posicionam-se no sentido de observar a repartio de competncias estabelecidas entre os entes da federao ou de aceitar a tese da responsabilidade solidria, entretanto com alguma reserva, ou alguma exceo ou, at mesmo, com alguma abertura. Na apelao cvel 70025138892109 entende-se que seria equivocado impor ao estado o fornecimento de medicamento que no seria de sua competncia110. A demanda foi proposta contra estado e municpio. A particularidade do caso reside no fato de que, quanto aos medicamentos que no constavam de nenhuma das listas, determinou a produo de mais provas para apurar a gravidade da doena, a eficcia do tratamento ministrado e a possibilidade de substituio por medicamentos da rede pblica. H posio111 na qual se aceita a tese da responsabilidade solidria somente quanto aos medicamentos contemplados nos Protocolos Clnicos do Ministrio da Sade e que fundamenta no sentido de que teria de ser demonstrada situao excepcional para que justificasse determinao de prestao estranha poltica pblica. Na deciso relativa ao agravo de instrumento 2009.04.00.0107429112 o relator fundamenta que quanto aos medicamentos excepcionais haveria litisconsrcio passivo necessrio entre Estado e Unio porque competiria ao primeiro a distribuio e, por vezes, a aquisio dos medicamentos, com repasse de valores pela Unio. Na mesma linha de raciocnio aponta que ocorreria o mesmo com os medicamentos para tratamento de cncer fornecido nos Centros de Alta Complexidade em Oncologia porque caberia ao Ministrio da Sade o repasse dos recursos para o custeio dos procedimentos. Entretanto,
portalsaudevisualizar_texto.cfm?idtxt=25311>. 108 QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. 109 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Acrdo. Apelao Cvel n. 70025138892. Publicado no Dirio de Justia em 31 mar. 2009. Disponvel em: 3.tjrs.jus.brsite_phpconsultadonloadexibe_documento_att.php?ano=2009&codigo=245603>. 110 O sentido dessa jurisprudncia parece ser complementado pela deciso relativa ao agravo de Instrumento nmero 2009.04.00.010742-9 quando fundamenta que responsabilidade seja aferida de acordo com o medicamento solicitado, nesse caso o responsvel seria aquele encarregado pela aquisio e dispensao de acordo com a respectiva lista. QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: Joo Pedro Gebran Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 19 nov. 2009. Disponvel em: http:gedpro.trf4.gov.brvisualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3095742>. 111 Conforme o voto, em parte vencido, da Desembargadora Mara Larsen Chechi. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Acrdo. Embargos Infringentes n. 70033253071. Relator: Francisco Jos Moesch. Julgado em 18 dez. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 30 dez. 2009. Disponvel em: 3.tjrs.jus.brsite_phpconsultadonloadexibe_documento_att.php?ano=2009&codigo=2220639>. 112 QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: Joo Pedro Gebran Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 19 nov. 2009. Disponvel em: http:gedpro.trf4.gov.brvisualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3095742>.

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seria de competncia dos Estados a eleio dos CACONs. Essas questes que dizem sobre o mrito, o cerne da organizao administrativa do sistema de sade tm tambm implicaes e conexes importantes na esfera do processo judicial.

3. Configuraes e consequncias processuais


Quando da anlise da jurisprudncia, percebeu-se que seria plausvel que, na variao das posies, o contexto ou configurao processual e o contexto ftico dos processos, poderia exercer uma influncia importante. Caso isso no se configure realmente, mesmo assim, pode-se dizer que tal leitura relevante porque salutar que esse aspecto seja tomado em considerao nas decises. Por exemplo, na STA 91113 o Estado de Alagoas requer a suspenso da execuo de tutela antecipada concedida em ao civil pblica que determinou o fornecimento de medicamentos necessrios para o tratamento de pacientes renais crnicos em hemodilise e pacientes transplantados. O estado argumenta a ocorrncia de grave leso economia pblica. A liminar impugnada seria genrica ao determinar que o Estado fornecesse todo e qualquer medicamento necessrio ao tratamento dos transplantados renais e pacientes renais crnicos, impondo a entrega de medicamentos que no seriam da competncia do ente federado. O fornecimento de medicamentos, alm daqueles relacionados na Portaria n. 1.318 do Ministrio da Sade e sem o necessrio cadastramento dos pacientes [inviabilizaria] a programao do Poder Pblico, o que comprometeria o adequado cumprimento da poltica pblica. O pedido de suspenso de tutela antecipada foi deferido parcialmente para limitar a responsabilidade aos medicamentos constantes da portaria. A relatora apontou que a ao contemplou medicamentos que no seriam de responsabilidade do Estado, mas do Municpio de Macei. Como elementos de fundamentao apontou que a gesto da poltica nacional de sade buscaria atingir o maior nmero possvel de beneficirios, que o direito sade referirse-ia, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcanassem a populao como um todo e no a situaes individualizadas e que a responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no poderia vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. Fundamenta tambm que a tutela atingiria, por sua amplitude, esferas de competncia distintas e que a sua execuo estaria diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. De outro lado na STA 138 / RN114, tambm julgada pela Ministra Ellen Gracie, o estado traz uma argumentao bastante semelhante, ao dizer que no estaria se negando a fornecer todo e qualquer medicamento ao paciente, mas apenas propondo a indicao de outros similares, que estivessem relacionados na listagem oficial do Ministrio da Sade
113 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Tutela Antecipada. STA 91 /AL ALAGOAS. Relator: Ellen Gracie. DJ 05 mar. 2007. PP-00023 RDDP n. 50, 2007, p. 165-167. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%2091.NUME.%29&b ase=basePresidencia>. 114 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Tutela Antecipada. STA 138 / RN Rio Grande do Norte. Relator: Ellen Gracie. DJ 19 set. 2007 PP-00024. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%20138.NUME.%29& base=baseMonocraticas>.

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e que ao atender o pleito individual estaria diminuindo as possibilidades do atendimento bsico populao em geral. Entretanto, nesse caso, a Ministra, negou o pedido de suspenso sob o fundamento de que o autor no teria condies financeiras de arcar com os custos do tratamento, de que o autor fora submetido a outros tratamentos sem o efeito esperado, de que o relatrio mdico indicava risco vida. Em que pese as evidncias apontadas no processo, esse caso tambm nos faz refletir se a prpria configurao do processo tambm no teria influenciado na resposta positiva do Judicirio. No caso anterior, a ao civil pblica tendencialmente teria um carter mais geral (mais coletivo) e nesse caso a demanda era especfica: um nico paciente, por meio de uma ao individual buscava um tratamento especfico para sua doena. Esse tipo de contraste sugere que o judicirio pode ter receio de demandas de carter coletivo115. Por meio da leitura da SS 3205116, que possui um contexto bastante semelhante ao do processo acima, pode-se ressaltar que, no que se refere aos pedidos de suspenso de execues (suspenso de tutela antecipada, suspenso de segurana), haveria um reforo da tendncia de particularizao das decises, de decidir segundo o caso a caso, porque seria uma medida excepcional. Nessa deciso a relatora explicita a lgica de sua deciso, a qual parece dialogar com a deciso referente a STA 91 que foi favorvel repartio de competncias, qual seja a de que a discusso acerca das competncias no poderia preponderar em relao ao direito sade contido no art. 196 da CF que obriga todas as esferas a atuarem de forma solidria. Entretanto, mesmo fazendo uma anlise contextual, permanece certo nvel de contradio entre as decises tomadas, o que traz o questionamento sobre a possibilidade de a relatora ter, na verdade, modificado a sua posio. Na medida cautelar 14015117 fica ressaltado o aspecto do risco vida. Nesse caso o Ministrio Pblico recorre ao STJ para buscar o fornecimento de medicamento para menor de idade. A deciso foi, de forma unnime, favorvel ao pedido do Ministrio Pblico. Consultando as informaes processuais no site do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul118 foi possvel confirmar que a ao possui como ru apenas o Estado do Rio Grande do Sul. Nesse precedente decide-se no sentido de uma responsabilidade solidria dos entes federados (na deciso fundamenta-se que todos os entes seriam competentes para o cuidado com a sade). E um dos elementos centrais da fundamentao da deciso foi que a improcedncia da medida cautelar levaria perda do objeto a ser julgado em recurso especial pendente, tendo em vista o risco vida.
115 A pesquisa de Hoffmann e Bentes identifica baixo nvel de xito nas aes coletivas sobre sade. HOFFMANN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 383-416. 116 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Segurana.SS 3205/AM Relator: Ellen Gracie. DJ 08 jul. 2007 PP-00023 RDDP n. 53, 2007, p. 175-177. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28SS$.SCLA.%20E%203205.NUME.%29&b ase=basePresidencia>. 117 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Medida Cautelar n. 14.015 - RS (2008/0066255-3). Relator: Eliana Calmon. Julgado em 17 fev. 2009. Publicado no DJe em 24 mar. 2009. Disponvel em: https:2.stj.jus.brrevistaeletronicaAbre_Documento.asp?sSeq=768480&sReg=200800662553&sData=2009 0324&formato=PDF>. 118 Cf., 1.tjrs.jus.brbusca?tb=proc>

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Dentro do rol de consequncias processuais pode-se incluir tambm a questo de que ao aderir a uma ou a outra tese (responsabilidade solidria versus repartio de competncias), estar-se- decidindo tambm a respeito da legitimidade passiva119 e a consequncia prtica dessa deciso a possibilidade de haver excluso de entes federados do plo passivo (da posio de ru) nos processos judiciais. E isso pode ter influncia, inclusive, na competncia para o julgamento da matria nos rgos do poder judicirio120.Pode ocorrer, por exemplo, o deslocamento da competncia para julgar a matria da justia federal para a estadual se a Unio for excluda da lide, do processo. Na apelao cvel 70025138892121, o relator decide a princpio favoravelmente repartio de competncias, mas quanto aos medicamentos no constantes de nenhuma das listas determinou a realizao de mais provas a respeito da gravidade da doena, da eficcia do tratamento ministrado e da possibilidade de substituio por medicamentos da rede pblica. Esse precedente demonstra uma dimenso importante da questo da responsabilidade solidria e da repartio de competncia: as questes tcnicas podem influenciar de forma decisiva no cabimento ou no dos pleitos. Nesse sentido, importante sanar as dvidas que aparecem no curso dos processos. A tendncia negativa da responsabilidade solidria vista de uma forma irrestrita, exatamente a de desviar o olhar desses importantes detalhes, o de se transformar, para todos os casos, em frmula genrica e pronta, de aplicao mecnica, configurando um grave defeito que reclama um resgate de sentido para a tese referida.

4. Evoluo da Jurisprudncia A deciso referente ao RE-AgR 271286/RS122 foi um dos primeiros precedentes importantes em matria de direito sade. Ele citado tanto nos trabalhos de pesquisa sobre

119 No REsp 773657/RS Municpio havia recorrido ao STJ argumentando que no possui legitimidade passiva (no deveria constar como ru) porque no era competente para a entrega de medicamentos especiais e excepcionais. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n. 773657 / RS (2005/0134491-7). Relator: Francisco Falco. Julgado em 08 nov. 2005. Publicado no DJ em 19 dez. 2005, p268. Disponvel em: https:2.stj.jus.brrevistaeletronicaAbre_Documento.asp?sSeq=592661&sReg=200501344917&sData=2005 1219&formato=PDF>. 120 Como se ressalta na seguinte deciso: QUARTA REGIO. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: Joo Pedro Gebran Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 19 nov. 2009. Disponvel em: http:gedpro.trf4.gov.brvisualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3095742>. 121 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Acrdo. Apelao Cvel n. 70025138892. Relator: Alexandre Mussoi Moreira. Julgado em 11 mar. 2009. Publicado no Dirio de Justia em 31 mar. 2009. Disponvel em: 3.tjrs.jus.brsite_phpconsultadonloadexibe_documento_att.php?ano=2009&codigo=245603>. 122 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio. RE 271286 AgR RS - Rio Grande do Sul. Relator: Celso de Mello. DJ 24 nov. 2000 PP-00101. Disponvel em: http:redir. stf.jus.brpaginadorpaginador.jsp?docTP=AC&docID=335538>. No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Recurso Extraordinrio. RE 232335 RS Rio Grande do Sul. Relator: Celso de Mello. DJ 25 ago. 2000. P - 00099. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp ?s1=%28RE$.SCLA.%20E%20232335.NUME.%29&base=basePresidencia>.

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sade123, quanto, reiteradamente, pelas prprias decises judiciais124. Trata de pedido referente a tratamento de paciente com HIV/SIDA. Na deciso do Ministro Celso de Mello um dos principais pontos a questo da responsabilidade solidria e da repartio de competncia entre os entes da federao, nesse sentido argumenta que a norma do art. 196 da Constituio Federal possui por destinatrios todos os entes polticos da organizao federativa. Nove anos depois o Ministro Gilmar Mendes retoma esse precedente e explicita que nela houve o reconhecimento de uma relao jurdica obrigacional entre o Estado e o indivduo125. Esse precedente mostra que no tecnicamente aleatrio o reconhecimento da responsabilidade solidria e demonstra um exemplo prtico de dilogo entre direito pblico e privado e tambm do crescente uso de instrumentos de direito privado nas relaes estabelecidas pela administrao pblica126. A responsabilidade solidria, obrigao solidria implica o reconhecimento de que cada um dos entes responsvel pela totalidade da prestao de sade requerida, entretanto, o resultado prtico que aquele que forneceu a prestao tem o direito de reaver dos demais a sua cota. Tal fundamento seria mais tpico ao direito privado e em nosso ordenamento jurdico possui embasamento nos artigos 264, 275 e 283 do Cdigo Civil. Esse contexto no remete tendncia atual de convergncia entre direito pblico e privado, que inclusive se denomina de publicizao do direito privado e de privatizao do direito pblico127. Anteriormente a essa famosa deciso do Ministro Celso de Mello, que data do ano de 2000, existe um conjunto de decises, as quais igualmente tratam de pedido de medicamentos para o tratamento de portadores de HIV/AIDS e foram decididas nos anos de 1998 e 1999 pelo STF128. Essas decises, ao que parece, esto na base que formou essa jurisprudncia clebre,
123 Por exemplo na pesquisa de SCHEFFER, Mrio; SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. O remdio via Justia. Braslia: Ministrio da Sade, 2005. Disponvel em: .saberviver.org.brpdfremedio_ via_justica.pdf >. 124 Por exemplo, citada pela recente deciso a seguir: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de segurana. SS 3751. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 077 Divulg. 27 abr. 2009 Public. 28 abr. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp>. 125 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de segurana. SS 3751. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 077 Divulg. 27 abr. 2009 Public. 28 abr. 2009. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp>. 126 ESTORNINHO, Maria Joo. Requiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina. 2003. 127 NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 128 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Deciso da Presidncia. Agravo de Instrumento. AI 232469 / RS Rio Grande do Sul. Relator: Marco Aurlio. Julgamento 12 dez 1998. DJ 23 Fev. 1999. Disponvel em:.stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28AI$.SCLA.%20E%20232469.NUME.%29&base=basePresidencia>. Idem, Deciso da Presidncia. Recurso Extraordinrio. RE 236644 RS - Rio Grande do Sul. Relator: Maurcio Corra. Julgamento 05 ago. 1999. DJ Data set. 1999. P-00081. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28RE$.SCLA.%20E%20236644. NUME.%29&base=basePresidencia>. Idem, Supremo Tribunal Federal. Deciso da Presidncia. Agravo de Instrumento. AI 238328 / RS Rio Grande do Sul. Relator: Marco Aurlio. Julgamento 30 Mar. 1999. DJ 11 maio 1999. PP-00030 RTJ VOL-00200-01 PP-00325. Disponvel em:.stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28AI$.SCLA.%20E%20238328.NUM E.%29&base=basePresidencia>. Idem, Supremo Tribunal Federal. Deciso da Presidncia. Recurso Extraordinrio. RE 247900 RS Rio Grande do Sul. Relator: Marco Aurlio. Julgamento 20 Set. 1999. DJ Data 27 out. 1999. P-00028. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28RE$.SCLA.%20E%20247900.

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principalmente com relao ao Recurso extraordinrio nmero 242.859-3 porque se trata de acrdo e, por isso, reflete mais claramente a posio do rgo julgador como um todo. De uma forma bem resumida pode-se dizer, por meio de uma leitura dessas decises e tambm da deciso do Ministro Celso de Mello129, que a tese da responsabilidade solidria dos entes da federao nasce em um contexto ainda marcado pelo embate entre duas teses bsicas. A primeira, a de que as normas constitucionais seriam meramente programticas, logo, deveria aguardar regulamentao posterior (infraconstitucional), a segunda, a de que as normas constitucionais possuem eficcia imediata. Adotando-se a primeira tese o estado poderia opor aos cidados que buscam o judicirio, como forma de defesa, a sua prpria omisso portanto tiraria benefcio de sua prpria torpeza e poderia manter a omisso como forma de no efetivar direitos. Esse contexto bsico importante considerar porque pode determinar o motivo pelo qual, ainda hoje, permanece forte a tese da responsabilidade solidria, vista de uma forma irrestrita. A questo que, quando surgiu, era mais problemtica a questo da regulamentao e a constituio poderia efetivamente, com muito maior probabilidade virar uma promessa inconsequente, usando a expresso famosa da deciso do Ministro Celso de Mello (embora ainda seja fato que continuemos e continuaremos a correr esse grande risco). Agora, talvez, a tese da responsabilidade solidria poderia ser matizada, temperada, conforme o contexto. A busca inicial de jurisprudncia realizada tendo como base o ano de 2009 levou a conhecer o debate sobre a tese de que haveria uma responsabilidade linear que alcanaria a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Por esse motivo foi realiza uma busca especfica no Stio do Supremo Tribunal Federal130 para verificar se essa tese tinha algum respaldo na Suprema Corte e sobre como ocorreu a sua origem. Como resultado do levantamento e rastreamento encontrou-se o recurso extraordinrio nmero 195.192-3131, datado do ano de 2000, esse foi o precedente mais antigo localizado a respeito dessa posio e, ao que parece marca a sua origem porque se verificou que uma deciso citada como precedente132. Entretanto, a concepo de uma responsabilidade linear no justificada nessa deciso, conta apenas na ementa com a referncia de que o Sistema nico de Sade torna a responsabilidade linear alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Essa deciso parece guardar uma lgica cartesiana que no se compatibiliza com a lgica de um sistema133 que transborda o simples pensamento em linha reta. Quando se l o trabalho de
NUME.%29&base=basePresidencia>. Idem, Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Recurso Extraordinrio n. 242.859-3 Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Julgamento 29 jun. 1999. DJ 17 jun. 1999. Disponvel em: http:redir.stf.jus.brpaginadorpaginador.jsp?docTP=AC&docID=257184>. 129 Referente ao agravo regimental no recurso extraordinrio nmero 271286. 130 Cf., .stf.jus.brportaljurisprudenciapesquisarJurisprudencia.asp> Utilizou-se os termos sade e linear. 131 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Recurso Extraordinrio nmero 195.192-3 Rio Grande do Sul. Relator: Marco Aurlio. Jugado 22 fev. 2000. DJ. 31 mar. 2000. PP-00060. Disponvel em: http:redir.stf.jus.brpaginadorpaginador.jsp?docTP=AC&docID=234359>. 132 Por exemplo no AI 817938 RS - Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento. Divulg14 out. 2010 Public. 15 out. 2010 e RE 277573 RJ Rio de Janeiro. Recurso Extraordinrio. Julgamento: 21 set. 2000. DJ 26 out. 2000. P 00057. 133 Lgica sistmica: no direito poderamos traduzir o termo de forma mais apropriada com a expresso sistemtica.

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Werneck Vianna134 podemos ver um paradoxo bem semelhante, o paradoxo de perceber uma lgica antiga tentando reger um sistema novo. A Constituio de 1988 traz elementos que reforam a descentralizao e seria resultado das prprias foras federativas em oposio ao modelo unitrio e centralizador do regime militar, entretanto em seu trabalho o autor aponta a retomada de uma tendncia centralizadora, que surge agora de um processo no intencional, surge das demandas dos movimentos sociais e da sociedade civil e o autor cita como um dos exemplos a prpria criao do Sistema nico de Sade. Dessa forma percebe-se que a tese da responsabilidade solidria surge em um contexto de busca pela realizao prtica de direitos fundamentais reconhecidos pela constituio e de aproximao entre o direito pblico e o direito privado e do consequente enfraquecimento da distino entre um e outro. Os elementos apontados indicam que o posicionamento que melhor compatibiliza as necessidades da pessoa humana, que precisa recorrer ao poder judicirio para obter uma prestao de sade, e a organizao do sistema pblico de sade seria o de determinar que as prestaes sejam entregues, a princpio, pelos rgos competentes. Entretanto, sempre mantendo um olhar especial para o contexto processual e ftico dos casos levados a julgamento e, sempre que necessrio, solicitando os esclarecimentos tcnicos necessrios. Nas situaes limite onde seja difcil aferir ou onde haja significativa dvida sobre qual esfera seja a responsvel e quando exista risco vida deve-se optar pela tese da solidariedade, entretanto, direcionando a ordem judicial a um dos entes federados deixando assinalada a possibilidade de a ordem ser direcionada aos demais entes que compe o processo e acerca do direito ao ressarcimento. O que deveria mudar na jurisprudncia atual acerca da posio pr-responsabilidade solidria to somente a sua aplicao mecnica, generalizada que descura de um olhar s particularidades e possibilidades do caso concreto. A lgica que fundamenta essa posio h que permanecer: a efetivao ftica dos direitos fundamentais e o reconhecimento da primazia da pessoa humana.

V Juridificao, juridicizao, judicializao e outros adjetivos para o alargamento do espao do jurdico e o protagonismo do Judicirio 1. Juridificao uma reflexo prvia
Juridificao uma palavra difcil e no constado lxico ptrio ainda mas merece ateno. Habermas a empregou no sentido da positivao do direito natural135. Contudo, noutro sentido, especialmente o que lhe empresta a filsofa poltica francesa Blandine Barret Kriegel, em uma obra de 1986, Les Chemins de lEtat,136 a juridificao um fenmeno bem visvel em cincia poltica no que refere a justiciabilidade da poltica dando lugar ao aparecimento do Estado, pois deu direito a uma sociedade senhorial e civilizou uma comunidade guerreira, assumindo-se como o direito contra o poder, a paz contra a guerra. Temos, pois, segundo Blandine, que o Estado de Direito implicou dupla conformao: juridificao da poltica
134 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social: Revista de Sociologia da USP, v. 19, n. 2, 2007.p. 45. 135 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. 1, 1997. p.48. 136 KRIEGEL, Blandine Barret. Les Chemins de lEtat. Paris: Calmann-Lvy, 1986.

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e constitucionalizao do poder. Mutatis mutandi, a j conhecida bifurcao poltica eberiana Rechtstaat vs. Machtstaat.Outro filsofo, jurista e socilogo que empregou o termo foi o holands Erhard Blankenburg, num artigo de 1994, intitulado The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior137,relacionando-a ao conceito de cultura, e dos nveis culturais de cada sociedade e da apropriao do jurdico que cada sociedade implica ao Poder. De qualquer modo, juridificao um conceito ambguo, seja quanto ao seu sentido normativo, seja descritivo. Em termos descritivos, juridificao pode ser perspectivada como proliferao da lei, ou como a tendncia a um aumento formal da lei. De outro lado, pode tambm ser perspectivada como a monopolizao da esfera jurdica por parte dos profissionais do direito (dos operadores do direito) e, ainda, como a ampliao do poder judicial. Numa perspectiva mais sociojurdica, a juridificao diz com a propagao do Estado guiada pela ao ou a expectativa de conduo legtima, em qualquer contexto, privado ou pblico. Em termos normativos, juridificao s vezes vista como o sinal distintivo da democracia constitucional, ou o triunfo do Estado de Direito sobre o Despotismo, e finalmente, como o imprio da lei. Numa perspectiva jurdicosociolgica a juridificao demonstra-se na proliferao de direitos nos discursos planetrio, regionais e nacionais, bem como o uso cada vez mais frequente dos tribunais internacionais. A assume relevo o discurso dos direitos humanos, como aqueles direitos fundamentais j consolidados na ordem internacional, e os direitos humanos como produtos culturais resultados de processos emancipatrios que se estabelecem em um circuito comum de reao cultural: a busca dos bens necessrios para a satisfao das necessidades humanas que habilitam uma vida digna. Assim, a juridificao tem lugar dentro de uma ordem jurdica, seja no plano internacional, seja nacional ou supranacional. um processo no sentido de algo que aumenta com o tempo. Se o processo se inverte falamos de desjuridificao. Os atores que intervm, em termos gerais, so os governos, parlamentos, a administrao, o poder judicirio, os operadores do direito e outros atores no estatais includas, ento, tambm, as pessoas, assim como as instituies e os agentes empresariais. Portanto, a verdadeira questo : ao que exatamente se refere juridificao?138 Para uma tentativa de resposta, cinco so as dimenses juridificveis: assim, (i) a juridificao um processo em que as normas constitutivas de uma ordem poltica se estabeleceram ou modificaram no sentido de ampliar as competncias do sistema jurdico; (ii), um processo mediante o qual a lei vem regular e regrar um crescente nmero de atividades diferentes; (iii), a juridificao um fenmeno que os operadores do direito em sentido largo, includos os tribunais vo obtendo cada vez mais poder frente Unidade de Poder do Estado, uma hiperinflao do jurdico sobre o estamento poltico e a identidade do poder estatal; (iv), a juridificao um processo pelo qual os conflitos cada vez mais vo sendo solucionados por ou com referncia a lei, onde a interpretao e a aplicao levam em conta um detido exame do tecido social que por
137 BLANKENBURG, Erhard. The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior. The Netherlands and West Germany, Law & Society Review 28(4), 1994. 138 No mbito do direito dos tratados, entre outros, confira-se o trabalho de FREIRE, Cristiniana Cavalcanti; TORQUATO, Carla Cristina Alves; COSTA, Jos Augusto Fontoura. Juridificao Internacional: Anlise do Tratado de Cooperao Amaznica em face dos Desafios Ambientais Internacionais. Disponvel em: .conpedi.org. brmanausarquivosanaismanausdireito_ambiental_cristiniana_cavalcanti_freire_e_outros.pdf>.

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vezes confronta a lei. Finalmente, (v), a juridificao, como marco jurdico, o processo pelo qual cada vez mais pessoas tendem a pensar nelas mesmas e nos outros como sujeitos de Direito139. Neste sentido, a juridificao dos direitos notadamente os direitos fundamentais atribudos ao indivduo, singular ou plural, revela-se na crescente incluso dos processos emancipatrios (sempre na perseguio da dignidade emprestada ao humano) na pauta social e poltica da sociedade, exigindo a consequente regulao jurdica das conquistas alcanadas nestes processos, para dar garantia, segurana e concretizao do princpio estruturante do Estado Democrtico de Direito: o atributo da dignidade da pessoa humana que reclama, ao menos, a presena plena de um mnimo existencial inderrogvel que contribui, e muito, para delinear uma cidadania onde o demos no se confunda com demas confrontando o kratos, isto , onde o poder do povo no corresponda estrutura de poder, sim onde o poder esteja a servio do povo.

2. O problema de identificar uma autntica juridificao como representando um dficit na separao dos poderes-funo do Estado
Consultando-se a farta literatura sobre o tema, de produo nacional e internacional, fica-se como que tomado da sndrome do trabalho vazio, isto , muito j se disse sobre o fenmeno em ambientes muito distintos das cincias sociais aplicadas, com acuidade e proficincia140. Contudo, o ponto comum da imensa maioria dos trabalhos, aqui e alhures, dirige-se para uma compreenso, ademais da anlise, da juridificao (ou mesmo da juridicizao/judicializao) da poltica. Assim, a contaminao do ambiente poltico pelo jurdico, ou pela qualidade do que jurdico, no tem direta pertinncia com eventual dficit na manuteno dos poderes-funo do Estado, antes devidos pela incompetncia ou inapetncia dos agentes polticos, propiciando vazios no s normativos, mas de ao, para o devido preenchimento por outros fatores socioculturais. Neste sentido, quando tratamos da concretizao de direitos humanos (em sentido estrito) ou de direitos fundamentais nas ordens constitucionais, ou em garantias constitucionais estamos imbricados na superfcie de validade desses direitos e garantias que exigem concretude, que reclamam por eficcia, nesta perspectiva no estamos no ambiente da poltica, que prius, sim no frtil terreno da jurisdio onde a sindicabilidade deles consequncia de um Estado de Direito. Certamente, a juridificao da poltica e a correlata politizao do direito, j anunciada por muitos autores revelam um estgio sociocultural e poltico de retorno aos fundamentos ideolgicos que legitimaram a Constituio de um Estado de Direito. Com efeito, de Bruce Ackermann a constatao de que as eventuais posies contra majoritrias do Judicirio so o resultado da violao dos princpios constitucionais, especialmente por parte daqueles que, mesmo, os
139 Em sentido semelhante, mas com outra perspective de abordagem, cf., BLICHNER, Lars; MOLANDER, Anders. What is juridification? In, Centre for European Studies, University of Oslo, .arena.uio.no>, Working Paper n. 14, 2005. p. 5. 140 A ttulo de exemplo, a busca no Google, com os termos judicializao, juridificao em vernculo, e em alemo Verrechtlichung, e ingls juridification, bem como separao de poderes em vernculo, e Separation of powers, em ingls, obteremos mais de 400.000 referencias!

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constituram, ou que deles esto obrigados no exerccio de suas funes141. Um cientista poltico perspicaz, Ernani Carvalho, j afirmou, recentemente, que a hipertrofia judicial, sobreposta s decises das tradicionais instncias polticas, apresentou seus primeiros sinais no final dos anos de1980, com o ajuizamento de ADIs pelas entidades de classe e partidos polticos de oposio, bem como pelas inmeras aes individuais e coletivas movidas em oposio a medidas econmicas, fiscais e previdencirias adotadas pelo governo. Bastalembrarmos o Plano Collor, que foi questionado judicialmente tanto pelo desrespeito formal Constituio (uso da Medida Provisria e instituio de tributo em desateno aos requisitos constitucionais), quanto por vcios materiais, com a violao dos direitos patrimoniais, por meios confiscatrios ou com efeito de desapropriao.O Judicirio havia-se mostrado um ator poltico novo e poderoso, multiplicado em comarcas, sees e subsees judicirias pelo Brasil afora, mas, diante do programa de privatizao das estatais tornar-se-ia evidente o uso estratgico dos juzes e tribunais:peties ajuizadas em diversos locais contra editais, leiles e adjudicaes, com o nico objetivo de atrasar o processo, deram muito trabalho ao governo.Esse cenrio revela o poder do Judicirio para intervir no apenas no momento de construo da deciso poltica, mas tambm em sua implementao, o que aproxima a questo das reflexes acerca das relaes de delegao entre atores polticos e os mecanismos de controle poltico142. Assim, a juridificao da poltica no produzida por um ativismo judicial, mas pela impossibilidade da inao do judicirio frente ao descontrole poltico que afronta, e depois confronta o mandamento constitucional, especialmente frente inevitabilidade da eficcia do sistema de direitos fundamentais e garantias constitucionais que provocam uma ampliao de interveno dos tribunais na ambincia poltica, mediante uma participao processo que diz com a criao ou implantao de polticas pblicas, pois poltica que se judicializa com o objetivo de promover o encontro da comunidade com o seu sistema de valores constitucionalmente assegurado143. Neste vis, agentes pblicos encarregados de polticas pblicas que digam, por exemplo, com a efetivao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, podem ser responsveis pelo malogro em sua prestao? Se positiva a resposta, no lcito submeter aos tribunais o dficit de atendimento pelo governo dessas polticas pblicas? J vimos, acima, a resposta do STF na interpretao de clusulas conformativas da reserva do possvel. Todavia fica um ponto a ser discutido, qual seja, o de qual deve ser o objeto da sindicabilidade: o meio, isto , a poltica, ou o resultado, isto , a violao constitucional? Esta uma questo para o debate democrtico, e no do direito (alis, o direito no pode tudo!), pois o exerccio democrtico que deve determinar que se o resultado deficitrio, mudem-se os meios. Assim, s no ambiente poltico, na arena democrtica onde o antagonismo deve se pautar pelo critrio da dignidade humana
141 Cf. ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Massachussets: Harvard University Press, 1990. 142 Por um conceito operacional de judicializao da poltica. Trabalho apresentado por ocasio do 7 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica. Recife, de04 a 07 de agosto de2010. Pode ser consultado em: http: cienciapolitica.servicos.sabcp2010arquivos12_7_2010_22_18_4.pdf> 143 VERBICARO, Loiane Prado. Um estudo sobre as condies facilitadoras da judicializao da poltica no Brasil. Revista Direito GV, 4(2), 2008. p. 391.

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e limitar-se ao contedo do direito que melhor atenda cidadania (princpio fundamental do Estado), pode-se resolver eventual tenso entre a juridificao e a separao de poderesfuno.

3. Ativismo judicial, Juridificao, juridicizao, judicializao do direito sade ou, simplesmente, atuao positiva do Estado-Juiz na concretizao de direitos e garantias constitucionais
No debate poltico o termo ativismo judicial j tem larga histria, grafado, publicamente, que foi por um jornalista, Arthur Schlesinger Jr., em publicao de mdia social (Fortune Magazine) no ano de 1947144, onde analisava a postura (poltica e hermenutica) dos ento nove Ministros da Suprema Corte norte-americana. Para uma viso geral das origens do ativismo judicial, sem dvida, um dos melhores trabalhos o de Keenan D. Kmiec, publicado na California Law Review de outubro de 2004, com o ttulo de The origin and current meanings of judicial activism145. O ativismo judicial descreve o ato judicial suscetvel de ser baseado em consideraes pessoais ou polticas. Utiliza-se muitas vezes como antnimo de autoconteno judicial (judicial restraint). O tema est estritamente ligado interpretao constitucional, o controle dos atos administrativos e a separao de poderes. Muitas so as crticas dirigidas contra o ativismo judicial, grande parte delas se sustenta na usurpao do poder daqueles que foram eleitos para o parlamento e a governana, bem como seus agentes, confrontando o Estado de Direito, e principalmente o regime democrtico. De outro lado, alguns o defendem pela permanente variao da vida social e de suas instituies, pois o direito deve ser reinterpretado em pocas de mudanas e crises polticas e socioculturais. H, ainda, aqueles que defendem a tese que no existe uma interpretao objetiva do direito e da lei (em sentido estrito), sendo que no vazio e nas incertezas da incidncia normativa os juzes devem tomar decises inovadoras. Como se pode observar o tema leva a reflexes profundas, onde a luz apenas penumbra. Em qualquer caso, aqui no o lugar para tal mergulho, e o que remanesceu claro na pesquisa diz com uma evidente ausncia de ativismo judicial (pelo menos no sentido original norteamericano) no trato com a efetivao do direito sade, nada obstante o protagonismo de alguns julgados no contexto da conformao plena das polticas pblicas. Ao lado da expresso ativismo judicial, mas com sentido totalmente diferente, encontramos o termo juridificao, que acima brevemente foi comentado. Em vernculo, os dicionrios ainda no o registram, ele quer ser a traduo do ingls juridification, por
144 Cf., BARRETT, John Q. Arthur M. Schlesinger, Jr.- in Action, in Archives, in History. Disponvel em: http: .stjohns.edumedia3fb29f4a2aa0c4dd391ec8a3b2edc452c.pdf>. 145 KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, 2004. Disponvel em .constitution.orglrevkmiecjudicial_activism.htm#Document2zzFN_Fd1>.

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sua vez traduo do alemo Verrechtlichung146. A juridificao, em certo sentido, implica a ideia de um processo de deformao do carter real do objeto, que antes no era jurdico. Contudo, na doutrina alem h alguma contrariedade com o termo Vergesetzlichung147 (quem tambm tem carter depreciativo), que no tem um equivalente em lngua portuguesa, poderia ser traduzido por uma excessiva atividade legiferante, um excesso de legalizao; alis, h juristas norte-americanos que o traduzem por Legalization no sentido de hipertrofia legislativa. Em qualquer caso, temos que Verrechtlichung revela um incremento das competncias dos tribunais e uma atitude proativa na defesa dos direitos e garantias constitucionais, ou de outro modo, uma forte intromisso do direito do judicirio na poltica social, ao passo que Vergesetzlichung d bem a ideia da intromisso do direito em reas at ento no reguladas148. Pela pesquisa realizada e como do conta os julgados colacionados no Relatrio e nas planilhas referenciadas no se vislumbram, na esfera do jurdico (em sentido estrito), qualquer juridificao ou excessiva atividade legisferante que possa caracterizar uma indevida intromisso do judicirio, na condio de Estado-juiz, na ambincia dos demais poderes-funo, no fosse mesmo porque entre eles a diviso horizontal, outra poderia ser a concluso relativamente ao domnio do poltico, isto , quando estamos investigando as relaes polticas dos diversos agentes no contexto social. S neste caso poderamos vislumbrar um protagonismo do Judicirio atuando como legislador positivo, e neste sentido, nada mais faria que ocupasse o vazio institucional que encontrou.Com respeito expresso judicializao da poltica os fatos so outros. Aqui se trata de visualizar a inteireza do termo judicializao. Todos sabem que a terminao -ao, no vernculo, serve para potencializar os adjetivos (quando no so sufixos que substantivam os femininos), especialmente os terminados em -cional. Portanto, admissvel concluir que o termo judicializao tem muito a ver com a qualidade do judicial, mas, mais precisamente, com o jurisdicional. Jurisdio (ademais da faculdade de dizer o direito) revela o poder do Estado, decorrente de sua soberania, para editar leis e ministrar a justia; jurisdio, pois, poder,Poder do Estado, e jurisdicional, seu adjetivo que revela o que pertinente a sua jurisprudncia ou, o que mais importante, o que dela resulta. Potenciar o jurisdicional deu a judicializao, uma hipertrofia do judicial alargada para todo o ambiente sociocultural e econmico. Mas, estamos
146 Cf., KIRCHHEIMER, Otto. Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolscheismus. In: Zeitschrift fr Politik, 1928. pp. 593 e ss., 597 (o livro manuseado pelos pesquisadores e objeto de fichamento da Staatsbibliothek zu Berlin - Preuischer Kulturbesitz, Local: Potsdamer Strae 33). 147 Por todos, confira-se, MAUS, Ingeborg. Verrechtlichung, Entrechtlichung und der Funktionsandel von Institutionen. In: GHLER, Gerhard (Hg.). Grundfragen der Theorie politischer Institutionen. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1986. p. 156 e ss. 148 Observe-se que Carl Schmitt, j entendia que a lei representava uma tcnica que proporcionava o clculo da atividade potencial do Estado, sendo o excesso de legalizao (Vergesetzlichung) o trao caracterstico desta tcnica, pois o legislador humano resultava em uma mquina de legislar. Cf., SCHMITT, Carl. Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehlschlag eines politichen Symbols (1938). Stuttgart: Klett-Cotta, 1995. p. 99 e ss.

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no terreno do poltico (!) do relativo ou pertencente poltica. E, a estamos falando de uma dimenso poltica do Judicirio. Uma dimenso que sempre existiu visto que essencial ao Estado-Juiz , uma dimenso que, certo, se ampliou na medida em que se reduziu a legitimidade representativa dos agentes polticos propriamente ditos. medida que tcnicas processuais dilataram os meios de acesso justia, especialmente, na medida em que a Carta de 1988 deu aos direitos fundamentais extraordinrio relevo, bem como lhes atribuiu aplicao imediata. Neste sentido, uma srie de fatores abre espao para o protagonismo do Judicirio no contexto poltico, ampliando sua dimenso de agente poltico (Estado-juiz), entre outros, uma renovada democracia onde a plenitude do Judicirio consequncia de uma reconstruda diviso de poderes-funo; uma Constituio que antes de ser quadro normativo um instrumento poltico; uma conscientizao sociocultural dos grupos minoritrios que passam a ver-se como cidados empoderados, isto , cientes da condio de poder tomar alguma deciso e de agir em seu prprio benefcio e de sua comunidade; uma dissimetria de prestgio na ambincia dos grupos polticos com a fragmentao e debilidade dos partidos que ocasiona o deslocamento dos debates das arenas polticas para os tribunais; crises de governana e descumprimento de deveres fundamentais na prestao de bens e servios pblicos, e assim por diante149. Sob esta perspectiva a investigao apontou o papel importante que o Judicirio vem desempenhando na concretizao do direito sade, nada obstante a existncia, ainda, de algum dficit de execuo.Com efeito, a jurisdio constitucional tem exercido uma defesa intransigente dos direitos e garantias constitucionais, reconhecendo inclusive a exigncia incondicional de concreo das polticas pblicas (aqui estamos referindo especialmente as dedicadas sade), ademais de abrigar jurdicas preferncias majoritrias, bem como as valoraes socioculturais. Todavia, no mbito do direito sade, a pesquisa apontou nada obstante os dficits ainda existentes que no ocorre de modo estrito uma politizao do Judicirio quando julga os casos relativos sade. O que pode ser nitidamente visualizado a tarefa jurisdicional de revelar e fazer cumprir o direito legitimamente atribudo ao seu detentor. A sntese dos resultados alcanados intentar, a seguir, demonstrar isto.

149 No mesmo sentido e com aprofundamento, confira-se TATE, Neal;VALLINDER,T. The global expansion of judicial power. Ne York: Ne York University Press, 1995; tambm, CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia e Poltica, n. 23, 2004. p. 115-126, e CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Judicializao da poltica no Brasil: controle de constitucionalidade e racionalidade poltica. Anlise Social, v. XLIV, 2009. p. 191. Ainda, SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo; FERREIRA, Pedro Lopes. Os tribunais nas sociedades contemporneas: o caso portugus. Portugal: Centro de Estudos Judicirios e Edies Afrontamento, 1996.

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VI - Sntese dos resultados alcanados 1. Tipos de decises


A anlise dos dados permite dizer que h uma significativa importncia das decises monocrticas. Percebe-se tambm que os arestos de colegiados (Acrdos) so menos frequentes. Quanto s decises da presidncia verificou-se que possuem uma presena superior ao dobro da que ocorreu com relao aos acrdos. A deciso da presidncia possui muita semelhana com a monocrtica se for tomada como referncia a composio do rgo julgador, assim como a monocrtica, esse tipo de deciso no proferida por rgo colegiado (composto por mais de um julgador). A anlise por meio de uma perspectiva temporal permite perceber que as decises da presidncia podem abranger questes significativas em termos de posio. Por exemplo, uma comparao meramente ilustrativa e sumria que pode ser feita a da STA 91150 e a da SS 3205151 decididas pela ento Ministra Presidente do STF, Ellen Gracie, em 2007, as quais podem guardar certa medida de contradio entre si, em que pese as diferenas contextuais das demandas152 e, mesmo, os requisitos prprios aplicveis aos pedidos de Suspenso (de tutela antecipada, de segurana) os quais ressaltam o exame particular de cada caso. No primeiro caso decidiu-se favoravelmente s reparties de competncias no SUS, no segundo decidiu-se favoravelmente responsabilidade solidria dos entes da federao. Era de se esperar que as decises colegiadas tivessem uma margem mais expressiva de importncia, tendo em vista que a prpria estrutura do tribunal indicaria em princpio decises mediante acrdo, quer dizer, tomadas por mais de um julgador. Entretanto, a diferena de tal magnitude que plausvel pensar na possibilidade de que, em tais tipos de decises, surjam posies que no reflitam necessariamente a postura do rgo julgador como um todo. Abaixo segue tabela e grfico referente aos tipos de decises.

150 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Tutela Antecipada. STA 91 /AL ALAGOAS. Relator: Ellen Gracie. DJ 05 mar. 2007. PP-00023 RDDP n. 50, 2007, p. 165-167. Disponvel em: .stf.jus.brportaljurisprudencialistarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%2091.NUME.%29&b ase=basePresidencia>. 151 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decises da Presidncia. Suspenso de Segurana. SS 3205 / AM Amazonas. Relator: Ellen Gracie. DJ 08062007 PP-00023 RDDP n. 53, 2007, p. 175-177. Disponvel em: .stf. jus.brportalprocessoverProcessoTexto.asp?id=2113414&tipoApp=RTF >. 152 Haver um exame mais aprofundado dos casos no estudo qualitativo sobre a responsabilidade solidria dos entes e repartio de competncias.

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2. Exame do mrito e aspectos eminentemente processuais.


Os dados apontam que em 72% dos casos, os fundamentos da deciso, a razo principal do dispositivo, estiveram assentados em aspectos eminentemente processuais. Restaram apenas 28% dos casos em que os fundamentos assentaram-se primordialmente em razes de mrito. Esse dado nos revela como o tribunal abordou e trabalhou os temas que chegaram a sua apreciao. Isso pode nos revelar uma forma indireta de decidir, evitandose penetrar ao cerne (ao mrito) das questes levadas corte. Entretanto, constatou-se uma sensvel diminuio de 2009 para 2010 da frequncia de decises assentadas em aspectos eminentemente processuais e um sensvel aumento das decises assentadas em razes de mrito. Uma possvel leitura para esse mudana pode ser realizada se fizermos uma conexo com a audincia pblica sobre sade realizada no STF. A audincia pblica foi convocada em

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05 de maro de 2009153. Nessa audincia foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do sistema nico de sade, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009 154. Essa iniciativa por si s demonstra abertura e interesse do tribunal em conhecer das questes substncias, das questes tcnicas e das particularidades dos vrios enfoques relativos ao sistema de sade e que influenciam o direito sade. O impacto da audincia faz-se sentir, por exemplo, em recentes decises como a STA 175155 apreciada pelo Tribunal Pleno e na qual so expressamente mencionadas informaes colhidas na audincia pblica e na qual so ponderadas questes como os protocolos, registro na ANVISA, e a possibilidade de efetivao do direito sade por meio da via judicial. Confiram-se as tabelas e o grfico destinados a ilustrar a questo relativa predominncia do exame do mrito ou de aspectos eminentemente processuais.

153 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Despacho de Convocao de Audincia Pblica, de 05 de maro de 2009. Disponvel em: .stf.jus.brarquivocmsprocessoAudienciaPublicaSaudeanexoDespacho_Convocatorio.pdf > 154 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audincia Pblica Sade. Disponvel em: .stf.jus.brportalcmsverTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude>. 155 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada nmero 175 Cear. Tribunal Pleno. Relator: Gilmar Mendes. Julgado em 17 mar. 2010. Dje nmero 76. Divulgao 29 abr. 2010. Publicao 30 abr. 2010. Disponvel em: http:redir.stf.jus.brpaginadorpaginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>.

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Dentro do tpico referente classificao dos aspectos processuais verificou-se predominncia da opo ofensa indiretaaplicao de smula.

Na seguinte tabela, que relaciona a frequncia dos aspectos processuais com o ano, pode-se perceber que h uma diminuio da opo ofensa indireta/aplicao de smula, tal tendncia pode estar relacionada com o que j foi constatado, o aumento da fundamentao que embasa predominantemente no mrito.

3. Objetos, temas das Decises.


Como objeto, tema mais recorrente das decises judiciais constatou-se em primeiro lugar medicamentos com 78 ocorrncias (47 relativas a 2009 e 31 a 2010), em segundo lugar plano e seguro sade com 73 ocorrncias (39 relativas a 2009 e 34 a 2010), em terceiro lugar a temtica do ressarcimento ao SUS com 23 ocorrncias (15 relativas a 2009 e 8 a 2010) e em quarto lugar pedidos de cirurgia e acompanhamento cirrgico com 12 ocorrncias (8 relativas a 2009 e 4 a 2010). Abaixo segue tabela e grfico relativo aos objetos, aos temas das decises.

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Foi realizada uma anlise conjunta dos dois temas mais recorrentes medicamentos e plano de sade/seguro sade. Como a forma de organizao dos registros permite que seja marcado mais de um tema, mais de um objeto para cada um dos processos, ento, fez-se uma checagem e descobriu-se que para apenas quatro casos de medicamentos havia marcao simultnea para o campo referente aos planos e seguros de sade. Por isso fez-se a soma do resultado dos dois campos e a posterior subtrao dos quatro casos. Assim a frequncia de casos, o nmero de casos corresponde exatamente ao nmero de processos. Para verificar a relao com o universo total de processos, ento, subtraiu-se do total de 232 processos o resultado final dessa operao (147 casos). O resultado a que se chegou foi o de que esses dois itens mais frequentes totalizaram mais de 63% dos casos.A seguir consta a tabela e o grfico representativo dessa situao:

Analisando os temasobjetos em relao preponderncia de elementos de mrito ou de aspectos processuais nas decises quanto aos quatro itens mais demandados percebe-se certa equivalncia entre os resultados para medicamentos e para plano/seguro sade. A diferena surge quando se analisa a questo relativa ao ressarcimento SUS que contm predominantemente decises que avaliam o mrito. Diferena tambm surge quando se avalia pedidos relativos cirurgia/acompanhamento cirrgico, categoria na qual todos os casos correspondem a aspectos eminentemente processuais. Um dado importante o de que apenas um dos casos que se enquadram nesse campo no se enquadra tambm no campo referente a plano/seguro sade. Seguem as tabelas representativas desses tpicos:

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4. Tutela Individual e Coletiva


Conforme possvel verificar na tabela e grfico representativos que seguem os recursos examinados pelo STF tratam predominantemente de tutela individual do direito sade.

5. Deciso do STF foi favorvel a quem?


Em um contexto geral, as decises que tm como temtica de fundo os pedidos de bens relativos ao direito sade tendem a beneficiar o autor ou paciente individual que postula uma determinada prestao, seja ela demandada em face do Estado ou de prestador privado de sade.

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Com relao s demandas originadas devido necessidade de obter medicamentos, podendo-se considerar que o recurso examinado pelo STF tenha tido essa questo como temtica de fundo, percebe-se que as decises foram predominantemente favorveis aos autores das demandas. Com relao aos pedidos de medicamentos, percebe-se que como atores recorrentes temos o Estado e o Autor/Paciente (pessoa fsica). Disso pode-se inferir que a maioria das decises tende a ser desfavorveis ao Estado. E, na seara dos medicamentos a polarizao mais comum tende a ser a do indivduo contra o Estado, isso tambm em conexo com a constatao de que a maioria das decises trata de tutela individual.

Recursos que possuem como tema de fundo a questo da esfera privada de prestaes de sade tendem a ser decididos favoravelmente aos autores, que nesse contexto ocupam a posio de consumidores. Entretanto, nesse caso, existem dois tipos de polarizao de interesses. O primeiro o do consumidor contra as empresas privadas, o segundo o do Estado frente s empresas privadas. O Estado, de regra, buscando o ressarcimento de valores que, em tese, seriam devidos pelas empresas porque consumidores vinculados a planos privados teriam utilizado a rede pblica de assistncia sade.

No pargrafo anterior foi descrito exatamente a configurao da discusso relativa questo do ressarcimento ao SUS. E, nesse contexto, est situada a posio predominantemente favorvel ao Estado, dizendo, na verdade, que devido o ressarcimento.

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6. Responsabilidade dos Entes Federados


Percebe-se que a grande maioria das decises no aborda diretamente a questo da responsabilidade dos entes federados no que se refere s prestaes de sade. Entretanto a totalidade das decises que abordam aponta para fundamentos favorveis tese da responsabilidade solidria de todos os entes do plano federativo (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Isso permite aferir que esta a posio atual do STF na matria. Em apoio a essa evidncia pode-se citar o recente julgamento do agravo regimental na suspenso de tutela antecipada 175156, que possuiu como relator o Ministro Gilmar Mendes e que foi submetido apreciao do Tribunal Pleno. A deciso posicionou-se no sentido de uma responsabilidade solidria e a votao se deu de forma unnime, negando, assim, provimento ao recurso da Unio. Como o caso foi apreciado pelo Tribunal Pleno pode-se sugerir que a posio adotada representativa da posio da corte. Entretanto, como se percebe da leitura da deciso, preciso observar o fato de que na suspenso no h amplo exame do mrito e de que a anlise restrita ao caso concreto.

Conforme tabela abaixo, a questo foi enfrentada com maior frequncia no ano de 2010, em que pese a pesquisa ter abrangido somente os oito primeiro meses. Isso aponta para a hiptese de que a audincia pblica sobre sade tenha despertado a discusso sobre o tema, inclusive, talvez tenha despertado, em especial, a ateno dos julgadores, tendo em vista que existem outros caminhos a extrair consequncia prtica equivalente, por exemplo, vislumbrou-se anteriormente a relevncia dos bices processuais. H a possibilidade de serem utilizados como uma forma indireta de decidir, sem adentrar no cerne das questes.

156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo. Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada nmero 175 Cear. Tribunal Pleno. Relator: Gilmar Mendes. Julgado em 17 mar. 2010. Dje nmero 76. Divulgao 29 abr. 2010. Publicao 30 abr. 2010. Disponvel em: http:redir.stf.jus.brpaginadorpaginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>.

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7. Reconhece Interferncia nos demais poderes?


Na tica do judicirio no h interferncia na esfera dos demais poderes, nomeadamente, do legislativo e do executivo. Isso o que se infere dos dados levantados e que indicam que um percentual prximo a 100% de decises no reconhecem haver tal interferncia.

8. Tcnicas processuais utilizadas para a concretizao do direito sade


Frente s resistncias para o cumprimento das ordens judiciais, existem trs grupos de possveis medidas ou tcnicas processuais que podem ser empregadas com o objetivo de impor o cumprimento, e de fato concretizar o direito reconhecido: priso/coero; bloqueio/sequestro de valores; aplicao de multa/astreintes. O que se percebe das tabelas abaixo que as decises do STF tem uma propenso maior de manter decises que preveem a aplicao do bloqueiosequestro de valores, tendo em vista a predominncia das vezes em que essa medida foi mantida em relao s demais possibilidades.

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9. Constataes
Percebe-se uma predominncia de decises do tipo monocrtica, o que pode parecer um paradoxo se levar em conta que o STF um rgo colegiado. Isso pode estar relacionado com a crescente quantidade de demandas que chegam ao tribunal e com a repetitividade dos casos. Todavia os dados levam a sugerir que decises relevantes em termos de posicionamento podem ter origem justamente de uma deciso tomada de uma forma monocrtica (decises monocrticas e da presidncia). A predominncia de decises que fixam a razo de decidir em aspectos eminentemente processuais pode revelar uma forma indireta de determinar qual pretenso de mrito deve prevalecer. A leitura dos bices processuais pode envolver tambm um juzo implcito sobre o mrito. Percebeu-se uma variada gama de pleitos relacionados sade, os quais vo de medicamentos a questes relacionadas ao trabalho e dignidade. Percebeu-se uma expressiva dominncia de problemas relativos s categorias medicamentos e planos de sadeSeguro Sade. Entretanto a expressividade desses temas no conduz concluso de que os demais sejam pouco importantes. Tanto quanto possvel necessrio que as polticas pblicas busquem a soluo integrada dos problemas. A expressividade de demandas de medicamentos no sugere que o enfoque seja somente abastecer o Estado de medicamentos, essa apenas uma das iniciativas que devem ser levadas a cabo de forma responsvel. necessria tambm uma abordagem de preveno, que configura um tipo de investimento pouco visvel e, justamente por isso, pouco atrativa na esfera poltico-institucional. As decises tratam predominantemente de questes relativas tutela individual do direito sade. Os recursos de pessoas fsicas, tanto frente ao Estado quanto aos prestadores privados de servios de sade tendem a ser resolvidos de forma favorvel queles e em detrimento destes. De outro lado, os pleitos do Estado frente s empresas privadas buscando ressarcimento de valores ao SUS tende a ser resolvido favoravelmente ao Estado. H uma crescente discusso sobre a responsabilidade dos entes da federao. Atualmente, a posio do STF a de que todos os entes que compe a esfera federativa so responsveis solidrios pelas prestaes de sade. Esse debate dos mais importantes porque seria realmente difcil falar em integrao e sinergia nas polticas pblicas se, no mais bsico dos patamares, no plano da organizao federativa no houver uma atuao compatvel com um sistema pblico de sade que prev uma comunho de esforos entre as esferas federal, regional e local. A tica dos pronunciamentos judiciais tende a no reconhecer haver interferncia na esfera dos demais poderes.

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Como tcnica processual de concretizao do direito sade que com mais frequncia foi mantida pelo STF constatou-se o bloqueio/sequestro de valores.

VII Consideraes Finais


Em sentido estrito, os direitos fundamentais sociais se funcionalizam como direitos prestacionais e como direitos de defesa, dirigidos a todos os sujeitos (singulares ou plurais) enquanto conformados sua concretude, desde uma igualdade substantiva. Ou, como com preciso anotou Jorge Miranda, como direitos libertao da opresso social e da necessidade157. Neste sentido, no pode ser esquecida especialmente pela sua grande dedicao ao estudo do pluralismo jurdico, onde os direitos sociais assumem maior relevncia as palavras de Antnio Carlos Wolkmer para quem os direitos fundamentais sociais revestem as condies substantivas mnimas para a sobrevivncia, condies estas que se dirigem para a concretizao de uma existncia com dignidade158. Importante ter presente que os direitos fundamentais sociais esto conectados com os direitos de liberdade e de igualdade, pois alude a possibilidade de gozo dos direitos denominados de individuais, j que so eles que estabelecem as possibilidades materiais da igualdade substantiva, o que, como afirma Jos Afonso da Silva, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade159.Importante tambm lembrar que os direitos sociais incorporam cinco grandes propostas estabilizadoras das relaes inter-humanas havidas num cronotopos dado, e que so: aquelas relativas ao trabalho; seguridade, includos os direitos fundamentais sade, previdncia e assistncia social; educao e a cultura; aos atribudos famlia, includos os das crianas e adolescentes, bem como aos idosos; e, finalmente, aqueles relativos ao meio ambiente. Na Constituio brasileira, os direitos sociais esto localizados no Captulo II do Ttulo II; sendo que o Ttulo II da Constituio lista os direitos e garantias fundamentais. O Estatuto constitucional de 1988 consagrou expressamente a sade como um direito fundamental160 da pessoa humana, vale dizer, a Carta alm de contemplar a sade como bem jurdico passvel de tutela constitucional, consagrou a sade como direito fundamental161,
157 MIRANDA, Jorge. Os Direitos Fundamentais: Sua Dimenso Individual e Social. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 1, 1992. p.198 e ss. 158 WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos Polticos, Cidadania e Teoria das Necessidades. Revista de Informao Legislativa, n.122, 1994. p.275 e ss. 159 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998, p.289-290. 160 Calha, no tpico telado, trazer, ainda, pontual ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet que, sabiamente, explana os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado Constitucional, constituindo, nesse sentido, no apenas parte da Constituio formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.35-36, ensinamento que se seguiu nas mais atualizadas edies. 161 Salienta-se que a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.08090), no art. 2, assinala, expressamente, que a sade um direito fundamental do ser humano, dizendo ainda, que cabe ao Estado o dever de prover de condies indispensveis ao seu pleno exerccio.

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concedendo-lhe uma qualificada proteo jurdica. Ademais, por se tratar de um Estatuto de matriz social, a Constituio Federal Brasileira de 1988, no seu art. 6, reconhece a sade como um direito social, implicando na possibilidade de exigir do Estado prestaes positivas, no que tange efetividade deste direito. O direito pretoriano tem revelado, especialmente, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, como vimos no curso da pesquisa, de plano, a fundamentalidade dos direitos sociais, na proposta do direito sade, (Recurso Extraordinrio n 271.286-RS). Nesse passo, percebe-se que a jurisprudncia vem fazendo coro com o que atualmente corresponde viso dominante na doutrina, no sentido de que, a exemplo do que sustenta Ingo W. Sarlet162, [...] a sade comunga, na nossa ordem jurdicoconstitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razo, assim so designados) na nossa ordem constitucional. Ademais, o direito sade h de estar interligado a inmeros outros direitos, como por exemplo, o direito ao saneamento, o direito moradia, o direito educao, o direito ao bem-estar social, etc. Assim, observa-se que por existirem outros direitos correlatos ao direito sade, a prpria legislao infraconstitucional tambm vem a regular a matria. A Lei n 8.080/90 est regulando o assunto, especialmente, no artigo art. 3 , caput, dispe que a sade possui caractersticas correlacionadas como a educao, a moradia, o trabalho, o saneamento bsico, a renda, o meio ambiente, o transporte, o lazer e o acesso a servios essenciais163. Em sede de direitos fundamentais sociais, especialmente no que est em tela, o direito sade, importa que s normas (princpios e regras) que o conformam no basta a simples eficcia formal. Exige-se mais (!), exige-se a sua implantao no mundo dos fatos. Antes de ser um direito pblico subjetivo prestao estatal direito objetivo, incorporado na ordem jurdica. Tambm direito positivo, no sentido de direito vigente do qual se irradiam direitos, deveres, pretenses, aes e excees164. Tudo como est consagrado no art. 6, da Constituio de 1988, combinado com o art. 196. Alis, o art. 196 da Constituio Federal afirma que a sade um direito de todos e, principalmente, um dever do Estado que deve ser posto em prtica mediante a implantao de polticas sociais e econmicas. Atente-se que tais polticas sociais e econmicas devem exprimir uma forma de efetivao da sade, pois como norma fundamental, o Estatuto de 1988 consagra os seguintes princpios subjacentes ao direito sade: a universalidade; a descentralizao; a solidariedade; o atendimento integral; a preveno; a regionalizao e hierarquia. Estes princpios podem ser extrados da leitura sistemtica dos artigos 194, 196 e 198 da CF/1988, compondo, entre outras, o conjunto normativo infraconstitucional posto pela Lei n 8.080/90. Pelo sistema constitucional brasileiro ao Estado (nas trs esferas federativas, cada uma com suas atribuies) compete o
162 SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, n.10, 2002. Disponvel em: .direitopublico.com.br>. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Consideraes em Torno do Contedo, Eficcia e Efetividade do Direito Sade na Constituio de 1988. Interesse Pblico, n. 12, 2001. p.91-107. 163 HUMENHUK, Heerstton. O direito sade no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais . Jus Navigandi, n. 227, 2004. Disponvel em: http:jus2.uol.com.brdoutrinatexto.asp?id=4839>. 164 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Cincia Positiva do Direito. T.III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p.347 e ss.

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dever de proteo sade, correlato ao direito pblico subjetivo irradiado. Por consequncia, ele pode ser sindicado pela via judicial, forte no art. 6, c/c o art. 196 da CF/1988, sempre que o Estado incumprir o dever assistencial que lhe foi cometido. Quanto atividade jurisdicional no que respeita ao direito sade, vale lembrar que o Estado, ao vedar a chamada justia pelas prprias mos ou autotutela, assumiu o monoplio da jurisdio, obrigando-se a solucionar os conflitos de interesses que inevitavelmente nascem da convivncia humana. O direito jurisdio insere-se no rol dos direitos fundamentais do cidado, servindo, inclusive, para proteo contra abusos do prprio Estado. O direito jurisdio est consagrado no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, que dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito. A busca da efetividade do processo advm do direito constitucional, firme pela garantia constitucional de acesso adequada prestao jurisdicional, que deve ser prestada dentro de um prazo razovel, como determinado pela Emenda Constitucional n 45/2002, com a introduo do inciso LXXVIII no artigo 5 da Constituio Federal. A existncia de rgos do contencioso administrativo (Conselhos de Contribuintes, Tribunais de Recursos Fiscais) no implica ofensa ao monoplio da jurisdio, porque suas decises no tm fora de coisa julgada, submetendo-se a reexame pelo Judicirio. Jurisdio, do latim jurisdictio, revela a ao de administrar a justia. Juiz quem diz o direito, na condio de rgo do Estado. Ao dizer o direito, o juiz no emite um parecer ou uma opinio, mas declara com eficcia imperativa. A jurisdio apresenta-se, assim, como inseparvel do imperium. Trata-se de um poder do Estado. No se trata de uma atividade meramente declarativa, mas imperativa, motivo por que envolve o poder de executar, isto , o de conformar a realidade ao direito declarado. Grande parte da doutrina tem procurado estabelecer critrios para identificar os limites da atividade jurisdicional no que respeita ao direito sade. Os principais argumentos dizem com a escassez dos recursos e o conseqente princpio da reserva do possvel. Como temos particular reserva ao princpio da reserva do possvel, em relao a este princpio formula-se uma pergunta: So os direitos que tm custos, ou o custo uma consequncia do cumprimento dos deveres do Estado? Embora aparentemente tal pergunta parea no ter importncia, preciso reconhecer que a resposta que for dada pavimenta caminhos diversos. A dvida reside precisamente na definio dos direitos e deveres. Alegar o custo de um direito revela a tendncia de mercantiliz-lo e mesmo de fundar uma relao em um modelo de contrato, onde o exato valor dos polos da relao implica em um valor aproprivel para determinado estamento. certo que, nesta sociedade e neste Estado que vivemos, os recursos financeiros so escassos. Mas essa escassez no autoriza a escolha de qual o direito a ser atendido. Na realidade, no h escassez quando h responsabilidade social. A escassez comea onde a ausncia de solidariedade impera. absolutamente certo que a escassez pode ser combatida, com grande eficincia, atravs da colaborao sempre que presente um adequado sentido de solidariedade de todos, particulares e poder pblico. As necessidades, valores, normas, insuficincias, escolhas, interesses e, mesmo o poder, constituem elementos fundamentais para compreender o que se passa nas sociedades humanas e nos habilita a 78

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atuar em conformidade, sem esquecer os fermentos para a solidariedade que sempre podem ser encontrados nas relaes sociais165. Recorde-se, aqui, Ortega y Gasset quando dizia: El hombre se compone de lo que tiene y de lo que le falta. Portanto, entre os bens da natureza e aqueles da cultura h uma ntida correlao com as titularidades que os direitos e os deveres prescrevem relativamente ao desfrute desses bens. Por isso o que falta assim como o que excede tem o mesmo valor e deve ser prestado equitativamente correlao, pois ao contrrio no seria factvel um sistema jurdico regular e eficaz. Direitos e deveres esto a, emergidos do conjunto normativo para manter a correlao do desfrute de todos os bens para todas as pessoas em uma equitativa distribuio. Certamente, de fato isto no ocorre, mas no por impossibilidade natural ou cultural, sim pelo uso que faz o estamento dominante dos bens naturais e culturais, apropriando-se de direitos e impondo deveres segundo convenincias pessoais e egocntricas. Por isso, uma viso do direito no cindida do dever, leva perfeio da correlao, pois o equilbrio entre os interesses, as eleies e eventual escassez a garantia da eficcia e vigncia do sistema. O grande bem: a liberdade (ou mesmo a vida), no pode ter custo financeiro, embora tenha custo econmico, mas suprimir a liberdade (ou fazer cessar a vida) pode ter um custo financeiro e econmico importante. A exigncia da ao positiva do Estado que representa um custo considervel no pode ser tributada aos direitos, pois em assim sendo seria a prpria negao da existncia do Estado. Lembremos a referncia que fez Pontes de Miranda: No esqueamos que todas as relaes de direitos de um lado so direitos, de outro, obrigaes (ou deveres); e a adaptao resulta do fato que cada parte consegue os seus fins dentro da relao jurdica, por um mais curto caminho e tempo, com menor perda de energia e menor esforo que fora da relao jurdica166. Os direitos que tm custos. A vida no par, no grmio, na comunidade, no Estado que tem um custo econmico aprecivel. O direito posterius. No passo que se deu da sociedade humana para a sociedade poltica na concertao do Estado implicaram-se direitos e deveres correlacionados e autnomos. De um lado o dever de pagar impostos, de outro o direito a prestaes decorrentes da aplicao desses tributos. Por uma vez, o direito de receber os tributos, por outra, o dever de aplic-los convenientemente na busca de preencher as necessidades sociais. H um circuito de reao cultural permanente entre bens e necessidades, desde uma dialtica de disposies e posies juridicamente identificveis. Claro est que as coisas no so simples. Toda uma planificao exigida para alcanar o resultado da dialtica disposioposio. Esta planificao, sem dvida, vai escalonar prioridades, eleger as mais urgentes (as emergncias das escolhas) diferir aquelas menos necessrias. Contudo, nada, a, autoriza o falar-se em escassez ou custos. Talvez em sociedades e Estados mais desenvolvidos, em que o nvel de satisfao das necessidades tenha sido alcanado, razoavelmente, possamos falar em distribuio dos custos (dos direitos) e de escassez como repartio do suprfluo. Mas, em economias como a nossa perverso atribuir custos aos direitos sociais, argir com o princpio da reserva do possvel e demais limitaes a efetividade dos direitos fundamentais. Porque no se proclamam os
165 Neste sentido cf. o excelente estudo de CARVALHO, Francisco Neto de. Direito, Biologia e Sociedades. Coimbra: Livraria Almedina, 1992. p.61. 166 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Cincia Positiva do Direito. T.I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p.202.

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custos que envolvem as polticas financeiras do Estado?O desproporcionado pagamento de juros que sufoca os cofres do errio?A sim poderamos falar da reserva do possvel. O direito sade envolve sim, a alocao de recursos financeiros de alta monta. Agora, tal deve servir de critrio para traar os limites da atividade jurisdicional? Ficaria a jurisdio manietada (ou pior, mutilada) com a alegao do Estado de no dispor de recursos financeiros para satisfazer legtima prestao constitucional, nada obstante estar satisfazendo outros interesses sequer fundamentais. No tem a o poder-dever-funo jurisdicional que exercer efetivo controle da aplicao dos recursos obtidos pelo adimplemento do dever cidado de pagar tributos? Nenhuma pretenso exercida em juzo, individualmente, pode por em risco a capacidade oramentria da Unio ou o exaurimento de seus recursos financeiros. Ademais, se o poder nico se o que se compartilha no Estado so funes o recusar o cumprimento de deciso judicial no o mesmo que demitir-se o Estado do poder? No estaria a legitimada a recusa dos cidados em no mais cumprir com o dever fundamental de pagar impostos, atravs de regular desobedincia civil?Ou ainda, e especialmente: alegando a reserva do possvel do cidado?Portanto, os limites para o exerccio da atividade jurisdicional, em sede de direitos fundamentais, devem ser demarcados a partir do valor dignidade, dignidade atribuda ao humano. Suas variveis devem ser objeto do princpio da proporcionalidade (necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito) a iluminar o princpio da mxima concretizao de preceito constitucional, ademais de atender ao ncleo essencial do direito sade (vida humana com dignidade). Lembremos sempre, jurisdio poder-deverfuno, diz o direito objetivo e o aplica, viabilizando desta forma a segurana jurdica e a paz social. Como ao direito sade corresponde um dever do Estado, dever constitucional, o Estado, ao negar a proteo perseguida, omite-se em garantir o direito fundamental sade, e, agindo assim, humilha a cidadania, descumpre o seu dever e assume uma prtica violenta de atentado dignidade humana e vida. Logo, as decises judiciais que ordenam a Administrao Pblica a dar continuidade ao tratamento mdico ou ao fornecimento de medicamentos so totalmente balizadas pela Constituio Federal Brasileira.Todo o ordenamento jurdico brasileiro est iluminado pelo valor dignidade, emprestado ao humano (artigo 1 III da CF/1988). Os direitos fundamentais, individuais e sociais alcanam proteo da poltica jurisdicional ltima atravs do Supremo Tribunal Federal, contudo, sem exclusividade, pois a formatao vigente abriga casos em abstrato e casos em concreto, irradiando-se uma jurisdio constitucional, por vezes concentrada, vez difusa, frente aos Tribunais e demais magistrados de primeiro grau. Ao postular-se por uma efetiva poltica jurisdicional no se est postulando pela sobreposio de poder-funo, antes se proclama a supremacia da Constituio. No estamos propugnando a eliminao do princpio da legalidade, antes o ampliando, pois uma praxis constitucional comprometida e adequada concretizao dos direitos fundamentais sociais exige o cumprimento do direito objetivo vigente, com a efetiva constitucionalidade de todos os atos estatais. O juiz no um ciborg, automatizado por princpios e regras no diapaso do tudo ou nada, ele um ser humano que responde realidade de seu tempo e o nico que ao interpretar a Constituio o faz 80

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com o poder de vincular compulsoriamente, pelo menos, enquanto preservada a sua funo na arquitetura do Estado Democrtico de Direito.

Articulaes finais
No curso da investigao, concluiu-se que a postura atual do Judicirio, no que tange a legitimidade em apreciar e determinar a implantao de polticas pblicas decorrentes de aes civis pblicas no representa insero, nem rompe com os princpios do Estado Democrtico de Direito e da Separao dos Poderes, pois, no se est criando novas polticas - usurpando funo caracterstica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo -, na realidade, est simplesmente cumprindo com o ideal contido no dispositivo constitucional que assegura o direito sade a todos os cidados. Os elementos apontados pela pesquisa indicam que o posicionamento que melhor compatibiliza as necessidades da pessoa humana, que precisa recorrer ao poder judicirio para obter uma prestao de sade, e a organizao do sistema pblico de sade seria o de determinar que as prestaes sejam entregues, a princpio, pelos rgos competentes. Entretanto, sempre mantendo um olhar especial para o contexto processual e ftico dos casos levados a julgamento e, sempre que necessrio, solicitando os esclarecimentos tcnicos necessrios. Nas situaes limite onde seja difcil aferir ou onde haja significativa dvida sobre qual esfera seja a responsvel e quando exista risco vida deve-se optar pela tese da solidariedade, entretanto, direcionando a ordem judicial a um dos entes federados deixando assinalada a possibilidade de a ordem ser direcionada aos demais entes que compe o processo e acerca do direito ao ressarcimento. O que deveria mudar na jurisprudncia atual acerca da posio pr-responsabilidade solidria to somente a sua aplicao mecnica, generalizada que descura de um olhar s particularidades e possibilidades do caso concreto. A lgica que fundamenta essa posio h que permanecer: a efetivao ftica dos direitos fundamentais e o reconhecimento da primazia da pessoa humana. Por meio do estudo conjunto de doutrina e jurisprudncia, tanto nacional quanto comparada, resta evidenciado que algumas definies no mbito da titularidade esto muito bem definidas e asseguradas. O estudo comparado trouxe a fora definitiva de algumas questes e termos de grande relevncia para o estudo e no mbito das decises jurisprudenciais pode-se destacar, por um lado uma forte consolidao de alguns entendimentos e por outro lado dvidas que comeam a se insurgir, como a provocao trazida pela ADI 3943 que vem a questionar a legitimao extraordinria da Defensoria Pblica para a promoo de Ao Civil Pblica. no mbito dos Tribunais Nacionais, que encontramos alguns dos mais pertinentes resultados para o estudo. Foi possvel constatar alguns entendimentos j consolidados, 81

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principalmente no que diz com a problemtica da titularidade de direitos do estrangeiro e a amplitude que esta possa alcanar; entendimentos esses que vem se solidificando desde antes mesmo da vigncia da atual Magna Carta. reconhecido ao Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica (atualmente sob contestao) a legitimidade extraordinria de promover Ao Civil Pblica em objetivando a proteo de aquele titular que se apresenta em posio de hipossuficincia frente ao Estado Social organizado, quando se tratando de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, consoante do art. 5, incisos I e II da Lei 7.347/85. No REsp 811608 / RS, o Ministrio Pblico aparece como legitimado em Ao Civil Pblica objetivando a implementao de polticas pblicas concretas de servios de sade a minorias indgenas. J na Apelao Cvel N 70030823389, o Ministrio Pblico no teve a sua legitimao reconhecida, por tratar-se de interesse individual e individualizado, embora em deciso do RE 407902 / RS a legitimao do referido rgo seja reconhecida, ainda que se tratasse de pessoa individualizada. No que tange a busca pelo direito prestacional sade, no foi constatada uma limitao a priori de tais prestaes. Os Tribunais parecem analisar caso a caso as necessidades de cada um daqueles titulares que demandam seus direitos, sopesando at que ponto as prestaes buscadas podem ser ou no alcanadas a eles sem que isso os prive de seus direitos sade, a sua dignidade e a prpria vida. A Jurisprudncia reconhece a responsabilidade e o dever da prestao do direito sade aos entes federados de modo solidrio, sendo considerada tal normativa de aplicabilidade imediata, isto mesmo embora ento de forma isolada - antes de vigorar a Carta Magna de 88, como se evidencia na Apelao Cvel N 597246552. Na Apelao Cvel N 70015466857/2006 reconhecida a legitimao passiva do Estado do Rio Grande do Sul, pois o direito sade assegurado a todos, devendo aqueles que necessitam receb-lo do ente pblico, cabendo ao Estado proceder com o fornecimento de medicamentos indispensveis a manuteno da sade quele que dela precisa e dela no pode fazer uso devido a suas carncias. Embora os limites de at onde possam chegar estas pretenses objetivando a concreo do direito sade no estejam bem definidos, consolidado o entendimento de que para a obteno de medicamento pelo Sistema nico de Sade, no basta ao paciente comprovar ser portador de doena que o justifique, exigindo-se prescrio formulada por mdico do Sistema, conforme se pode averiguar na STA 334 AgR / SC. reconhecido ao Estado o dever de propiciar e alcanar sade, principalmente em se tratando de crianas e adolescentes, principalmente pelos direitos fundamentais sade, constante do artigo 196 da Constituio Federal, serem considerados norma de aplicao imediata (direta). No RE 195192, reconhece-se direito lquido e certo, e, portanto o direito a pleitear, atravs de mandado de segurana, a responsabilidade e o dever dos entes federados atravs do SUS, que faz com que esta responsabilidade se d de forma linear. 82

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A chamada judicializao do direito sade vem se mostrando como uma forma importante de concretizao e implementao dos direitos de cunho prestacional, como se pode averiguar na deciso da STA 175 AgR/CE. A deciso salienta a responsabilidade solidria dos entes federados em matria de direito sade, ressaltando a existncia de uma proibio de prestao insuficiente em mbito doutrinrio. No mbito da atuao judicial na concretizao dos direitos sociais, principalmente no que diz respeito ao direito sade, verifica-se que a sua ntima conexo com a dignidade da pessoa humana e com o direito vida, implica que, melo menos na esfera do assim chamado mnimo existencial, no h como afastar a apreciao judicial. A atuao do Poder Judicirio, em termos de judicializao do direito sade, tem assumido as vestes de uma forma de exerccio da cidadania. A deciso cuida de estabelecer parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade e aponta a responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria de sade, garantindo ao titular o direito ao fornecimento do medicamento pleiteado.

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