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A FUNO SIMBLICA DA PENA NO BRASIL BREVE CRTICA FUNO DE PREVENO GERAL POSITIVA DA PENA CRIMINAL EM JAKOBS

Maurcio Stegemann Dieter


Acadmico do quinto ano de Direito da Universidade Federal do Paran. Bolsista do Programa PET Direito. e-mail: mauriciodieter@yahoo.com.br

RESUMO: O sistema de poltica penal no Brasil gravita ao redor da idia nuclear de pena, explicada usualmente como resposta oficial violao de um bem jurdico. Dado seu carter instrumental, o discurso oficial historicamente atribui pena criminal, funes que so incompatveis com a realidade de sua aplicao; pode-se afirmar, inclusive, que as funes atribudas pena no Brasil (e entre elas, especialmente a funo de preveno especial) caracterizaram-se sempre como retrica. De fato, no interessante para o discurso do poder anunciar as funes reais cumpridas pela pena, pois insustentvel um sistema de poltica criminal que assume a pena como instrumento de manuteno da estrutura de classes, como evidenciou a Criminologia Radical. A inexistncia ou incapacidade absoluta das instituies responsveis pelo cumprimento da pena evidencia uma crise de legitimao da pena tradicionalmente fundada na retribuio e preveno, conceitos construdos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do poder econmico. Assim, as funes formais da pena esto em contnua redefinio, oscilando a fundamentao da pena nos limites entre a retribuio total e a preveno absoluta, perpetuando as relaes de poder definidas pela distribuio desigual dos modos de produo. Na busca de novas formas de legitimao para a manuteno da ordem estabelecida surge na doutrina alem o resgate da funo de preveno geral positiva, fundada na necessidade de manuteno de expectativas comportamentais normativas. Revela-se oportuna a crtica terica a esta proposta, bem como a indicao de seus efeitos, os quais so manifestamente contrrios concepo de Direito Penal mnimo. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal do Inimigo. Criminologia Radical. Pena. Retribuio. Preveno geral. Funo simblica. 1

1.

INTRODUO Todo o sistema de poltica penal1 no Brasil gravita ao redor idia nuclear de

pena, explicada usualmente como resposta oficial violao de um bem jurdico2 protegido pelo Direito Penal3. Consoante essa caracterstica, a pena constitui-se em principal (se no nica) resposta do programa de poltica penal do Estado para o crime e criminalidade4. Deste modo, dado seu carter instrumental, o discurso5 oficial historicamente atribui pena criminal funes que so incompatveis com a realidade de sua aplicao; pode-se afirmar, inclusive, que as funes atribudas pena no Brasil (e por todas, especialmente a funo de preveno especial) caracterizaram-se
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No sem propsito que o termo poltica penal utilizado aqui como sinnimo de poltica criminal. Para resolver a confuso conceitual entre poltica criminal e poltica penal, necessria a lio de Juarez Cirino dos Santos: No Brasil e, de modo geral, nos pases perifricos, a poltica criminal do Estado exclui polticas pblicas de emprego, salrio, escolarizao, moradia, sade e outras medidas complementares, como programas oficiais capazes de alterar ou reduzir as condies sociais adversas da populao marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de cidadania, definveis como determinaes estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser a poltica criminal do Estado existe, de fato, como simples poltica penal instituda pelo Cdigo Penal e leis complementares em ltima instncia, a formulao legal do programa oficial de controle social do crime e da criminalidade: a definio de crimes, a aplicao de penas e a execuo penal, como nveis sucessivos da poltica penal do Estado, representam a nica resposta oficial para a questo criminal. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria de Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial; p. 1. A definio de bem jurdico uma opo ideolgica. Decidir o que merece tutela penal significa atribuir a certas condutas o carter criminal, o que autoriza uma ao coercitiva do Estado. Expe GARCA: (...) no se pode recorrer ao direito penal, enquanto instrumento de controle social, seno para a necessria proteo dos interesses humanos mais elementares, sempre e quando no se possa dispor de outros instrumentos mais inofensivos para lograr essa proteo. GARCA, Olga Lucia Gaitn. Direito penal contemporneo: da tutela pena a uma leso proteo de riscos; p. 42. Segundo Gilberto Ferreira, a pena a conseqncia jurdica o mal que se impe -, que implica a diminuio de bens jurdicos, ao autor imputvel de fatos descritos na lei como crimes.FERREIRA, Gilberto. A Aplicao da Pena; p. 4 e 5. O autor ainda lista na pgina anterior uma srie de definies sobre o carter da pena. Parece-me importante salientar que ele acertadamente escapa do erro conceitual ao qual se renderam a maioria dos autores, pois no confunde o conceito de pena com suas funes. Neste sentido comparar com JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 475 A histria das transformaes do sistema penal, na perspectiva da relao entre base econmica e mecanismos superestruturais de controle, de Rusche a Kirchheimer, representa um avano real da teoria criminolgica radical: so as relaes do mercado de trabalho, no perodo capitalista, que explicam a generalizao da priso como mtodo de controle e disciplina das relaes de produo (fbrica) e de distribuio (mercado), com o objetivo de formar um novo tipo humano: a fora de trabalho necessria e adequada ao aparelho produtivo. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical; p. 43. Emprega-se o vocbulo discurso no sentido atribudo por Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca no livro Tratado da Argumentao. Explicitando ainda mais a compreenso proposta, discurso aqui se refere s manifestaes que legitimam as aes repressivas do Estado contra o cidado submetido. A partir de um local simblico, o Estado estabelece sua argumentao tendo por auditrio universal (o qual pretende convencer) o senso comum e auditrio particular (o qual pretende persuadir) a classe dominante. Evidente, portanto, que raramente as razes (ou convices) sero semelhantes s racionalizaes (ou justificaes) do discurso. Desta forma, a melhor definio de discurso do poder est relacionada com as caractersticas tpicas da propaganda: o discurso do poder na modernidade estaria caracterizado como propaganda, pois no porta-voz dos consensos, atuando no convencimento e normalizao at alcanar o custo de legitimao suficiente para determinada ao poltica. Para o estudo desta importante rea da lgica, e para compreenso das formas pelas quais autoriza-se a aplicao simblica da pena, imprescindvel a leitura da obra mencionada.
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sempre como retrica6, pois nunca constituram um projeto real na poltica penitenciria implementada pelo Estado. Evidente, consoante esta lgica, que no interessa ao discurso do poder anunciar as funes reais cumpridas pela pena, pois insustentvel um sistema de poltica criminal que a assume como instrumento de manuteno da estrutura de classes, como evidenciou a Criminologia Radical7. A inexistncia8 ou incapacidade absoluta das instituies responsveis pelo cumprimento da pena9 evidencia uma crise de legitimao da pena tradicionalmente fundada na retribuio e preveno10, conceitos construdos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do poder econmico. Neste sentido, as funes formais da pena esto em contnua redefinio, oscilando sua legitimao da pena nos limites definidos entre a retribuio e a preveno, de modo a perpetuar as relaes de poder definidas pela distribuio desigual dos modos de produo. Verificada a clivagem abissal entre as funes declaradas e a realidade de sua execuo, o Direito Penal busca novas formas de legitimao desta idia fundamental para a manuteno da ordem estabelecida. Na atual busca de novos recursos argumentativos que autorizem a pena, surge na doutrina alem, embasada em uma nova construo sociolgica, o resgate da funo de preveno geral positiva, fundada na necessidade de manuteno de expectativas comportamentais normativas11. Revela-se oportuna a crtica terica a esta proposta, bem como a indicao de seus efeitos, os quais so manifestamente

Os problemas do sistema penal so sempre conjunturais, e o melhor exemplo a penitenciria. A despeito de todos os relatrios (...) apontarem para a irremedivel deteriorao do emprisionamento sobre sua clientela, de que as taxas de reincidncia penitenciria so o menos expressivo sinal, a boa penitenciria nos aguarda, num futuro eternamente adiado. BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio; p. 274.
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SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Como exemplo a Casa do Albergado na imensa maioria dos municpios. Como uma rpida visita ao Centro de Triagem de Piraquara pode evidenciar. Modelo adotado no Brasil, nos termos do artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro.

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Hiptese que no possui elementos inditos, como demonstra CIRINO DOS SANTOS: (...) HEGEL (1770 1831) define crime como negao do direito e pena como negao da negao e, portanto, como reafirmao do direito uma antecipao de dois sculos da preveno geral positiva de JAKOBS, da pena como afirmao da validade da norma (...). SANTOS, Juarez Cirino dos. A Teoria da Pena; p.5.

contrrios concepo de Direito Penal mnimo, nico compatvel com um Estado Democrtico de Direito12.

2.

AS FUNES ATRIBUDAS PENA NO DISCURSO OFICIAL O Direito Penal o instrumento mais agudo de interveno do

comportamento coletivo, devendo ser sempre encarado com ltimo recurso para o controle social consoante o princpio da interveno mnima, que decorre do carter subsidirio do direito penal. S deve o Estado intervir com a sano jurdico-penal quando no existam outros remdios jurdicos, ou seja, quando no bastarem as sanes jurdicas do direito privado. A pena a ultima ratio do sistema13: somente quando esgotadas todas as possibilidades de sano alternativa, deve ele apresentar-se como meio para solucionar os conflitos14. A proteo dos valores fundamentais da vida social, encarados como bens jurdicos caracterizaria, segundo o discurso dominante, a funo maior do Direito Penal, e como tratamos aqui de elementos essenciais, bvio que apenas os bens jurdicos vitais ao desenvolvimento equilibrado da vida comunitria devem merecer a especial tutela do Direito Penal15; somente assim garantir-se-o a segurana e a estabilidade do juzo tico-penal, reagindo contra a violao dos bens jurdicos de acordo com os princpios que o norteiam, reafirmando a confiana coletiva nas instituies. A discusso em torno das funes do Direito Penal est intrinsecamente conectado ao programa de poltica criminal oficial institudo pela dogmtica penal. A partir das funes atribudas denotam-se as funes declaradas da pena, como resposta oficial do sistema de justia criminal (polcia, judicirio e instituies prisionais) para o fato punvel.

Especialmente porque na limitao imposta ao poder de punir que encontramos os contornos da democracia: O direito penal de fato o terreno sob o qual, da maneira mais emblemtica, se manifestam os limites da democracia poltica, entendida como o poder ou vontade do povo e, portanto, da maioria.FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica; p. 31.
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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal; p. 290

A funo tico-social e preventiva de WELZEL, assume assim outros contornos que no respondem s exigncias imediatistas e vingativas da massa.
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MONTEIRO DE BARROS, Flvio Augusto. Direito Penal; p.3.

De acordo com a opinio majoritria nesta seara, o Direito Penal cumpriria duas funes essenciais: tico-social e preventiva. A funo tico-social feita atravs da proteo dos valores fundamentais da vida social, os quais merecem esta proteo legal exatamente em razo de sua significao social. Assim, ao punir condutas humanas, o Direito Penal estabelece quais so as condutas apropriadas para uma coletividade16, reafirmando seus os princpios ticos sociais17. Como conseqncia da funo tico-social do direito penal, atribui-se pena criminal a funo de retribuio, definida como mal proporcional do crime, inspirada na tradio da moral crist e filosofia idealista, e quantificada de acordo com a culpabilidade18. A crtica em relao ao discurso retributivo nega-lhe o carter democrtico e cientfico:
No democrtico porque no Estado Democrtico de Direito o poder exercido em nome do povo e no em nome de Deus e, alm disso, o Direito Penal no tem por objetivo realizar vinganas, mas proteger bens jurdicos. Por outro lado, no cientfico porque a retribuio do crime pressupe um dado indemonstrvel: a liberdade de vontade do ser humano (...)
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Ainda segundo este discurso doutrinrio dominante, alm da funo ticosocial, caberia ao Direito Penal (e conseqentemente pena como elemento central) uma funo preventiva, em duas variantes, das quais decorrem ainda, duas funes especficas: a preveno geral em sua forma positiva cumpriria o papel de normalizar as relaes sociais, garantindo a ordem atravs da estabilizao das expectativas da sociedade, e em sua forma negativa, por meio do poder intimidante que caracteriza o Direito Penal, funcionaria como inibidora de futuras aes criminosas pela certeza da punio; j a preveno especial d-se negativamente atravs da neutralizao do sujeito criminoso (ou criminalizado), do coletivo social

A hipocrisia deste pensamento salta aos ohos: nunca o Cdigo Penal vai refletir princpios ticosociais outros que os da classe dominante, exceto em uma democracia materialmente manifesta, como j props a Criminologia Crtica. Assim BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal.
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O que necessariamente aproxima sua funo da preveno geral positiva atribuda pena. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena; p.3-5. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena; p. 5 e 6.

pelo isolamento20, e positivamente por meio da reeducao21 do detento na execuo da pena22. A crtica preveno geral positiva constitui tpico prprio no presente trabalho e ser analisada adiante. J em relao a preveno geral negativa, a crtica demonstra que ela ineficaz em seu efeito intimidante, como evidencia qualquer anlise histrica: some-se a isso a falta de um critrio limitador para a ao de intimidao e a violao dignidade da pessoa humana inerente a esta estratgia de controle social23. A preveno especial tambm est sujeita a crticas tericas: em sua forma negativa, porque baseada em premissa inconstitucional e impossvel de aplicao ampla, e em sua vertente positiva porque os programas de ressocializao no Brasil sequer podem ser considerados fracassados, vez que nunca foram realmente propostos no programa de poltica criminal. Conforme a opo do legislador brasileiro, adota-se a teoria unificada da pena, atribuindo-lhe ambas prerrogativas, o que se evidencia no artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro, o qual estabelece que a pena deve ser suficiente para a retribuio e preveno do crime24. Conclui-se portanto que, longe de preocupar-se com os efeitos reais da pena, o ordenamento nacional faz a opo voluntria de anunciar as funes aptas a manuteno do discurso reprodutor da ordem vigente.
A preveno especial negativa de neutralizao do criminoso, baseada na premissa de que a privao de liberdade do condenado produz segurana social, parece bvia: a chamada incapacitao seletiva de indivduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execuo da pena, porque impede a prtica de crimes fora dos limites da priso e, assim, a neutralizao do condenado seria uma das funes manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Jris, 2005. p. 7 e 8. A preveno especial positiva a principal funo atribuda pena no discurso oficial atual, e est formalmente prevista no artigo 1 da Lei de Execues Penais: Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. (...) a preveno especial positiva de correo (ou de ressocializao, ou de reeducao etc.) do criminoso, realizada pelo trabalho de psiclogos, assistentes sociais e outros funcionrios da ortopedia moral do estabelecimento penitencirio, durante a execuo da pena segundo outra frmula antiga: punitur, ne peccetur. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. p. 7. Essa crtica relativizou a teoria e colocou em discusso outra de maior entidade, de acordo com a qual a preveno intimidatria lesiona a dignidade do homem enquanto utiliza a pessoa, como meio para a intimidao de outra e. ademais, no crvel em seus efeitos reais, posto que parte de suposies to difceis de satisfazer como o conhecimento por parte de todos os cidados, das sanes penais e das condenaes, e da motivaa dos cidado honrados pela cominao e execuo penal. GARCIA, Olga Luca Gaitn. Op. Cit. p. 43.
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3.

AS VERDADEIRAS FUNES DA PENA: UMA REFLEXO A PARTIR DA CRIMINOLOGIA RADICAL Evidenciadas as funes declaradas da pena pelo discurso oficial, bem

como seu completo fracasso, torna-se necessrio refletir sobre as funes ocultas da pena as quais, longe de constiturem uma teoria improvvel de matizes subversveis, explicitam-se em uma anlise meramente superficial. Entretanto, ainda que evidentes, estas funes so encobertas pelo engodo das funes declaradas, cantilena hipcrita do discurso repressivo repetida pela dogmtica conivente. A Criminologia Radical rompe com a iluso das funes declaradas da pena, evidenciando a necessria conexo entre as relaes de poder determinadas pela distribuio desigual dos meios de produo, e pela sujeio mediante trabalho assalariado e a poltica penal do Estado. Explicita-se, pela viso marxista, uma explicao materialista para o papel desempenhado pela pena na inteno de perpetuar as relaes de poder:
O objetivo real mais geral do sistema de justia criminal (alm da parncia ideolgica e da conscincia honesta de seus agentes) a moralizao da classe trabalhadora, atravs da inculcao de uma legalidade de base: o aprendizado das regras da propriedade, a disciplina no trabalho produtivo, a aestabilidade no emprego, na famlia, etc. A utilidade complementar da constituio de uma criminalidade de represso (localizada nas camadas oprimidas da sociedade e objeto de reproduo institucional) camuflar a criminalidade dos opressores (abuso de poder poltico e econmico), com a tolerncia das leis, a indulgncia dos tribunais e a discrio da imprensa
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O mercado de trabalho, determinante do sistemas de punio adotado pelo Estado determinado pela seguinte lgica: se a fora de trabalho insuficiente para as necessidades do mercado, o sistema penal adota mtodos punitivos de preservao da fora de trabalho; se a fora de trabalho excede as necessidades do mercado, o sistema penal adota mtodos punitivos de destruio da fora de trabalho26.

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.
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SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical; p. 58. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena; p. 20.

Estabelece-se desta forma a funo da pena sob o princpio da retribuio equivalente, uma caracterstica essencial da estrutura material das relaes econmicas fundadas no capitalismo27. A contribuio do marxismo, por meio da Criminologia Radical evidencia que a pena (e em especial a pena privativa de liberdade), serve perfeitamente manuteno da sujeio inerente a este sistema, o qual historicamente fundado no binmio crcere fbrica (fbrica para aqueles que se sujeitam s condies impostas como instruo, submisso, etc e crcere para os marginalizados). Desta forma, a verdadeira funo resume-se a reproduzir as relaes sociais de dominao de classe, o que ocorre de trs modos: pela retribuio (determinada pelo tempo de contingncia do indivduo), pela preveno especial (disciplinando o condenado na ideologia oficial) e pela preveno geral (pela preservao da ordem social fundada na relao capital - trabalho)28.

4.

O DIREITO PENAL DO INIMIGO: JAKOBS E A FUNO DE PREVENO GERAL Devido crise que atinge o argumento central de justificao da imposio

de pena, o discurso da dogmtica penal comprometida com as reais funes da sano criminal apresenta, travestido de novidade, novos pressupostos para legitimar a pena no plano simblico. Referida construo terica tem como elemento condutor as premissas sociolgicas de Luhmann, quem confere ao direito uma tarefa especfica:
(...) a funo do direito reside em sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as trs dimenses, e essa seleo, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados mecanismos das generalizaes temporal, social e prtica (...) e podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativa .
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Esta Sociologia do Direito, baseada na categoria sistema, projeta-se para o Direito Penal e caracteriza como funo principal da pena a manuteno das

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Idem. p. 21. Conforme SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena; p. 23. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito; p. 116

expectativas comportamentais normativas, o que ocorre especialmente atravs da preveno geral positiva, que se transforma em retributiva quando impulsionada pela lgica vingativa da sociedade30. Jakobs, na construo de uma teoria nova (apenas na aparncia) para legitimao da pena, vale-se do sistema de expectativas criado por Luhmann. Assim, para todos os casos de violao de bens jurdicos culturalmente importantes, aos quais a mdia dedica-se com particular entusiasmo, e cuja conseqncia a inevitvel reao popular exigindo punies para o caso concreto, o magistrado convertido em responsvel por reestabilizar a pax societatis, v-se (no mnimo) inclinado ou (no mximo) moralmente obrigado, a condenar o(s) ru(s) destes casos que mais afetam a conscincia coletiva, pois em caso contrrio estaria frustrando as expectativas normativas da sociedade, causando um desequilbrio na ordem social e uma desconfiana nas instituies. A mudana evidente: no mais avaliado o caso concreto, apenas ponderado o perigo (em abstrato) que uma deciso possa causar nas instituies; protege-se o modelo (a ordem vigente) antes das garantias cidads. A primeira crtica que cabe aqui que no funo do Direito Penal fazer a manuteno das instituies do Estado atravs da manuteno de expectativas normativas, pois possui como funes prprias31 a funo tico-social e a preventiva, j mencionadas. Em segundo lugar, um Direito Penal cuja funo a manuteno das expectativas normativas leva inevitavelmente ao desrespeito do devido processo legal, pois h um pr-julgamento do ru, quem j foi condenado antes mesmo de ser julgado. Por conseguinte, a no evidente ilegalidade de alguns crimes em contraponto queles que integram notadamente a psique social no estabiliza, pelo contrrio, desestabiliza a ordem social em uma volta ao medievo. Finalmente, podemos concluir que, em ltima anlise, o Direito Penal como instrumento para manuteno destas expectativas32 torna-se retributivo e injusto, situao em que os princpios perdem para o imediatismo da sano penal.

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Assim, BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal; p. 21 a 29.

Evidente que estas so as funes do discurso oficial fundante: as reais intenes da pena j foram explicitadas em tpico anterior.
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Essas expectativas nada mais so do que figuras de linguagem que migram par ao discurso

repressivo.

5.

CONCLUSO Isso conduz reflexo da motivao que impulsiona essa nova busca de

legitimao da pena. Em primeiro lugar, a preveno geral positiva aumenta o raio de ao do Direito Penal, o que aumenta o espao para a ao arbitrria do Estado que, por falta de competncia democrtica e vontade poltica, prefere as medidas das imediativistas e visveis das sanes penais, o que est na base dos Estados totalitrios. A pena no soluo para pacificao de conflitos sociais: o incremento da intensidade das penas e sua utilizao como medida no excepcional de interveno estatal33, revela apenas uma sociedade incapaz de lidar com o problema da criminalidade, por ausncia de polticas pblicas de incluso social, aptas a diminuir a desigualdade presente em todo o sistema social determinado pelo capitalismo. A verdade que, devido ao evidente fracasso das instituies estatais, e com a crescente presso popular retributiva sobre os crimes cometidos contra a coletividade impulsionada pelo apelo da mdia, a pena criminal, devido ao seu efeito intimidante, transforma-se subitamente em nico instrumento capaz de corrigir as distores da sociedade, cuja origem provm do fracasso do sistema gestor34. A funo retributiva, travestida de preveno geral desencadeada pela populao relaciona-se com a violao da ordem social, na qual o indivduo sofre a imposio de uma pena segundo um gradiente diretamente proporcional a importncia do bem jurdico lesionado, em outras palavras, um retorno a lei do talio. Esta idia de defesa da sociedade contra o mundo do crime nefasta: a idia de defesa social (...) tm como xito inevitvel o terrorismo penal35. O utilitarismo da pena no encontra respaldo constitucional, pois a proteo da hiptese sobre a leso concreta significa um adiantamento da pena, injustificado pela

A sano pena ocupa, no sistema geral de controle social, uma posio proeminente, constituindo a forma de interveno mais aguda nos direitos dos infratores, o que se justifica pelo carter grave do conflito penal e, por isso, ela s se impe quando os outros mecanismos de controle social no podem resolv-lo. GARCA, Olga Lucia Gaitn. Direito penal contemporneo; p. 43. Uma das possibilidades que o discurso da preveno geral autoriza, a responsabilidade penal da pessoa jurdica, uma hiptese incompatvel com o Direito Penal. Neste sentido: o discurso da funo preventiva, especialmente a preventiva geral positiva, no pode ser encarado como legitimador de novas hipteses de criminalizao; dotar a pessoa jurdica de capacidade penal significa exceder os limites da funo atribuda ao Direito Penal. Neste sentido, as funes preventivas em relao s pessoas jurdicas so estabelecidas pelo direito Civil e Administrativo, no sendo necessrio ou ideal aumentar o raio de ao do Direito Penal sob pena de modificar de baixo para cima o programa de poltica criminal do Estado. DIETER, Maurcio Stegemann. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica; p. 151 e 152.
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FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica; p. 31.

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impossibilidade de predizer o futuro. O resgate do (ainda possvel) Direito Penal mnimo, ainda que no impea a aplicao da pena de manter a diviso desigual do capital, a alternativa compatvel com a principiologia constitucional, como afirma Ferrajoli,
Contra esse utilitarismo dividido, o paradigma do direito penal mnimo assume como nica justificao do direito penal o seu papel de lei do mais fraco em contrapartida lei do mais forte, que vigoraria na sua ausncia; portanto, no genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais fraco, que no momento do delito a parte ofendida, no momento do processo o acusado e, por fim, no momento da execuo, o ru.
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Assim, podemos concluir que devido ineficincia do Estado em estabelecer um programa de poltica criminal que no se reduza poltica penal, o legislador apela para a atuao do Direito Penal em ambientes e situaes que no lhe so autorizadas. No Brasil, com todas as suas carncias, dificuldades e desigualdade, a pena como smbolo do poder, tem como conseqncia apenas a manuteno das comunidades marginalizadas, identificadas como reduto que produz e reproduz a violncia, exportada para a sociedade dos homens de bem. Urge, neste sentido, no apenas denunciar as reais funes cumpridas pela pena em pases de capitalismo tardio, mas procurar impedir tambm na retrica que as racionalizaes da pena na dogmtica penal37 e no programa de poltica penal do Brasil que as penas cumpram uma funo que incompatvel com a ordem jurdica nacional, fundada na Constituio de 88. Afinal, na limitao das penas que encontramos a reafirmao de um Estado Democrtico de Direito38.

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FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica; p. 32.

A perspectiva pessimista no , nada obstante, conformista: Posto que, a mdio prazo, no se v como seja possvel mudar as formas atuais de controle social, possvel afirmar que a sano penal sobreviver com outras formas de controle social. Em conseqncia, somente possvel chegar a entender a tarefa da pena, tema central da teoria penal, se se coloca a pergunta acerca do que distingue o controle social penal das demais formas de controle social. A resposta sua formalizao, nos termos descritos no pargrafo anterior, isto , como limite ao controle e garantia aos cidados. GARCA, Olga Lucia Gaitn. Direito penal contemporneo; p. 43. (...) a civilizao de um pas, advertia Montesquieu, se mede e progride com a moderao das penas. Portanto, talvez seja possvel empreender hoje, com a distncia de dois sculos, um novo salto de civilizao: destituir a recluso carcerria de seu papel de pena principal e paradigmtica e, seno aboli-la, ao menos reduzir drasticamente sua durao e transform-la em sano excepcional limitada s ofensas mais graves ao direito fundamental (como vida, integridade pessoal e outros similares), os quais justificam, somente eles, a privao da liberdade pessoal, que um direito fundamental constitucionalmente garantido. FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica; p.35.
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BIBLIOGRAFIA

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In: Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade. Ano 7 n. 12. Rio de Janeiro: Revan, 2002. BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. DIETER, Maurcio Stegemann. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica: uma crtica a Klaus Tiedemann. In: Revista Jurdica Themis. N 15 (2003-2004) Curitiba: JM, 2004. FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. In: Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Ano 7. n. 12. Rio de Janeiro: Revan, 2002. FERREIRA, Gilberto. A Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. GARCA, Olga Lucia Gaitn. Direito penal contemporneo: da tutela pena a uma leso proteo de riscos. In: Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade. Ano 7 n. 12. Rio de Janeiro: Revan, 2002. JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. Barueri: Manole, 2003. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1983. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. MONTEIRO DE BARROS, Flvio Augusto. Direito Penal Parte Geral. v.1. So Paulo: Saraiva, 1999. PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1996. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria de Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005.

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