Apuntes de Clases de Historia Del Derecho, MaRiGuDo

Apunte hecho por MaRiGuDo: Marcel Ricardo Guajardo Donner
DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA

1. Derecho Comn o Ius Commune, Derecho Romano de la Recepcin, Derecho Romano Cannico.
Por qu Ius Commune? Se le denomina Ius Commune en dos sentidos: a) Para entenderlo hay que vincularlo con derechos propios, vale decir, el derecho que se genera en cada una de las comunidades como, por ejemplo, el fuero de cada ciudad o universidad. Las universidades tenan sus propios jueces. Cada grupo crea su propio fuero para regularse a si mismos. Cuando hay delitos se aplica el derecho propio en primera instancia. Sin embargo, se trata de derechos simples y que no abarcan todos los problemas de una comunidad, siendo insuficiente y dejando materias sin regular (como por ejemplo, las nuevas relaciones que se gestan en la baja edad media: mercantiles y bancarias), debido a nuevas necesidades. Cuando este derecho no basta se acude al derecho romano y al derecho cannico. En derecho comn entonces, es el derecho supletorio al que se acude siempre por causa de un defecto de los derechos propios. Es el derecho comnmente aplicado ante los vacos legales. Cuando el derecho privado (derecho propio en la edad media), que es el primero al cual se acude mediante la ley especial, no basta, se acude a la ley general (derecho comn medieval). b) Sentido Geogrfico. El derecho aplicado de manera subsidiaria es en todos los lugares el mismo: Derecho Romano Cannico. Por qu Derecho Romano de la recepcin? Recibe este nombre porque en aquella poca existe una recepcin voluntaria del Derecho Romano Clsico contenido en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, quedando maravillados con los estudiosos ste. Se recepciona el derecho romano justinianeo en dos etapas: la primera, terica, por parte de la escuela de los glosadores; la segunda, prctica, en manos de la escuela de los comentaristas. Por qu Derecho Romano Cannico? Porque el contenido del derecho estudiado en las universidades es el Derecho Romano Justinianeo y el Derecho Cannico, alcanzando ste ltimo su etapa clsica. Se trata de dos derechos de alta calidad y por ello se estudian en las universidades, y adems se trata de derechos universales (romano en el imperio y cannico en el mundo catlico). Aqullos se estudian conjuntamente, producindose un enriquecimiento mutuo y surgiendo brocardas como Romanista que no es canonista es un pobre jurista, canonista que no es romanista no es jurista.
2. Causas que explican este fenmeno.

Por mucho tiempo se crey que la causa fue la Scoperta (descubrimiento) di Amalfi. Es un relato que cuenta que entre la alta y baja edad media los habitantes de Pisa, una ciudad italiana, invadieron Amalfi y encontraron el Corpus Iuris Civilis, llamndose Litera Pisana, convirtindose en derecho vigente. Luego, los florentinos invadieron Pisa, ocurriendo un hecho similar al anterior, adquiriendo el texto el nombre de Litera Florentina.
Apunte de contenidos de Historia del Derecho tratados con posterioridad al derecho altomedieval
Sin embargo, con el tiempo se ha descubierto que slo se trata de una leyenda, pero a pesar de ello todas ellas (las leyendas) tienen su base en un hecho real. En sta se ve la voluntad de la autoridad poltica de darle vigencia a aqul derecho. Hoy en da se sabe a ciencia cierta que la Scoperta di Amalfi no corresponde a un hecho real, por lo que no es la verdadera causa. En cambio, existen otras causas que tienen un fundamento un tanto ms real: a) Causa Poltica: La alta edad media es una poca donde el poder poltico est muy debilitado, poder que desde la baja edad media vena iniciando polticas para recuperar su poder. Estas polticas fueron a largo plazo y usaron distintos medios. El Corpus de Justiniano es uno de ellos, puesto que en l aparecen expresiones que sealan claramente que el monarca debe gobernar. En el Digesto, por ejemplo, encontramos frases como El prncipe est por sobre de la ley. Lo que place al prncipe tiene fuerza de ley. Frases como estas atraan a los emperadores, lo cuales a su vez incentivaban para que este derecho fuese estudiado, nombrando como nobles a los profesores que ensearan el contenido de ese texto, lo que supona un gran beneficio a mediano plazo. sto sucedi a nivel de imperio, pero lo reyes tambin se interesaron en hacer que este fuera un derecho vigente, con lo que inician polticas similares. Sin embargo, existan algunos reinos celosos de su independencia respecto del imperio, reinos exentos, es decir, sus monarcas quieren conservar su autonoma a como d lugar. Ellos tambin se interesan en recibir el derecho romano, pero ste derecho representa la autoridad del emperador y darle vigencia significara vincularse al imperio. Para darle vigencia a este derecho, pero conservar su autonoma nace la primer escuela de derecho: Los Glosadores, los cuales crean el brocarda: Rex in regno suo est imperator, vale decir, el rey es en su reino como el emperador lo es en su imperio. Con aquello, aun estando vigente el derecho romano, no quedan subordinados al emperador, y en la medida que este derecho se aplique, estudie y divulgue irn recuperando su poder. b) Causa Econmica: Esta causa, a su vez, reviste dos perspectivas distintas: b.1) Una caracterstica del derecho altomedieval es que se trata de un derecho muy limitado, sus leyes son de sentido comn ms que de carcter tcnico. Adems, pertenece a una sociedad agrcola y no mercantil, por lo que el derecho no es rico en figuras contractuales. Por lo tanto, al aparecer el mercantilismo y las nuevas relaciones en la baja edad media, las personas se dan cuenta que el derecho de esta poca es insuficiente para regular las nuevas situaciones, es un derecho demasiado sencillo. A lo mercaderes el derecho vigente en ese momento no les sirve, mientras que el derecho romano justinianeo si por su amplia regulacin del mundo contractual y soluciones a los problemas que los contratos presentan. Adems de otorgar soluciones, sirve tambin como base para crear nuevas figuras desconocidas por romanos y altomedievales. En esta poca nacen, por ejemplo, la letra de cambio y el cheque, instrumentos inexistentes en el Corpus, pero que a base de ste pudieron ser creados. Por todo lo anterior, no son slo los polticos los interesados en la recepcin del derecho romano justinianeo. b.2) La vigencia del derecho altomedieval es de carcter localista, siendo a su vez diferente en cada ciudad. Esto significaba un problema para los mercaderes porque a cada lugar que iban ste era regido por un derecho distinto. Por eso, a ellos les conviene que el derecho sea el mismo en todas partes para facilitar el intercambio1, pero qu derecho? Alguno local? Ningn derecho local es lo suficientemente desarrollado para sto, mientras que el derecho romano si lo es, probando adems su carcter universal, que tambin queda comprobado por la vasta extensin que posea el imperio romano.
Algo similar ocurre hoy en da, especficamente con las formas de pago. Ejemplo de ello, son las tarjetas de crdito, muchas de las cuales tienen utilidad internacional.
c) Causa Religiosa: La edad media es una poca de cristiandad. Existen dos poderes con una cabeza visible: Emperador y Papa. Pero, quin prima? Existe una gran pugna entre ambos, pero principalmente el Papa est por sobre el Emperador, quien se encuentra dbil polticamente en esos momentos. Su rival, el Papa, ha ganado mucho poder debido a que es el principal generador del derecho. Las leyes dictadas por el Sumo Pontfice son obedecidas en todas partes, lo cual supone un incentivo para que el emperador se interese en hacer del derecho romano justinianeo un derecho vigente y aplicado. Sin embargo, sin causa poltica, econmica y religiosa, la recepcin del derecho romano justinianeo se habra producido de todas maneras, aunque algo retrasada en el tiempo. d) Causa Propia del Derecho Romano Justinianeo: El derecho romano justinianeo es de enorme calidad, por lo que rpidamente subyuga la mente de los hombres cultos de la poca. A este texto se le denomina la Ratio Scripta, sto es, la razn escrita, el cual contrasta con el derecho local, siendo el nico objeto de estudio en las universidades, adems del derecho cannico.
3. Encargados de la Recepcin.
En esta poca hay una fuerte ingerencia de los poderes temporales en la iglesia, lo cual provoc la reaccin de sta ltima. Surge la necesidad de buscar los documentos originales de la iglesia de pocas donde ella haba sido independiente, bsqueda que comienza en los conventos y monasterios medievales. Como resultado de sto, se encuentran manuscritos del Corpus Iuris Civilis, siendo este texto el primero en ser estudiado. 3.1 Los Glosadores. La recepcin comienza en un lugar y con un personaje y un mtodo determinados:
Universidad de Bolonia: se le considera la primera universidad del mundo. Aqu existe un alto desarrollo de todas las ciencias como, por ejemplo, la alquimia. Es en esta universidad donde se inicia el estudio del derecho romano. No era un edificio como lo son las universidades hoy en da, sino que en ese entonces se le llama universidad a la relacin entre profesores y estudiantes. Las clases se hacan en forma particular en la casa de los profesores y comienzan a gestarse ciertas tradiciones que perduran hasta la actualidad. Irnerio: es un monje que ensea gramtica, pero que no es jurista. Con sus conocimientos del Trivium2 estudia el derecho romano, interesndose en un comienzo por el estudio del corpus con afanes gramaticales, pasando luego al contenido mismo de ste, quedando fascinado con el derecho. Desarrolla un mtodo de trabajo para estudiar este texto: la glosa. El nombre de la escuela que se funda es Los Glosadores. La Glosa: es un mtodo cientfico de trabajo que busca explicar el sentido de las palabras y el sentido de los prrafos del texto. Adems, pretenden identificar los Loci Paralera3 que son los distintos lugares del corpus donde se habla de la misma materia. Aquellos prrafos podan ser concordantes o discordantes.
la edad Media existan dos grupos de conocimientos: Trivium, constituido por la gramtica, la retrica y la dialctica; y el Quadrivium, constituido por la aritmtica, la geometra, la astronoma y la msica. 3 Loci Paralela = Lugares Paralelos.
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La glosa poda revestir dos formas: poda ser marginal, vale decir, se escriba al margen del texto; o bien, poda ser lineal, o sea, estar escrita entre las lneas de aqul. A su vez su contenido poda variar: ste poda ser gramatical, lo que equivale a una explicacin del significado de una palabra, o bien, interpretativo, con lo cual se expona el sentido de un prrafo completo. El mundo occidental vena de una depresin del conocimiento cientfico. Los glosadores divulgaron tambin el contenido del corpus con un segundo gnero literario: la suma. La suma es una exposicin sistemtica de partes del corpus, es decir, de manera ordenada. A modo de ejemplo, podemos tomar la Suma Codicis, creada por Azo, la cual se transforma en la suma ms difundida4. Esta obra es una exposicin del contenido de Codex. Las sumas facilitan el conocimiento de los textos, puesto que resultan ser una suerte de manual, donde el texto se encuentra claro y mucho ms resumido. Surgen tambin un tercer y cuarto gnero literario: - Vocabulario: son lo que hoy llamaramos un diccionario jurdico. Contienen listas de palabras del corpus ordenadas alfabticamente cada una de las cuales se encuentra junto con su significado. - Brocarda: corresponden a frases breves con un principio jurdico (ya se han dado ejemplos anteriormente). El iniciador de los glosadores es Irnerio y su trabajo es continuado por sus discpulos Martino, Blgaro, Hugo y Jacobo; adems de otros como Accursio. Los textos de los glosadores son textos escritos a mano y por lo mismo presentaban un serio problema: el que copiaba a veces no lo haca fielmente como lo era el texto original, no se entenda la letra del copista o bien se escriba lo que se pretenda entender. Entonces, caba la duda, cul es el texto verdadero? Por lo tanto, los glosadores fijan, como solucin, un texto original para llevar un orden y evitar las confusiones. De esta manera, todos glosan los mismos textos. Corpus: - Digesto: se encontr por partes y no en orden. A medida que se encontraban se les fue otorgando un nombre: vetus, novas e infortiatum. As los glosadores se dirigan a partes especficas con el nombre respectivo. - Codex: el texto original consta de doce libros, sin embargo, los glosadores slo llegaron a tener en su poder nueve de ellos. - Los tres libros faltantes del Codex, junto con las Novelas y las Instituciones forman lo que se denomin Volumen, al cual se le incorporaron dos textos de corte feudal: Lombarda (de lombarda) y Libri Feudorum. Cabe preguntarse cul fue la actitud de los glosadores al momento de estudiar el corpus? La respuesta a esta interrogante ser resulta en otra seccin de este apunte. Con el paso de los aos, los glosadores permitieron que el corpus fuera conocido en las universidades y en las facultades de derecho. Su finalidad fue estudiarlo y divulgarlo. Llegado cierto momento ya no fue necesario hacer ms glosas5, puesto que todo el corpus se encontraba glosado. Aparece Accursio, quien elabora la Magna Glosa, la cual es una sntesis y recopilacin de todos los trabajos de los glosadores. Se dice que durante esta labor trabaj ms de 200 mil glosas. No se limit a recopilar glosas, sino que las complementaba
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Surge el Brocarda El que no tenga a Azo que no se presente a litigar En este sentido, de la misma manera como surgi la escuela de los glosadores ellos mismo fueron quienes sentenciaron su trmino, puesto que si su labor era glosar el corpus result ser obvio que una vez glosado el texto completo su labor ya no seria necesaria.
cuando se daba cuenta que tenan falencias. Con la labor de este personaje se pone trmino a la escuela de los glosadores.
Importancia de la escuela de los glosadores: - Facilitaron el conocimiento del corpus por medio de la glosa, por lo que el corpus se transform en un libro entendible. - Divulgaron el corpus, especialmente, a travs de las sumas. - Fijaron el texto oficial del corpus. - Se transforman en los artfices de la recepcin terica del derecho romano. - Lograron que el derecho se transformara en una ciencia autnoma, surgiendo as en las universidades la ciencia jurdica. 3.2 Los Comentaristas. Agotada la obra de los glosadores, nace una nueva escuela estudiosa del derecho romano con un mtodo de estudio y finalidad diferentes: los comentaristas. Con ellos el estudio del derecho se ven en manos de la filosofa. La escuela escolstica se desarrolla en Francia, cuyo mtodo es la filosofa. Dos juristas franceses, Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche, en la universidad de Orlens, aplican la escolstica al estudio de corpus con una finalidad diferente a la de los comentaristas: hacer del derecho romano justinianeo un derecho aplicable y utilizable por todos y que resolviera los problemas de la vida prctica de las personas. Aqullos fueron el mtodo y la finalidad de esta nueva escuela. El problema al que se enfrentan es que ellos se encuentran en Francia, un reino exento del imperio y que cuida celosamente su autonoma, por lo que se opone a la vigencia del corpus, ya que implicara vincularse al imperio. En ese entonces el corpus se estudiaba, pero no se aplicaba. Por lo anterior, los comentaristas no se desarrollan en Francia, sino que se trasladan a Bolonia y se desarrollan ah, siendo realizado sto por el discpulo de los juristas antes mencionados, Cino de Pistoia. El discpulo es Cino es el comentarista ms influyente de la historia de occidente: Bartolo6 de Sassoferrato, teniendo ste a su vez como discpulo a Baldo de Ubaldi. (Debido a que en este tiempo no hay registro civil, las personas importantes son conocidas por su lugar de origen, adoptando el nombre de la ciudad o pueblo como apellido propio). Gneros Literarios utilizados por los comentaristas: Comentario: lo que se pretende mediante este gnero no es buscar el sentido y significado de los prrafos y palabras, sino que buscan la Ratio Legis, es decir, la razn de ser de la ley, dicho con otras palabras, el por qu una ley da aquella respuesta y no otra que pudo ser igualmente justa. Tratado: son una exposicin sistemtica, como lo es la suma, pero no sobre partes del corpus, sino que de unidades de materia. La glosa lo hace sobre cada una de las partes del corpus, mientras que el tratado lo hace respecto de cada materia (lo que supone una diferencia entre ambos gneros). Como ejemplo, podemos tomar lo referente a los contratos: todo lo referente a ello en le corpus es extrado, ordenado y expuesto de manera lgica y sistemtica en un texto nico.
No es referente al contenido, pero cabe aadirlo como un consejo al momento de dar pruebas y exmenes orales con le profesor Salinas, y es que el nombre se pronuncia Brtolo con acento en la a, ya que es comn que se le llame Bartlo ligndolo con el profesor de Romano Bartolucci.
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Concilio o Consejo: a diferencia de los glosadores, los comentaristas participan en la actividad jurdica prctica; son abogados, consejeros de reyes, etc. Por ello, con frecuencia se acude a ellos para pedir consejo acerca del derecho, especialmente derecho romano. Normalmente, dan sus consejos por escrito, los que comienzan a circular, apareciendo as libros en que los comentaristas dan soluciones acorde al derecho romano. Fue la manera ms incisiva para introducir el derecho romano a la vida prctica. Las sentencias y las leyes se dictaban a base de estos consejos y he ah su importancia.
Mtodo usado por los comentaristas: En estos tres modos de escribir derecho usan la metodologa escolstica. Por lo general, los comentaristas inician sus reflexiones con un caso prctico, buscando soluciones a un problema real. A diferencia de los glosadores, cuyo punto de partida era el corpus mismo, el de los comentaristas era un caso real. El mtodo de trabajo de los comentaristas se divide en tres momentos: Leges: es la individualizacin de las leyes del corpus que se van a aplicar para solucionar el caso. Ratio: es el proceso de reflexin acerca de las leyes anteriormente individualizadas. Respecto de aquellas leyes se siguen los siguientes pasos (este proceso se hace respecto de cada una de las leyes): - Primera Lectura - La ley se divide en los distintos elementos que la componen y se extraen consecuencias respecto del contenido de la norma. Como ejemplo, podemos tomar el artculo 102 del Cdigo Civil referido al matrimonio civil, pudindose extraer los siguientes elementos: es un contrato y como tal pide la concurrencia de ciertos requisitos; es solemne, sto es, requiere de ciertas formalidades para verificarse; es entre un hombre y una mujer, slo puede ser uno de cada sexo y no varios ni dos de un mismo sexo. - Se hace una sntesis de la norma. - Se formulan auto objeciones: se hacen crticas a la lectura hecha y si aqullas son de fcil respuesta la solucin es efectiva; de lo contrario no sirve. - Segunda sntesis o sntesis final, hacindose una lectura correcta para determinar todas las potencialidades y aplicaciones posibles de la norma en cuestin. Auctoritates: en el trabajo de esta poca vale mucho la autoridad. La mente se adhiere a lo que dice como verdad alguien reconocido por la sociedad como un sabio. Pues bien, en esta poca es cotidiano que los autores para reforzar sus razonamientos citen a otros autores famosos para complementar su trabajo en el proceso de la ratio.
3.3 Actitud de los glosadores y los comentaristas frente al anlisis del corpus. Para responder a la pregunta acerca de cul fue la actitud que tuvieron los comentaristas y los glosadores al a hora de analizar el corpus, se necesitan dos presupuestos: 1.- Auctoritates: este texto (el corpus) es conocido como la ratio scripta, vale decir, la razn escrita; se le conoce como la mxima autoridad escrita. Adems, estamos en la Edad Media, una poca donde el trono y el altar estn estrechamente ligados. Justiniano es llamado el Basileus7, adems de ser emperador, por lo que es tambin la
La palabra Basileus viene del griego y significa el representante de Dios en la tierra. Por lo tanto, Justiniano es considerado emperador y el representante de Dios en la tierra a la vez.
mxima autoridad desde el punto de vista religioso, puesto que Dios habla a travs de Justiniano. En la Constitucin Tanta8, Justiniano le ha pedido a Dios que se haga autor del corpus. 2.- Existencia de las interpolaciones: son modificaciones que los juristas de Justiniano introdujeron al derecho romano clsico al momento de formar el corpus (no son modificaciones al corpus). Por ejemplo, eliminaban por completo alguna institucin, como la mancipatio que fue posteriormente cambiada por la traditio. Otras veces tambin se eliminaban prrafos completos, pero lo particular de las interpolaciones es que no quedan indicaciones de ellas por lo que pasaba desapercibido para el lector. Por eso, se dice que las interpolaciones son un fraude solapado del derecho romano clsico.
Pregunta de Examen
Compare glosa e interpolacin:
La glosa deja huella, la interpolacin no. Distinta Finalidad: Por qu Justiniano hace las interpolaciones? Justiniano quiere hacer un texto de derecho vigente y no histrico. El Digesto recoge derecho romano clsico, cuyas soluciones son algo arcaicas por lo que se buscaron soluciones modernas. El derecho romano es un derecho de jurisprudentes y si se incorporaban las soluciones de los jurisprudentes as nada ms podan existir contradicciones, por lo que para tener un texto nico haba que suplir y solucionar aqullas. En tanto, la glosa tiene por finalidad interpretar el Corpus Iuris Civilis. Respuesta: Estamos en una edad en que prima el principio de la autoridad y en que el autor del corpus es el basileus. La actitud frente al corpus es de absoluta reverencia, una completa sumisin, traducida en que el corpus se glosa, se comenta, PERO NO SE PUEDE CRITICAR. A ambas escuelas les interesa el corpus tal cual como esta redactado. Saben que existen las interpolaciones, pero no les interesa, puesto que el corpus vale absolutamente por lo que est escrito. El problema es que existen contradicciones en el corpus. Justiniano seala que hay modificaciones en l, pero no las indica a modo de poder ser identificadas. Por ello, si se encontraran en el digesto, solo seran aparentes, porque con el trabajo de los juristas las contradicciones se superaran. Como lo dice Justiniano ello ha de ser verdad, es boca de verdad. Pero en realidad si las hay, son reales y objetivas. Aun cuando se dice que se trataron de superar, no todas lo fueron, quedando insuperadas muchas de ellas. Frente a sto, los glosadores y los comentaristas se encuentran tratando de superar contradicciones no aparentes, sino que GRAVES. Entonces, qu sucede? Como son insuperables, por mucho que se esfuercen, no las pueden superar. Y, adems, como Justiniano no puede mentir y la sumisin al corpus es TOTAL, ellos piensan que los pobres de mente son ellos mismos y no pueden comprender, por ello, las sutilezas que el emperador ha introducido al corpus. -
8 Las constituciones en aquella poca reciben el nombre de las primeras palabras con que comienzan sus escritos, tcnica que tambin adopta la iglesia.
Derecho Romano Cannico

1. Etapas del Derecho Romano Cannico
Derecho Romano cannico es uno de los nombres que el derecho de aquella poca recibe, porque las fuentes son el derecho romano justinianeo y el derecho cannico. Hay tres sistemas de derecho que forman la base del derecho occidental: derecho romano, germnico y cannico. Ubi societas ibi ius: eso tambin vale para las confesiones religiosas, las que tambin requieren normas de convivencia para los hombres que participan de la misma fe: musulmanes, judos, catlicos. Cabe destacar que aqul es un derecho de corte religioso, por cuanto solo es aplicable slo a aquellos que comparten la misma opcin religiosa, por lo que solo rige a los catlicos, como sucede con todos los derechos de corte religioso. Como se trata de una regulacin de la vida de las personas que comparten la vida cristiana, aqulla nace con el surgimiento de la iglesia para regular la relacin entre los primeros cristianos, quienes slo se apegaban a las normas de vivencia religiosa. Este derecho, que tiene aproximadamente 2000 aos de existencia, ve dividida su historia en dos grandes etapas: Primer Milenio: preparacin del derecho cannico: Aqu la fijacin del derecho se da por medio de colecciones. Se recogen en un volumen que ayuda a su fcil aplicacin y comprensin. Aun es una poca de tradicin manuscrita. Son numerosas las colecciones que se van a publicar en el primer milenio y que se pueden reducir a dos modalidades de recoger este derecho: Particuralistas: son coleccin en que se recogen solo normas de una iglesia particular, una iglesia nacional. Ej: Las Colecciones de la Iglesia Franca. Universalistas: recogen normas de la iglesia de todo el mundo, no una iglesia de un lugar en particular, sino que normas de los diversos lugares donde est presente la iglesia, y normas de carcter pontificio, es decir, normas emanadas del Papa. Una de ellas es La Hispana, contempornea al Liber Iudiciorum y cuyo autor es San Isidoro de Sevilla, considerado el hombre ms culto de su poca. l hace una coleccin cannica, pero de la iglesia catlica en todos los lugares del mundo donde sta se encuentra consagrada: Europa, Asia, frica. De esta manera el derecho cannico del primer milenio estuvo recogido en colecciones de diversa naturaza (particuralistas o universalistas). Como estas colecciones del primer milenio son de carcter manuscrito hay una gran variedad de contenidos entre ellas y, adems, y peor aun, una gran discordancia entre ellas. Las colecciones no siempre coinciden en las soluciones que proponen. Este es el estado del derecho cannico cuando se produce la recepcin del derecho romano justinianeo. Aqu entra en escena un personaje llamado Graciano, un monje contemporneo de Irnerio. El primero se interesa por el derecho romano clsico. Graciano se interesa por el derecho cannico, por su cuenta concibe la idea de concordar los cnones discordantes. Con ello se inicia el segundo milenio del derecho cannico.
Segundo Milenio: desarrollo y expansin del derecho cannico: Mientras Irnerio comienza el estudio del Corpus de Justiniano, Graciano escribe el Decreto de Graciano, una obra en la que presenta una recopilacin del derecho cannico. Graciano hace dos cosas con este libro: Primero, recoge el derecho cannico que se ha ido elaborando durante el primer milenio de la historia de la iglesia, fecha desde la cual hasta ahora (1140 d.C., fecha de publicacin del Decreto de Graciano) se ha creado un derecho muy vasto. Segundo, no solo las recopila, sino que tambin trata de concordarlas, en consecuencia, junto con la recopilacin del texto, adems de las auctoritates tambin incorpora explicaciones. De esta manera, este texto se transforma en la recopilacin ms completa del derecho cannico a travs de las auctoritates y se transforma en el primer tratado de derecho cannico. Recoge las fuentes y su reflexin, con lo que nace la ciencia cannica, es decir, la reflexin de la doctrina sobre los textos jurdicos cannicos.
2. Fijacin del Derecho Cannico

La obra de Graciano se transforma en el best seller del momento, siendo usado por los estudiantes de todas las universidades. Lo negativo fue que las otras obras comenzaron a desaparecer porque entraron en desuso, puesto que el Decreto de Graciano era muy completo. Este libro, que recopila leyes oficiales y siendo un libro privado hecho por un particular, logra transformase en derecho vigente por su excelencia y alta calidad. El problema de las recopilaciones manuscritas, como en el caso del Decreto de Graciano, es que mientras se escriben se va a ir dictando leyes, quedando stas quedan fuera de la recopilacin. Adems, el Decreto de Graciano surge en una poca de grandes Papas legisladores, los que siguen legislando con una altsima calidad, debido a que conocan el derecho romano y el derecho cannico. La figura de la persona jurdica, por ejemplo, nace en esta poca a manos del Papa Inocencio III. Debido a ello, el Decreto de Graciano se hizo insuficiente, por lo que fue necesaria una segunda coleccin: Decretales de Gregorio IX o de Raimundo de Peafort9 (1234 d.C.). Es la obra legislativa ms importante de los 2000 aos de historia de la iglesia. Aqu se recopilan los esfuerzos de los ms insignes canonistas de la iglesia. Las vigas maestras del matrimonio cannico (el que a su vez es la base del matrimonio civil) se encuentran precisamente en este texto. La primer coleccin (Decreto de Graciano) es extraoficial, y la segunda (Decretales) es oficial. Decretales est dividido en cinco libros distintos: Iudex: no solo se refiere a los jueces, sino que tambin a las autoridades en general de la iglesia. Iudicium: corresponde a la forma de actuar de los tribunales de la iglesia. El Papa tena la facultad de nombrar jueces, crear tribunales e instaurar formas de procedimiento (cuando los emperadores alcanzan suficiente poder, despus de esta poca, van a hacer lo mismo, pero se van a basar en la estructura que posea la iglesia, sirviendo como modelo de procedimiento, de ah la gran importancia del derecho cannico que asienta la base del futuro derecho de los estados). Cleros: regula la vida de aquellos que se consagran al servicio al seor, que hacen votos de pobreza y castidad. Connubi: es la base del matrimonio cannico, futura base del matrimonio civil. Crimina: contiene procedimientos frente a los delitos y penas correspondientes a cada uno de ellos. Se prohbe, por ejemplo, a los sacerdotes participar en la actividad y poltica, y existen penas tales como la
El texto fue escrito por Raimundo de Peafort por mandato del Papa Gregorio IX, pero como estamos en una poca pontificia se le atribuye a ste ltimo su autora.
excomunin, o la expulsin o suspensin de los cargos eclesisticos. De ambas, la excomunin es la sancin ms grave. A su vez las sanciones en la iglesia pueden revestir dos formas: Ferendae Sententiae, que se aplica la sancin despus de un juicio a una persona que fue encontrada culpable. Latae Sententiae, que son sanciones que se aplican a fieles que cometen un acto prohibido, quedando automticamente excomulgados. Puede darse en los siguientes casos: atentar contra el Papa; en contra de aquel que comete aborto y se produce la muerte de la criatura, siendo castigados todos los que participan en el acto, entre otros.
3. Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici.

La actividad legisladora sigue despus del ao 1234, con lo que despus tambin surgen textos extravagantes10 como los textos mencionados anteriormente: Liber Sextus del Papa Bonifacio VIII en el ao 1298 d.C. Es la tercera edicin, pero se le puso el nombre de Sextus porque continu con la labor del Papa Gregorio IX. A este texto (Liber Sextus) le sigue en el ao 1317 Clementinas, de Juan XXIII (creado por Clemente V, pero publicado por Juan XXIII). Posteriormente, en el ao 1500 nace Extravagantes Comunes de Juan XXIII (resultan extraas las fechas, pero este ltimo texto est post datado en su ao de publicacin). A este conjunto de libros se le va a llamar Corpus Iuris Canonici, del mismo modo que se le llama al Corpus Iuris Civilis11. Este derecho queda vigente hasta el ao 1917, fecha en la cual se publica un nuevo cdigo cannico. Haciendo un paralelo entre Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici, el Decreto de Graciano equivale al Digesto; las Decretales al Codex; y el Liber Sextus, Clementinas y Extravagantes Comunes a las Novelas. En esta comparacin falta incluir las instituciones, texto que no tena homlogo en el derecho cannico. Ello produjo que un autor privado, Paolo Lancelotti, escribiera las Instituciones del Derecho Cannico, inspirndose en las instituciones de Justiniano. Cuando escribe este texto pretendi obtener que se incorporara al Corpus Iuris Canonici, sin embargo, nunca fue incorporado en las ediciones oficiales, se incorpor, si, en ediciones privadas, pero que carecan del carcter oficial. Si bien fracas en su intento de ser incorporado al Corpus Iuris Canonici, si tuvo xito expansivo e inesperado, sirviendo de modelo para que otros escribieran libros de derecho cannico. Con este texto queda completo el paralelo entre Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici. Al crear estas obras se intent que el derecho romano fuera un derecho vigente, pero hubo una gran resistencia de los derecho propios a este intento. Estos derechos locales eran muy queridos por las personas, puesto que fue elaborado por ellos mismos y era de fcil comprensin, mientras que el derecho romano era ajeno y, a pesar de ser justo, era algo complicado de entender por el comn de la gente. Los comentaristas tuvieron que elaborar un derecho compatible con los derechos localistas para lograr que el derecho romano pudiera ser llevado a la prctica. Esa fue la tarea en la que crearon el derecho comn, que se fue generalizando y transformando en el sistema de derecho vigente, teniendo una legitimidad poltica, social y acadmica:
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Con la palabra extravagante no se refiere a que sean textos extraos, sino que aqullos reciben esa denominacin por contener normas no recopiladas con anterioridad. Extra = sin recopilacin. Vagantes = existentes. 11 El Corpus Iuris Civilis slo recibe el nombre de Civilis a partir de esta poca para diferenciarlo de su homlogo, el Corpus Iuris Canonici.
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Poltica: es el derecho del imperio, el emperador est empeado en que este derecho rija, siendo tambin a nivel de los monarcas, personas tambin interesadas en que este derecho se aplique. Acadmica: es el derecho que se estudia en las universidades, comentado por los juristas y respaldo de los textos jurdicos creados en la poca. Se estudia slo el derecho cannico y el derecho romano, pasando a Amrica junto con la conquista y ensendose en este continente por mucho tiempo. Social: el derecho comn trascendi de los lmites del mundo jurdico y se transforma en una suerte de patrimonio cultural comn, no se es culto en esa poca si no se conoce derecho romano y cannico. No es raro encontrar pinturas, poemas y obras de arte en las que haya referencias al derecho cannico.
Sistema de Derecho Comn

1. Concepto.
Es un sistema jurdico elaborado por los comentaristas Boloeses y que tiene un conjunto de elementos diversos (derecho romano justinianeo, cannico, estatutario, ste ltimo equivalente a los fueros de castilla, y feudal) los cuales se interpretan y se reelaboran romansticamente, con el objeto de tener aplicacin universal, vale decir comn, en defecto, laguna, oscuridad o insuficiencia de los derechos propios en su versin no romanizada.
2. Caractersticas.
El sistema de Derecho Comn posee las siguientes caractersticas: Contenido: su contenido es variado Mtodo de Anlisis: aplicacin de la escolstica al estudio de derecho romano y derecho cannico, permitiendo la construccin de una amplia creacin doctrinal. Posee un gran mbito de vigencia: originalmente se concibe para ser el derecho del imperio, imponindose por la va de la potestas por razn del imperio, pero termina transformndose en derecho vigente en los reinos, incluidos los reinos exentos separados del imperio, donde rige no por razn de la fuerza del imperio, sino por el imperio de la razn Ideas inspiradoras: tratan de resolver los problemas de la vida prctica con los que se encuentran los comentaristas mientras se enfrentan al derecho romano justinianeo. Artfices: ellos son los comentaristas, impulsores, quienes llevan a la prctica esta recepcin prctica. Es un derecho de Juristas: (caracterstica ms importante) es similar al derecho romano clsico, no se impone desde arriba potestativamente, no nace desde abajo por medio de la costumbre, sino que es creado por hombres selectos conocedores del derecho, elaborando as un derecho muy rico Estilo de Formulacin: estilo argumentativo y controversial. Hay que argumentar para convencer (sobre todo a los reinos que se resisten a la recepcin) y tambin es controversial, puesto que para imponer una solucin se debe entrar en controversia para demostrar que la solucin que se presenta es mejor que la anterior. Modalidad de vigencia: el derecho romano rige en defecto de los derechos propios, regla de oro del derecho comn. Rige en subsidio de las falencias de los derechos locales, como derecho universal.
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3. Vigencia y Aplicacin del Derecho Comn.

Que el derecho romano slo rigiese en defecto de los derechos propios, hizo pensar en un principio que la vigencia de de stos ltimos fue privilegiada, pero en la prctica los juristas hicieron que el derecho propio se redujera a la mnima extensin para darle mxima vigencia al derecho comn. Si ambos derechos contienen respuesta a un mismo problema, se sobrepone el derecho romano. Si el derecho propio no contiene normas se usan las normas del derecho romano. Si presentan solucin a un mismo problema, pero de forma contradictoria, el derecho local se interpreta restrictivamente para ampliar la validez del derecho romano. Si el derecho propio contiene soluciones a problemas que el derecho romano carece, se aplica el primero, pero interpretado desde el punto de vista del segundo. Como se trata de un derecho de juristas, cada uno de ellos da soluciones diferentes a un mismo problema, dependiendo de su propio sentido de justicia, siendo no siempre coincidentes las respuestas, lo que supone un gran problema a la hora de aplicar las normas. Para solucionar esta disparidad se usa una alternativa que emerge en un primer momento desde el derecho comn mismo: Communis Opinio Doctorum (la opinin comn de los doctores). Prevalece como solucin aquella opinin que acapara la mayora de los pareceres de los juristas que han escrito sobre aquel problema. De este principio general es posible encontrar distintas modalidades, se habla, por ejemplo, de la opinin comunsima cuando hay unanimidad (prcticamente) en el parecer de los juristas. Existe tambin la opinin mayormente comn, con mayora abundante de doctores que postulan la misma solucin. Solucin simplemente comn: acapara un nmero de doctores sin ser todos o la mayora. Tambin bastaba, en algunos casos, que algunos autores por si solos se atribuyeran una nica solucin, como ocurra con Brtolo. El problema se volvi a plantear cuando haban tantas opiniones que haban mucha disparidad: muchos opinaban una solucin y muchos opinaban lo contrario. Ante sto el derecho comn no fue capaz de solucionarlo, viniendo la solucin por va potestativa, eligiendo el legislador qu soluciones de qu juristas podan ser citados. sto fue el derecho comn, la gran obra de los comentaristas que fundara la base para los futuros cdigos y sistemas jurdicos, desde el punto de vista de su origen.
Recepcin del Derecho Comn en Castilla

1. Derecho Vigente en Espaa y su aplicacin.
En este momento aun no existe Espaa, sino un conjunto de reinos formados a medida que se avanzaba en la reconquista de la pennsula ibrica. En cada una de las regiones espaolas el derecho es distinto. Nos centraremos en el reino de Castilla, el reino que conquist Amrica y que adems se transform en el centro poltico de la pennsula que comenzar la reunificacin. La situacin del derecho no ha cambiado como en el resto de Europa, sigue siendo localista y la autoridad del monarca sigue siendo dbil. La monarqua castellana se da cuenta de su debilidad, creando campaas y empresas para que le rey recupere el poder que ha perdido, y en lo que ha derecho se refiere se buscan mecanismo que permitan superar los localismos jurdicos, como los fueros. No se puede superar de un da para otro, por lo tanto, se dan pasos, en la medida que sea posible darlos, para lograr ese objetivo; los resultados menores al principio se acentan con el tiempo.
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Estas polticas por un parte utilizan el derecho local: En esta poca ya se ha producido la reconquista de buena parte de la pennsula, y en el siglo XIII se hace la conquista de territorios con ciudades con muchos mozrabes, donde la tradicin del Liber Iudiciorum ha sobrevivido, pero muchos han olvidado el latn, deformndose y creando el castellano. Se hace necesario traducir el liber a la lengua romance. Como era un derecho aplicado iba a ser bien recibido por las personas, por lo que el rey Fernando III decide traducir al castellano el Liber Iudiciorum (la versin Vulgata), adquiriendo el nombre de Fuero Juzgo y lo concede a estas ciudades que acaba de conquistar como derecho local, como derecho propio (la vigencia del liber es local, valga la redundancia). Se le otorg a todas las ciudades conquistadas de esta zona, teniendo por resultado que un mismo texto rija en una zona muy amplia, con lo que empiezan los primeros pasos para disminuir la vigencia del derecho localista. El liber adquiere, aqu, una tercera modalidad de vigencia. El espectro de la dispersin empieza lentamente a difuminarse, en toda la pennsula rige el mismo derecho, a pesar de tener vigencia local. La vigencia del liber fue primero personal, luego territorial, pero ahora es local. A Fernando III le sucede Alonso X el Sabio, recibe este nombre porque se dedic a grandes obras jurdicas, as como libros de distinta naturaleza, como por ejemplo, un libro sobre ajedrez. Este rey contina la poltica de su padre, la poltica de repoblacin y otorga un solo texto a varias ciudades. El texto que ahora otorga como texto nico a las ciudades no es el Fuero Juzgo, sino que es un texto que l manda a redactar, elaborado a la base de las ideas que Alfonso proporciona; este texto se llama Fuero Real (siglo XIII). Es decir, fuero porque tiene vigencia local, pero es el rey quien lo hace y quien lo concede, asumiendo ste la tarea de generar derecho de manera generalizada. Crea un fuero con vigencia local, otorgado a muchos lugares, con lo que la niebla de la dispersin se va disipando poco a poco. Ahora bien, el Fuero Real tiene una grandsima novedad, y es que por primera vez en la pennsula comienza a introducirse el derecho romano justinianeo. Ya exista la recepcin terica, puesto que se estudiaba en la universidad de Salamanca. Los juristas que estudian ah asesoran a los monarcas y como ellos estudiaron el derecho romano cannico influyen con ste a los reyes; actan conforme a la formacin que han recibido. El Fuero Real es el primer texto en el que la monarqua espaola recoge derecho romano cannico. Adems de ste, tambin incorporan derecho tradicional, derecho castellano. Estamos en una poca en que el monarca quiere afianzar su poder, por lo que la inspiracin en aqul derecho tambin tiene un inters de fondo. Espaa aun no existe, sino que los monarcas incorporan territorios a su dominio a medida que van reconquistando la pennsula. Cmo asegurar que se impusiera del derecho del rey? Pues, el rey asumi la tarea de nombrar a los alcaldes, quienes eran los encargados de administrar justicia. Nadie poda ser juez si no era designado por el rey. La imposicin del Fuero Real genera reaccin de los destinatarios, lo que se refleja en las innovaciones de este texto. Se introducen criterios jurdicos al derecho de los pueblos receptores. Un segundo elemento, son las pretensiones del monarca de recuperar su poder poltico. Y un tercer factor que quiebra la tradicin es nombrar a los alcaldes. La reaccin ante la monarqua frente esta pretensin se vuelve un tanto violenta, por lo que el rey queda obligado a negociar. El rey cede en la peticin de que los alcaldes vuelvan a ser designados por cada ciudad de forma autnoma, pero el resto del Fuero Real sigue teniendo vigencia. El Fuero Real era un derecho novedoso, que rompa con la tradicin espaola y que no era fcil de entender. Uno de sus cuerpos normativos son las Leyes Nuevas y otro son las Leyes del Estilo, que son dictadas con posterioridad para complementar el fuero y facilitar su vigencia. Leyes Nuevas: son un conjunto de respuestas dadas por el rey a distintas consultas que le hicieron los alcaldes sobre cmo entender y aplicar determinadas disposiciones del Fuero Real.
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Leyes del Estilo: son sentencias dadas por lo alcaldes de la corte (del rey), aplicando el Fuero Real, las que se van a reunir y publicar para ofrecerlas como modelo a los otros jueces y as aplicar justicia segn ese fuero.12 Ya tenemos al derecho romano cannico en la pennsula, con lo que el derecho medieval est en paulatina retirada.
2. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.

El Fuero Real fue importante para la recepcin en Espaa. Sin embargo, la obra que lleva a la posteridad a Alfonso X el Sabio no es sta, sino que son Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. Las partidas estn concebidas como un texto omnicomprensivo en materia de derecho, es decir, se refiere a todas las materias jurdicas. El nombre partidas es descriptivo, alude a las siete partes en las que est dividido el libro; siete, porque ste es un nmero mgico, el nmero de la globalidad, de la totalidad, por lo que con dividir ese texto en siete partes pretende hacerlo un libro que abarque todo el derecho. Alfonso quiere hacer que su libro comprenda todo el saber jurdico de la poca, con lo que se da por supuesto que el derecho romano cannico y el derecho romano justinianeo estn incluidos, adems del derecho tradicional. Este libro tiene una curiosidad y es que la primera partida empieza con la A, la segunda con la letra L y as sucesivamente hasta que al juntar la primera letra de cada partida se forma el nombre Alfonso. Tambin tiene otra caracterstica, y es que se trata de un texto razonado, es decir, a diferencia de lo cdigos contemporneos que se componen tan solo de la orden que se dicta, slo se dispone de una norma. En las Siete Partidas, la razn por la que se dicta una ley va anexa al texto de la norma misma, cosa que no ocurra con los cdigos de la poca. Cada norma va razonada, utilizando no slo las fuentes jurdicas, sino que todo le saber de la poca, usando as textos de filosofa, medicina, historia, geografa, botnica, qumica, etc. Es aqu donde cada ley tiene su fundamento. La primera partida se refiere a materias religiosas y de derecho pblico; la segunda, al derecho feudal; la tercera, al derecho procesal (jueces, tribunales), que se encuentra muy romanizada, teniendo vigencia en Chile hasta el ao 1906, ao en que apareci el Cdigo de Procedimiento Penal; la cuarta, al matrimonio, influenciada fuertemente por el derecho cannico; la quinta, a los contratos, es quizs la partida ms romanizada de toda la obra, lo cual es natural, obvio y lgico; la sexta, se refiere a sucesiones, y las tutelas y curatelas; y la sptima, se refiere a los delitos y sus respectivas penas, aparece, por ejemplo, la sancin al delito de parricidio (cincuenta azotes, encerrarlo en una bolsa de cuero con un gato, un perro y un gallo de pelea, amarrarlo y tirarlo al agua), influida por el derecho natural y el derecho romano justinianeo. La segunda partida habla del feudo, lo cual resulta extrao. sto lleva a una hiptesis: quiz Alfonso concibe este derecho no como un derecho para Castilla, sino que un derecho para el Sacro Imperio Romano, porque l era candidato a ese trono, por lo que le corresponda por herencia ser al menos elector. En consecuencia, con este trasfondo de que tal vez se transformar en emperador del imperio, lo que no sucede, as como esta obra no se transforma en derecho vigente en la pennsula, sino que queda guardada en primera instancia, debido a las diversas reacciones contrarias a aqulla. Por ms de cien aos fue un libro no invocable en los tribunales.
12 El Fuero Real tendr vigencia en Chile hasta la independencia y el Cdigo Civil escrito por Andrs Bello tiene su fuente de inspiracin en este texto.
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3. Aplicacin del Derecho Comn en Castilla.

El derecho comn en la pennsula no es muy aceptado por las ciudades, las que ofrecen mucha resistencia a su recepcin. Fue necesario encontrar soluciones para lograr darle vigencia a aquel derecho. De esta manera se lleg a situaciones de transaccin. Fue necesario buscar soluciones de comn acuerdo que permitieran en Castilla la vigencia paralela del derecho tradicional con estas nuevas ideas que van surgiendo. Al mismo tiempo, en Castilla comienzan a fundarse ciudades, siendo aqu estudiado ese nuevo derecho, vocacin con la que egresan aquellos que estudian en aqullas. La primer solucin, fue establecer que en la primera instancia de los juicios de aplicasen los derechos locales, resueltos con stos (por medio del los alcaldes). Si era menester la revisin del juicio en una segunda instancia, entonces los alcaldes deban revisar el juicio a travs del derecho real. sto resultaba inadecuado, porque una misma causa quedaba sometida a dos ordenamientos distintos, que no siempre coincidan. Poda darse que el derecho local diera soluciones diferentes a las del derecho real. Esta solucin fue ms contraproducente que provechosa. La segunda solucin, fue distinguir entre pleitos foreros y pleitos reales. En los primeros los juicios seran resueltos por los fueros, sea cual sea la instancia que corresponda. En los segundos, en cambio, se aplica el derecho real en todas sus instancias. Ello tena la gran ventaja de que la mismo caso quedaba regida por el mismo derecho. Ahora bien, haba que decidir qu pleitos y materias seran objeto de pleitos foreros o reales. Las materias de mayor importancia quedaron definidas como pleitos reales, y los de menor importancia como pleitos foreros. Esta fue una solucin eficiente en la que la justicia se acerc ms a la justicia, valga la redundancia. A medida que pas el tiempo aument la capacidad del monarca para dictar normas nuevas, apareciendo dos tipos nuevos de normas: Ordenamientos de Corte: eran reuniones anuales que celebraba el monarca con representantes de la nobleza y el clero, posteriormente tambin con representantes de las ciudades. La finalidad era abordar los problemas de la monarqua conjuntamente. Por su composicin reciben el nombre de Ordenamientos de Corte, y son aprobadas conjuntamente por el rey y las cortes. Estas normas tienen carcter territorial. Ninguno de los participantes puede legislar de manera autnoma. En la medida que fue pasando el tiempo fueron surgiendo las pragmticas. Pragmticas: son normas dictadas nicamente por el rey, pero que tienen la misma fuerza como si hubiesen sido acordadas en corte. Ello supone un paso muy importante para el acceso del monarca al poder territorial y una recuperacin de su poder poltico. En la medida que empez a incrementarse la masa legislativa surgi el problema de en qu orden aplicar las normas a los problemas, cul primero y cul despus. Existen muchas normas de naturaleza diferenciada vigente paralelamente, por lo cual resulta necesario decidir un orden de prelacin de las leyes. sto fue establecido en el ordenamiento de Alcal en 1348, un ordenamiento aprobado en cortes, las cuales se reunieron en la ciudad de Alcal, de ah su nombre. Se elaboraron numerosas leyes, una de las cuales fij el orden de prelacin de leyes, quedando de la siguiente manera (sucedindose cada una si la anterior no presentaba soluciones al problema en cuestin): 1.- Ordenamiento de Alcal, y las futuras normas emitidas por la monarqua. El primer lugar lo ocupa el derecho real. 2.- Derecho de los Fueros Municipales, pero para acudir a stos haba que cumplir dos condiciones: a) que se probara su vigencia (del fuero); b) y probar que ese texto no se opona ni a Dios ni a Natura ni al Rey. Si se cumplan ambas condiciones, se acuda a ste en subsidio mediante al Fuero Juzgo (que era de vigencia local, a pesar de ser creado por el rey) y el Fuero Real.
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3.- Las Siete Partidas, alcanzando stas aqu vigencia legal, subsidiaria, pero al fin y al cabo vigencia legal territorial. 4.- Referimiento al legislador, elaborando ste una norma que solucione el problema. Siendo el monarca el primero y el ltimo en resolver acerca de un juicio, el tener el monopolio legislativo era la mejor forma de imponer su poder (ello nos acompaa hasta la independencia de Chile). Lo anterior estaba establecido formalmente, en el papel, pero fue usndose cada vez menos (sobre todo los fueros) y en la prctica hubo dos cambios significativos: a) Como los fueros quedaron obsoletos, del ordenamiento real se pasaba inmediatamente, en subsidio, a las Siete Partidas. b) No se habla explcitamente del derecho comn en el orden de prelacin establecido en el ordenamiento de Alcal. Se habla de derecho romano y cannico, pero slo para ser aprendido en la universidad, slo eso. En principio el derecho romano cannico no poda ser invocado. Sin embargo, en la prctica el recurso al monarca no es sencillo, puesto que se requiere mucho tiempo para que el aqul resuelva un caso. Adems, los juristas fueron formados en derecho romano justinianeo y derecho cannico, por lo que en defecto del referimiento al legislador se invocaba el derecho comn, con lo cual al monarca nuevamente se le empez a escapar de las manos esa jurisdiccin, ya que el derecho comn es algo que l no maneja. Otro problema surge, y es la abundancia de autores en Castilla (comentaristas). El monarca acepta esta situacin, pero busc un mecanismo para controlarlo, apareciendo las Leyes de Citas dictadas por medio de una pragmtica por el rey Juan II en el ao 1427. Segn esa ley slo puede citarse en materia de derecho romano hasta Brtolo de Sassoferrato y en materia de derecho cannico slo se puede citar hasta Juan Andrs. Con ello Juan II legitima esta situacin de hecho, pero al mismo tiempo la limita. Aos despus, en 1499 los reyes catlicos dictan una segunda pragmtica para limitar an ms la cita de los autores. Entre los civilistas solo pueden invocarse dos autores: Baldo de Ubaldi y Brtolo de Sassoferrato; y entre los canonistas slo a Juan Andrs y Nicols Tudeschi, ste ltimo ms conocido como el abad panormitano. Muy poco despus, en el ao 1505, se dictan las Leyes de Toro. Se trata de un conjunto de 83 leyes dictadas (acerca de materias debatidas por los autores, resolviendo los criterios) en la ciudad de Toro, en la primera de las cuales se ratifica el ordenamiento de Alcal, volviendo a su vigencia el orden de prelacin establecido el ao 1348, con lo cual la cita al derecho comn desaparece y queda prohibida, recurrindose nuevamente al referimiento al legislador.
4. Fijacin del Derecho en Espaa.

A partir de 1348 la legislacin real empez a aumentar (primero con los ordenamientos de cortes, luego con las pragmticas y, posteriormente, con la dictacin de leyes); el monarca tena potestad para generar leyes de carcter territorial. Se hace necesario conocer el derecho real. La respuesta a la pluralidad de fuentes es la Fijacin (una manera de hacer ello es la compilacin). La modalidad por la que opta la monarqua castellana es la modalidad de las recopilaciones, y dentro de stas existen varias formas. Una de ellas y la ms elemental es la cronolgica. Normalmente, este tipo de compilaciones es una copia textual de la ley, sin trabajo intelectual alguno. Otro tipo, que ofrece un manejo del material que se tiene, es la recopilacin sistemtica, donde cada libro est referido a una distinta materia; a su vez, las leyes no se copian textualmente, sino que se refunden las distintas leyes que originalmente eran independientes y que ahora aparecen como una nueva ley (con lo que se
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hace necesario especificar de dnde vienen esas normas). En castilla existen recopilaciones de los dos tipos mencionados anteriormente. La primera surge bajo el reinado de los reyes catlicos, a manos del jurista Montalvo, segn el cual habra recibido un encargo (a pesar de que hoy en da no se ha podido comprobar el mismo) de los reyes catlicos de hacer una recopilacin (sistemtica). Fue una recopilacin muy til y recibiendo el nombre de Ordenamiento de Montalvo (obra de origen privado), publicndose en el ao 1482. Se incorpora al primer orden de relacin de leyes. Pocos aos despus, viene una compilacin de carcter cronolgico referida a una materia especfica, hecha por el jurista Juan Ramrez en el ao 1503 y recibe el nombre de Libro de Bulas y Pragmticas de Juan Ramrez (obra de menor importancia). Se refiere a la materia especfica de la jurisdiccin. La monarqua espaola ha llegado a su plenitud en el absolutismo, por lo que las leyes dictadas por sta llegan a un gran nmero, hacindose necesario nuevamente reunir estas leyes para conocerlas y, ms importante an, aplicarlas. De ello se encarga Felipe II en el ao 1567, creando la obra que se conoce como La Nueva Recopilacin. Es nueva en relacin la con el ordenamiento de Montalvo. Se recopilan normas que ya tenan vigencia, promulgadas con anterioridad, slo que ahora se hace ms fcil divulgarlas y conocerlas. Los textos legales se extraen de otros textos mayores, por lo que es necesario indicar la data de aquella norma. Esta obra alcanza el primer lugar del orden de prelacin, quedando fuera el Ordenamiento de Montalvo. A partir de 1567 el derecho castellano estar contenido en dos textos reales abundantemente usados en los tribunales: La Nueva Recopilacin y Las Siete Partidas (acudiendo primero a la Nueva Recopilacin y en subsidio la segunda). Ambos textos estarn vigentes en Chile, puesto que Santiago ya est fundado, por lo que tambin en Amrica los textos que mayoritariamente recogen el derecho son estos mismos dos libros. sto subsiste hasta el siglo XIX. La Nueva Recopilacin no detuvo la dictacin de leyes, las que quedaron fuera de aqulla. Volvi a ser necesaria una nueva recopilacin en un texto nico: La Novsima Recopilacin, promulgada el ao 1805 (cerca del movimiento independentista chileno). Al mismo tiempo esta obra surge con retraso respecto de la historia, porque ya se haba empezado a crear una nueva modalidad de Fijacin: los cdigos, siendo el ms famoso el Cdigo Francs, ms conocido como el Cdigo Napolenico.
El Humanismo Jurdico
1. Surgimiento de los Humanistas. El Cotejo.
El derecho espaol hasta ahora se inspiraba en el trabajo de los comentaristas, el cual tambin se ve superado con el tiempo. La edad moderna trae aparejada la aparicin de un protagonista distinto: los humanistas, hombres que dan lugar a lo que se conoce generalizadamente como el humanismo. Este nuevo movimiento trae nuevas maneras de entender la cultura en general, lo jurdico en particular, y tendr una influencia directa en el derecho comn. sta es la tercera escuela de juristas: el humanismo jurdico. La edad media se caracteriz por su teocentrismo; es un perodo de cristiandad. Pero el cambio de poca, la entrada a la edad moderna, desplaz en centro de atencin a la persona humana; se pasa a una poca antropocntrica, lo que trajo muchas consecuencias (tambin en el mbito del derecho): - Como se trat de realzar la persona humana, se realza tambin la razn de aqul. Slo es verdad aquello que el hombre puede descubrir que es verdad.
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La crisis del principio de autoridad: si slo es verdad lo que el hombre puede descubrir que es verdad, entonces lo que dice Justiniano no es necesariamente en verdad, en principio. Comienza una crisis del principio de autoridad que predomin en la edad media, donde lo que sealaban los autores no era puesto en juicio. Si lo que queremos hacer es poner de relieve a la persona humana, sto conlleva tambin a tender a estudiar aquellas expresiones de la cultura que son la mejor expresin de la figura humana. Para los humanistas la perfeccin histricamente lograda por el trabajo de la razn est en el perodo clsico griego y clsico romano. En la pintura, por ejemplo, la temtica es la historia de los dioses, los cuales tenan figura humana.
Todo sto tiene una consecuencia inmediata para lo jurdico. El humanismo se manifiesta en todos los rdenes de la cultura (pintura, escultura, literatura, msica). Tambin se proyecta lo jurdico, preocupndose los humanistas especialmente de ste. Lo que les interesa en este mbito es rescatar y descubrir el derecho romano clsico, porque no interesa el corpus tal como est, sino que la va es descubrir los textos directos de ese derecho. Ello, sin embargo, es muy difcil porque los textos casi ya no existen. El principal instrumento es el corpus justinianeo, pero el problema son las interpolaciones (las que los comentaristas no se preocuparon de investigar). Cmo rescatar entonces el derecho romano clsico a travs del corpus? Sacando del corpus las interpolaciones (lo cual supone ser un medio para un fin principal, el cual es descubrir el derecho romano clsico), puesto que sin ste slo queda derecho romano clsico, lo cual no era sencillo porque las interpolaciones no vienen prevenidas. sta la tarea de los humanistas, la que se ve facilitada por otra actitud de aqullos: si ha entrado en crisis el problema de autoridad, ya es posible criticar abiertamente el corpus, y a travs ello se puede descubrir el derecho romano clsico. Deja de ser, entonces, el corpus para los humanistas un libro intocable como lo era para los comentaristas. Para descubrir las interpolaciones desarrollan un mtodo de trabajo llamado Cotejo, consistente en comparar, contrastar el texto clsico original con el prrafo contenido en el corpus, que es el cotejo ms simple, pero el ms escaso y excepcional porque existen muy pocos textos originales. Se desarrollan entonces otros tipos de cotejo para descubrir las interpolaciones: cotejo histrico, cotejo lgico, cotejo filolgico y el cotejo estilstico. Cotejo Histrico: el derecho romano clsico es un derecho que se ha ido desarrollando en un arco de tiempo muy extenso (siglo III AC a siglo III DC), por lo tanto, muchos juristas han vivido a lo largo de esos aos. En este tiempo las cosas, las personas y los acontecimientos cambian, por lo que tambin cambian las normas que los regulan; cambian y surgen nuevas instituciones. Este cambio se advierte mucho despus de la vulgarizacin. De esta manera, existen instituciones que han ido desapareciendo y apareciendo con el correr del tiempo. Un ejemplo tradicional en este sentido es la desaparicin de la mancipatio y la sustitucin por la traditio, entonces, un jurista de la poca tarda no puede hablar de mancipatio y mucho menos uno de la poca temprana hablar de traditio. Este cotejo apunta a identificar cundo se producen anacronismos por parte de las respuestas que dan los juristas con instituciones que no corresponden a la poca en que ellos vivieron, por lo que la frase que aparece de esa forma est, sin duda, alterada. sto supone un conocimiento magnfico de la evolucin del derecho romano. En resumen, se aprecian las interpolaciones cuando los juristas aparecen utilizando instituciones que no existan en su tiempo. Supone un estudio detenidsimo de la jurisprudencia de la poca. Por ello, la palabra de humanista se va haciendo sinnimo de sabio. Cotejo Lgico: el discurso jurdico es un discurso lgico, es de pura obviedad, no son ideas sueltas, sino que ideas que van desarrollando un tema de manera congruente; las ideas se van sucediendo de manera lgica. La idea primera es la predecesora de la idea segunda y sta de la siguiente y as sucesivamente. Por lo tanto, este cotejo lgico consiste en lo siguiente: si el discurso tiene una lgica propia e interna y si una de las modalidades de la interpolacin era eliminar un prrafo, se nota una secuencia lgica que
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falta, falta un precedente y se rompe el discurso lgico. El humanista al analizar la estructura de las ideas se da cuenta de que algo falta. A la inversa, puede ser que originalmente hubiesen slo tres ideas y que el jurista de Justiniano haya agregado un cuarto, pero entre los prrafos originales, el que quiebra, en consecuencia, la secuencia lgica de las ideas, ideas que no han sido tomadas en cuenta en los prrafos posteriores. Si se agrega o sustrae algo se rompe el discurso. ste cotejo supone un manejo increble de la lgica para poder descubrir estos sutiles quiebres de lgica, puesto que sin un conocimiento vasto la conclusin final puede ser totalmente diferente. Cotejo Filolgico; con el derecho romano sucedi algo parecido que con la lengua (latn): se vulgariz. Las lenguas vivas estn en constante cambio y modificacin. El latn fue cambiando y con ellos la manera de decir las cosas y las expresiones lingsticas. Un jurista clsico no puede estar utilizando palabras y expresiones del latn vulgar. Si estoy leyendo a un jurista que est usando expresiones ajenas a su contexto histrico, entonces aquel texto est modificado: en ello consiste este tipo de cotejo. Los humanistas dominan todos los saberes de la poca, por lo que estn capacitados para usar ste y todos los mtodos de cotejo. Cotejo Estilstico: el derecho tambin tiene estilos de escribirse; no todo el derecho se escribe de la misma manera. En consecuencia, hay un estilo de dictar normas, de dictar sentencias (diferente a la primera, porque la sentencia debe estar justificada y la ley no), de los textos de doctrina, etc. Lo mismo pas en Roma, donde en la jurisprudencia clsica los juristas gozaban de auctoritas, pero no de potestas. El que si lo tena era el pretor, el jurista slo puede proponer, no as imponer, soluciones ante ciertos problemas al pretor quien es aquel que resolver la contienda. Justiniano era un emperador absoluto, el poder espiritual y jurdico estaban en sus manos, era el basileus. l no invita a cumplir las normas, sino que manda y dispone de la facultad de crear las normas. No puede un jurista estar respondiendo en forma autoritativa, impositiva, no puede el jurista dar rdenes, por lo que el estilo que ha de ocupar tiene que ser otro. Si encontramos a un jurista clsico respondiendo autoritativamente, entonces no es el jurista el que est hablando en el texto original, es en realidad Justiniano el que est dando la orden de esa solucin.
Con estos tipos de cotejo los humanistas tuvieron mucho xito en el descubrimiento de las interpolaciones, a tal magnitud que hoy en da existen diccionarios de interpolaciones. Aun as no existe la certeza de que los humanistas descubrieran todas las interpolaciones, pero de todas formas descubrieron gran parte de ellas. El corpus ya es criticable y no tiene la fuerza de dogma que tuvo con los comentaristas.
2. Qu es lo que critican los humanistas?

La crtica de los humanistas fue muy extensa, no slo inspir los mtodos de trabajo que utilizaron, sino que tambin criticaron a Justiniano y a todos sus juristas: modificar el derecho romano clsico era algo horrible. Tambin dirigen la crtica al texto, a la configuracin del libro, por ejemplo, el que el texto sea extraordinariamente extenso, la estructura del mismo, el lenguaje utilizado (partes que estn en latn y partes que estn en griego). Dirigen al corpus una crtica formal, respecto de su forma y no una crtica ideolgica. Adems, la crtica se extiende a los glosadores y comentaristas, y al trabajo realizado por ellos; los tratan de ignorantes (porque no saben griego y slo latn), critican el gran nmero de glosas que escriben, el estilo de los comentaristas para escribir sus comentarios. No critican los contenidos, sino que sustancialmente es una crtica a la forma del corpus y del trabajo realizado respecto del corpus. Emperador indolente, inepto, carente de todo sentido orden, indigno de nuestra estimacin, ambicioso, animal ignorantsimo de la lengua latina, desdeoso de todos los dioses son algunas de las crticas a Justiniano. Plebeyos, funestos, ineptos, sofistas, brbaros, alimentos de cerdos, ignorantes de todas las buenas artes, dispuestos a la pendencia por cualquier fruslera, pestes de los ingenios,
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huecos, corias repugnantes, torturadores, verdugos de los estudiosos, impostores, nacidos para el arado, no bien constitudos de mentealgunas de las crticas a los glosadores y a los comentaristas. Esta crtica es en Bolonia, donde aqullos gozan de gran fama, osando los humanistas criticarlos en este lugar, lo cual genera una reaccin muy fuerte contra stos ltimos. Se hizo necesario que los humanistas emigraran; se fueron a Francia. Se desarrollan aqu porque no hubo muchos comentaristas y adems porque a los humanistas no les interesaba que el derecho romano se transformara en un derecho vigente, sino que slo posean el afn erudito de estudiarlo y descubrir las interpolaciones. En consecuencia, para las autoridades francesas no era problema que los humanistas estudiaran este derecho (mientras no fuera peligro para ellos). De esta forma, el humanismo jurdico nacido en Italia se va a desarrollar en Francia. Debido a sto, los primeros humanistas son italianos: Lorenzo Valla, Traversari, Poliziano, Andrea Alciato (fundador del humanismo jurdico), Cujas Cujacio (mayor exponente y de origen francs). Hay dos modalidades de estudio del derecho: la de los glosadores y comentaristas, desarrollado fundamentalmente en Italia, de poca crtica, que no les importan las interpolaciones; por otro lado, los humanistas, desarrollados en Francia, con una visin crtica del corpus, que lo destruyen buscando el derecho romano clsico. Nacen dos nombres para cada uno de estos modos de estudiar el derecho: Mos Italicus, para el primero; y Mos Gallicus, para el segundo.
Pregunta de Examen
Compare Mos Gallicus y Mos Italicus, qu aspectos son similares y qu aspectos son divergentes.
Respuesta: Diferencias: - Actitud ante el corpus, los glosadores y comentaristas tienen una actitud de reverencia y no crtica; los humanistas critican todo. - Finalidad, comentaristas hacer el derecho vigente; humanistas, estudiar el derecho romano clsico para descubrir las interpolaciones. - Mtodo de Trabajo: Comentaristas y Glosadores, comentarios (y la escolstica) y glosa; humanistas, el cotejo. - Espacio Geogrfico: nacen Mos Italicus y Mos Gallicus, Italia y Francia, respectivamente. Se desarrollan viceversa.
3. Importancia de los humanistas.

Los humanistas fueron importantes por las siguientes razones: Introdujeron el espritu crtico al estudio del corpus, por lo que deja de ser un dogma y una verdad absoluta, y puede ahora ser criticado. Protagonismo para poder detectar a travs del corpus el derecho romano clsico, eliminando las interpolaciones. Conciben lo que ellos llaman un Ordo Iuris. Los glosadores presentan de manera sistemtica el contenido del corpus (el orden en que fue redactado). Los comentaristas hacen una exposicin sistemtica de unidades de materia contenida en el corpus, lo que signific el origen de numerosos tratados. Los humanistas conciben un Ordo Iuris, vale decir, una presentacin sistemtica de todas las instituciones del derecho, presentndolas como un sistema conjunto, conciben la idea de los cdigos, teniendo todas las partes de ste una relacin entre si. Juntan y forman un gran sistema de derecho formado por todo el trabajo anterior a ellos. Slo conciben la idea de los cdigos, pero no los realizan porque careca la tcnica para crearlos. Otros asumen la tarea de descubrir la forma de hacer los cdigos.
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Sirven de precursores a los Yusracionalistas, quienes desarrollan la tcnica de la codificacin. Glosadores y comentaristas desarrollaron el derecho comn. Los humanistas desarrollaron una actitud crtica, concibiendo los cdigos a travs del Ordo Iuris. Los Ius Racionalistas, al momento de hacer cdigos, se alimentan del derecho comn (a manos de glosadores y comentaristas) y la crtica a ste (a mano de los humanistas).
El humanismo con el tiempo se agota y es reemplazado por el yusracionalismo. Se abre otra etapa histrica del derecho: la Codificacin.
La Codificacin
1. Concepto de Codificacin.
La codificacin va a ser una manera nueva de fijar el derecho, en consecuencia, es una especie de un gnero mayor que es la fijacin del derecho13. Se inspira en los principios filosficos del Ius Racionalismo, elemento clave en el proceso de codificacin y se caracteriza por una particular metodologa que es la Sistemtica Axiomtica y que pretende sustituir al derecho comn, su finalidad ltima es dejar de lado el Ius Commune para dar paso a la codificacin. La palabra codificacin es un neologismo, es decir, es una palabra de reciente creacin, siendo usada por primera vez por Jeremas Benzam, jurista ingls (l ofrece sus servicios a Ohiggins para crear los cdigos de la naciente nacin). En cambio, la palabra cdigo es una palabra muy antigua (codex), libro de cualquier contenido, siendo lo que importaba la forma editorial. Luego, en oriente la palabra cdigo comenz a utilizarse para denominar libros que contenan leyes, y el primero en utilizarlo con tal intencin fue Teodosio para llamar al Cdigo Teodosiano, con lo cual la palabra cdigo en oriente empez a significar libro que contiene leyes. En occidente, en cambio, se sigui utilizando para una determinada lnea editorial hasta la codificacin Ius Racionalista, quedando referida, tambin, a un libro que contiene leyes (no un texto jurdico, como lo son los manuales y tratados). Los cdigos que aparecen son textos que recogen una rama del derecho con idea totalizante, ordenado de una manera especfica y presentada de una manera particular: se presentan en forma de artculos, son breves y precisos, y estn ordenados segn la sistemtica axiomtica. La idea es que todos los problemas de aquella rama del derecho se encuentren reflejados en el texto articulado.
No hay leyes en la historia del derecho, pero hay constantes como la fijacin. En esta idea siempre ha estado presente: a) supone siempre un conjunto de fuentes de derecho variadas, numerosas y distintas, siempre existe una pluralidad de fuentes previas que pueden ser de la misma naturaleza (el Digesto es una fijacin de jurisprudencia clsica; el Codex es una fijacin de Constituciones Imperiales; la Magna Glosa es la obra fijadora del trabajo de los Glosadores) o bien distinta (como los fueros medievales que son textos fijadores de fuentes de distinta naturaleza: fazaas, privilegios, cartas pueblas, etc.); b) las diversas fuentes recogidas se renen bajo un cierto tipo de orden el que puede ser variado: cronolgico, sistemtico, etc.; c) los cuerpos fijadores tienen una pretensin totalizadora, es decir, pretenden recoger todo el derecho o al menos toda una rama del derecho (un fuero extenso, el cdigo penal recoge todas las leyes penales), lo que es el mito de la codificacin; d) ese cuerpo fijador reemplaza a las fuentes que han sido recogidas e incorporadas, por lo que, a partir de la dictacin del texto fijador, las citas se hacen especto de ste.
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2. Proceso de Codificacin.
Es posible distinguir dos etapas en el proceso codificador: Etapa de Crtica, de crtica al derecho vigente que es el derecho comn; y una segunda Etapa Solucin, para postular una solucin nueva a las crticas del derecho que ellos hacen. No son etapas sucesivas en el tiempo, sino que se dan conjuntamente, ya que a medida que se hacen las crticas y descubren los problemas, stos se van resolviendo. 2.1 Etapa Crtica. La crtica admite dos modalidades distintas: forma y fondo. Ambas tienen a protagonistas distintos: la crtica de forma la hacen los humanistas, criticando la forma en que se presentaba el derecho comn y a Justiniano y el corpus. La crtica de contenido la hacen los Ius Racionalistas, agregando una crtica al contenido del derecho vigente y los principios que los inspiran. Respecto del corpus se critica el enorme volumen que representa, la pluridalidad de fuentes, el sistema casuista que presenta, el carcter repetitivo (ya que hay secciones que se repiten a lo largo del texto) y las contradicciones que se presentan. Al derecho comn critican su carcter literario de presentacin. Desde el punto de vista del contenido se critica: a) La existencia de una sociedad estamental que establece derechos diferenciados para las personas (unos tienen ms derechos que otros), crtica a un principio orientador de aquel derecho; b) Crtica a las vinculaciones de la propiedad que hacen algunas instituciones. Durante la edad media en el mbito de la iglesia catlica se crearon instituciones para evitar que las propiedades que entraban a la iglesia pudieran salir de ella, se les denominaban manos muertas porque moran en el mundo comercial. Frente a ello, los nobles laicos y civiles no contaban con una institucin similar, por lo que surge la figura del mayorazgo, vale decir, los bienes quedan incorporados a una familia sin posibilidad de que salgan de aquella familia porque los va heredando siempre le hijo mayor; aquellos bienes tambin moran para el trfico mercantil. Se critica la existencia de las instituciones que vinculaban los bienes y los marginaban del trfico mercantil. No es una crtica desinteresada, puesto que las personas que impulsaron estas crticas eran los burgueses, hombres carentes de los privilegios de la nobleza. Estas dos crticas empezaron a aparecer en libros de autores famosos de la poca, como Muratori en su obra Los Defectos de la Jurisprudencia, Hotman en el libro El Antitriboniano, Jernimo de Zeballos en Opiniones Comunes contra Comunes. 2.2 Etapa Realizadora de los Cdigos. La codificacin fue un proceso lento. Los juristas poco a poco fueron aportando elementos parciales para crear los cdigos.
3. Elementos que integran la codificacin.

Hay tres elementos diversos que una vez que confluyan abrirn las puertas a la codificacin: - Una filosofa inspiradora de la codificacin, que es el yusracionalismo. - Un material jurdico sobre el que se vuelca esta filosofa, que corresponde al derecho romano que se encuentra en esa poca: glosa, comentario y crtica de cada una de las escuelas. - Una sistemtica propia para ordenar el derecho contenido en el corpus, original y distinta de lo conocido en ese momento, que corresponde a la sistemtica axiomtica, es decir, cuando la filosofa jurdica se proyecta a ese material se produce un resultado, el cual debe ser ordenado y la ordenacin que resulta es precisamente la sistemtica axiomtica.
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4. Yusracionalismo.
4.1 Concepto y Planteamiento. El yusracionalismo es la proyeccin de la filosofa hacia el mbito del derecho de la filosofa racionalista (Descartes). Lo que caracteriza al racionalismo como filosofa es su teora como conocimiento, ya que afirma que es suficiente para conocer la verdad la sola razn, la autonoma de la razn para conocer la verdad de los hechos. sto proyectado al campo del derecho, el yusracionalismo postula, en consecuencia, que la sola razn es necesaria para conocer el derecho natural, aquel que esta impreso en la naturaleza del hombre y, por lo tanto, es suficiente la sola razn. Parece que en un principio no hay mucha novedad, porque las escuelas anteriores ya haban usado la razn para realizar su trabajo al igual que lo hizo Justiniano para crear el corpus; el derecho siempre ha sido un elemento que ha usado la razn. Pero la novedad es el adjetivo que agregan: autonoma. Las escuelas tenan un presupuesto el cual era el corpus; el yusracionalista no: se sienta solo en una habitacin, con una vela y un lpiz, y autistamente comienza a razonar para descubrir el derecho natural por medio de su propia razn. Tan solo pensando, deduciendo y mirando se pueden descubrir los principios del derecho natural. Nunca antes en la historia del derecho se haba hecho una separacin tan brutal entre el derecho vigente y el derecho que se pensaba. Los comentaristas y glosadores hicieron derecho a base del corpus. Ahora se reflexiona a base de un derecho que no existe fsicamente y no est vigente en ninguna sociedad. En consecuencia, mientras el derecho vigente discurre por medio del derecho comn, la ciencia del derecho discurre por otras vas muy distintas: la razn autnoma. El yusracionalismo tiene como modelo las ciencias exactas (fsica y matemticas). Su ideal ser ordenar el derecho matemticamente. Por ello, el ideal de los yusracionalistas es hacer con el derecho lo mismo que los cientficos con sus disciplinas. Se usan axiomas, sto es, verdades evidentes que se imponen a la razn y que no necesitan ser demostradas. Aqul es el punto de partida. Los axiomas para el derecho son tres: a) Igualdad, crtica a la sociedad estamental. b) Libertad, no existente en la sociedad estamental. c) Propiedad desvinculada. Se trata de verdades evidentes que se imponen a la razn. A partir de ellas se empiezan a sacar las deducciones lgicas, las consecuencias que suponen cada uno de estos axiomas. Igualdad: no puede haber distincin cuando el testador distribuye sus bienes, haciendo distincin se sexo, por ejemplo. Estos axiomas tienen caractersticas de axiomas: - Son universales, ya que se aplican a todos. - Son inmutables en el tiempo, por lo que no cambian jams. - Como son axiomas se pueden descubrir por la sola razn. 4.2 Choque con otras disciplinas. Estos planteamientos en algn momento, lgicamente, se oponen a algunas maneras de pensar: - Se opone al voluntarismo, corriente filosfica que entiende que no hay verdades que sean absolutamente necesarias porque todo depende de Dios y l puede transformar lo bueno en malo y viceversa. l poda crear y eliminar axiomas. El yusracionalismo se opone a ello, ya que para ellos los axiomas son verdades necesarias, por lo que la igualdad, libertad y propiedad desvinculada jams cambian, y al ser necesarias la razn los puede descubrir. - Se opone al principio de la autoridad al igual que los humanistas. Si la razn es autnoma no importa quien diga algo sobre los axiomas, ya que, a pesar de contar con auctoritas, no son superiores a la razn.
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- Se opone al historicismo, el cual afirma que los principios bsicos que inspiran el derecho de una sociedad hay que investigarlos a partir de la sociedad de misma. El jurista se transforma en un buzo que debe hundirse en el mar de la sociedad respectiva y all descubrir los elementos esenciales del sistema jurdico para llevarlos a la luz y transformarlos en derecho vigente. La historia de cada sociedad permite conocer los principios del derecho que posee. Para el yusracionalismo la historia de la sociedad no importa porque todos los hombres son iguales y el desarrollo siempre es el mismo, por lo que la simple razn basta descubrir aquellos principios. 4.3 Esquema Terico. Los yusraconalistas han creado el esquema terico para explicar la sociedad, el cual de compone de cuatro elementos distintos: a) Estado Natural: La idea de que le hombre vivi una poca de su evolucin en un estado natural no es una novedad para los yusracionalistas, ya que existe en muchos movimientos de antao, como la historia de Adn y Eva hasta antes del episodio de la manzana. No es una idea original para ellos, pero aqullos pudieron sacar consecuencias jurdicas de esta vieja idea. No pueden ponerse de acuerdo en la condicin en que el hombre vive (ver Hobbes y Puffendorf). b) Derechos Innatos: Cuando el hombre est en su estado natural se pueden descubrir derechos que lo corresponden por el solo hecho de ser persona, inherentes a cada uno y, por lo tanto, el Estado tiene que reconocerlos y no concederlos porque el estado es posterior a ellos. Aqullos son: Igualdad, Libertad y Propiedad Desvinculada. c) Contrato Social: Los hombres se dan cuenta que su permanencia en este estado natural (que es muy precaria) los llevar a la extincin, por lo que es necesario vivir con otros. As nace el contrato social, Pactum Societatis (llamado as por los yusracionalistas), que da origen a la sociedad y junto al cual viene un segundo pacto que es el Pactum Subjectionis, un contrato de autoridad, donde escogen a las autoridades que los gobernarn. De esta forma se pasa de un estado natural a un estado civil. d) El Estado Civil: Los derechos innatos se transforman en derechos subjetivos que el estado debe proteger y reconocer, pudiendo los individuos reclamar si ocurre lo contrario, sentndose las bases tericas de la revolucin francesa. As se pasa de un estado natural a un estado civil. Con este esquema terico los yusracionalistas se sumergen en un estudio de la sociedad.
5. Material Jurdico: el Derecho Romano Justinianeo.

El derecho romano es un derecho histrico, dado en una sociedad concreta que se vio en un momento histrico determinado, por lo cual tiene inicio y trmino (para los yusracionalistas no es necesario fijarse en un sistema jurdico histrico para descubrir los axiomas, lo que supone una contradiccin). La razn por la que los yusracionalistas se fijan en aquel derecho es porque el derecho romano reuna las caractersticas que deba reunir el derecho natural, haba probado ser un derecho universal, por cuanto rigi en variadas sociedades y de diversa cultura, por lo cual no hay contradiccin. Adems, el derecho romano haba probado ser un derecho intemporal, ya que es permanente en el tiempo. Por ello, la codificacin hace uso del derecho romano por haber sido un derecho histrico. Sin embargo, haba que depurarlo y hacerle las operaciones codificadoras: - El derecho romano es casuista: el jurista trabaja a base de casos que se van presentando. Hay que sacar el casuismo para deducir de l categoras abstractas y generales, normas iguales para todos y de comportamiento general, ya que todos deben comportarse de la misma manera.
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- Eliminar del derecho romano todo aquello que pudiese limitar la libertad, ya que sta corresponde a un axioma bsico. Por eso se da la lucha contra la esclavitud, porque los hombres son libres por naturaleza sin importar el color de su piel.
6. Sistemtica Axiomtica.
La palabra sistema alude a orden, la sistemtica axiomtica es un sistema de orden. El material jurdico puede ordenarse de diversas maneras, idea que siempre ha existido, usndose categoras para exponer el derecho (definiciones, clasificaciones, conceptos, distincin de gnero y especie). Sistemtica axiomtica corresponde a ordenar el material jurdico usando el mtodo de la sistemtica dialctica (que ofrece una serie de instrumentos) por medio de ideas extrajurdicas vlidas para cualquier ciencia. 14 Ese mtodo se va a ver complementado por la sistemtica axiomtica. Esta sistemtica haba existido (por ejemplo, en Roma con Cicern, en la edad media por los glosadores, etc.), por lo tanto, los yusracionalistas la van a seguir ocupando, pero le van a incorporar una nueva manera de sistematizar los contenidos jurdicos: la sistemtica axiomtica. Axiomtica porque se basa en los axiomas. A partir de stos hacen toda su construccin terica del derecho. Punto de partida: Libertad, igualdad y Propiedad Desvinculada. A partir de aquellos principios se empiezan a deducir lgicamente principios subsecuentes que son una necesaria consecuencia de los principios anteriores15. Hay que tomar en cuenta que el derecho responde a necesidades de las diversas pocas por lo que las consecuencias tambin variarn dependiendo del contexto histrico16; el derecho es expresin de la sociedad en que se gesta. No solo se trata de deducir, sino que tambin de interconectar las consecuencias extradas, lo que supone la aparicin de nuevas proposiciones, configurndose una red de proposiciones conectadas lgicamente. Ellas permiten armar un sistema vinculado por lazos lgicos internos (sto es lo novedoso). He aqu la sistemtica axiomtica. Esa es la explicacin del por qu es difcil modificar un cdigo, ya que los artculos presentan conexiones que, modificadas, alteran el orden lgico del texto completo.
7. Confluencia de los elementos. Confeccin de Cdigos.

Esos tres elementos que hoy en da se ven muy claros no surgieron con mucha claridad, sino que con el aporte de los distintos autores fueron poco a poco descubrindose estos elementos. Aqullos comenzaron a surgir de manera aislada hasta que confluyeron en una persona: Leibniz (alemn), nacido en 1646. Leibniz fue un hombre universal (obvio, si era alemn), que domin los saberes de su poca, fue un gran msico, filsofo, telogo, matemtico, botnico, mineralogista y otros ms. En l confluyen por primera vez estos tres elementos de la codificacin. Concibe la idea de un nuevo corpus iuris, inspirado por la nueva filosofa y expuesto more geomtrico, es decir, al estilo de las matemticas. De esta manera se unen los tres componentes con lo que cambia la historia del derecho porque la nueva manera de crear derecho debe discurrir por esta va. Pero ese derecho hay que reinspirarlo con las ideas del yusracionalismo. sto lo expone en el libro De la nueva manera de estudiar y ensear la jurisprudencia, escrito cuando tena 21 aos. Lo que resta por hacer, entonces, es empezar a hacer cdigos.
El Cdigo Civil chileno usa este mtodo, partiendo con una definicin en al artculo 1 y siguiendo con una exposicin de las materias. Libertad: libertad para celebrar contratos, por ejemplo. Igualdad: en la sucesin intestada, por ejemplo. 16 Como la distincin entre hijos incestuosos, adulterinos y sacrlegos que se dio hasta los aos 30 del siglo XX.
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Los primeros cdigos aparecen en los siglos siguientes, siendo el primero en aparecer el Cdigo Prusiano de 1796 y el ms famoso ser el Cdigo Civil de Napolen de 1804, famoso por su concepcin y porque Napolen lo impuso como derecho vigente en todos los lugares que conquist. El siguiente cdigo importante es el Cdigo Civil austriaco de 1811. Marca un hito porque a partir de este momento la codificacin se va a separar de sus presupuestos ideolgicos para transformarse en una tcnica fijadora del derecho, neutra desde el punto de vista valrico y de los principios fundadores, inspirndose en otros principios. Con el tiempo aparecieron cdigos de inspiracin ideolgica completamente diferente17. El ao 1855 nace el Cdigo Civil chileno. La codificacin se asume en tiempos prximos a la aparicin de los primeros cdigos.
8. Caractersticas del Cdigo como cuerpo fijador.

a) Un cdigo recoge contenidos jurdicos, con origen en las leyes, la jurisprudencia o la doctrina. Lo que se recogen son contenidos jurdicos que son reformulados a partir de lo que se llaman las operaciones codificadoras. sto es una diferencia con las recopilaciones las que slo recogen leyes. El contenido del cdigo es modificado por las operaciones codificadoras: - Simplificacin de normas. - Modernizacin del lenguaje18. - Generalizacin de Conceptos. El material es el derecho romano. El contenido del Digesto son respuestas a casos particulares: es casuista. Por ello los conceptos deben generalizarse. Va de la mano de la siguiente. - Abstraccin a partir de situaciones particulares. - Suprimir normas en desuso. - Supresin de las explicaciones y de los prembulos de las normas. Las leyes de un cdigo no son razonadas, lo que no significa que sean irracionales, pero las razones de la ley no quedan expresadas en el articulado, quedando tan slo la disposicin. b) La fuerza vinculante de las normas contenidas en un cdigo no emana de ellas mismas, sino que emana de su contencin en el cdigo. Nuevo contraste con la recopilacin, la que recopila leyes anteriores cuya fuerza ya exista con anterioridad a su recopilacin. La fuerza normativa aqu no se alcanza por si misma, sino porque fueron incorporadas en el cdigo (como frases de un jurista francs traducidas al espaol por Andrs Bello e incorporadas al Cdigo Civil chileno, las que carecan de fuerza vinculante). c) La pretensin de omnicomprensividad, que es una de las finalidades del yusracionalismo. Hay que entenderla de dos maneras complementarias: - Todas las normas referidas a una rama del derecho estn contenidas en el cdigo. Por ejemplo, la rama penal, civil, comercial, etc. todas en un cdigo especfico. - Todos los problemas surgidos en esa rama del derecho tienen que estar solucionados en el cdigo, ya sea directamente (por los artculos contenidos) o indirectamente (normas de interpretacin establecidas por el cdigo). d) La sistemtica que utiliza: dialctica o externa, y la sistemtica axiomtica o interna.
Cdigo de Derecho Cannico, Cdigo de la URSS, por ejemplo, ambos cargados ideolgicamente. Andrs Bello se inspira en las Siete Partidas para crear el Cdigo Civil chileno. La base posea un lenguaje muy antiguo el cual deba ser modernizado.
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e) El empleo de un lenguaje apodctico, o sea, breve, claro y preciso, sin razonamiento ni argumentos. Ejemplo: La facultad de testar es indelegable19. f) La abstraccin de sus soluciones. Las normas contenidas en un cdigo estn desligadas de toda referencia a situaciones particulares o a casos concretos.
9. Paralelo entre Derecho Comn y Derecho de la Codificacin.

Quedan en evidencia las diferencias entre en derecho comn y el derecho de la codificacin: a) Diferencias: - Naturaleza: Derecho Comn: es un derecho jurisprudencial. Derecho de la Codificacin: es un derecho legal. - Fuentes: Derecho Comn: multiplicidad de fuentes. Derecho de la Codificacin: posee slo una fuente. Se pretende que haya un solo texto que contenga alguna rama del derecho en su totalidad. - Estilo de redaccin: Derecho Comn: argumentativo y controversial. Derecho de la Codificacin: Unvoco (una sola solucin) y apodctico. -Vigencia espacial: Derecho Comn: es supranacional. Derecho de la Codificacin: es nacional. b) Semejanza: - Contenido: ambos poseen derecho romano justinianeo.
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Artculo 1004 del Cdigo Civil chileno.
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Derecho Indiano
1. Advertencias previas.
Es el derecho que va a regir en Amrica a partir de su descubrimiento, por lo que est vinculado con su conquista. Dos advertencias previas a raz de que en los ltimos 20 aos surgi una literatura criticando el tema de la conquista, sobre la relacin de los espaoles con las conquistas: - Cada vez que uno se enfrenta a procesos histricos hay que enfrentarlos usando las categoras mentales de cada poca porque los hombres son hombres de su tiempo, por lo que aquello que hacen o dejan de hacer es producto de las categoras de la poca en la que viven. Por ello, nos enfrentaremos con situaciones jurdicas muy antiguas. Para poder entender y valorar esos comportamientos hay que situarse en las coordenadas culturales de la poca, porque es injusto valorar a la gente del siglo XVI con las categoras del siglo XXI20. Cualquier valoracin que suponga un juicio de este tipo es errada e injusta. - En todo proceso humano hay cosas buenas y malas, luces y sombras; siempre interviene el hombre con sus virtudes y sus defectos. En consecuencia, ello vale para cualquier momento histrico. No hay slo sombras o slo luces, porque los protagonistas son hombres. Es injusto ocultar las cosas buenas y mostrar slo las malas, y viceversa.
2. Antecedentes del Descubrimiento de Amrica.

Si se quiere averiguar los orgenes de un sistema histrico, uno se encuentra con una dificultad para definirlo. Desde cundo surge el derecho romano o el germano? No resulta fcil sealarlo. El derecho indiano si tiene un comienzo definido. Ese punto de partida son las Capitulaciones de Santa Fe firmada por Cristbal Coln y los Reyes Catlicos para acordar los temas del viaje que iba a emprender para descubrir. All se dice que las tierras que descubra Coln quedarn regidas por el derecho castellano. ste se transplanta a los lugares que iban a ser descubiertos y conquistados para que el derecho de la metrpoli y las tierras del zipango fuese el mismo. As se inicia el proceso en el Puerto de Palos. El da 12 de octubre se descubre Amrica. Coln hace todos los actos jurdicos que el derecho comn estableca para incorporar las tierras al dominio espaol. Hay que tener en cuenta dos precedentes importantes para entender este proceso: - Doctrina de la poca: en relacin a quin es el rey del mundo y respecto a las relaciones de los hombres civilizados con los indgenas, cristianos y no cristianos. - El precedente portugus: en esta poca en materia de descubrimiento estn en competencia dos reinos: Portugal y Castilla. Lo que hace Portugal sirve como modelo de comportamiento a Castilla. Cuando se produce el descubrimiento no existe Espaa como tal, sino que una serie de reinos. Las Indias, por lo tanto, se incorporan a Castilla y no a Espaa. El derecho transplantado es el castellano y no el espaol. Es una leyenda el hecho de que la reina Isabel tuvo que vender sus joyas para financiar el viaje porque en ese tiempo ya existan los prstamos bancarios, del mismo modo que decir que los marineros eran convictos. Otro antecedente aun no aclarado es el pre-descubrimiento de Amrica. Hay elementos para pensar que Coln si saba que existan estas tierras, indicios que permiten reconstruir una hiptesis de trabajo, como por ejemplo: la primera pgina de las Capitulaciones de Santa Fe se ve que se firma en Abril de 1492: las cosas suplicadas en que vuestras altezas otorgan a Cristbal Coln en alguna satisfaccin de lo que ha descubierto en
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Por ejemplo, en lo referente a los derechos humanos.
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las mares ocenicas y el viaje que agora con la ayuda de Dios ha de fazer. Por qu esa frase en un documentos oficial? Se piensa que es una equivocacin o adulteracin del documento, pero todas la copias, oficiales o no, dicen lo mismo. 2.1 Doctrina de los autores de la poca. Es posible distinguir dos planteamientos generales en lo que se refiere al poder poltico: a) Monista: supone la existencia de una sola autoridad superior que rige lo espiritual y lo temporal. Este planteamiento a su vez admite dos variantes: - Hielocrtica: la nica autoridad superior es el Papa, el romano Pontfice. - Cesarista: el dominus mundi es el emperador. b) Dualista: supone el reconocimiento de dos realidades, dos autoridades paralelas y autnomas; en el orden espiritual la autoridad superior es el Papa y en lo temporal son los reyes y el emperador. Como inciden en las mismas personas, a pesar de regir en mbitos distintos, estas autoridades deben actuar coordinadamente, debe haber relaciones entre ellos para beneficiar a los destinatarios. De stos, el que acapara a la mayora, es el monismo hielocrtico, la menos aceptada en la poca es la postura dualista. De esta manera, cuando se produzca el descubrimiento de Amrica se tiene en cuenta el pensamiento predominante. Pero estos planteamientos no se refieren nicamente a quin es el dueo del mundo, sino que tienen una influencia directa entre las relaciones de los cristianos con los no cristianos. La corriente hielocrtica tiene dos corrientes respecto a sto ltimo: a) Corriente Dura (fundamentalista hoy en da): al momento de venir Cristo a la tierra l asumi el dominio de todas las cosas en la tierra y, posteriormente, lo traspasa a los cristianos. Luego, los infieles no tienen derecho de propiedad sobre nada, pero los cristianos pueden tolerarles que hagan uso de esos bienes. b) Corriente Flexible: entiende que por derecho natural todos los hombres tienen derecho de propiedad, inclusos los infieles sobre sus bienes personales. Ese derecho de propiedad debe ser respetado por los cristianos porque es de derecho natural (derecho divino revelado a travs de la naturaleza del hombre). En lo que coinciden ambas tendencias es en las consecuencias de las violaciones al derecho natural: es obligacin de los cristianos intervenir para que cesen esas violaciones al derecho natural, con las consecuencias que corresponda al caso, incluso por va de las armas y quitndole los bienes a quin atenta contra ese derecho. Al llegar a Amrica, los espaoles se encuentran con muchos casos citados anteriormente y aplicaban las soluciones planteadas por la doctrina, lo que marca los primeros cincuenta aos de conquista. 2.2 El Precedente Portugus. Hacia fines del siglo XIII, los portugueses terminaron la reconquista del territorio de lo que despus sera Portugal. Una vez terminado sto, lo que aun no suceda en Castilla, los portugueses se lanzaron al mar y empezaron sus empresas de grandes descubrimientos, especialmente en la zona de frica. Pero cada vez que ellos descubran nuevas tierras y las incorporaban a su domino acudan al Papa para que ste les regalara aquellos territorios. En Castilla, en cambio, la empresa de reconquista termina a finales del siglo XV, de manera que la corona estar empeada slo en la tarea de reconquista, mientras Portugal es la corona que est a la cabeza de los descubrimientos, Castilla aun est en el proceso de recuperar el territorio perdido ante los musulmanes, surgiendo as una gran rivalidad. Ello hace que este precedente ayuda a los castellanos a hacer lo mismo: pedirle al Papa que les regale las tierras que descubren. Se hace preciso delimitar el rea de expansin de Castilla y Portugal.
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3. Delimitacin de la Expansin Territorial de Castilla y Portugal.

Hacia el ao 1474 muere el rey de Castilla Enrique IV, dejando dos herederas al trono: Isabel y Juana la Beltraneja (posible hija de Beltrn de la Cueva, primer ministro del rey). Hay pugnas y Portugal protege a Juana y la princesa Isabel es apoyada por Aragn, ganando sta ltima. El ao 1478 se firma un tratado entre Castilla y Portugal: el tratado de Alczobas. All Castilla reconoce al rey de Portugal el dominio de las islas Azores, Maderas y Cabo Verde, y a su vez Portugal reconoce a los castellanos el dominio de las islas canarias. Adems, (y muy importante) se reserva a los portugueses la navegacin contraguinea al sur de las islas canarias, lo que les reservaba la navegacin africana. Al ao siguiente, el rey de Portugal dispuso que siempre al sur de las islas canarias hubiera un barco, de modo que si encuentran algn barco ajeno a la corona deban asaltarlo, matar a la tripulacin y hundir la nave. Como la empresa de descubrimiento de Coln no fue secreto de estado, y como el nico territorio conocido capaz de ser conquistado era al sur de las islas Canarias, el rey portugus mando una pequea armada a ese lugar para interceptar las naves. Sin embargo, para sorpresa de ellos, Coln baja a la sptima isla canaria, pero de ah desva su camino21.
4. Descubrimiento de Amrica.
El 12 de octubre de 1492 se descubre Amrica. El ttulo jurdico que lleva es el ttulo romanstico de toma de posicin en nombre de las autoridades en cuyo nombre a realizado el viaje. Los textos que cuentan lo que sucede muestran cmo Coln hizo lo que el derecho de la poca sealaba que deba hacer: cortar ramas de lo rboles y hacer hoyos en la tierra (signos de toma de posesin de la tierra). Tres eran los barcos que fueron a Amrica pero slo volvieron dos porque la Santa Mara encall. Pero en medio del regreso los sorprendi una tormenta, separndose las naves. Una llega a Galicia y la otra, la de Coln, llega a Lisboa, por qu? Se entrevista con Juan II, rey de Portugal, en Valparaso (coincidencia) porque a raz de la peste la corte se traslad ah. El rey lo felicita por el viaje, pero l entiende que esas tierras le pertenecen a Portugal, ponindose en duda la legitimidad de Castilla para aduearse esas tierras. El descubridor llega al puerto de palos. En Barcelona se entrevista con los reyes catlicos. Les indica que habl con el rey de Portugal quien seala que las tierras le pertenecen. El ttulo de toma de posesin vale slo si las tierras no han sido descubiertas por otro prncipe cristiano. Paralelamente, sin conocimiento de Coln y los reyes, Juan II hizo una expedicin para que hiciera el mismo viaje que Coln. Se le anunci una embajada a los reyes catlicos, quedando ellos perplejos. Se interpreta que por medio de la expresin contraguinea se entenda que tambin las tierras al oeste de Guinea eran portuguesas.
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Poco antes de partir, Coln da instrucciones en cartas a los capitanes de los otros barcos las que deban abrirse a partir de 700 leguas la navegacin se har slo de da porque nos encontraremos con islotes que pueden dificultar nuestro viaje. Estando en Amrica, le pide un da a un capitn que se dirija a cierto lugar, que demorar diez das y que encontrar balas de can. Cmo pudo dar esa instruccin? Hay un libro llamado El Secreto de Coln. Cmo se sabe todo sto? La insistencia de Coln de los monarcas europeos para emprender su viaje da lugar para pensar que saba de la existencia de aquellas tierras. Coln vivi en las islas Azores (o madera?). Un barco portugus que vena de regreso de frica (en ese tiempo se le llamaba Guinea) deba atravesar corrientes para poder volver, lo cual resultaba muy difcil. Parece ser que en algn momento, algn barco portugus al momento de intentar regresar no tuvo la fuerza para atravesar la corriente, llegando al Caribe y quedndose un tiempo. Ellos dejaron las balas de can. Despus pasan a sentirse enfermos, algunos mueren y deciden regresar y al llegar a Madera el ltimo sobreviviente le narr en secreto la existencia de estas tierras a Coln. Se piensa, y es slo una hiptesis, que la sfilis tiene origen americano, pero los indgenas eran de cierta forma inmunes, no as los europeos. Coln se ve nico portador de un secreto impresionante; se le abren las puertas de la gloria. Pero es una realidad muy poco creble en la poca. Comienza a tocar puertas y el tiempo transcurre. Pide una audiencia secreta con los reyes catlicos y se hace pasar por ese nauta annimo suponiendo haber estado all. Los reyes finalmente deciden celebrar las Capitulaciones de Santa Fe, todo bajo secreto.
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Las Partidas le daban la solucin a los reyes de Castilla: la ley novena es llamado rey aquel que con derecho gana el seoro del reino por una de estas cuatro maneras: 1) por herencia; 2) avenencia de todos los del reino que lo escogieron por seor no habiendo pariente que deba heredar la tierra del rey finado (eleccin popular); 3) por casamiento, cuando alguno casa con duea que es heredera de reino, que aunque l no venga de linaje de reyes puede llamarse rey por casarse con ella (ello ocurre con Fernando que era rey de Aragn); 4) por otorgamiento del Papa o del emperador cuando ellos tienen derecho a hacer esa donacin (esta es la solucin usada por los reyes de Castilla) Los castellanos van a tocar las puertas del Papa. Se celebra la Bula Inter Caetera22 (3 de Mayo de 1493). Alejandro VI se dirige a los reyes de Castilla y Len, y con ella dona esas tierras a ellos y a sus herederos. Los reyes catlicos no tienen claro cul es el argumento jurdico que sostienen los portugueses, aclarndose luego. Se dan cuenta que la bula no les serva porque las tierras ya haban sido descubiertas. El rey de Portugal inicia una segunda expedicin a Amrica. Se celebra la segunda bula el 4 de mayo de 1493 Bula Inter Caetera23. All se ratifica la donacin, pero ahora viene una novedad, y es que se traza una lnea de polo a polo 100 leguas a occidente de las islas Azores y Cabo Verde, y se reserva la navegacin a los reyes de Castilla al occidente de esa lnea y a los portugueses slo al oriente de esa lnea. Llega una segunda embajada del rey de Portugal alegando que las tierras le pertenecen y los reyes catlicos le muestran esa segunda bula. Ante ello, los portugueses no tienen nada que hacer. La segunda expedicin portuguesa si tuvo xito y descubre Brasil, informalmente. Con lo cual se dan cuenta que la solucin dada por la segunda bula les perjudicaba enormemente. Ante sto, no podan rechazar el valor de esa bula, por lo que envan una nueva embajada aceptamos la lnea, pero resulta que el margen que nos dejaron para la navegacin es muy estrecho, por lo tanto, ms de alguna vez, sin quererlo, los barcos portugueses ingresarn a territorio de jurisdiccin espaol, por qu no corremos la lnea a 400 leguas a occidente?. Coln dice que estaran regalando agua, lo cual no fue cierto. En el ao 1494 se firma el Tratado de Tordesillas, dejndose el lmite a 370 leguas. Cmo ser la incorporacin jurdica de estas tierras?
5. Incorporacin Jurdica de las Indias a Castilla. Consecuencias.

En esa poca aun no existe Espaa, sino que reinos independientes. Coln est al servicio de Castilla y no de los otros reinos. Titular de Castilla es Isabel y rey consorte es Fernando, el que es titular de Aragn, donde no hay una ley como en las siete partidas para que el que se case con heredero de reino se hace titular del territorio. El Papa otorga las nuevas tierras diciendo ...a vosotros y vuestros herederos de Castilla y Len. Si se les entregaba a ambos reyes era lgico que se les entregara a ambos y a Castilla y Aragn, pero ste ltimo fue olvidado. Todo lo que compran marido y mujer son ambos dueos de lo comprado y si fuera donado de rey o de otro y lo diere a ambos hyalo ambos y si lo diere a uno hllelo uno (ordenamiento de Montalvo), el fuero real deca ms o menos lo mismo. De acuerdo con el derecho castellano vigente, ambos reyes son dueos conjuntamente de las tierras que han sido donadas, muerto uno y otro lgico era que pasara a los herederos de ambos. Corresponda que Aragn tambin recibir una parte. Algunos piensan que efectivamente se les olvid Aragn, pero como es importante se descarta ese error. Esa idea est descartada. Podra pensarse que estas tierras necesariamente tenan que incorporarse a Castilla (Granada y Navarra ya se haban incorporado), pero no hay derechos para alegar eso.
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Se le pone el nombre de las primeras palabras que forman el texto como cualquier texto cannico, La primera estaba hecha el mes de abril, est post datada. Para evitar problemas diplomticos la corte apostlica decidi adulterar las fechas quedando una despus de la otra.
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La tercera razn es que corresponde a una decisin poltica de los reyes, particularmente de Fernando, quiere hacer es Castila un reino potente, lo que no es posible en Aragn. La formacin de una gran monarqua poda darse en Castilla. En Aragn no estaban las condiciones: Castilla es una monarqua que caminaba hacia el absolutismo poltico, haba un poder centralizado y efectivo, el rey gobernaba y reinaba. Dos caractersticas tenan las casas de la nobleza para identificar a los que vivan en ellas: muchas de ellas tenan torreones con almenas y escudos nobiliarios puestos en las fachadas de las casas. La nobleza de Cceres se levanta en armas contra la reina, quien los vence por las armas. La leccin que les dio fue, entre otras cosas, disponer que en todas las casas se eliminaran las almenas. O sea, la monarqua en Castilla haba logrado imponerse sobre todas las ciudades y municipios, superando tambin los fueros. En Aragn la situacin era muy distinta; la nobleza haba conseguido muchos privilegios que limitaban el poder del monarca, por medio de las Leyes Pacto, pactadas entre el rey y la nobleza y que obligaban a ambos, tan potentes que ni siquiera el Papa poda liberar a cualquiera de ellos de esas obligaciones24. Fernando se da cuenta de las diferencias; si entregaba las tierras a Aragn, quiz esas tierras se habran independizado de aquel reino. En cambio, en Castilla la reina somete a la nobleza, un poder centralizado y fuerte que sea respetado. En esa visin imperialista, renuncia a los derechos que les corresponden a sus herederos y se los otorga a Castilla. De ah la frmula usada por la bula. Cmo se incorporan a Castilla, jurdicamente hablando? Hay dos formas de fundirse los reinos con diferentes consecuencias jurdicas: Va Principal (o Aequae Principaliter) y Va Accesoria. a) Va Principal: Supone que los reinos que se unen pasan a tener un solo y nico rey, conservando cada uno sus instituciones y su derecho. Jurdicamente nada cambia. Segn el derecho comn, ocurre cuando se unen reinos cristianos.25 b) Va Accesoria: adems de tener un mismo rey ambos reinos, las instituciones y el derecho del reino incorporante se traspasan a reino incorporado. No slo tienen un mismo rey, sino que tambin el mismo derecho y las mismas instituciones. Jurdicamente todo cambia. Ocurre cuando a un reino cristiano se incorpora un reino de infieles. 26 Amrica no es tierra de infieles, pero tampoco sus habitantes son cristianos. Fueron asimiladas a las tierras de infieles, por lo que la incorporacin fue accesoria: se traspasaron las instituciones y el derecho castellano de Amrica, esa es la razn jurdica que ofreca el propio derecho comn.
6. Concepto de Derecho Indiano.

Es un sistema derecho con un nacimiento claramente establecido, a diferencia de los dems sistemas de derecho, y nacido antes del descubrimiento de Amrica. Si se incorporaba accesoriamente se incorporaba tambin el derecho castellano, derecho ahora vigente en el nuevo continente. Aquella fue la primera intencin de los reyes catlicos, quienes no conciben la idea de crear un derecho distinto. Eso supone la existencia de una masa de derecho en esas tierras.
Ejemplo: el rey le peda a la nobleza u servicio (dinero para financiar una empresa) para financiar la guerra contra Calatayud. La nobleza accede, pero a cambio exigen que el rey renuncie a la administracin de justicia en ltima instancia de sus vasallos. El rey dijo que no, quedndose sin el dinero, pero ello muestra la fuerza con la que la nobleza poda enfrentarse al monarca. 25 En 1512 se incorpora Navarra al reino de Castilla, ambos reinos cristianos, por lo que Navarra se rige por sus propias instituciones y derecho. 26 Cuando se incorpora Granada, en 1492, se da un ejemplo de sto, puesto que se trataba de un derecho musulmn, de infieles.
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Pero, si bien esa es la primera intencin, el reino de Castilla se dio cuenta que ese derecho era insuficiente, porque era un continente muy extenso ante el cual las soluciones del derecho castellano no son siempre las mejores, incluso injustas en ciertas ocasiones27. Se hace necesario, entonces, crear un derecho que tenga vigencia slo en las Indias, tomando en cuenta las realidades de ese lugar, surgiendo una segunda masa de derecho. Sin embargo, los indgenas tambin tenan su derecho propio, primitivo, pero al fin y al cabo era derecho. Ello constituye una tercera masa de derecho: Derecho Indgena. Los espaoles lo respetaban mientras no se opusiera a Dios ni a natura ni al rey. Con ello hay en Amrica vigentes tres masas de derecho. Los espaoles tambin incorporan normas indgenas como normas propias, como por ejemplo, el reparto y el uso de las aguas. Se pueden dar dos acepciones de derecho indiano: - Amplio: es todo el derecho que rige en Amrica, quedando incluidos el derecho castellano, el derecho indgena y el derecho creado para estas tierras - Restringido: se refiere slo al derecho generado en la metrpoli o en Amrica para regir slo en estas tierras. Todo lo que ser dicho, ser referido slo al derecho indiano en esa segunda acepcin, sealndose expresamente si se habla de uno distinto.
7. Caractersticas del Derecho Indiano.

a) Derecho Legal: su principalsima fuente, no exclusiva, es la ley. En esa poca se inicia el absolutismo poltico en Castilla con los reyes catlicos. En cambio, si el poder del monarca es dbil, tambin lo es el derecho que ste crea. Cuando el rey tiene poder la ley se convierte en una fuente muy importante. El derecho indiano es un derecho muy legislado, puesto que en esa poca gobernar es legislar: la manera por la cual el rey gobierna al reino es estableciendo leyes. Aun no se conoce la separacin de poderes. b) Derecho Casuista: se gobierna resolviendo problema a problema, solucionndose cada uno mediante una ley. No es, por tanto, un derecho de cdigos. Amrica es un continente muy grande y variado, por lo que los mismos problemas no pueden resolverse de la misma manera en todos los lugares28. Slo cuando algunas leyes fuesen efectivas, ellas se fueron generalizando, pero por lo general las normas eran de orden casuista29 debido a la originalidad de los problemas. En ocasiones, se iban probando soluciones porque aquellas no siempre daban resultado, y, adems, muchas de ellas tenan destinatarios especficos30. c) Abundancia normativa: si se est gobernando a travs de leyes casuistas, entonces el nmero de leyes existentes es muy grande. Ello supone el problema del desconocimiento, lo que conlleva la inseguridad y la incerteza. Se hace necesaria la fijacin de esas leyes; la solucin fue la recopilacin de aquellas normas de los reinos de las indias. d) Principalmente derecho de contenido pblico: todo se refiere a las relaciones con la iglesia, con el estado, los descubridores, la guerra de conquista, etc. (Los delitos contra indios se castigan con mayor dureza que aquellos
27 Los derechos que comenten actos contra natura, pero para sorpresa de los espaoles los indgenas se oponen a la conquista. Por qu se oponen? Es que no saben que fueron donados por el Papa a los reyes de Castilla, por lo que hay que notificrselos. Se manifiesta un esfuerzo para guar la conquista por las vas del derecho y la justicia. 28 Los caballos no se conocan en Amrica. Normalmente la carga se haca hombros humanos. Ello supona a veces problemas, injusticias y dolores muy grandes. Por eso, se prohbe que los espaoles carguen a los indgenas. Ellos se puede aplicar cuando ya hay caballos y ros para el transporte. Pero en lugares como los pequeos senderos de Colombia ello no ocurre, por lo que all esa prohibicin no cuenta. 29 Todo ese material est guardado en el Archivo de Indias. 30 El derecho castellano tena una solucin para evitar el abuso de las autoridades en Amrica, dada la gran distancia que las separaba de la corona. Al trmino de su mandato, todas las autoridades, las autoridades se sometan al juicio de residencia. No podan irse, y vena un juez que iniciaba un juicio con aquel que terminaba su perodo. Por un perodo de tres meses se deca en todas partes que aquel que tuviere quejas contra la autoridad y las pudiere probar deba reclamar y se sancionaba a la persona en cuestin.
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cometidos contra los espaoles) Ello se da porque en materia de derecho privado no era necesario crear normas, porque la compraventa, por ejemplo, era igual en la pennsula como en Amrica. Se hace sin sentido crear un derecho privado totalmente nuevo, porque ya existan normas. Los castellanos podan actuar por el derecho castellano porque Amrica se haba incorporado por va accesoria, por lo tanto, las instituciones y derecho se traspasaron completamente. Hubieron aspectos de derecho privado regulados originalmente, pero fueron los menos. e) Derecho concreto, realista, muy apegado a la realidad: no es resultado de grandes reflexiones filosficas. Va a la par de los problemas, evolucionando con ellos si no los resuelve o creando nuevas soluciones hasta llegar a la solucin correcta y efectiva. f) La ley indiana puede ser generada por distintas autoridades, aunque las ms importantes son las que se generan en la metrpoli por el monarca y el consejo de indias.
8. Fuentes del Derecho Indiano.

8.1 Ley: Cuando hablamos de ley como fuente del derecho estamos utilizando una categora genrica que admite numerosas modalidades de leyes especficas. No se habla en el derecho indiano de ley ni se les da numero para identificarlas, sino que se les da distintas denominaciones a los diferentes actos normativos. Se trata de un acto que establece comportamientos vinculantes para los destinatarios y que emana de la autoridad que tiene el poder de legislar. Este concepto genrico envuelve conceptos mas especficos que van a depender de las autoridades que las dictan y de los objetivos de la norma. El poder legislativo radica en su plenitud en el rey, es el nico que por propia naturaleza tiene la potestad de dictar leyes. a) Leyes generadas en la metrpoli por el monarca con sus asesores: el monarca cuenta con un organismo que le asesora para legislar y se trata del Consejo de Indias. Colabora con el monarca en el gobierno de las indias. Ser consejero de indias es un cargo importantsimo, equiparable con ser ministro de estado hoy en da. Ese organismo hace los borradores de las leyes, le lleva los problemas y las pautas de soluciones a stos al rey. El texto original de la norma iba a Amrica junto con una copia, ambas en barcos distintos, para evitar que se perdieran en el camino; en el Consejo de Indias permaneca una copia en los registros. Existan varios subtipos de estas leyes: - Real Provisin: se legisla sobre los asuntos de mayor importancia. Se reservaba slo a las materias que el monarca consideraba ms relevantes. Esa solemnidad se demostraba externamente en la ley, por ejemplo, lo que se llamaba el dictado que era el conjunto de ttulos que tena el monarca. El rey siempre firmaba escribiendo el rey y junto a su firma iban tambin las de cinco miembros del consejo. - Reales Cdulas: a diferencias de las anteriores, stas se referan a materia de gobierno cotidiano, no a circunstancias especiales. Eran, entonces, normas menos solemnes desde el punto de vista de las materias y de su exteriorizacin. Slo se comienza con el rey, desapareciendo el dictado, y su firma slo se acompaaba con la de un miembro del consejo. Generalmente, las leyes dictadas en Amrica son de este tipo, superando as en nmero a las leyes de Real Provisin. Los libros de registros de leyes pasan a llamarse Cedularios. - Instrucciones: son normas dadas a los funcionarios cuando asuman un cargo y en el que se le describan sus competencias. Durante el perodo indiano, lo que existen son oficios, no oficinas. Se diferencian porque la ltima se denomina a cargos especficos que siempre tienen las mismas competencias, independientemente de la persona que los ejerza. Cuando se est en oficios las competencias dependan de la persona que asuma el cargo y no del cargo en s mismo, lo que no quita que las instrucciones podan irse repitiendo, pudiendo el monarca eliminar y agregar competencias a su antojo. - Real Decreto: normas dictadas por el monarca y firmadas por l mismo. - Real Orden: normas jurdicas dictadas por los ministros por orden del rey.
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b) Leyes criollas: creadas en Amrica por distintas autoridades. Esas autoridades no tienen naturalmente esa potestad, sino que la reciben por delegacin del rey y en virtud de la cual crean las normas. Por ejemplo, la Real Audiencia tena la potestad de dictar leyes y la norma que sta dicta se llama Auto Acordado, denominacin que pasa a Chile independiente (ese tipo de norma la dicta hoy en da el poder judicial chileno por medio de la Corte Suprema). Tambin las ciudades, organizadas bajo la figura de los cabildos (antecedentes de las municipalidades) podan dictar leyes para normar la conducta de las personas dentro de su territorio jurisdiccional, recibiendo el nombre de Ordenanzas31 (esas normas deban ser revisadas por el Consejo de Indias); normalmente se referan a materias muy especficas: canales, mataderos, aspectos sanitarios, etc32. Los gobernadores no se quedaban fuera y posean la misma facultad, dictando normas con el nombre de Bandos de buen Gobierno. 8.2 Costumbre: Amrica de descubre en 1492, poco antes se haba establecido el Ordenamiento de Alcal, donde la costumbre no se menciona, ni siquiera en las innovaciones prcticas que se le realizan. En 1505, en Las leyes de Toro se vuelve a establecer el ordenamiento antes mencionado. La costumbre se bate en retirada en Castilla cuando se descubre el nuevo continente, donde, en principio, se sigue la misma suerte que Castilla por haberse incorporado en forma accesoria a aquel reino. Sin embargo, en el siglo XVI, la costumbre alcanza una inusitada importancia, recuperando una fuerza creadora del derecho increble que, al menos en este siglo, se desarrolla ampliamente. Varias razones colaboran a que la costumbre se fortalezca en aquella poca: - Cuando los espaoles llegan tenan solucionado el mbito jurdico. Pero pronto se dieron cuenta que ese derecho era insuficiente por lo que haba que crear un derecho nuevo. La creacin del derecho en la metrpoli tardaba mucho tiempo, tiempo que no podan esperar los problemas americanos. De esa forma, costumbre se transforma en el medio de generar los criterios normativos mientras se desarrollaba una nueva masa de derecho para regir en las tierras recin descubiertas. El vaco se llena con el derecho consuetudinario. - Normalmente, los hombres llegados a Amrica no son grandes conocedores del derecho, sino que son hombres de armas, capa y espada, no letrados como los que llegan despus. Como hombres de capa y espada poco es lo que saben de derecho, ya que muchos tienen un origen extraordinariamente humilde33. Por ello, las comunidades van generando costumbre. La importancia de la costumbre va disminuyendo en la medida que el legal va creciendo, derecho legalista que va legislando sobre las materias que la primera regulaba. Aun as, la costumbre nunca desapareci. Cabe destacar que aqu se alude a la costumbre generada por los conquistadores y no por los pueblos nativos, la cual ser respetada bajo ciertas condiciones. Sin embargo, la monarqua tuvo una actitud de respeto y proteccin de costumbres centenarias frente a otras costumbres contrarias. El mbito donde la costumbre es ms potente es en las pequeas comunidades locales, generadoras de esta fuente de derecho, y las materias reguladas eran las menos importantes, ya que las de relevancia fueron normadas por la legislacin. Se reduce, as, tambin el territorio de aplicacin. En Indias se aceptaba la costumbre secundum legem por parte de la monarqua; la praeter legem es reconocida por la doctrina; la contra legem tambin es aceptada por la doctrina. Vale decir, la costumbre tiene un reconocimiento amplio y generalizado en Indias.
31 Esta facultad tambin se traspasa al Chile independiente y los municipios hoy en da tambin pueden dictar normas de ndole parecida acerca de materias locales especficas y con un efecto reducido en el territorio. (Una buena memoria sera hacer una recopilacin de las ordenanzas de una ciudad como Valpo., por ejemplo. 32 Son una fiel descendencia de los fueros. 33 Pizarro era un cuidador de ganado en su pueblo natal; es el futuro gran conquistador de Per.
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8.3 Jurisprudencia: Las sentencias de los tribunales eran fuente de derecho en la poca altomedieval (fazaas), situacin que se va invirtiendo a medida que al monarca acapara ms poder, limitando la costumbre y la jurisprudencia, salvo las sentencias de los tribunales del rey, ya que fijan el criterio de aplicacin del derecho. Eso pasa a Indias. Los tribunales americanos, reales audiencias, no tienen fuerza vinculante por medio de sus sentencias. Sin embargo, existe un espacio en el que de alguna manera los jueces tuvieron intervencin: Arbitrio Judicial. Son espacios que la ley da al juez para que la justicia que est administrando sea ms exacta con el caso particular, se les proporcionan elementos que le permiten aproximarse a la realidad del caso y aplicar la ley con mayor justicia: Una ley est creada a base de una hiptesis, donde las personas que se encuentran en dicha situacin se regulan por aqulla. Cuando la ley es creada abstractamente, cabe la posibilidad que de aplicar dicha norma se cometera una injusticia. Por ello, la ley debera ser general, solo en principio, ya que el legislador pretende que sea universal. Para superar eso el derecho debe generar mecanismos para evitar esas injusticias34. De esa forma la ley se aplicaba particularizadamente para evitar injusticias, sentenciando una pena justa. As se le permite al juez valorar de una perspectiva particular el caso. Con todo eso, la jurisprudencia no era fuente del derecho indiano, pero ste le otorg movilidad al juez para administrar justicia.
9. Recopilacin del Derecho Indiano.

Las normas fueron aumentando en nmero y se haca difcil su conocimiento y aplicacin. Se hizo necesario recopilar esta masa de derecho, hecho que se advierte desde muy pronto. Empezaron a haber fijaciones parciales de ese derecho, fijndose derecho enviado por la metrpoli a ciertas zonas, por disposicin de la monarqua. Ordenanzas y Compilaciones en 1548 de Antonio de Mendoza, virrey de Nueva Espaa (Mxico) es un ejemplo de ello. Los destinatarios eran conocedores de las normas porque las normas eran especficas. Cuando las normas eran generales se publicitan oralmente mediante pregones (funcionarios del municipio reunan a la gente para leer la ley), y en ocasiones se pegaban en la puerta del cabildo y se dejaban tablas donde las personas podan ir a consultarlas. La difusin de la legislacin era muy escasa. De ah la necesidad de las recopilaciones. En Mxico se hace una nueva edicin de otra recopilacin: en el ao 1563 se hace la Nueva Recopilacin, siguiendo la modalidad de su predecesora. Se destaca el breve lapso de tiempo existente entre una y otra. En el ao 1574 un oidor de la Real Audiencia de Mxico, Alonso Zorita emprende la recopilacin, no slo de la Nueva Espaa, sino que vlida para todas las Indias. No saba que poco tiempo antes el rey Felipe II haba ordenado una visita a las Indias en 1565, una visita fiscalizadora de las instituciones en Amrica, nombrando como visitador a Nicols de Ovando35. La visita dur cinco aos y Ovando fue nombrado presidente del Consejo de Indias. Uno de los problemas con los que se top fue que se desconoca la legislacin indiana, que ni los consejeros de indias conocan a cabalidad, hacindose necesaria una recopilacin de las leyes indianas. En 1570 surge la idea de elaborar una recopilacin. Paralelamente, y sin saberlo, Zorita hace su propio trabajo, envindola al Consejo de Indias, donde le informan que su trabajo finalizaba all, puesto que la labor ya fue comenzada. Ovando en 1575 muere, habiendo ya escrito algunos libros. Nadie se sinti con fuerzas suficientes para finalizar su trabajo, quedando paralizado el proyecto.
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Excepciones a la ley en el caso chileno. Esa visita aun existe en Chile en los tribunales. Es un ministro de la Corte de Apelaciones que visita determinados lugares para fiscalizar y es una oportunidad de los abogados para acudir a alguna autoridad y denunciar anormalidades en el funcionamiento del tribunal en cuestin.
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Sin embargo, aun era necesaria una recopilacin. Aqu entra en escena un simple administrativo del Consejo de Indias por encargo del presidente del Consejo de Indias llamado Diego de Encinas para que elabore una recopilacin con las leyes ms importantes desde la perspectiva de uso prctico y conocimiento que el posee. A finales de siglo concluye, el ao 1596, el Cedulario de Encinas el cual consta de cuatro volmenes que van a recoger lo ms importante de la legislacin indiana. l no es jurista, por lo cual cuando selecciona y transcribe los hace utilizando el texto completo de las normas recogidas, no hay proceso intelectual de trabajo de la legislacin que se recopila. Ningn elemente de la norma queda fuera, incluso la firma del secretario junto al rey, ni los dictados de ste. Ya tenemos una recopilacin en el siglo XVI, pero nunca fue aprobada oficialmente como recopilacin, puesto que fue un encargo de una autoridad hacia un empleado, aun as fue muy til en el gobierno de las indias. En el siglo siguiente, un seor llamado Antonio de Len Pinelo present al Consejo de Indias un trabajo sobre la importancia, forma y disposicin de la recopilacin de las leyes. Ese libro se publica en Chile por Jos Toribio Medina fuera de su poca. En alguna parte dice que ha hecho una recopilacin y que la pone a disposicin de la corona. De su recopilacin nunca ms se supo. Al parecer present un proyecto, el cual fue aparentemente revisado por el consejo y aprobado por ste, pero nunca ms se supo de l. No se sabe lo que pas. Aos ms tarde, otro funcionario, jurista, del Consejo de Indias, Rodrguez Paniagua presenta un proyecto de recopilacin al consejo de Indias, el que se realiza, aprueba por el monarca y el ao 1680 se promulga la Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias. l pasa a la historia por hacer posible una primera recopilacin. Un profesor espaol aun vivo, Ismael Snchez Belia, desde sus inicios como profesor estaba inquieto con la recopilacin de Pinelo. Busc en todas las bibliotecas de Espaa y Amrica buscando indicios de aquel proyecto. Un da en Sevilla, despus de muchos aos, pas a ver a una amiga monja. Cuando se retiraba su amiga le regal un libro, el que era la tesis doctoral de otra monja superior, la que trataba sobre un virrey de Nueva Espaa Palafox de Mendoza, a base del archivo que en su casa exista (ella era noble). En homenaje a ella el monasterio haba publicado su tesis doctoral, la que es entregada al profesor. Entre las fuentes encuentra Cuatro Fuentes con Cdulas de Indias. De repente tuvo la duda de qu significaba eso. Al abrir el armario de los archivos de ese virrey se encuentra con cuatro volmenes muy grandes, hechas por el licenciado Antonio de Len. Rodrguez Paniagua encontr ese texto y tuvo la oportunidad de pasar a la fama, reemplazando el nombre de Pinelo por el suyo, agrega cuarenta leyes y lo presenta como obra suya, pasando a la historia como el autor de la recopilacin de Indias, hasta hace unos diez aos atrs. Los textos legales de esta recopilacin estn trabajados, recogindose el contenido ms importante de lo que se est normando. Caractersticas de esta recopilacin: 1) Se trata de un texto que recoge slo legislacin real, es decir, leyes metropolitanas, quedando fuera el derecho criollo; 2) No es sinnimo de derecho indiano, porque no todo el derecho indiano es recogido aqu, ya que se limita a la legislacin real; 3) Es una recopilacin que adolece de imperfecciones tcnicas, es decir, la estructura de la misma y sus contenidos no estn bien hechos, por ejemplo, hay leyes sobre los boticarios y los jueces (qu relacin hay entre ellos), hay una mala distribucin de las leyes: 4) No recogi todo el derecho real anterior a ella, ni siquiera la anterior a 1630, poca en que trabaja Antonio de Len, quedando sta vigente; 5) Las leyes ms que imponer sugieren, carcter paternalista de la legislacin; 6) Naci un poco obsoleta, superada por el tiempo, porque se termin en 1630 y se public en 1680, vale decir, cincuenta aos que no son recogidos.
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No obstante los fallos tcnicos, la valoracin que se hace de su contenido ha sido ampliamente positivo, sobre todo la proteccin hacia los indgenas. Era ampliamente proteccionista para los indgenas americanos, pero la condicin de los trabajos europeos era muy precaria36.
10. Orden de Prelacin.

Hacia mediados del siglo XVIII hay que hacer una nueva recopilacin. Tenemos el derecho espaol, indiano e indgena, al cul acudir. Nace la necesidad de un orden de prelacin. En primer lugar est el derecho real, fueros, partidas y al final el monarca. Si eso es llevado a Amrica existen dificultades. Cul es el orden de prelacin en Amrica? Ese orden de prelacin es ratificado en 1505. Al crear el derecho indiano, en Castilla el orden de prelacin haba sido reestablecido. Como indias se incorpor de manera accesoria ese orden tambin se traspas a Amrica junto con el derecho castellano. Junto con ste tambin empieza a generarse un derecho autnomo que regir slo en estas tierras, pero cul es el orden de consulta de las normas? El orden bsico es el ordenamiento de Alcal: Derecho Real, fueros, siete partidas y referimiento al legislador. Para definir el orden es preciso tener presentes algunas ideas previas: - Criterio de Especialidad: Desde el punto de vista de la aplicacin del derecho el derecho especial prima por sobre las leyes generales37. La especialidad se define por criterios distintos: referente a las personas (fuero militar, fuero eclesistico, aplicndose de las personas que esos fueros se refieren) y el territorio (leyes para la gobernacin de Chile), y en defecto de stas normas se aplica el derecho comn o general. Incluso la especialidad puede venir dada por la materia, como por ejemplo, la materia comercial y la minera. - Criterio de Temporalidad: Adems, las leyes posteriores priman por sobre las leyes anteriores, puesto que las leyes posteriores pueden estar derogando las leyes anteriores. Con ello, en 1742 se establece el siguiente orden de aplicacin de las normas en Chile: - Derecho Real: - Derecho Indiano: - Leyes criollas - Derecho metropolitano (derecho indiano general): - Leyes Especiales: por persona o materia - Leyes generales posteriores a la recopilacin: cdulas, provisiones, decretos, rdenes - Recopilacin de Indias - Leyes reales anteriores a la recopilacin, porque no todas las leyes fueron incluidas en la recopilacin - Derecho Castellano - Leyes posteriores a la Nueva Recopilacin - Nueva Recopilacin (1567) - Derecho de los Fueros: - Fuero Real y Fuero Juzgo: - Leyes nuevas - Leyes del estilo - Derecho Indgena (ver continuacin del apunte para la explicacin)
El pre y post natal el que consiste en un derecho de las mujeres empleadas para poder tener perodos de descanso, un derecho muy actual. En 1542 se dictan las leyes nuevas en Madrid, donde la monarqua define derechos de los trabajadores, reconociendo el pre y post natal. 37 En Chile tambin se usa eso. Ejemplo: primero se acude a la ley de matrimonio civil y luego al Cdigo Civil.
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- Siete Partidas - Referimiento al Legislador Por el anterior orden, se puede notar que se debe consultar una gran cantidad de libros para poder resolver los problemas, de ah que la codificacin tuviera un gran xito, puesto que en un solo libro se contena todo el derecho de una materia especfica. Qu pasa con el derecho indgena? De acuerdo con la doctrina ese derecho deba ser situado en el segundo orden de prelacin del ordenamiento de Alcal, por lo que se situaba en el derecho de los fueros por tratarse de un derecho local.
11. Aspectos de la Ley como fuente del derecho indiano.

Son dos aspectos concretos para precisar su alcance: a) Hay un viejo dicho que pasa del derecho indiano al derecho castellano la ley se acata, pero no se cumple. Es una institucin jurdica regulada por el derecho ha dado pie para que muchos digan que en el derecho indiano no se aplicaban las leyes que favorecan a los indgenas. Las leyes se enviaban desde castilla en dos ejemplares a Amrica (mencionado anteriormente). La recepcin de la legislacin en indias era un acto solemne porque se reciban en bales, al momento de recibir el papel que contena la ley se entenda que el sbdito que reciba aqul estaba hablando directamente con el monarca. En consecuencia, haba un primer momento solemne el acatamiento, era reconocer la autoridad del monarca manifestada en la ley. Gestos externos: poner el papel sobre la cabeza (acto de reverencia frente al monarca) y besar la firma de la ley (como besar la mano del monarca). Pero otra cosa es cumplir la ley, por eso el aforismo anterior. El no cumplir la ley no era una cosa entregada al capricho al destinatario de la ley, sino que era un recurso procesal claramente establecido, es decir, el que se consideraba perjudicado con la ley tena derecho de suspender de momento la aplicacin de la ley e invocar ante el rey las razones por las cuales peda que no se aplicara la ley. Ante ello, el monarca tena tres opciones: 1) Aceptar la peticin, derogando la ley; 2) Aceptar en parte y cambiar en parte la ley; 3) No aceptar y ordenar el cumplimiento de la ley. Haba una materia donde no caba la suplicacin de la ley, que corresponda a todas las leyes que establecan derechos en beneficio de los indgenas, slo caba su aplicacin, no as la suplicacin. Por qu sto de la suplicacin? Tiene una dosis de realismo y justicia impresionante, no es un acto de rebelda contra la ley o el legislador sino que era porque los creadores estn en la metrpoli y no en indias, por lo que su visin poda estar nublada respecto de la situacin en Amrica, ya sea por ignorancia, flojera o malicia. b) El derecho indiano es un derecho legal, pero quienes lo elaboran son hombres formados segn el derecho comn (derecho romano y derecho cannico), por ello la ley indiana se nutre en los principios del derecho comn. Los criterios de justicia arrancan del derecho de glosadores y comentaristas, pero la realidad legislada es distinta. Los jueces tambin estn formados en la tradicin del derecho comn, el que tambin es estudiado en la Universidad de San Felipe fundada en Chile. A pesar de regular problemas nuevos, no rompi con la tradicin del ius commune, siendo elaborado, interpretado y aplicado segn los criterios del derecho comn; no signific entonces un quiebre con la tradicin europea. Ello se nota mucho en la ciencia jurdica indiana.
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12. Ciencia Jurdica en Amrica.

Respecto del derecho indiano va a surgir una vasta literatura jurdica. Las leyes son las fuentes del derecho. La reflexin que se hace sobre ellas es la ciencia jurdica, especialmente. Los juristas que van a escribir sobre el derecho indiano tambin estn imbuidos en el derecho comn. Durante el siglo XVI, el tema americano no tiene una autonoma propia en la doctrina de los autores, puesto que el derecho indiano recin empieza a crearse. Ello no significa que no se escriba sobre los problemas jurdicos de Amrica, pero lo que se escribe es en Espaa y con ocasin de los problemas ms vitales que tienen los espaoles en el continente en esos aos. Los temas que en esa poca interesan son varios y el ms importante es el de la justificacin de la presencia de los espaoles en indias, se trata de buscar respuesta a la pregunta de cmo encauzar por la va del derecho las relaciones entre espaoles e indgenas y la conquista. En ese momento se dan cuenta que las soluciones del derecho comn no les sirven y son insuficientes por lo que es necesario crear algo nuevo. Todo sto va de la mano con una escuela llamada Escolstica Espaola, muy potente en la universidad de Salamanca en donde renace esa antigua metodologa. Ellos tratan de adecuar los principios del derecho comn a la luz del derecho natural. Qu elemento comn hay entre espaoles e indgenas? El derecho natural porque est impreso en la naturaleza de todos los hombres. Y, con qu derecho los espaoles pueden hacer trabajar a los indgenas? Esos son temas en los que no tiene experiencia ninguna nacin europea. Otro tema son los justos ttulos, es decir, qu es lo que justifica la presencia de los espaoles y que no tengan que abandonar esas tierras. Cules son ttulos justos y cules son injustos. Uno de los estudiosos es Francisco de Vitoria, un fraile que es uno de los fundadores del derecho internacional pblico. En consecuencia, en el siglo XVI hay ciencia jurdica. Se desarrolla en Espaa con problemas espaoles. En el ao 1603 se inicia la ciencia jurdica con la primera edicin del libro Curia Philipica cuyo autor es Juan de Hevia Bolaos. Con este texto se inaugura la literatura jurdica barroca (se topa con el nacimiento de este movimiento que abarca muchas disciplinas, entre ellas el derecho). ste es un texto, escrito en parte en castellano y en parte en latn, de derecho procesal y va a ser el manual con el que se va a estudiar derecho procesal en todas las universidades americanas e incluso en Espaa. Antes del aparecimiento de los cdigos de procedimiento civil y penal en los aos 1903 y 1906, respectivamente, aun se usaba este manual. Hay una serie de interrogantes respecto del autor. Se sabe que fue un empleado de tribunales sin estudios universitarios, cmo pudo escribir un libro tan estructurado y con un manejo conceptual tan amplio? No se sabe. Al parecer fue un oidor que por razones desconocidas quiso pasar desapercibido, pero ello tan solo es una hiptesis. A partir de este momento se multiplica la literatura indiana. El autor ms importante fue don Juan de Solrzano Pereira, catedrtico de Salamanca, autor de Indianum Iure. Ese el primer gran tratado de derecho pblico indiano y se publica en Madrid en 1639. Tambin se trata de un suceso notable y estaba escrito en latn. Los iniciados en el mundo del derecho en Amrica saben latn, pero muchos trabajadores judiciales no conocen ese idioma, por lo que Pereira publica la Poltica Indiana, versin en espaol y quiz el libro ms importante de la ciencia jurdica en las indias. 12.1 Caractersticas de la literatura barroca. - Se trata de una ciencia jurdica ntimamente vinculada al derecho comn: Los juristas del derecho indiano estn inmersos en el marco conceptual del derecho comn, y no poda ser de otra manera porque ese era el derecho que se estudiaba en la universidad, vale decir, derecho romano justinianeo siguiendo el mos itallicus y el derecho cannico. Lo novedoso es la realidad que van a analizar, pero las claves de lectura de esa realidad son las del ius commune. Por ejemplo, cuando se habla de la encomienda (grupo de indgenas destinados al trabajo en beneficio de un encomendero), un tema netamente indiano, se usan las acepciones del derecho comn, es una
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donacin modal, es decir, se lee en clave de derecho romano. Ello es posible constatarlo al ver las fuentes que usan los autores de la poca: Decreto de Graciano, por ejemplo, en la Philipica; en la Poltica Indiana se agrega un ndice de leyes y captulos de derecho romano y cannico, donde se usan citas del Digesto viejo. El Digesto Infortiatum, el Volumen (elaborado por los glosadores), Decreto de Graciano, Decretales de Raimundo de Peafort, etc. - Esa dependencia del derecho comn tambin se da por otros elementos del derecho indiano, y es que los centros donde esta literatura se publica es donde se publica toda la literatura europea. Muchos se escriben parte o enteramente en latn, sto ltimo para facilitar el trabajo de los que ejercen en indias y no saben latn. - Se trata de una literatura muy variada en cuanto a la temtica, al igual que el arte barroco. Ello se debe a la gran variedad de problemas y novedades que surgen en el nuevo continente. Temas de derecho pblico, libro de fianzas38, etc. son regulados en la literatura jurdica de las indias. - No se trata de una literatura que parta de grandes principios para despus de afirmados stos deducir las consecuencias prcticas. Lo primero que abordan son los problemas concretos, es lo que se llama el Mtodo Tpico del derecho, a partir de los problemas se derivan las soluciones a ellos. - Es un derecho muy prctico, como consecuencia de lo anterior, en orden a las soluciones que sugiere. Con Amrica pasa algo que no pas con ninguna otra nacin conquistadora, al menos en el mbito del derecho, y es que la literatura jurdica de esa poca era de una gran calidad, por razones obvias (ver primera caracterstica de la literatura barroca). Se valora como una literatura de una inmensa calidad tcnica, se da una comunidad jurdica porque no hay una dependencia de una ciencia jurdica americana de la ciencia jurdica espaola, sino que hay una comunidad intelectual, hecho que no se repite con ninguna nacin conquistadora. Se considera que el ltimo texto de la literatura barroca es un texto de derecho sucesorio escrito por Pedro Murillo Velarde llamado Cursus Iuris Canonici Hispani et Indium, del ao 1743. A estas alturas el tema de la codificacin ya est muy avanzado en Europa. A la luz del trabajo de humanistas y yusracionalistas en Amrica tambin comienza una crtica al derecho existente, suavemente. Por ejemplo, se critica el carcter casuista, el anlisis tpico, etc. Tambin se sugieren soluciones como, por ejemplo, un derecho de orden nacional y no continental, donde se aborden de manera general los problemas de una regin determinada, lo que se da cuando se produce la independencia. La calidad de la literatura decae notablemente en el siglo presente, siglo XVIII, no reponindose hasta despus de la independencia.
13. Enseanza del Derecho Indiano.

Pocos tenan la oportunidad ir a la escuela, y muchos aprendan en sus casas. El estudio universitario era para un nmero muy reducido. La primera etapa de enseanza se iniciaba con Convictorio Carolino, que se consideraba una especie de liceo para posteriormente entrar a la universidad. Se estudiaba filosofa, teologa, gramtica, retrica y algo de derecho. La enseanza era fundamentalmente humanista. En este centro los estudios duraban tres o cuatro aos, al trmino de los cuales se renda un examen en el mismo colegio y luego se renda un examen que tomaba la universidad, siendo sta la segunda etapa. Universidad hubo en Chile desde 1611, fundndose una universidad eclesistica; all se enseaba filosofa y teologa, por lo que haba que viajar a Espaa o a la universidad de San Marco en Lima para estudiar derecho, lo cual permite comprender lo difcil de la poca para acceder a un ttulo universitario. Slo a mediados del siglo XVIII se funda la universidad de San Felipe, funcionando en 1758 con su facultad de cnones y leyes. Los chilenos que queran estudiar derecho podan hacerlo en Santiago. Se llama San Felipe en honor a Felipe V, rey espaol que la fund. Esa universidad, siguiendo el estilo del estudio de
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Gazophilacium Regium Perubium: Tratado de Derecho Tributario Peruano.
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derecho de las universidades europeas, no difiere de las universidades europeas, haba una ctedra de cnones (Decretales), ctedra de prima de leyes (Infortiatum), una ctedra de Institutas (Instituciones) y La enseanza, las clases, los escritos (memoria) y los textos estaban en latn. Bachiller (5 aos de estudio y el Examen de las 33 Cuestiones, sobre 33 materias predefinidas elegidas por el estudiante) Licenciado (otros 5 aos de estudio, otra memoria en latn y paralelamente quien aprobaba este grado poda obtener el grado de doctor, solo que haba que invertir mucho dinero para pagar unos derechos muy altos) y Doctor eran los grados que ofreca la universidad en cuanto al derecho. Los estudios de derecho difieren poco de la actualidad. El problema en indias es que en la universidad se estudiaba derecho romano cannico, pero el derecho que deban invocar eran las partidas, la nueva recopilacin, etc. Se haca necesario entonces una nueva instancia en que todava se segua estudiando para adiestrar al estudiante en este derecho prctico. Se ingresaba a un tercer establecimiento que era la Academia de Leyes Reales y Prctica Forense. Leyes reales porque se estudiaban leyes reales (partidas, nueva recopilacin, leyes de toro, etc) con mucho acento en la parte procesal, lo que se haca sobre la base de la Curia Philipica; prctica forense se traduca a que a los estudiantes se les someta a la ritualidad de juicios simulados tutelados por un profesor (alumnos jueces, demandantes, demandados, testigos, etc) con los plazos rigurosos, lo que tambin subsiste en la actualidad. (Volviendo al tema de la universidad) El examen final se haca para obtener el grado de bachiller. Pero para tener el ttulo de abogado haba que rendir un examen ante la real audiencia, examen muy duro porque era un examen muy prctico, el que consista en la entrega de un expediente (muy grueso) con el tiempo de tres horas para estudiarlo, al cabo de las cuales la real audiencia haca preguntas sobre aquel. Cuando desapareci la real audiencia sigui dndose ante la Corte Suprema, pasando ms tarde a la Universidad de Chile. Luego, se permiti que cinco escuelas de derecho pudieran tomar sus propios exmenes, entre ellas la PUCV.
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Historia del Derecho Chileno

1. Destino del Derecho Indiano despus de la Independencia.
Si bien en 1810 no se produce la independencia de Chile, esta fecha ser utilizada como comienzo de este captulo. Pronto, las circunstancias que se fueron dando provocaron que la idea revolucionara se transformara en una idea independentista. Qu pasa con el derecho en Chile el 19 de Septiembre de 1810? Cul ser la actitud ante el derecho espaol? Hay que distinguir entre derecho pblico39 y privado40: - Derecho Pblico: el derecho indiano era en gran mayora pblico. La estructura de gobierno que se da en Chile en la poca indiana forma parte de una estructura mayor. La idea de la independencia significa apartarse de esa organizacin, formar rganos propios formados aqu y no all. Era lgico que el derecho pblico no fuera a continuar y deba, entonces, ser reemplazado. Si la mxima autoridad administrativa era el gobernador, entonces ste deba ser reemplazado. El derecho pblico fue desde el primer momento rechazado. Los primeros proyectos de los juristas chilenos versarn sobre proyectos constitucionales para dotar al pas de rganos distintos y autnomos de los espaoles; el gobernador se cambia por el director supremo, despus por el presidente de la repblica; hay que dividir Chile en regiones; etc. Como el derecho indiano era fundamentalmente pblico, este salta fuera junto con esta parte del derecho, salvo en algunas materias muy excepcionales41. - Derecho Privado: es distinta la situacin en este mbito. Respecto de este derecho hubo un continuismo, una continuidad, sto impuesto en parte por la necesidad del momento y por la naturaleza misma del derecho privado. Hasta el 18 de Septiembre de 1810 los chilenos iban a la esquina y se compraban una lechuga, se enamoraban y se casaban, se moran, hacan testamento, hacan contratos, etc. Despus de ese da los chilenos tambin lo hacan. Entonces echar el derecho privado por la ventana significaba literalmente quedarse sin derecho, normas que regulan las relaciones sociales, y eso no poda ser. Aun no hay tiempo para dedicarse al derecho privado y la realidad sigue siendo muy parecida. La actitud ante el derecho privado fue de ratificacin, se confirma post 18 de Septiembre de 1810 la vigencia de ese derecho privado. No es una confirmacin a ciegas, sino que la actitud de confirmacin se complementa con una actitud de reforma y de adicin a ese derecho cuando fuese necesario. Nos dedicaremos la actitud del derecho ante el derecho privado (Andreuci pasar derecho pblico).
2. Confirmacin del Derecho Indiano.

La confirmacin del derecho heredado por la monarqua espaola se hizo por distintas modalidades de confirmacin: - Artculo 2, Constitucin de 1818: se utiliza la legislacin vigente hasta ese momento, pero solo hasta que Chile se d una legislacin propia distinta de la heredada, y salvo las excepciones establecidas. Confirmacin de carcter general. Se confirman las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin, el Fuero Real, el Fuero Juzgo. - En otras confirmaciones lo fue respecto de textos legales especiales. En 1838, por ejemplo, se confirma la vigencia de las leyes del estilo para que tengan la misma validez del Fuero Real. Otro texto confirmado fue el
Derecho que regula la estructura del estado y las competencias de los rganos y las personas que ejercen cargos pblicos. Relaciones entre privados. 41 Relaciones de la iglesia con el estado.
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texto de las Ordenanzas de Bilbao. En 1933 se confirma la validez de las ordenanzas de minera. Confirmaciones especiales a textos individualizados. - Haciendo referencia a leyes particulares de los cdigos que regan en Amrica. Una de las materias ms complicadas era el tema de las herencias. Se dicta una ley sobre las sucesiones intestadas, hacindose all alusiones a leyes de las partidas. En 1846, cuando Bello ya est redactando el Cdigo Civil, se pide hacer una recopilacin de las cdulas expedidas por los monarcas espaoles hasta en el ao 1810.
3. Reforma y Adicin al Derecho Espaol.

Surge una legislacin abundante en la medida que fue pasando el tiempo, abordndose aspectos de derecho privado, porque el derecho heredado era inadecuado o insuficiente. Las reformas se dirigan a eliminar las trabas a la libertad jurdica y las limitaciones a la disposicin de los bienes (principios inspiradores del yusracionalismo). Ello se refleja en leyes sobre: libertad de vientre; de puertos; abolicin de los mayorazgos; prohibir el uso de los ttulos de nobleza y exhibir los escudos nobiliarios; regulacin sobre sucesiones intestadas; ley de prelacin de crditos42; ley que otorga capacidad plena a los indgenas, incorporndose a Chile como ciudadanos, pero con ello se cometieron los peores abusos a ellos porque no estaban preparados para hacer uso de su libertad, como por ejemplo, los indgenas vendan grandes extensiones de tierra a precios muy bajo. Con estas leyes se complementa y adiciona el derecho vigente en ese entonces. Esas leyes fueron salpicadas, versaban sobre materias y problemas distintos, siendo casusticos. Se distinguen dos masas de derecho desde 1810: Derecho Heredado por la monarqua espaol y Derecho Patrio, sto es, el derecho chileno que nace a partir de 1810. Derecho Nacional es todo el derecho que rige en Chile a partir de 1810, esta masa de derecho (nacional) est formada por las dos masas nombradas anteriormente.
4. Caractersticas del Derecho Patrio.

Posee las siguientes caractersticas: - Confirmacin del derecho heredado por la monarqua espaola es consecuencia de una necesidad. - La confirmacin se hace como solucin de momento, impuesta por la necesidad, porque la idea final es sustituir el derecho heredado por un derecho propio. - Este Derecho Patrio imprime una nueva orientacin al derecho chileno, porque est inspirado en valores distintos, lo que da un nuevo rumbo al derecho chileno. - Parte importante de esta nueva legislacin tiene por finalidad poner trmino a las trabas de la propiedad vinculada y proyectar los nuevos ideales de libertad e igualdad. - Este derecho nuevo (patrio) no forma un sistema completo, sino que solamente son leyes que abordan leyes particulares en la medida que se fueron presentando. - El derecho patrio vino a hacer ms compleja la sistemtica de las fuentes del derecho en Chile, complejidad no solo desde el punto de vista formal de que hay ms leyes, sino que complejidad tambin desde el punto de vista de los principios inspiradores de estas leyes porque esos principios chocan muchas veces con los principios heredados por la monarqua espaola.
Cuando un comerciante cae en insolvencia y no puede pagar sus deudas, con los bienes que le quedan hay que pagar las deudas pendientes, pero normalmente los bienes restantes no alcanza, por lo que hay que establecer qu deudas se pagan primero y cules despus. Esa ley establece el orden de los acreedores a los que se debe pagar preferentemente.
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5. Fuentes del Derecho Patrio. Orden de Prelacin.

El tema se facilita en su anlisis porque hay una ley que se dicta en esos aos que facilita el uso de las fuentes. Son las dos primeras leyes de la fundamentacin de las sentencias y en las que aparece clarificado cules son las leyes que los jueces deben aplicar, definiendo el orden de prelacin. Son las Dos Leyes de Fundamentacin de las Sentencias. Qu son estas leyes? En el derecho indiano las sentencias no eran fundadas43. En la poca de la monarqua espaola la parte de los considerandos no exista, lo que no significa que los jueces no hicieran la reflexin, pero aquella no quedaba por escrito en la sentencia. De esta manera, cuando se produce la independencia los tribunales chilenos siguen actuando de la misma manera. Cuando Diego Portales est en el poder dicta una brevsima norma en la que establece que los jueces deben fundar las sentencias dictadas por ellos, al menos deban indicarse cules eran las leyes usadas para resolver el caso. Esta ley se dicta en un momento de gran tensin entre el poder ejecutivo y el poder judicial. De alguna manera con sto Portales quiere obligar a la Corte Suprema a fundar las sentencias de aquella poca de gran anarqua (estaban dejando libre fcilmente a muchas personas). En ese ambiente la Corte Suprema recibe eso, envindole un extenso oficio hacindole preguntas acerca de la fundamentacin de la sentencia: Se citarn las leyes del derecho romano en subsidio de las nuestras? Cuando no hay prueba sino presuncin habr pena ms suave? Es posible aplicar la costumbre? Cmo se fundarn si no hay ley para resolver el caso controvertido? Diego Portales lo recibe, pero lo reenva al fiscal de la Corte Suprema, don Mariano Egaa44, un jurista muy destacado (el trajo a Andrs Bello). Responde el oficio y lo devuelve a Portales. ste convierte la respuesta de Mariano en propia, dictando una ley segn la cual deben fudarse las sentencias de acuerdo a las respuestas dadas por Egaa. Por eso se habla de dos leyes: Ley breve de Portales y la legalizacin de la respuesta de Egaa. En esa respuesta es posible ver e identificar cules son las fuentes del derecho chileno en este perodo. Ley Vigente: desde el primer momento Chile se va a autodefinir como un estado en el que la ley es la principal fuente del derecho. La ley vigente corresponde a la ley heredada por la monarqua espaola ms las reformas introducidas por la ley patria, quedando en el siguiente orden: - Derecho Patrio - Derecho Heredado: - Derecho Real: - Novsima Recopilacin de 1805 - Fueros: - Fuero Real - Fuero Juzgo - Siete Partidas - Referimiento al legislador - Principios Generales de la Legislacin (la explicacin de sto y lo siguiente se encuentra ms adelante) - Costumbre - Principios recogidos por la jurisprudencia y la doctrina - Referimiento al Legislador
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La sentencia tiene tres partes: 1) Hechos, que comienza con la palabra vistos y corresponde al relato de lo sucedido; 2) Luego viene derecho con la palabra considerando que son las normas aplicables los hechos; 3) Parte resolutiva con la palabra resuelvo con la sentencia del juez, acogiendo o rechazando la demanda. 44 Dueo de la biblioteca privada ms grande de Latinoamrica.
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Todo sto solo en subsidio al derecho patrio. En Chile no haba tenido vigencia la novsima recopilacin, pero si se aplicar posteriormente por desicin autnoma de las autoridades chilenas. Si vemos sentencias de esta poca veremos todos esos textos citados. Ese orden tambin responde a los criterios de especialidad y temporalidad. Qu pasa si en defecto de la ley vigente no hay respuesta? En segundo lugar se acude a los principios generales de la legislacin (ver esquema anterior), no del derecho, tomando tambin en cuenta que principios es ms restringido que espritu. Los principios no siempre se encuentran convertidos en ley. Con ello se ratifica el carcter legalista del derecho chileno. Y si no encuentro principios? En subsidio vale la costumbre, la que no se rechaza, tan solo se reprueba la costumbre contra legem, aceptndose la praeter y secundum legem. Y si no encuentro costumbre? Entonces, se aplicarn los principios recogidos por la jurisprudencia y la doctrina (concepto muy sutil). No se est haciendo fuente de derecho a la jurisprudencia ni a la doctrina, sino que constituyen fuente subsidiaria al derecho chileno los principios recogidos por la jurisprudencia y la doctrina, no stos ltimos por si mismos. Y si no encuentro nada? Pues bien, tan solo queda el referimiento el legislador. Quin es? Ya est establecido mediante la separacin de poderes, por lo tanto, corresponde al Congreso Nacional. Pero, cmo conozco los principios recogidos por la jurisprudencia y la doctrina? Poco despus en 1841 aparece la Gaceta de los Tribunales (costaba medio real xD), un semanario45 con las sentencias de la Corte Suprema y Corte de Apelaciones. Subsisti por mucho tiempo hasta que en 1903 aparece la Revista de Derecho y Jurisprudencia, y en los aos 50 ambas se fusionan en una sola. Qu doctrina? Aquella heredada por la monarqua espaola: literatura de glosadores y comentaristas. A sta se le agrega una literatura novedosa, por ejemplo, la de los humanistas con toda una crtica al derecho comn, que influir en todo lo posterior; llega la literatura yusracionalista; la del derecho de gentes (posterior derecho internacional); la primera literatura exegtica (porque es un anlisis muy apegado al texto, comentndose artculo por artculo) que comenta y analiza los cdigos. Adems, se le agrega una novedad: la doctrina chilena. Textos como Curso de Derecho Natural y Vigente de Joaqun de Mora en 1830, Principios de Derecho de Gentes de Andrs Bello en 1832, Instituciones de Derecho Romano de Andrs Bello en 1843, Elementos de Derecho Pblico y Constitucional de Jos Victorino Lastarria en 1847, Instituciones de Derecho Cannico Americano de Justo Donoso en 1848 (libro muy exitoso). Tambin comienza el primer intento de sintetizar el derecho chileno con el Sala Hispano-Chileno. Durante la segunda mitad del siglo XVIII haba comenzado a publicarse en Espaa libros que trataban de presentar de manera simple y sencilla, pero ordenadamente el derecho espaol (una suerte de manuales), libros con un xito impresionante. Uno de esos autores fue don Juan Sala, que escribe uno de estos manuales. En el libro antes mencionado se presentaba el derecho espaol, pero en esta edicin en particular se agreg al trmino del libro lo que el derecho chileno deca, ordenndose por primera vez este derecho disperso que haba empezado a promulgarse en Chile. En materia de doctrina no solo se contina con la doctrina anterior, sino que se agrega esta literatura importada de Europa y se produce la primera literatura chilena. Entre esta literatura habr algunos autores con un influjo notable en el derecho chileno: - Jeremas Bentham: tiene un gran influjo en el derecho penal. - Roberto Jos Pothier: es un jurista francs anterior al Cdigo Civil francs, cuando napolen ordena hacer su cdigo sus juristas usan el material de este jurista. Se publican dos de sus tratados sobre las sociedades y la compra-venta.
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Publicado semanalmente.
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Y que pasa con el derecho romano? El derecho romano directamente no poda citarse solo poda usarse en principios recogidos por la doctrina. Quienes estn definiendo este esquema de fuentes tienen claridad en que se trata de una solucin transitoria, porque la idea subyacente era fijar un derecho patrio, un derecho que sustituyera al derecho heredado por la monarqua espaola. Paralelamente a sto ya se ha iniciado el proceso de fijacin del derecho chileno.
6. Proceso de Fijacin del Derecho Chileno.

El perodo de la fijacin de este derecho comprende un arco ms o menos amplio de tiempo; empieza en 1822 y termina en 1855. Y se habla de fijacin (concepto ms amplio), no de codificacin. Empieza en 1822 con una propuesta de Ohiggins que sugiere la traduccin de los cinco cdigos clebres (cdigos penal, comercial, civil, procedimiento civil y procedimiento penal franceses) para que se transformen en el derecho chileno post indiano. Finalmente, no se tom en cuenta, pero fue la primera vez que se sugiri una va concreta. El momento final se presenta en 1855 en cuyo mes de diciembre se aprueba el Cdigo Civil chileno para entrar en vigencia el primero de enero de 1857. ste perodo es divisible: 1) Perodo del Planteamiento de la Fijacin (1822 a 1840), donde hay diversas sugerencias de personajes, sugiriendo modelos fijadores distintos para el derecho chileno; no hubo un solo proyecto genial que sobresaliera por sobre los dems. Llega el momento en que aqullos convergen en la codificacin. 2) Perodo de la Codificacin (1840 a 1855), donde derechamente se trabaja la redaccin de un cdigo civil, trabajo iniciado privadamente. En 1840 Bello (senador de la repblica) presenta un proyecto al senado para que se cree una comisin codificadora del derecho civil a base del trabajo privado iniciado por l mismo en 1833 aprox. Este perodo a su vez se subdivide en etapas: 1) Trabajo en Comisiones (1840 a 1847), comisiones que trabajan dificultosamente sobre los borradores de Bello. 2) Trabajo Individual (1847 a 1853), donde Bello trabaja solo y en 1853 plantea un nuevo proyecto. 3) Nueva formacin de las comisiones (1853 a 1855), donde la comisin trabaj bien. 6.1 Planteamiento de la Fijacin (1822-1840) Cuando se abre este tema en 1822 no est claro cmo se va a fijar el derecho; se hacen diversos planteamientos fijadores. Est la conciencia de que el derecho heredado debe ser sustituido. Cules son los elementos que integran este perodo? Este perodo se caracteriza por: a) Va a ser un perodo crtico respecto del derecho vigente en Chile en esos aos. En sto los chilenos no son originales porque esta constante de las fijaciones del derecho se da tambin en ellas y es que antes de las fijaciones hay toda una crtica del derecho vigente, la que hace tomar conciencia de la necesidad de la fijacin. Cuando se produce la necesidad en Chile sucede lo mismo, comienza a fijar su derecho ergo viene una etapa de crtica. Ahora bien, esta crtica permite tomar conciencia del estado catico del derecho vigente, se toma conciencia que ese derecho debe ser modificado y no puede continuar tal como est, pero estas modificaciones, estas reformas que hay que introducir al derecho vigente son ms bien reformas externas, de forma y no tanto de contenido. La crtica es principalmente una crtica externa, no sustantiva ni sobre el contenido del derecho. Uno de los crticos es Ramn Irrarzabal. Esa visin crtica reconoce la calidad de los contenidos del derecho vigente (Derecho romano, Ius Commune), los contenidos en general no presentaban planeamientos tales que haba que eliminarlos o modificarlos, pero si su presentacin adoleca de defectos graves. El modelo de crtica esgrimido ser tambin el marco de los humanistas (ni eso es original). Qu es lo que se va a criticar? - El derecho hispano-indiano: la multiplicidad de textos en los que se recoge el derecho (al momento de hacer la crtica se est teniendo como contraste el ideal de derecho que se tiene para Chile, entonces se piensa que lo ideal es tener pocos libros con todos los contenidos); se critica el lenguaje (las partidas y los
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fueros estn escritos en castellano muy antiguo; el que las leyes sean razonadas, lo que las hace muy extensas y es tpico de las partidas, se tiene en vista una ley apodctica; que en la legislacin vigente haya amplios sectores del derecho que no se aplican, por ejemplo, en las partidas se habla del emperador, el feudo y el feudalismo; el carcter contradictorio de ese derecho, el desorden en la legislacin, si se mira la recopilacin se ve una ley donde se habla de farmacuticos y los mataderos xD). Todas esas crticas van dirigidas a aspectos formales del derecho, no se est criticando la justicia o injusticia de las soluciones planteadas. - Derecho Patrio: se le critica el excesivo nmero de leyes que ya existen; la discordancia entre el derecho heredado y el derecho que se est dictando en Chile46. - Derecho Romano: no era derecho vigente en Chile, entonces la crtica fue a su enseanza porque, qu sentido tena estudiar derecho romano en la universidad si se est formando abogados que deben litigar e invocar otras leyes? Por qu crtica solamente externa y no interna? En Europa ya se abri la crtica interna con los yusracionalistas sobre los contenidos del derecho vigente. Los que estaban detrs de esa crtica interna era la burguesa, por lo que los tpicos criticados son sus propios intereses; no son grandes ideales de justicia. Chile es una nacin tradicionalmente agrcola y cuando se produce esa crtica al derecho vigente nuestro pas no ha cambiado mucho desde la poca indiana, no hay aqu una burguesa poderosa y organizada. En consecuencia, al no haber mayores grupos interesados en reformas sustantivas, la crtica se redujo a una crtica externa. Excepcin fueron los extranjeros que comenzaron a llegar a Valparaso los que, entre otras cosas, postularon las leyes de prelacin de crditos. En otras palabras, falta el sustento humano e ideolgico en Chile para hacer la crtica interna al derecho vigente. Los cambios de fondo al derecho heredado por la monarqua espaola fueron cambios ideolgicos y no producto de la necesidad, como la ley que elimina el uso de los ttulos de nobleza en Chile y la ley que les otorga plena capacidad a los indgenas. b) Como consecuencia de esa crtica se toma conciencia de la necesidad de modificar el derecho aunque solo sean aspectos formales. El problema es el cmo. Aqu viene entonces la serie de planteamientos fijadores que se realizan durante esos aos. Aunque no hubo una unidad de criterios si hubo acuerdo en el cambio. Tales planteamientos fueron: - Traduccin de los Cdigos Franceses: no ser tomado en cuenta para el desarrollo del cdigo civil chileno. No fue una traduccin como sucedi en Bolivia, lo cual no dio resultado, puesto que el derecho tiene que ser el reflejo de la idiosincrasia local. En lo que se refiere a cdigos como el penal se seguir muy cerca el cdigo penal espaol. - La recopilacin: las autoridades chilenas permiten que la Novsima Recopilacin del ao 1805 tenga vigencia en Chile, sto despus de la independencia. Qu es lo que haba que recopilar? Se plante para dos masas de derecho distintas: el derecho patrio y las cdulas dictadas por los reyes espaoles para Chile planteado por Ramn Freire. Tambin se propone recopilar el derecho indiano creado para nuestro pas. - La consolidacin: hubo algunos crticos que sugieren que el derecho heredado de la monarqua espaola siga siendo el mismo solo que expurgado de sus defectos formales, permaneciendo los contenidos jurdicos propiamente tales. Manuel de Tocornal plantea por primera vez algo no sugerido antes y que se transforma en una adquisicin para el derecho chileno. Hasta el momento el derecho heredado est contenido en cdigos omnicomprensivos (las siete partidas contienen todas las materias, lo que tambin pretenden las recopilaciones mencionadas anteriormente). Tocornal plantea que los textos de derecho ahora estn divididos en ramas, idea que es asumida (ejemplo de ello son los cdigos actuales).
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En 1821 se comienza a publicar en Boletn de Leyes que es el antecesor del Diario Oficial, publicado mensualmente.
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- La Codificacin: dentro de los planteamientos codificadores hubo dos variantes: algunos entendan que haba que usar como modelo el cdigo napolenico; otros en cambio, como los Egaa, sugieren que la codificacin se haga solo sobre la base de principios sin tener cdigos sobre la mesa de trabajo, y a partir de aqullos extraer consecuencias y crear un cdigo nuevo. c) Ninguno de los planteamientos se llev a la prctica. En cambio, hacia 1833 (o 1834) en una conversacin privada de don Diego Portales con Andrs Bello, quien le plantea la posibilidad de que en Chile ya se empiecen a hacer cdigos. Portales es algo escptico porque piensa que Chile es una nacin muy joven para ello. Por ello, invita como una suerte de desafo personal ya que usted piensa que es posible entonces haga usted los cdigos. Bello acogi el desafo y por su cuenta, privadamente, comenz a redactar proyectos parciales de cdigo civil. Sabe que para que una comisin funcione con eficiencia hay que presentarle ideas sobre el papel de lo contrario no se avanzara. Por dnde empezar? No empez por el artculo 1, sino que empez por el libro III de la sucesin por causa de muerte, que era la materia ms complicada del derecho heredado de la monarqua espaola. Luego, redacta el libro IV de las obligaciones y los contratos, y hace una redaccin del ttulo preliminar del cdigo civil. Cuando ya tiene esos tres proyectos parciales47 considera que ya hay material suficiente para que otros comenzaran a trabajar, pero a base de su trabajo. En 1840 presenta al senado un proyecto de ley para que se constituya una comisin. 6.2 Codificacin (1840-1855). La tarea de la comisin es elaborar un proyecto de cdigo civil. Bello sugiere a esa comisin que lo haga sobre la base de lo que l ya ha escrito. Este trabajo se extiende entre 1840 y 1847. El resultado del trabajo de esta comisin fue que en 1841 empieza a publicarse en el diario El Araucano el resultado de los primeros trabajos de la comisin, que es el diario equivalente a La Nacin de hoy en da. Se publican los artculos que ya haban sido revisados por esta comisin codificadora. Son entregas parciales: ttulo preliminar y sucesin por causa de muerte (1841 y 1842, primer proyecto parcial), y contratos y obligaciones. (1842-1845, segundo proyecto parcial). La finalidad es que exista conocimiento entre la comunidad culta sobre el proyecto para que quienes quisieran intervenir pudiesen hacerlo. Lamentablemente, esa invitacin fue recogida por una sola persona. Empezaron a salir observaciones firmadas por U.P.D.I (Miguel Mara Geves). Como se trataba de proyectos parciales, la numeracin de los artculos comenzaba y terminaba de acuerdo con cada libro. No hubo mayor inters. Era, en parte, por la novedad que significaba la codificacin. La mayora de los juristas eran formados en la tradicin de la vieja Universidad de San Felipe, formacin del derecho comn, no existe en forma abundante la literatura yusracionalista, por lo que desconocan la codificacin. Por otra parte, si el derecho que tenemos es un derecho bueno desde el punto de vista de los contenidos entonces para qu cambiarlo. Hubo entonces una resistencia pasiva, incluso por parte de los ministros de tribunales superiores. Una vez terminada la publicacin de estos textos, el ao 1846 el libro de ttulo preliminar y sucesin por causa de muerte se publicaron como un texto independiente (se le llama proyecto parcial de 1846) y con modificaciones incorporadas. Al ao siguiente se hace lo mismo respecto del libro de las obligaciones y contratos (cuarto proyecto parcial). La primera comisin (la formada en 1840 por Bello), durante los primeros cuatro aos trabaj intensamente y muy bien. Bello, que siempre busca la perfeccin de su cdigo, no qued conforme con el trabajo de la comisin y consider conveniente una segunda comisin revisora de los artculos aprobados por la primera. Esta segunda comisin prcticamente casi no va a trabajar, tuvo desde el primer momento dificultades para empezar a funcionar, y es por eso que empieza a fallar a su vez la primera (que haba comenzado a trabajar bien desde sus inicios). Entonces, hacia 1847 Andrs sugiere fusionar ambas comisiones, pero a estas alturas la
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Cuando escriba divida la hoja en dos: por un lado escriba y el otro lado lo dejaba en blanco para posteriormente volver la misma materia y hacer anotaciones y comentarios.
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situacin se torna cada vez ms difcil, y aun cuando ambas comisiones estaban fusionadas, ellas dejaron de funcionar. Trabajo individual de Andrs Bello (1847-1853): revisa lo que falta y agrega el libro de bienes y el ttulo de personas. A fines de 1852, en octubre, presenta el primer proyecto completo de cdigo civil. Se conoce como el proyecto de 1852 y tiene la virtud de ser el primer texto completo del cdigo civil. ltima etapa de la codificacin (1853-1855): con el proyecto impreso de hacen dos cosas: - Se forma una nueva comisin mixta de senadores y diputados con la finalidad de revisar este primer texto completo del proyecto. - Se envan estos libros a la Corte Suprema, a las Cortes de Apelaciones, a los jueces y al Instituto Nacional (donde se hacan los cursos de derecho), pidindoles que hicieran sugerencias y observaciones. Esta vez la comisin acta con mucha intensidad; si funcion. Ahora es presidente Manuel Montt, y est particularmente empeado en que se lleve a cabo el trabajo, muchas sesiones se hicieron en su despacho. El resultado de todo sto es que el proyecto de 1853 sea objeto de una primera revisin y, a su vez, el resultado de sta fue el proyecto llamado indito, porque no fue publicado en su poca. Se publica despus en ao de 1890 cuando se publiquen las obras completas de Andrs Bello. Una vez elaborado este proyecto indito (segundo proyecto completo de Cdigo Civil), ste es sometido a una nueva revisin y de aqu surge el proyecto de 1855 que es el tercer proyecto completo de cdigo civil y que es finalmente el que se presenta al congreso para su aprobacin. En resumen, hay cuatro proyectos parciales y tres proyectos completos. Qu pasa con esta consulta generalizada acerca de los proyectos de Cdigo Civil enviados a las cortes? La Corte Suprema dijo que tena mucho trabajo, de manera que no haba tiempo para realizar la tarea que se les estaba pidiendo. Lo mismo ocurri con la corte de apelaciones de Santiago. Pero otras cortes de apelaciones si lo hicieron (La Serena, Concepcin, por ejemplo). Tambin hubo jueces de primera instancia que enviaron observaciones. Jovino Novoa fue uno de esos jueces. La comisin que hizo la primera lectura no fue indiferente a estas observaciones, incorporando algunas de ellas. Por ejemplo, la prescripcin como modo de adquirir supone algunos requisitos (posesin de buena fe). El proyecto de cdigo de 1853 deca que la buena fe tena que durar todo el tiempo que se requera para la posesin. Esa es la solucin que proporciona el Corpus Iuris Canonici. Pero la corte de apelaciones de La Serena, sugiri que en vez de usar la modalidad cannica el cdigo lo hiciera segn las siete partidas, donde se exiga la buena fe solo al comienzo. sto a los codificadores les pareci prudente y cambiaron el rgimen de la buena fe en el tema de la prescripcin. De esta manera el ao 1855 queda terminado cdigo civil. Aun hay que mandarlo al congreso, pero cmo hacerlo? Lo lgico abra sido discutir artculo por artculo, pero si se haca eso se desarmaba el cdigo por la vinculacin interna que hay entre las partes. Entonces, en el mensaje del proyecto del cdigo civil que fue presentado se sugiri que el cdigo se aprobara en bloque. El congreso acoge la sugerencia, aprobndolo el 14 de diciembre de 1855 para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857. Se dispuso que Andrs Bello y Ocampo revisaran el cdigo para introducir las modificaciones formales a ste de manera que la edicin que saliera no tuviera errores formales. Ello fue usado por Bello para introducirle
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reformas de fondo, a pesar de no estar autorizado para eso. Fue duramente criticado por tal accin, pero cdigo qued tal cual48.
7. Fuentes usadas para la elaboracin del Cdigo Civil.

Andrs Bello usa un abanico amplio de fuentes para ir redactando artculo por artculo. Aqu se distingue entre derecho nacional y derecho extranjero. El derecho nacional es el derecho vigente en Chile, que corresponde al derecho heredado por la monarqua espaola y el derecho patrio elaborado despus de 1810. El cdigo (como texto jurdico en general) usa fuentes de diversa ndole: doctrina de los autores, jurisprudencia, leyes derogadas, etc. Ese material no es necesariamente legislativo. Por ello, cuando hablamos de las fuentes usadas por Bello hay que distinguir entre Leyes y Doctrina. Entre las leyes del derecho heredado el texto que se lleva la mejor parte son las Siete Partidas. Ejemplo de lo anterior es el artculo 1471 CC La sentencia que rechaza la accin presentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin natural. Esas ideas son de las partidas de manera que aquel es deudor de otri verdaderamente Moguer sea ende quito por sentencia siempre finca, segn derecho natural, de lo que deba. Tambin se utilizan el Fuero Real y la Novsima Recopilacin. Entre la doctrina encontramos la doctrina de los autores espaoles o aquella escrita a base de los textos espaoles. Gregorio Lpez escribe Las Partidas Glosadas. Otros autores son, por ejemplo, Hevia Boalos, Florencio Garca Goyema. Mientras Bello redactaba el Cdigo Civil, ste ltimo tambin trabajaba para un proyecto de Cdigo Civil para Espaa. En 1853 publica su proyecto de Cdigo Civil, texto usado por Bello para introducir las posteriores modificaciones hechas al Cdigo Civil chileno. Por ejemplo, artculo 1472 CC chileno Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones valdrn. Texto de Goyema Admite fianzas, prendas e hipotecas, y el tercero que las da queda obligado civilmente. El derecho patrio, sin embargo, era un derecho escaso, salpicado, no formaba un todo orgnico completo, de manera tal que el influjo de ste es mucho menor que el que poda ofrecer el derecho heredado por la monarqua. Por ejemplo, las leyes de prelacin de crditos van a quedar regidas en el Cdigo Civil; la ley de matrimonio de disidentes (antes el nico matrimonio vlido en Chile era el matrimonio cannico, por lo que aquellos que no eran catlicos no podan casarse), quedando tambin incorporado al Cdigo Civil. Pero el aporte del derecho patrio fue muy nfimo. El influjo ms importante fue por la va de los principios inspiradores del derecho chileno: igualdad, libertad, propiedad desvinculada, etc. En lo que a derecho extranjero se refiere, ste se proyecta en el uso de leyes y doctrina. Dentro de las leyes Bello utiliza casi todos los cdigos vigentes en esa fecha, entre stos usa un lugar importante en Cdigo Civil francs. Hay que matizarlo, porque el influjo es mucho menor que el que se piensa. Hay ms influjo espaol que francs. ste (el francs) tiene gran influencia en materia de obligaciones y contratos. Tambin se usa el cdigo de Luisiana, el de las Dos Sicilias, etc. Dentro de la doctrina hay autores franceses: Pothier, Delvincourt, Rougron, entre otros. Dentro de autores de otros pases tenemos a Savigny (alemn), influyendo en lo que respecta a la persona jurdica.
48 Un profesor de derecho civil de la Universidad de Chile afirm en una revista hace poco tiempo que el cdigo es nulo por las modificaciones introducidas por Andrs Bello. Pero en verdad a lo ms se podra pedir la nulidad de los artculos modificados.
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Esquema de fuentes: - Derecho Nacional: - Derecho Heredado: - Leyes: - Siete Partidas - Fuero Real - Novsima Recopilacin - Doctrina - Derecho Patrio: - Principios Inspiradores - Derecho Extranjero: - Leyes (cdigos vigentes en esa poca) - CC Francs - CC de Luisiana - CC de las 2 Sicilias - Doctrina: - Francesa - Pothier - Delvincourt - Rougron - Otros - Savigny Cmo se sabe de las fuentes usadas por Bello? En alguno de los proyectos de cdigo l haca notas ligeras acerca de las fuentes que le sirvieron como inspiracin. En el proyecto de 1853, por ejemplo, hace una pequea tabla de abreviaturas con los cdigos y autores a los que se har referencia dentro del proyecto, lo que facilit el conocimiento de las fuentes, pero ello tuvo que ser complementado con el cotejo porque no todas las fuentes son nombradas. Despus de la promulgacin del Cdigo Civil chileno, Andrs Bello pens hacer un tratado analizndolo, pero el exceso de trabajo que tena hizo que solo pudiese llegar al artculo 76.
8. Operaciones Codificadoras en el Cdigo Civil Chileno.

Una cosa es tener las fuentes, pero distinto es redactar el cdigo. Ello se hace mediante las operaciones codificadoras. Bello tuvo que hacer ese trabajo con las fuentes que utiliz. Cules fueron estas operaciones? Fueron de muchos modos y maneras, por lo que pueden clasificarse: a) Relativas a la vigencia del derecho: - La simplificacin de las normas, las que se conservan igual en su contenido, pero en su redaccin son simplificadas. - Unificacin de situaciones anteriormente distinguidas, sto es, el derecho vigente (heredado) en ocasiones categoras similares las denominaba de manera diferente, entonces, para unificar la disciplina, esas categoras con nombres distintos se unifican y quedan todas nombradas de la misma manera. Por ejemplo, los sujetos a tutela en el derecho vigente eran llamados pupilos (los menores son tutelas y los dems incapaces reciben curatela), pero los otros incapaces sujetos a curatelas reciban un nombre distinto segn el tipo de curatela: todos ahora son llamados pupilos.
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- Reforma de normas, es decir, normas que estn vigentes en un sentido y que Andrs Bello las modifica. Por ejemplo, las obligaciones naturales que no dan accin para demandar, pero que una vez pagadas bien pagadas estn, el derecho vigente aceptaba que ellas pudieran ser garantizadas con fianzas: Bello tambin acepta las fianzas, pero admite otras garantas adems de la fianza. - Derogacin del derecho vigente, se deja sin efecto algunas normas del derecho vigente. Antes se poda delegar la facultad de testar (testamento por comisario), pero Bello cambia eso en el cdigo civil Art. 1004 La facultad de testar es indelegable. - Desicin de controversias de la antigua jurisprudencia. Una de las caractersticas del derecho comn es la multiplicidad de opiniones que hay sobre la misma materia, opiniones que no siempre coinciden. El cdigo no puede contener esas controversias por lo que aqul tiene que optar por una, resolviendo las controversias de la antigua jurisprudencia. Adems, se solucionan las controversias doctrinales. b) Relativas a la sistemtica de las normas: orden con que los artculos del cdigo civil son presentados. - Definiciones: es una de las categoras de la sistemtica dialctica. El cdigo se abre con una definicin, y los primeros artculos de cada uno de los cuatro libros del mismo texto corresponden a definiciones. Se vincula con la siguiente. Libro de la sucesin por causa de muerte Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. - Divisin y particin: la divisin es la distincin entre gnero y especie. La particin es la determinacin de los elementos que componen una institucin. Por ejemplo, el libro segundo de los bienes, el artculo 565 Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. (Ver artculos siguientes con las subclasificaciones). c) Relativas a la formulacin lgica de las normas: - Formulacin de normas generales a partir de la casustica legal. El derecho del antiguo rgimen es un derecho casuista, en consecuencia, un cdigo no puede referirse a situaciones concretas, sino que debe contener situaciones abstractas que se extraen de la casustica de las antiguas normas. - Deduccin: esta operacin consiste en incluir dentro de normas inmediatamente posteriores o bien separadas las consecuencias lgicamente necesarias de una norma inmediatamente anterior o separada. Si se trata de normas que recogen las consecuencias lgicamente necesarias, esas normas en si mismas no son necesarias porque basta el trabajo del intrprete para extraer la deduccin, con la simple interpretacin de cualquier persona se llegara a la misma conclusin, de lo contrario estara trabajando ilgicamente. Pero Bello las incorpora para evitar discusiones. Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Una vez hecha la particin se reputa que ese heredero, que una vez fue comunitario de todos los bienes, es solo heredero de aquellos bienes que recibi en la particin. El siguiente inciso que dice por consiguiente no debi estar porque es una conclusin obvia, pero Bello lo incorpora para evitar malas interpretaciones y discusiones. Ver otro ejemplo en el artculo 1819 del cdigo civil. - Ejemplificacin: se supone que un cdigo debe contener normas de carcter general y abstracto, por ello es ilgico e innecesario incluir ejemplos. Pero consciente de ello, Andrs los incorpora (lo dice en el mensaje) para facilitar la comprensin. Esa prctica la extrae de las Siete Partidas. Ejemplo de ello son los artculos 565, Art. 1112 N 2, Art. 1150. etc. - Formulacin matemtica de las normas. Se usan frmulas matemticas para explicar las normas. Ejemplo: Art. 1101 y Art. 1102.
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d) Relativas a la formulacin literaria de las normas: - Nueva Redaccin. Se conserva el contenido conceptual, pero se modifica su redaccin y se actualiza el idioma. - Tecnificacin y modernizacin de la terminologa: la base del derecho castellano era el derecho romano, pero la terminologa se fue desfigurando. Hay que volver a tecnificar. Ej: personero se sustituye por mandatario; hurfano por pupilo; condesijo por depsito. Hay que volver a modernizar. Ej: fiatura se sustituye por fianza; compravendida por compraventa; emprstido por prstamo; empeo por prenda; prometimiento por promesa - Supresin de las explicaciones: las normas deben ser prcticas y apodcticas. Una vez que es conocido por las naciones hispanoamericanas, el cdigo civil chileno comenz a tener un gran prestigio. Las naciones vecinas empezaron tambin con la tarea de crear un derecho propio, donde el cdigo civil chileno tuvo un influjo notable, inspirndose en l de dos maneras diversas: - Algunos pases copiaron textualmente el cdigo civil, por ejemplo, Ecuador. En Colombia, por ejemplo, al aprobar el cdigo civil colombiano le introdujeron algunas modificaciones, pero se dieron cuenta que esas reformas eran inadecuadas, rigiendo el cdigo civil chileno casi textualmente. - Un influjo ms genrico y difuso fue no la simple copia del cdigo, sino que fue la inspiracin para redactar las normas de los cdigos civiles de las naciones respectivas. Pero ese influjo no fue por desicin chilena, sino que por desicin de las propias naciones receptoras. En Espaa recin hay cdigo civil en 1888, y cuando llega el momento de hacerlo all, entre las fuentes mencionadas est el cdigo civil chileno. Por qu este influjo? Hay una primera razn mediata y es la calidad del cdigo civil chileno. Bello es capaz de darse cuenta de las deficiencias de los cdigos que usa como base, superndolas en su trabajo. Una segunda razn, es un motivo ms de fondo y es que el cdigo civil chileno es un texto redactado a base de la realidad americana, no as los cdigos europeos. Los problemas americanos son ms o menos los mismos, en consecuencia, nuestro cdigo sirve de base para los restos pases de Amrica. Otra razn es que usa fuentes de derecho que haba estado vigente en los pases hispanoamericanos, lo novedoso es la forma y no la sustancia. En consecuencia, es un cdigo continuador de la tradicin jurdica, mas no inmovilista, no un cdigo que rompe con la tradicin jurdica que le precede. El cdigo civil chileno tan solo les facilit el trabajo.
9. Proceso Codificador de los dems cdigos chilenos.

En trminos generales, sucede lo mismo que con el cdigo civil, es decir el proceso y las caractersticas de la codificacin del derecho privado en Chille marca la ruta de las otras ramas del derecho que empiezan a asumirse. El derecho comercial, penal, procesal, por ejemplo, la primera actitud fue la misma que con el derecho privado: confirmacin. Esas confirmaciones son genricas al igual que con el derecho privado. A veces tambin se usan leyes especficas para ratificar ciertas leyes, en otros mbitos de confirman de manera expresa, por ejemplo, las Ordenanzas de Minera de nueva Espaa y el Ordenamiento de Bilbao (comercial). En esas otras ramas del derecho la confirmacin se produce por va general y por va especfica. Junto con esta confirmacin viene la actitud de reforma y la actitud de adicin. Surgen leyes en todos esos mbitos que van a ir legislando sobre aspectos concretos que necesitaban una legislacin especial para complementar o modificar lo que deca el derecho privado. Por ejemplo, en materia penal en la poca indiana la embriaguez es causal de exencin o de disminucin de la responsabilidad penal, pero el la poca republicana se modifica este rgimen y se dice que la embriaguez no disminuye, sino que agrava la responsabilidad penal. Hoy en da tambin es un agravante. Otro ejemplo de ley que modifica el rgimen penal es la pena de azotes, la que era una sancin establecida en la legislacin espaola, sobre todo en delitos patrimoniales como el robo. Esa
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pena se suprime y se sustituye por crcel. El efecto fue que los delitos de hurto y robo aumentaron, por lo que se tuvo que reestablecer la pena de azotes para ese tipo de delitos. Tambin se dictan en materia penal leyes sobre la libertad de imprenta para sancionar los abusos de esta libertad. En materia procesal surgen las tres leyes marianas: ley sobre implicancias y recusaciones de los jueces (Qu pasa si yo soy juez y un hermano mo presenta una demanda en contra de otro en mi tribunal? En ese caso debo hecharme para atrs y dejar que otro juez tome el caso), y una ley de tramitacin del juicio ejecutivo (y la ley sobre la fundamentacin de las sentencias mencionada anteriormente). Tambin se va a dar respecto de los otros cdigos, que la elaboracin de los mismos va a estar en parte entregada a particulares y en parte a comisiones (al igual que el cdigo civil). En el cdigo de comercio tendr un influjo notable Gabriel Ocampo. En algunos casos se va a llamar a concursos pblicos para quienes que lo deseen puedan redactar los cdigos (procedimiento civil y procedimiento penal) y a partir de ese trabajo crear comisiones. La aprobacin de estos proyectos tambin, en parte, seguir la modalidad usada con el cdigo civil, o sea, la discusin artculo por artculo queda eliminada y se aprueba en bloque, a veces se discuten algunos artculos (como el cdigo penal), pero solo de algunos porque el resto fue aprobado sin mayor discusin. Las fuentes tenidas a la vista, al igual que el cdigo civil, son el derecho patrio, el derecho heredado y el derecho extranjero. En el cdigo penal se toma en cuenta el cdigo penal belga de 1837 (traduccin encargada oficialmente por el estado chileno) y el cdigo penal espaol de 1822. El ao 1865 aparece el cdigo de comercio, en 1874 el cdigo penal, el ao 1903 el cdigo de procedimiento civil y el ao 1906 el cdigo de procedimiento penal (cambiado por el cdigo procesal penal). El ao 1875 se publica una ley de organizacin y atribucin de los tribunales, ley extensa a manera de cdigo, pero no cdigo. Esa ley es sustituida en los aos 40 del siglo XX por el Cdigo Orgnico de Tribunales. Los principales cdigos chilenos quedan afinados en la segunda mitad del siglo XIX: la poca clsica de la codificacin chilena. En la codificacin de las otras ramas del derecho no hubo innovaciones, sino que se sigui el modelo del cdigo civil.
10. Historia Constitucional de Chile.

Nos centraremos principalmente en la constitucin de 1833. ste es un proyecto muy importante. Luego tenemos la constitucin de 1925 y, posteriormente, la constitucin de 1980. Aqullos son los textos ms relevantes de nuestra historia constitucional. La constitucin de 1833 fue antecedida por varios proyectos en la poca de los ensayos constitucionales. Desde la primera junta de gobierno estuvo el nimo de dotar al pas de una cierta organizacin. Por ejemplo, el ao 1814 nace el congreso nacional y, luego, esa caracterstica es mantenida en los siguientes proyectos constitucionales. Hay ensayos ms destacados que otros e incluso algunos son llamados reglamentos y no constitucin. Antes de la constitucin de 1833 podemos destacar los siguientes textos: - Constitucin Moralista de 1822 - Constitucin Federalista de 1826: divide al pas en tres provincias. El ao 1828 tenemos a la predecesora de la constitucin de 1833. Aqulla contempl que el ao 1836 se convocara una gran convencin para determinar y calificar su funcionamiento. Pero esa convencin se adelanta. La constitucin de 1833 parte como una reforma a la constitucin de 1828, el mismo texto de la constitucin lo dice. La importancia del texto de 1833 fue tal que ms que reforma fue tomado como una nueva constitucin.
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La idea de reformar la constitucin de 1828 parte en enero de 1831, idea planteada en el cabildo de Santiago. Luego, ser planteado de manera formal al senado por parte de Jos Gandarillas quien criticaba el actual rgimen, puesto que el pas no estaba adelantado como para regirse por la constitucin de 1828 porque se consideraba de marca revolucin. Gandarillas sealaba que deba haber una administracin fuerte, estable, vigorosa. Ello impulsa la creacin de la constitucin de 1833. El ejecutivo aprueba por medio de una ley la convocatoria de una convencin inaugurada en 1831, estuvo integrada por 16 diputados y por 20 ciudadanos ilustres. Dentro de stos solo 6 eran ciudadanos y los dems eran parlamentarios. Hubo dos visiones: Gandarillas con su idea de una administracin fuerte e idea liberal (el texto sera solo una reforma); y el seor Egaa, habiendo estado en Europa, estaba imbuido con el sistema ingls, ideas que plantea en la gran convencin, por ejemplo, que el presidente pudiese ser reelegido infinitamente. El ao 1833, en mayo, se tiene un proyecto definitivo que se somete a la aprobacin por el mecanismo que estableca la constitucin de 1828, por eso se dice que es una reforma. El proyecto se aprueba el 25 de mayo de 1833 bajo el gobierno de Jos Joaqun Prieto y va a regir hasta 1925. La constitucin de 1833 est estructurada en 12 libros, 168 artculos y 7 artculos transitorios, y sus principales principios son: - Idea de la separacin de poderes: poder ejecutivo, poder judicial y poder legislativo (parlamento bicameral). - La soberana radica en la nacin - Rgimen representativo con eleccin indirecta - Garantas individuales reducidas, porque en aquella poca aun no hay una carta fundamental con los DD.HH. - Rgimen de responsabilidad gubernamental. El presidente no es irresponsable polticamente, sino que l y sus ministros pueden ser acusados constitucionalmente. 10.1 Contenido del texto constitucional de 1833. a) Repblica y Estado Confesional: - Gobierno popular y representativo - La repblica es una e indivisible - La soberana reside en la nacin, el ejercicio est entregado al Presidente de la Repblica, se manifiesta a travs de la potestad legislativa del parlamento. - Estado Confesional: Religin Catlica Apostlica y Romana b) Captulo V: Derecho Pblico de Chile. Debi llamarse Derechos Fundamentales, pero la idea es que son derechos reconocidos a todos los habitantes del Estado. - Igualdad ante la ley - Libertad individual - Derecho de Peticin - Inviolabilidad de la propiedad - Libertad de expresin e imprenta Esas garantas son controversiales, porque el presidente con ciertas facultades especiales poda suspender la vigencia de la constitucin. Por qu tenemos un presidente de la repblica? El presidente de la repblica en los pases de Latinoamrica vino a reemplazar a la figura del monarca espaol, por lo tanto, esa figura unipersonal que tenamos hubo que trasladarla a una magistratura.
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10.2 Estructura del Estado. a) Presidente de la repblica: - Administra el estado y es el jefe supremo de la nacin. - Su mandato es de 5 aos con la posibilidad de una reeleccin inmediata para el perodo siguiente. Para la tercera reeleccin deban pasar 5 aos. - Su eleccin es indirecta a travs del colegio electoral. El derecho a sufragio es censitario: solo votan los hombres mayores de 21 aos en el caso de los casados y mayores de 25 en el caso de los solteros, adems de la exigencia de poseer algn bien raz. - Funciones del Gobierno: - Gobierno y Administracin del Estado - Conservacin del orden pblico interno - Conservacin de la seguridad exterior - Hay un catlogo de atribuciones administrativas y legislativas, por ejemplo, tiene el derecho de incentivar el trabajo parlamentario a travs de un mensaje, y en el mbito administrativo puede dictar reglamentos. - Tiene un control por parte del parlamento, luego de la cesin de sus funciones puede ser acusado dentro de un plazo de un ao. b) Ministros del Despacho: - Ayudan al presidente en ciertas materias. - Hay una ley que establece su nmero. - Presentan al congreso cuentas del estado nacional. - Incompatibilidad con cargos parlamentarios - Pueden ser acusados por la cmara de diputados c) Consejo de Estado: es un asesor consultivo. Desaparece con la constitucin de 1925 y revive, brevemente, con la constitucin de 1980. Est integrado por los ministros, altas magistraturas del poder judicial y parlamentario, por eclesisticos y algunos militares, funcionarios con desempeo diplomtico. Si bien era un rgano de carcter consultivo, la constitucin contemplaba algunos casos en que los dictmenes del consejo de estado eran vinculantes para el presidente de la repblica. El fundamento de este consejo era tener un consejo representativo de los estamentos. d) Congreso Nacional: - Integrado por un sistema bicameral: senado (20) y cmara de diputados (proporcional al nmero de poblacin). - Funciona a travs de sesiones ordinarias y extraordinarias, stas ltimas por convocatoria del presidente de la repblica. Ello fue conflictivo en el gobierno de Balmaceda porque l se negaba a convocar una sesin extraordinaria del parlamento, frente a lo cual ste no aprobada las leyes peridicas. - Durante el perodo extraordinario funcionaba una comisin llamada conservadora, formada por 6 parlamentarios encargados de responder ciertos requerimientos del ejecutivo mientras el parlamento estaba en receso. - El perodo ordinario era bastante breve: comenzaba el 1 de Junio y finalizaba en Septiembre (lo que desapareci con la reforma del ao 2005). - Posea facultades legislativas y fiscalizadoras de la actividad del gobierno a travs de la acusacin y las leyes peridicas.
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e) Administracin de Justicia: - Estructura asumida desde 1823, llevada a cabo por la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones. - El nombramiento de los jueces dependa del presidente, previo acuerdo del consejo de estado. - El ao 1874 se dicta una ley para organizar la administracin de justicia. 10.3 Modificaciones a la Carta de 1833. Existan algunas complicaciones que terminaron con reformas: - No es reforma propiamente tal, pero se dict una ley interpretativa de la constitucin del artculo 5, donde se estableca que la religin oficial del estado chileno era la Catlica Apostlica y Romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. Por lo tanto, hubo distintas religiones y se empieza a presionar sobre por qu no permitir la libertad de culto y de conciencia de las personas sin afectar el carcter confesional del estado. - El ao 1871 se reforma la constitucin en la reeleccin de los presidentes de Chile. Para terminar con los decenios se estableci la prohibicin de la reeleccin. Tambin hubo reformas especficas presentadas en los programas de gobierno: a) Gobierno de Errzuriz Zaartu: - Modifica los qurum de sesin en cmara de diputados y del senado (1873). - Naturalizacin y ciudadana (1874). - Se establecieron otras garantas como la libertad de reunin (asociado con el nacimiento de los partidos polticos) y enseanza. - Incompatibilidades en el cargo de parlamentario - Limitar las facultades extraordinarias del presidente de la repblica, estableciendo ciertos requisitos. - Reforma a la acusacin de los ministros. b) Gobierno de Santa Mara: - Se centra en agilizar los trmites de reforma constitucional c) Gobierno de Balmaceda: - Logra aprobar una ampliacin del sufragio para evitar el carcter censitario. - Presenta un programa de reformas que pretenda eliminar ciertas facultades del parlamento para ampliar el poder del presidente. - Piensa que se deben eliminar las leyes peridicas Lo anterior desemboca en la guerra civil de 1891. Gana el parlamento al mando del almirante Montt. d) Gobierno de Montt: - Reforma lo que gener el conflicto a travs de ciertas facultades regulatorias a travs del parlamento. Hizo que el congreso nacional pudiera auto convocarse para sesionar y la posibilidad de poder vetar al presidente de la repblica: si el parlamento insista con una ley ellos primaban. - Estableci incompatibilidades parlamentarias. 10.4 Repblica Parlamentaria. Algunos dicen que es semiparlamentarismo, porque empiezan a relacionar categoras del rgimen parlamentario que no se aplicaron en el pas. Algo caracterstico del parlamentarismo es el jefe de gobierno que surge del parlamento. En Chile no naca del parlamento.
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Con la censura todo el gobierno cae, pero ello no ocurre en Chile, sino que se da el fenmeno de la rotativa ministerial. La facultad de disolucin del parlamento no exista. A pesar de eso el sistema tiene fuerza por los partidos polticos, que influyen en el funcionamiento del parlamento. Se forma coaliciones, lo que desencadena, a su vez, la rotativa ministerial. En consecuencia, se ha discutido mucho acerca de si ese sistema fue realmente un parlamentarismo o si tan solo fue un semiparlamentarismo.
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INDICE
Derecho de la Baja Edad Media.
1. Distintas acepciones de derecho comn1 2. Causas que explican este fenmeno..1 3. Encargados de la Recepcin3 3.1 Los Glosadores..3 3.2 Los Comentaristas.5 3.3 Actitud frente al estudio del Corpus6
Derecho Romano Cannico.

1. Etapas del Derecho Romano Cannico.8 2. Fijacin del Derecho Cannico9 3. Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici...10
Sistema de Derecho Comn.

1. Concepto..11 2. Caractersticas.11 3. Vigencia y Aplicacin del Derecho Comn.12
Recepcin del Derecho Comn en Castilla.

1. Derecho Vigente en Espaa y su aplicacin..12 2. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio14 3. Aplicacin del Derecho Comn en Castilla.15 4. Fijacin del Derecho en Espaa..16
El Humanismo Jurdico.
1. Surgimiento de los Humanistas. El Cotejo.17 2. Qu es lo que critican los humanistas? ..19 3. Importancia de los humanistas. ..20
La Codificacin.
1. Concepto de Codificacin..21 2. Proceso de Codificacin....22 2.1 Etapa Crtica....22 2.2 Etapa Realizadora de los Cdigos..22 3. Elementos que integran la codificacin...22 4. Yusracionalismo..23 4.1 Concepto y Planteamiento....23 4.2 Choque con otras disciplinas...23 4.3 Esquema Terico...24 5. Material Jurdico: el Derecho Romano Justinianeo..24 6. Sistemtica Axiomtica..25 7. Confluencia de los elementos. Confeccin de Cdigos25 8. Caractersticas del Cdigo como cuerpo fijador.26
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9. Paralelo entre Derecho Comn y Derecho de la Codificacin.27
Derecho Indiano.
1. Advertencias previas..28 2. Antecedentes del Descubrimiento de Amrica..28 2.1 Doctrina de los autores de la poca29 2.2 El Precedente Portugus..29 3. Delimitacin de la Expansin Territorial de Castilla y Portugal..30 4. Descubrimiento de Amrica..30 5. Incorporacin Jurdica de las Indias a Castilla. Consecuencias.31 6. Concepto de Derecho Indiano..32 7. Caractersticas del Derecho Indiano...33 8. Fuentes del Derecho Indiano...34 8.1 Ley...34 8.2 Costumbre...35 8.3 Jurisprudencia....36 9. Recopilacin del Derecho Indiano...36 10. Orden de Prelacin..38 11. Aspectos de la Ley como fuente del derecho indiano39 12. Ciencia Jurdica en Amrica..40 12.1 Caractersticas de la literatura barroca40 13. Enseanza del Derecho Indiano...41
Historia del Derecho Chileno.

1. Destino del Derecho Indiano despus de la Independencia..43 2. Confirmacin del Derecho Indiano..43 3. Reforma y Adicin al Derecho Espaol..44 4. Caractersticas del Derecho Patrio..44 5. Fuentes del Derecho Patrio. Orden de Prelacin.45 6. Proceso de Fijacin del Derecho Chileno..47 6.1 Planteamiento de la Fijacin (1822-1840).47 6.2 Codificacin (1840-1855).....49 7. Fuentes usadas para la elaboracin del Cdigo Civil..51 8. Operaciones Codificadoras en el Cdigo Civil Chileno52 9. Proceso Codificador de los dems cdigos chilenos54 10. Historia Constitucional de Chile.....55 10.1 Contenido del texto constitucional de 1833.56 10.2 Estructura del Estado..57 10.3 Modificaciones a la Carta de 183358 10.4 Repblica Parlamentaria.58
61

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DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA

2. Causas que explican este fenmeno.

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Derecho Romano Cannico

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2. Fijacin del Derecho Cannico

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3. Corpus Iuris Civilis y Corpus Iuris Canonici.

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Sistema de Derecho Comn

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3. Vigencia y Aplicacin del Derecho Comn.

Recepcin del Derecho Comn en Castilla

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2. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.

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3. Aplicacin del Derecho Comn en Castilla.

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4. Fijacin del Derecho en Espaa.

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2. Qu es lo que critican los humanistas?

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3. Importancia de los humanistas.

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3. Elementos que integran la codificacin.

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5. Material Jurdico: el Derecho Romano Justinianeo.

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7. Confluencia de los elementos. Confeccin de Cdigos.

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8. Caractersticas del Cdigo como cuerpo fijador.

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9. Paralelo entre Derecho Comn y Derecho de la Codificacin.

Artculo 1004 del Cdigo Civil chileno.

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2. Antecedentes del Descubrimiento de Amrica.

Por ejemplo, en lo referente a los derechos humanos.

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3. Delimitacin de la Expansin Territorial de Castilla y Portugal.

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5. Incorporacin Jurdica de las Indias a Castilla. Consecuencias.

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6. Concepto de Derecho Indiano.

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7. Caractersticas del Derecho Indiano.

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8. Fuentes del Derecho Indiano.

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9. Recopilacin del Derecho Indiano.

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