Histria do Direito

-Direito Portugus-

Viso de conjunto da evoluo do Direito

Portugus

Adiviso histrica do Direito Portugus em perodos tem sido encarada a partir de vrios critrios. Segundo o Prof. Almeida Costa, o processo evolutivo do nosso Direito comea nos alvores da nacionalidade e prolonga-se at aos nossos dias. Distinguem-se trs ciclos bsicos, bem distintos, com durao, perspectiva e significado bem diversos. So eles: Perodo Portugus da Individualizao do Direito

Decorre da fundao da nacionalidade, ou mais concretamente, do ano em que D. Afonso Henriques passa a intitular-se rei, aos comeos do governo de D. Afonso III, portanto de 1140 a 1248. A independncia poltica de Portugal no envolveu uma autonomia imediata no campo do Direito. Verificou-se a manuteno do sistema jurdico herdado do Estado Leons. S pouco a pouco foram surgindo fontes tipicamente portuguesas. Tratava-se, de resto, de um direito de base consuetudinria e foraleira, caracterizado pelo empirismo jurdico, com predomnio da actividade dos tabelies na sua evoluo. Perodo do Direito Portugus de Inspirao Romano-Cannica

Inicia-se em meados do sc. XIII, prolongando-se at segunda metade do sc. XVIII. Corresponde-lhe a fora de penetrao do chamado Direito Comum, ius commune. Dentro desta longa fase da evoluo do nosso sistema jurdico, assinalam-se dois sub-perodos: 1. poca da recepo do Direito Romano renascido e do Direito Cannico renovado Direito Comum: 1248 a 1446/1447 2. poca das Ordenaes: 1446/1447 a 1769/1772

Embora permaneam as influncias romansticas e canonsticas, verifica-se, pelos meados do sc. XV, em 1446/1447, o incio da vigncia das Ordenaes Afonsinas. E esta, que no tardaria muito a ser

reformulada, alicerou um marco importante na evoluo do nosso Direito. Corresponde-lhe uma centralizao legislativa que tem pressupostos polticos evidentes e consequncias, a vrios ttulos, de enorme relevncia. Justifica-se um antes e um depois. At porque se acentua a independncia, ao menos formal, do Direito prprio do reino em face do Direito Comum, subalternizado no posto de fonte subsidiria. Perodo da formao do Direito Portugus

Moderno

Oseu comeo coincide com o consulado do Marqus de Pombal. J nos meados do sc. XVIII, Lus Antnio Verney proclamava novas directivas. Mas s a chamada Lei da Boa Razo 1769 e os Estatutos da Universidade 1772, concretizam uma viragem expressiva, tanto da cincia e da prtica do Direito como da pedagogia jurdica. Essas constituem as datas carismticas. Abre-se ento o ciclo gentico imediato que conduz ao sistema jurdico dos nossos dias. Representa a grande mudana operada com a generalizao das correntes doutrinrias do Direito Natural Racionalista, do Iluminismo e do Uso Moderno usus modernus pandectarum. Acresce, nos comeos do sc. XIX, o individualismo postulado pela ideologia da Revoluo Francesa, em conexo com o liberalismo poltico e econmico, o qual desemboca no positivismo jurdico, nas construes de feio abstracta e formalista, assim como o movimento de codificao. Depois, j particularmente no sc. XX, deram-se novas mudanas da reflexo jusfilosfica e do pensamento do Direito, acompanhadas de conhecidos factores noutros planos, que conduziram a um sentido de democratizao econmica e ao intervencionismo da legislao do Estado a limitar, maxime na esfera do Direito Privado, os excessos dos anteriores dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, edificando-se por toda a parte um Direito social, ou, se preferirmos, uma tendncia social do Direito. Em decorrncia, assiste-se ao aparecimento de neoformaes jurdicas, assim como a profundas mudanas no campo da dogmtica. Tudo traduzindo a preocupao de solues que realizem a justia material. Este ltimo perodo da histria do Direito Portugus deve ser desdobrado em trs sub-perodos: 1. poca do Jusnaturalismo Racionalista: segunda metade do sc. XVIII at aos comeos do sc. XIX fixando-se como limite o ano de 1820, quando se deu a Revoluo Liberal 2. poca do Individualismo: comeos de oitocentos at segunda dcada do sc. XX ou mais concretamente at I Guerra Mundial 1914/1918

3.

poca do Direito Social: a partir de 1914/1918

PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS Fontes do Direito Portugus anteriores 2 metade do sc. XIII

Trata-se de uma fase que representa a continuao bsica do quadro jurdico tradicionalmente estabelecido. Sabendo que o nosso pas surgiu de um desmembramento do Reino de Leo, nada admira que as fontes do Direito Leons tenham vigorado em Portugal nos primados da sua independncia.

I. Fontes de Direito do Reino de Leo que se mantiveram em vigor

Cdigo Visigtico

Permanece como fonte de direito no territrio portugus ainda durante todo o sc. XII. frequente a sua citao em documentos, anteriores ou posteriores fundao da nacionalidade: umas vezes, trata-se de invocaes formais ou genricas do Cdigo, outras vezes, aduz-se mesmo o respectivo contedo, de modo mais ou menos preciso, embora, no raro, com alteraes sensveis. Ex. documentos de: 1099, 1101, 1130, 1146, 1187. As aluses ao Cdigo Visigtico, tanto podem significar meras reminiscncias eruditas ou frmulas rotineiras dos juizes tabelies, que no traduziam uma verdadeira aplicao prtica daquela fonte, como, pelo contrrio serem testemunhos de vigncia dos seus preceitos. O ambiente jurdico da poca propiciava tais discrepncias. Mesmo havendo dvidas em relao sua efectiva vigncia, o Cdigo Visigtico constitua o nico corpo de legislao geral capaz de servir de ponto de referncia dos povos peninsulares, inclusive para efeitos supletivos. Desde o incio do sc. XIII, comeam a escassear as referncias ao Cdigo Visigtico nos documentos portugueses, como reflexo de uma progressiva perda de autoridade; a tal se deve, a oposio de preceitos consuetudinrios locais e, especialmente, implementao do direito romano-cannico. Em Leo e Castela, o Cdigo Visigtico teve uma vigncia mais prolongada. Na primeira metade do sc. XIII, com Fernando III, deu-se uma revitalizao desse corpo legislativo. Ento traduzido para romance e recebendo o nome de Fuero Jusgo, foi outorgado, a vrias cidades, como estatuto municipal. Leis dimanadas de Crias ou Conslios reunidos em Leo, Coiana e Oviedo

So leis gerais sadas de algumas Crias ou Conslios que se realizaram antes da fundao da nacionalidade assembleias que se realizaram em Leo 1017, Coiana 1055 e Oviedo 1115. Discute-se se estas constituam Crias extraordinrias ou Conslios. A Cria, filiao da Aula Rgia visigtica, era um rgo auxiliar do rei que tinha, por isso, um carcter eminentemente poltico. Das reunies extraordinrias ou plenrias da Cria resultou, mais tarde, a instituio das Cortes. A diferena consiste no facto de, nestas ltimas, os representantes do clero, nobreza e povo poderem tomar a iniciativa de propor assuntos a apreciao e deciso: os chamados agravamentos e, depois, artigos ou captulos. Os Conslios caracterizavam-se pela sua natureza eclesistica. Todavia, como os altos dignitrios da Igreja participavam nas reunies da Cria e os Conslios, merc das circunstncias da poca, eram, por vezes, convocados pelo rei e os leigos tambm colaboravam, estas duas

instituies tendiam a confundir-se. Para a diferenciao, deve atender-se entidade convocante, s matrias versadas e sano cannica ou rgia das decises que se tomam. Assim, e com algum rigor, poder dizer-se Cria de Leo, e Conslios de Coiana e de Oviedo. De qualquer modo, presume-se que as normas gerais resultantes dessas assembleias tiveram aplicao em Portugal. Aponta nesse sentido a circunstncia de parte das disposies emanadas de Leo e de Coiana se encontrarem em cartulrios portugueses. Quanto s leis de Oviedo, foram juradas por D. Teresa e D. Afonso Henriques. Forais independncia de terras portuguesas anteriores

Forais do sc. XI e dos comeos do sc. XII continuaram a ter plena eficcia aps a fundao da nacionalidade. Os monarcas leoneses outorgaram um nmero considervel desse tipo de fontes de direito local cuja fora vinculativa se conservou aps as respectivas localidades se transformarem em territrio portugus. Ex.: S. Joo da Pesqueira, Penela, Paredes, Linhares, Santarm. Alguns deles receberam confirmao dos nossos reis. Existem tambm forais de D. Henrique e D. Teresa, como os de Guimares, Azurara da Beira, Tentgal e Coimbra. E ainda outros da iniciativa de entidades eclesisticas ou de senhores leigos. Importa distinguir Foral e Carta de Povoao:

Foral um diploma concedido pelo rei ou por um senhorio laico ou eclesistico a determinada terra, contendo normas que disciplinam as relaes dos seus povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a autoridade outorgante. Representa a espcie mais significativa das chamadas Cartas de Privilgio diplomas que, embora de carcter diverso, criam para certas comunidade ou localidades uma disciplina jurdica especfica e mais favorvel do que a comum.

Cartas de Povoao so documentos muito rudimentares, que se estruturam, fundamentalmente, em contractos agrrios colectivos onde avulta o intuito de povoar o que est ermo ou atrair mo-de-obra a locais j habitados. So uma espcie de contrato de adeso. Para o efeito, o rei, o senhorio ou instituio eclesistica cada qual a respeito do seu domnio fundirio dirige-se, a maior parte das vezes em abstracto, aos que queriam fixar-se em certa localidade, mediante adeso s clusulas estabelecias no diploma. Passamos, quase insensivelmente, do simples contrato de aforamento carta de povoao. E, do mesmo modo, no existe verdadeira quebra de

continuidade entre esta e o foral.

Alexandre Herculano adopta uma posio demasiado estreita: apenas qualifica de forais os diplomas que conferem existncia poltica a uma municpio, indicada que seja por qualquer magistratura prpria e privativa. Caso tal no acontecesse seria um mero contrato agrcola e no um foral. Deste mnimo requisito, sobe, na sua divulgada classificao, at aos documentos onde a orgnica concelhia se estrutura de forma perfeita, considerando que sem ele, pelo contrrio, se est em face de meras cartas de povoao ou contratos agrrios colectivos. Rudimentares

--> Magistrado administrativo ou fiscal mordomo ou vigrio

Forais

Imperfeitos

--> Magistratura judicial; orgnica concelhia incompleta

Perfeitos ou Completos

--> Magistratura colegial (2 juizes ou mais, alcaides) com funes jurisdicionais plenas; orgnica concelhia completamente definida

No se trata de um critrio exacto. Paulo Mera diz que no se deve dar um valor excessivo questo das magistraturas municipais. No resta dvida que a ideia municipal podia existir antes de existirem aquelas magistraturas, mas por outro lado, existem pequenas povoaes com juiz de sua eleio que no eram concelhos. Conclui-se assim que as dimenses e contedo dos forais so variveis. Via de regra os seus preceitos disciplinam as matrias seguintes: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composies e multas devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; servio militar; encargos e privilgios dos cavaleiros vilos; nus e forma de provas judiciais, citaes, arrestos e fianas; aproveitamento dos terrenos comuns. Portanto, incluem-se, fundamentalmente normas de Direito Pblico. Os preceitos de

Direito Privado ocupam, nos forais, um plano muito secundrio. Mas, nem mesmo na esfera publicstica, h uma preocupao exaustiva, podendo dizer-se que vastas e importantes matrias continuaram, no todo ou em parte, a ser reguladas pelo costume. Frequentes vezes, ao conceder-se o foral a determinada terra, tomava-se por modelo um anterior, que se reproduzia integralmente ou com modificaes. Da os vrios grupos ou famlias de forais. Assim aconteceu, por exemplo, com o Fuero breve de Salamaca, que foi o ponto de partida de vinte e seis forais das terras portuguesas, sobretudo, da Beira Baixa. Costume

OCostume conservou, entre ns, a sua vigncia anterior. O Direito Privado encontra aqui a sua fonte principal ou quase exclusiva, que prosseguia a linha das normas consuetudinrias leonesas. Importa salientar a amplitude com que, no perodo medieval, se entendia essa fonte de direito. Em sentido rigoroso, o Costume o modo de formao e revelao de normas jurdicas que se traduz na prtica constante e reiterada de uma certa conduta (elemento material), acompanhada da convico da sua obrigatoriedade (elemento psicolgico). Ora, nesta poca, o conceito de Costume era utilizado em sentido muito amplo ou residual, ou seja , abrange todas as fontes de direito tradicionais que no tenham carcter legislativo: incluem-se as sentenas da Cria Rgia (posteriormente designadas por Costumes da Corte), de juizes municipais e de juizes arbitrais, nomeados por acordo das partes, cujas decises se tornavam precedentes vinculativos, assim como, pareceres de juristas consagrados. I. Fontes de Direito posteriores fundao da nacionalidade

Ao lado das fontes herdadas do Estado Leons, comeam a surgir outras tipicamente portuguesas, pelo menos do ponto de vista formal no tanto quanto ao seu contedo, na medida em que ainda no se pode falar de uma identidade cultural e, muito menos, de uma conscincia jurdica (a autonomia material surgiria apenas com as Ordenaes). A estas fontes se deve a progressiva individualizao do sistema jurdico portugus. Leis Gerais dos primeiros monarcas

Compreende-se que, nos primrdios da nacionalidade, no tenha sobrado tempo aos monarcas para um esforo legislativo que incutisse, desde logo, personalidade relevante ao direito portugus. Assim, no houve um grande movimento legislativo, pois os nossos monarcas estavam absorvidos com problemas de consolidao da independncia, definio dos limites territoriais e aces de fomento. Apesar disso, sabe-se da existncia de alguma legislao. Temos conhecimento, por via indirecta, de uma lei de Afonso Henriques, atravs das referncias que lhe so feitas em bulas papais. Tambm chegou at ns, uma proviso de Sancho I.

Com Afonso II, a legislao geral comeou a tomar incremento. Este convocou uma reunio da Cria por vezes qualificada impropriamente como Cortes, que se realizou em Coimbra em 1211. Desta saram vrias leis, nas quais j parece vislumbrar-se alguma influncia do Direito Romano das compilaes Justianeias. Tais disposies apresentam uma certa ligao e sistematizao. Posto que no formam um corpo legislativo unitrio, so, em todo o caso, um conjunto de preceitos ordenados com algum mtodo. Pode dizer-se que, com D. Afonso III comea a desenhar-se a tendncia de o monarca sobrepor a lei aos preceitos consuetudinrios que se considerem inconvenientes. Todavia, esta legislao ainda no o produto da vontade directa do rei, que a promulga aps ouvida a Cria. Do reinado de Sancho II no se conhece qualquer lei, o que parece um retrocesso da aco legislativa em Portugal. Forais

Compensando a escassez de leis gerais, abundam, nesta poca, as fontes de direito local, onde, os forais e as cartas de povoao, assumem particular relevncia. As preocupaes de conquista e de povoamento das terras que, em ltima anlise, se reconduziam s de defesa contra as investidas sarracenas e as ameaas de absoro leonesas, determinaram a necessidade de conceder cartas de povoao e forais. Estes constituem uma das principais fontes de Direito Portugus, at Afonso III. Concrdias e Concordatas

Consistiam em acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesisticas, comprometendo-se, reciprocamente, a reconhecer direitos e obrigaes relativos ao Estado e Igreja. Muitas vezes, resultavam de respostas aos agravamentos proferidos em Cortes pelos

representantes do Clero. Outras vezes, derivam de negociaes do rei com as autoridades eclesisticas, apenas nacionais ou intervindo o Papa. Neste ltimo caso, utilizava-se frequentemente a designao de Concordatas, que se mantm na actualidade. Os primeiros de tais convnios que se conhecem recuam aos reinados de Sancho I, Afonso II e Sancho II. No perodo imediato haveriam de incrementarse. Portanto: Concrdias: derivam de negociaes entre o rei e as autoridades eclesisticas nacionais; Concordatas: negociaes entre o rei e o Papa.

Aspectos do Sistema Jurdico da poca 1. Consideraes Gerais

ODireito Portugus, at meados do sc. XIII, teve uma base consuetudinria e foraleira, como sucedeu nos restantes Estados peninsulares medievais, onde o Cdigo Visigtico perdia cada vez mais terreno em benefcio da legislao. Por outro lado, o esforo do fomento social e econmico conduzia difuso de fontes de direito local: as cartas de povoao e os forais.

Compreende-se que este sistema jurdico dos comeos da nacionalidade fosse um direito rudimentar, caracterizado por instituies tipo primitivo. O Direito hispnico da Reconquista Crist, quanto ao seu contedo, traduz o resultado de uma amlgama de camadas jurdicas sobrepostas. Aos resduos indgenas, que resistiam s diversas dominaes estrangeiras da Pennsula, acrescentaram-se sucessivamente: 1. Preceitos do Direito Romano vulgar, fixados em virtude da permanncia prolongada dos romanos na Hispnia. 2. Influncias cannicas, que se verificaram, quer indirectamente, merc da legislao romana posterior a Constantino, quer directamente, na poca medieval. 3. Costumes germnicos, devido sobretudo influncia dos Suevos e Visigodos. 4. Restos visveis provenientes dos rabes, apesar da natureza confessional do seu direito; e mesmo 5. outras influncias, como a franca, motivada principalmente pelas colnias estabelecidas no solo peninsular.

Numa palavra, um exemplo expressivo de um daqueles sistemas a que j se chama Direito Cultura. Convm no esquecer que o ordenamento jurdico da

poca deve uma grande parte da sua originalidade situao histrica em que se desenvolveu.

Completa o quadro uma referncia ao empirismo que presidia criao jurdica, orientada, no mbito do Direito Privado, fundamentalmente, pelos tabelies, atravs dos contratos e outros actos que elaboravam, no existindo, normalmente, preceitos gerais individualizadores dos vrios institutos. Na verdade, so as escrituras tabelinicas, redigidas de acordo com a vontade concreta dos outorgantes que modelam os vrios negcios jurdicos. A perfeita autonomia, a definio e a disciplina destes s vieram a operar-se medida que se deu a penetrao das normas e da cincia do Direito Romano renascido e do Direito Cannico renovado. 1. Contratos de Explorao Agrcola e de Crdito

Os contratos agrrios constituem uma das traves mestras da vida econmica e social medieva. Assinalam-se dois Contratos de Explorao Agrcola: a Enfiteuse e a Complantao. Ambos reflectem o movimento que se verifica durante o sc. XII, no sentido de dar mais segurana aos povoadores das terras em relao ao senhorio. Este resultado constitui o produto de causas convergentes de ordem poltica, econmica e social, como o nascimento e crescimento dos Estados hispanos-cristos e o esforo de fomento da poca, onde se pode vislumbrar certo progresso das classes rurais. O aspecto jurdico revela-se no princpio da conquista da propriedade atravs do trabalho, que representa um dos conceitos fulcrais do direito medievo. AEnfiteuse consiste num contrato pelo qual se operava a repartio, entre os contraentes, daquilo a que se chamaria mais tarde domnio directo e domnio til de um prdio. O primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se na faculdade de receber do enfiteuta ou foreiro (a quem cabia o domnio til) uma penso anual (foro ou cnon) que, em geral, era uma parte proporcional dos frutos que o prdio produzia. Este instituto teve uma grande importncia para o cultivo de terras no arroteadas ou insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negcio o encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforo no seu aproveitamento. AComplantao difundiu-se na vida agrria medieval portuguesa ao lado da Enfiteuse, derivada das mesmas necessidades econmico-sociais e ideias jurdicas. Mas o trabalho e a propriedade da terra so equilibradas de modo diverso. O proprietrio de um terreno cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com vinhas ou outras espcies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido (4 a 8

anos) procedia-se diviso do prdio entre ambos, geralmente em partes iguais . Em ambos os contratos os intervenientes podiam incluir certas clusulas acessrias, que variavam de contrato para contrato.

Alm dos referidos institutos, que se dirigiam explorao agrcola ou a indstrias conexas moinhos, marinhas de sal, desenvolveram-se mais tarde outros dois negcios que, embora tendo a terra como objecto, desempenharam em vez disso, uma relevante funo de crdito ou financeira: a Compra e Venda de Rendas que posteriormente receberia a designao de censo consignativo, e o Penhor Imobilirio. Na primeira, o proprietrio de um prdio carecido de capitais, cedia-o a uma pessoa que deles dispunha, em troca de uma soma determinada para sempre recebida, o direito a uma prestao monetria anual imposta como encargo sobre esse prdio. O negcio representava, portanto, uma forma de investimento que teve funo anloga do emprstimo a juros. O Penhor Imobilirio consistia na transmisso do prdio pelo proprietrio-devedor ao seu credor que podia ser feita com vrios objectivos: pura funo de garantia e de compensao da cedncia de capital, at ao de lhe proporcionar o reembolso progressivo da dvida, que se ia amortizando com o desfrute do prdio. Ponto importante o da evoluo deste instituto para a hipoteca de moldes romanos, ocorrida j na fase ulterior.

PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANOCANNICA I. poca da recepo do Direito Romano renascido e Direito Cannico renovado Direito Comum Direito Romano Justinianeu desde o sc. VI at ao sc. XI

Entra-se nesta poca, num ciclo da histria jurdica portuguesa relacionado com o movimento de revitalizao do Direito Romano Justinianeu, que se inicia em Itlia no sc. XI mas que se desenvolve, sobretudo, no

sculo seguinte. Surge, como marco relevante no trnsito da alta para a baixa Idade Mdia, um novo interesse terico e prtico pelas colectneas do Corpus Iuris Civilis - a que se chama Renascimento do Direito Romano . Esta designao no pacfica, pois a terminologia renascimento faz pressupor que o Direito Romano Justinianeu tenha deixado, em absoluto, de ser conhecido, estudado e aplicado. Isso jamais de verificou. No Oriente, o direito justinianeu vigorou sempre at queda de Constantinopla (1453). No pode pensar-se numa aplicao completa e inalterada ao longo de tantos sculos; aps a morte de Justiniano, a sua obra legislativa tornou-se objecto de parfrases, tradues, resumos, etc. E essa literatura foi alvo de modificaes substanciais. No Ocidente a sua vigncia foi algo efmera. Liga-se Itlia, merc do domnio bizantino e de uma promulgao expressa, pelos meados do sc. VI. Tambm se sabe que as tropas bizantinas ocuparam o Sul da Pennsula Ibrica, mas no ter sido, contudo, uma presena susceptvel de conduzir a grandes influncias jurdicas. De qualquer modo, as colectneas justinianeias chegaram ao mundo ocidental, ainda nessa poca, sendo conservadas e at analisadas nos centros de cultura eclesistica. Mas isto no significa que, durante os primeiros sculos medievos, tenham conseguido uma divulgao notria ou alcance efectivo. Pelo contrrio, os textos justinianeus, de um modo geral, perderam-se ou caram no esquecimento. E , justamente, para assinalar o contraste entre essa modesta difuso e o interesse decisivo que o seu estudo (j com antecedentes no sc. XI) assume no sc. XII em diante, que se explica a qualificao de renascimento do Direito Romano. Nele reside o ponto de partida de uma evoluo longa e diversificada que conduziria cincia jurdica moderna.

Pr-renascimento do Direito Romano

Por muito tempo pensou-se que o renascimento do Direito Romano apenas tinha surgido no sc. XII, com a chamada Escola de Bolonha ou dos Glosadores. Essa convico assentava numa lenda em que o Digesto fora encontrado, casualmente, em 1135, durante o saque da cidade de Amalfi e depois levado para Pisa, sede da Corte lombarda. Atribua-se a um imperador germnico uma lei que restitura aos textos justinianeus fora vinculativa. Amoderna crtica histrica rejeita a referida justificao, considerada fantasiosa. Sabe-se que o Digesto era conhecido e citado antes do sc. XII. Alm disso, a explicao da gnese do renascimento do Direito Romano nunca poderia limitar-se a um aspecto episdico, porquanto se articula num conjunto de foras de vria ordem.

 preciso ter presente um quadro complexo de causas ou conexes. Dentro dele se compreende que o movimento de intensificao do estudo do Direito Romano Justinianeu despontasse e desenvolvesse.

Desde logo, a restaurao do Imprio do Ocidente Sacro Imprio RomanoGermnico, que a se encontrava o seu sistema jurdico. Sob a gide da Igreja, operou-se no s essa renovao poltica, mas tambm a aplicao do direito das colectneas justinianeias s matrias temporais. A seguir morte de Carlos Magno, todavia, agudizaram-se as relaes entre o Papado e o Imprio. Desponta a grande querela que encheu a poca - e de que constituem aspectos mais ou menos velados - as controvrsias a respeito do problema do Estado, da sua funo social e das formas de governo, do problema da Igreja e da respectiva orgnica interna. Procurava-se no direito justinianeu apoio para o fortalecimento da posio imperial, a que no era mesmo estranho um desejo de predomnio sobre os soberanos dos restante Reinos. Lembre-se, por outro lado, o universalismo decorrente da f e do esprito de cruzada, que unifica os homens acima das fronteiras da raa e da histria. Acresce o imprevisto fervor, entre os scs. XI e XII, na exaltao da romanidade, em consequncia da interpretao crist do mundo. Assiste-se alm disso, a um progresso geral da cultura. No se pode esquecer tambm determinados factores econmicos. Assim, o aumento da populao, o xodo do campo, as potencialidades da nascente economia citadina, com o seu carcter essencialmente monetrio, a sua indstria, as suas novas classes sociais. Colocavam-se ao Direito problemas de maior complexidade. Em sntese: motivos de ordem poltica, religiosa, cultural e econmica apontavam para o incremento do estudo do direito romano justinianeu. Forma-se ento uma dinmica que se acelaria no sc. XII com os juristas bolonheses. Mas existem sinais notrios que precederam a sua aco especfica. Nessa medida se alude a um pr-renascimento romanstico, maxime durante o sc. XI. Antes de surgir a Escola de Bolonha, houve, na Itlia, vrios centros onde se conhecia o direito justinianeu e se utilizavam esquemas didcticos depois adoptados pelos Glosadores. Dos que se conhecem, os mais importantes foram os de Pavia e Ravena. s escolas de direito, junta-se o testemunho da literatura jurdica. Existem duas obras famosas do sc. XI, com reflexos do Digesto, e tambm certas coleces cannicas da mesma poca, que contm direito justinianeu em larga escala. Quanto Pennsula Ibrica afigura-se que, do mesmo modo que a recepo do Direito Romano renascido aqui se atrasou relativamente generalidade da Europa, tambm os seus primeiros vestgios foram

mais tardios. As provas invocadas a favor de uma participao hispnica nesse pr-renascimento no parecem satisfatrias, ou pelo menos, incontroversas. Pode concluir-se que os esforos e os sintomas pr-renascentistas do Direito Romano se reconduzem essencialmente Itlia. O que se compreende, por nas outras regies ocidentais os textos justinianeus nunca terem tido promulgao oficial e, decerto, foram muito menos conhecidos.

Renascimento propriamente dito do Direito Romano com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores
Origens representantes da Escola e seus principais

Overdadeiro renascimento do Direito Romano, isto , o estudo sistemtico e a divulgao, em larga escala, da obra jurdica justinianeia inicia-se apenas no sc. XII, com a Escola de Bolonha. Deve-se a Irnrio, o grande mrito, no s de conferir ao ensino do direito a autonomia antes era denegada dentro do conjunto das disciplinas que compunham o saber medieval, nomeadamente em relao lgica e tica, mas tambm de estudar os textos justinianeus numa verso completa e originria, assim superando os extractos e os resumos da poca precedente. AEscola de Bolonha no nasceu logo como uma Universidade; era apenas um pequeno centro de ensino baseado nas preleces de Irnrio. Deste modo, Irnrio ia formando discpulos e o seu prestgio transps as fronteiras de Itlia, atraindo inmeros estudantes dos mais variados locais. Assim, a pequena escola se transformou numa autntica universidade, que era o plo europeu de irradiao da cincia jurdica. Entre os discpulos imediatos de Irnrio destacam-se os chamados quatro doutores Bulgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. J na fase de decadncia aponta-se Acrsio, que elaborou uma colectnea em que sistematiza a obra dos autores precedentes. AEscola de Bolonha (por ter sido nessa cidade o seu centro de irradiao) recebe tambm as designaes de Escola Irneriana e de Escola dos Glosadores. A primeira atende ao fundador Irnrio, enquanto a segunda se refere ao principal mtodo cientfico (ou gnero literrio) utilizado, a Glosa. Sistematizao do Corpus Iuris Civilis adoptada pelos Glosadores

Os Glosadores estabeleceram uma diviso das vrias partes do Corpus Iuris Civilis diferente da originria, facto que se deve a motivos de ordem histrica, visto as colectneas justinianeias no terem sido conhecidas, no seu conjunto, ao mesmo tempo, e de ordem didctica, porque as diferentes partes do C.I.C. tinham caractersticas e amplitudes muito diversas, tornava-se necessrio sistematiz-las de forma a tornar mais fcil o estudo e ensino em cadeiras autnomas. Asistematizao que os Glosadores adoptaram e que se generalizou nas escolas de Direito, entre ns seguida at Reforma Pombalina, consiste numa diviso das colectneas justinianeias em cinco partes: I. Digesto Velho / Digestum Vetus- Livros I a XXIII e os dois primeiros ttulos do livro XXIV do Digesto; II. Digesto Esforado / Digestum Infortiatum- XXIV a XXXVIII do Digesto; III. Digesto Novo / Digestum Novum- XXXIX a L (at ao final do Digesto); IV. Cdigo / Codex- 9 primeiros livros do Cdigo; V. Volume Pequeno / Volumen Parvum- 3 ltimos trs livros do Cdigo, as Instituies de Justiniano e uma colectnea de novelas (Authenticum); mais tarde, foram-lhe ainda acrescentadas fontes de direito feudal (Libri Feudorum) e algumas constituies extravagantes de imperadores do imprio Romano-Germnico. Mtodo de Trabalho 1. A Glosa e outros tipos de obras

Oprincipal instrumento de trabalho dos juristas pertencentes a esta escola foi a Glosa. Consistia num processo de exegese textual j antes utilizado mesmo em domnios culturais estranhos ao Direito. De incio, cifravase num pequeno esclarecimento imediato, com o objectivo de tornar inteligvel algum passo considerado obscuro ou de interpretao duvidosa. Eram ntulas ou apostilas to breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos que continham os preceitos analisados glosa interlinear. Com o tempo, as interpretaes tornaram-se mais completas e extensas. Passaram a referir-se, tambm, no apenas a uma trecho ou a um preceito, mas a todo um ttulo. Escreviam-se na margem do texto - glosas marginais, que chegaram a formar uma exposio sistemtica apparatus. Ao lado da Glosa, foram ainda utilizados outros mtodos, tais como: regulae iuris: definies que enunciavam de forma sinttica princpios ou dogmas jurdicos fundamentais;

 casus: de comeo, meras exemplificaes de hipteses concretas a que as normas se aplicavam, embora mais tarde, viessem a transformar-se em exposies interpretativas; dissensiones dominorum: davam a conhecer os entendimentos de vrios autores consagrados sobre problemas jurdicos relevantes; quaestiones: atravs das quais, a propsito de casos jurdicos controversos, se enunciavam os textos e as razes favorveis pro e desfavorveis contra s solues em confronto, concluindo-se pela interpretao prpria solutio; distinctiones: anlise dos vrios aspectos em que o tema jurdico considerado podia ser decomposto; summae: um gnero difcil, em que os Glosadores mais famosos (como os filsofos e telogos), abordavam de maneira completa e sistemtica certos temas, superando a littera que tinha representado o seu primitivo objecto de estudo. As glosas constituram apenas um ponto de partida. Ao lado destas, os Glosadores, consoante a sua preferncia, dedicaram-se s restantes obras acabadas de referir.

N.B.-

2. Os Glosadores perante o texto do Corpus Iuris Civilis

Os Glosadores tinham um respeito quase sagrado pelo Corpus Iuris Civilis. Estudaram-no com uma finalidade essencialmente prtica: a de esclarecer as respectivas normas de forma a poderem aplic-las s situaes concretas . todavia, nesse esforo interpretativo, nunca se desprenderam suficientemente da letra dos preceitos romanos, chegando a construes jurdicas inovadoras. Os Glosadores encararam o Corpus Iuris Civilis como uma espcie de texto revelado, e portanto, intangvel. Deslumbrava-os a perfeio tcnica dos preceitos da colectnea justinianeia, que consideravam a ltima palavra em matria legislativa. O papel do jurista, nesta perspectiva, deveria reduzir-se ao esclarecimento dos preceitos com vista a soluo das hipteses concretas da vida. No se procurava criar doutrina que superasse ou contrariasse as estatuies a estabelecidas.

 tradicional caracterizarem-se os Glosadores como simples exegetas dos textos legais. Tiveram, de facto, uma atitude tipicamente dogmtica e legalista em face do Corpus Iuris Civilis. Atribui-se-lhes uma profunda ignorncia nos domnios do filolgico e histrico. Desconheceram as circunstncias em que as normas do Direito Romano haviam surgido; e isso levou-os, no raro, a interpretaes inexactas ou manuteno de princpios obsoletos perante a realidade dos tempo. Compreende-se que assim tenha sucedido, se recordarmos a sua grande preocupao de estudar os textos justinianeus genunos e as dificuldades de penetrao do sentido desses textos. A exegese constitua a metodologia natural, mas a prpria glosa sofreu uma evoluo. De resto, os juristas destas escola utilizaram o silogismo e outros processos lgicos para da letra chegar ao esprito da lei. A se reconhece j alguma influncia escolstica. Aobra dos Glosadores foi significativa ao procurarem transformar o conjunto justinianeu de normas, consideravelmente inorgnico e diversificado, num todo unitrio e sistemtico. Merc da sua actividade de exegese, de conciliao de princpios e da elaborao de regras, os Glosadores chegaram a uma estrutura doutrinal de conjunto. Criaram talvez a primeira dogmtica jurdica autnoma da histria universal Wieacker. Para tal, serviram-se dos vrios instrumentos de trabalho que indicamos.

Apogeu e declnio da Escola dos Glosadores. AMagna Glosa. O ciclo ps-acursiano

AEscola dos Glosadores teve o perodo ureo no sc. XII. Durante as primeiras dcadas da centria imediata tornaram-se manifestos os sinais de decadncia da sua metodologia. As finalidades a que se propusera encontravam-se esgotadas. J no se estudava directamente o texto justinianeu mas a glosa respectiva, e assim, faziam-se glosas de glosas. Cada mestre acrescentava a sua prpria glosa s anteriores, identificando-a, em regra, com uma sigla. Acrsio, no segundo quartel do sc. XIII, ordenou sistematicamente todo esse material catico. Procedeu a uma seleco das glosas anteriores relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando ou apresentando criticamente as opinies discordantes mais credenciadas. Assim, surgiu a Magna Glosa (Glosa Ordinria ou Glosa), que encerra o legado cientfico acumulado por geraes sucessivas de juristas. Acrsio deve ser considerado um dos maiores expoentes da Escola dos Glosadores. Justifica-se a difuso enorme que sua obra alcanou. Da em diante, as cpias do Corpus Iuris Civilis apresentam-se acompanhadas da glosa

acursiana. Aimportncia que a Glosa de Acrsio alcanou reflecte-se no facto de ser aplicada nos tribunais dos pases do Ocidente europeu ao lado das disposies do Corpus Iuris Civilis. Entre ns, constituiu fonte de direito subsidirio, conforme disposio expressa nas Ordenaes. Com a Magna Glosa encerra-se um ciclo da cincia do direito. A segunda metade do sculo XIII um perodo de transio para uma nova metodologia, que se inicia, verdadeiramente, no sc. XIV. Os juristas desse ciclo intermdio tm a designao de ps-acursianos ou ps- Glosadores.

Difuso do Direito Romano Justinianeu

Na Europa em geral. Causa dessa difuso

Este movimento foi generalizado a todos pases ocidentais, reflectindo-se tambm em Portugal (o renascimento e a sua expanso tornar-se-ia decisiva para o progresso do nosso direito). Para a difuso romanstica contriburam especialmente dois aspectos: a permanncia em Bolonha de escolares estrangeiros e a fundao de Universidades nos vrios estados europeus. 3. Estudantes estrangeiros em Bolonha

Afama de Irnrio e dos seus continuadores, expandiu-se rapidamente e Bolonha, em poucas dcadas, tornou-se o centro onde convergia um grande nmero de estudantes de mltiplas provenincias. Estes tinham j alguma formao jurdica e procuravam junto dos mestres famosos uma especializao que lhes assegurava posies destacadas no campo de ensino ou da vida pblica, quando de volta aos seus pases. De qualquer modo, trariam consigo a nova ordem jurdica, de que se tornavam mensageiros. Em concluso, pode dizer-se que a introduo do Direito Romano Renascido verificouse, principalmente atravs da actuao concreta dos juristas de formao universitria e, no tanto, por imposies dos poderes pblicos. 4. Fundao de Universidades

Se, a princpio, era necessrio ir a Itlia fazer a aprendizagem jurdica, a pouco e pouco, ela tornou-se possvel nos diversos pases europeus. Durante os sc. XII e XIII, assiste-se criao progressiva de Universidades, onde se cultivavam os ramos do saber que ento constituam o ensino

superior. Entre estes, afigurava, ao lado do Direito Cannico, o Direito Romano das colectneas justinianeias, professado segundo os mtodos das escolas italianas. Adesignao de Universidade no tinha na poca o significado que assumiu posteriormente de conjunto de escolas superiores, mas o de corporao de mestres e escolares. Reflecte-se aqui o sentido de solidariedade profissional em que se baseou a formao das partes das grandes corporaes de artes e ofcios. No caso, a instituio que rene, com autonomia jurdica, os profissionais do estudo. A este esprito corporativo, acrescentaram-se outros aspectos, como o progresso geral do saber, as novas concepes sobre a cincia e a hierarquia das suas vertentes, o fenmeno da formao de grandes centros urbanos. Todavia, as universidades tiveram origem diversificada. Justifica-se uma classificao tripartida: a) Ex consuetudine - Surgiram espontaneamente, a partir do crescimento e corporatizao de escolas pr-existentes, monsticas, diocesanas ou municipais. Assim sucedia sempre que um mestre local se notabilizava pelo seu ensino e criava discpulos numa certa rea cientfica. Ex: Irnrio e Graciano em Bolonha; b) Ex secessione - So o produto de uma separao ou desmembramento de uma universidade j existente. Este processo encontrava-se facilitado pela grande mobilidade que possuam as Universidades medievais, em consequncia dos reduzidos meios que dispunham. Geralmente no tinham edifcios prprios, decorrendo as aulas nos claustros das ss ou dos mosteiros e todo o material didctico se limitava a poucos livros. Tornava-se fcil a deslocao da Universidade para outro local quando se agudizassem os frequentes conflitos entre estudantes e burgueses. Ora, passada a crise, no raro, uma parte dos mestres e dos escolares recusava-se a regressar sede originria. Ex: Oxford Cambridge; c) Ex privilegio - Eram criadas por deliberao de um soberano, geralmente, no tinham o peso de uma tradio firmada. Em virtude disso, s atravs da confirmao pontifica tais Universidades eram elevadas ao plano das outras e os respectivos graus acadmicos adquiriam valor universal. Ex: Palncia, Npoles, Toulouse. Na Pennsula Ibrica e especialmente em

Portugal

APennsula Ibrica no constitui excepo ao que acabamos de referir. Participou de modo muito concreto nesse movimento europeu de recepo do Direito Romano Renascido. I. Em que poca se inicia

Existem indicadores da penetrao do direito romano renascido j nos finais do sc. XII, em regies hispnicas que tinham maior contacto com o resto da Europa. Seria o caso da Catalunha. Se considerarmos os Estados de aqum-Pirinus, dever concluir-se que s ao longo do sc. XIII o movimento romanstico tendeu a difundir-se em todos eles. Relativamente ao nosso pas, encontram-se, a este propsito, algumas afirmaes infundadas. O que se fala em relao Pennsula em geral, afigura-se exacto a respeito do territrio portugus. Se entendermos que o renascimento do Direito Romano Justinianeu se verifica pelo simples facto de haver pessoas que conheciam os textos dos Glosadores, importar recuar data da sua introduo pois, dadas as relaes com a Itlia e a Frana, era impossvel que at ao sc. XIII, em Portugal, no houvesse conhecimento do novo surto jurdico. Alis, a histria dos nossos primeiros reis mostra que eles tiveram colaboradores a quem, de certeza, no eram estranhas as colectneas justinianeias, acompanhadas dos estudos correspondentes. Servem de exemplo o Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julio ainda do tempo deste monarca e que continuou com Sancho I e Afonso II. Por outro lado, existem vrios vestgios de cdices que, desde o sc. XII, atestam a presena de livros de direito da romanstica e da canonstica medievais. Mas nada disto traduziu uma recepo efectiva. 5. Quando se verifica em escala relevante

Para que se possa falar-se de efectiva recepo do Direito Romano Renascido, tornase necessria a prova de que estes tinha entrado na prtica dos tribunais e do tabelionato, que exercia influncia concreta na vida jurdica do pas. E isso no sucedeu antes dos comeos do sc. XIII. ao longo deste sc., maxime a partir dos seus meados, que a referida recepo se desenvolve em linha progressiva. Acorrobor-lo est o modo com a mesma se operou. Recorde-se que consistiu essencialmente num fenmeno de difuso da nova cincia jurdica que se cultivava nas Universidades. Da que os seus veculos decisivos fossem os juristas de formao universitria, atravs de uma actuao prtica nas esferas judiciais e notariais. Caminhou-se pouco a pouco, para a superao do anterior empirismo jurdico.

No deve esquecer-se que as determinaes do rei e das Cortes, ou os textos legislativos, possuam uma eficcia relativa, em consequncia da impreparao dos juizes, tabelies e advogados, incapazes de interpretar e aplicar os preceitos legais. Ainda durante o sc. XIII e, inclusive, no decurso do imediato, a justia das comarcas continuou entregue, fundamentalmente, a juizes de eleio popular. S com passos muito lentos se procedeu sua substituio por juizes de fora que exerciam a justia em nome do monarca. Arecepo do Direito Romano Renascido foi, portanto, um movimento progressivo e moroso. Sem dvida, mais rpido e eficaz nos meios prximos da Corte e dos centros de cultura eclesistica do que nos pequenos ncleos populacionais distanciados.

Factores de penetrao do Direito Romano Renascido na esfera jurdica hispnica e portuguesa

As manifestaes da expanso romanstica foram variadas e de enorme importncia para os destino do direito peninsular. No existem especificidades relativas ao nosso pas. Os estados peninsulares sofreram, quanto recepo do Direito Romano Renascido, a influncia de factores essencialmente comuns. Factores que traduzem a penetrao do Direito Justinianeu na Pennsula Ibrica 1. Estudantes peninsulares em escolas jurdicas italianas e francesas; jurisconsultos estrangeiros na P.I. J ao longo da segunda metade do sc. XII se detectam na P.I. jurisconsultos de formao estrangeira. Contudo, s desde os comeos do sc. XIII existem testemunhos de uma presena significativa de estudantes peninsulares, com predomnio de eclesisticos, em centros italianos e franceses do ensino do direito. Estes legistas e canonistas aparecem, via de regra, apenas qualificados como Hispanos pelo que nem sempre se mostra ntida a sua exacta naturalidade. Entretanto, devido grande afluncia de peninsulares, a nao dos hispani acabaria por se dividir, dentro do centro universitrio bolonhs, nas de Portugal, Castela, Arago, Catalunha e Navarra. Alguns dos juristas peninsulares atingiram grande notoriedade, ocupando ctedras de Direito Romano e de Direito Cannico. Um exemplo Joo de Deus o nosso mais destacado jurisconsulto medievo. De qualquer modo, estes juristas de formao bolonhesa regressavam normalmente ao

pas, logo aps a concluso dos seus estudos. Tais letrados ascendiam a postos cimeiros, na carreira eclesistica, poltica ou do ensino e tornavam-se, sem dvida, em importantes difusores do direito novo serve tambm de exemplo, Joo das Regras. Foi tambm significativo a vinda de jurisconsultos estrangeiros para a Pennsula. Estes desempenharam funes importantes junto dos monarcas, maxime como chanceleres e conselheiros, ou exerceram a docncia universitria. 2. Difuso do Corpus Iuris Civilis e da Glosa Os estudantes, naturalmente, quando regressavam do estrangeiro, traziam consigo os textos relativos disciplina que cultivavam. Deste modo, compreende-se a enorme difuso e citao do Corpus Iuris Civilis e da respectiva Glosa. Tal ocorrncia veio a revelar-se como um instrumento determinante e histrico no incremento do direito comum. Os testemunhos abundam nos inventrios das bibliotecas das catedrais e dos mosteiros respeitantes aos vrios Estados Peninsulares. 3. Ensino do Direito Romano nas Universidades O surto universitrio no tardou a comunicar-se Pennsula, servindo de paradigma a estrutura bolonhesa. Em princpios do sc. XIII criada a Universidade de Palncia que, todavia, desapareceu a breve trecho. Ao dobrar-se a primeira metade do sc. XIII j a Universidade de Salamanca se encontra perfeitamente consolidada. Outras se lhe seguiram nos Estados Hispnicos. Quanto a Portugal, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral. Discute-se a data exacta da sua criao que se situa, sem dvida, entre 1288 e 1290. A sede universitria foi transferida, ainda nesse tempo de Lisboa para Coimbra. E viria a deslocar-se entre as duas cidades at ao sc. XVI. Mas o que de interesse salientar que desde o comeo, os cursos jurdicos ocuparam uma posio destacada no nosso Estudo Geral. Esse ensino autctone no estancou a atraco das Universidades estrangeiras famosas. Constitui, porm, mais um factor de difuso do direito comum. 4. Legislao e prtica jurdica de inspirao romanstica A influncia do direito comum tambm se revelou nas leis e noutras fontes jurdicas nacionais. Foram notrios os reflexos romansticos na disciplina consagrada por esses novos preceitos. O mesmo se observa quanto prtica jurdica, designadamente, no domnio tabelinico, houve sintomas do direito romano renascido. 5. Obras doutrinais e legislativas de contedo romano A elaborao de obras jurdicas de ndole doutrinal e

legislativa, revelam uma forte influncia do direito comum, quando no constituem mesmo resumos dos seus princpios. Pelo que respeita s obras doutrinais, salienta-se a importncia das Flores de derecho ou Flores de las leys e dos Nueve tiempos de los pleitos, ambas da autoria da Jcome Ruiz. Trata-se de compndios relativos ao processo civil de inspirao romano-cannica, que tendia a substituir o sistema foraleiro e consuetudinrio vigente, de raiz germnica. As obras legislativas decorreram da poltica seguida em tal domnio por Afonso X, o Sbio. Este procurou uniformizar e renovar o direito dos seus reinos. Destacam-se 2 obras: 1. Fuero Real: destinava-se s cidades que ainda no tivessem fuero (normas jurdicas municipais) ou s que, embora possuindo-o, quisessem substitui-lo por este mais perfeito e actual. Ocupa-se do direito privado e do direito penal. Nele existem reflexos romansticos e canonsticos, que se produziram atravs da recepo de solues jurdicas concretas. A verso portuguesa do Fuero Real, que recua aos finais do sc. XIII encontrase nos Foros da Guarda. 2. Siete Partidas constituem uma exposio jurdica de carcter enciclopdico, essencialmente inspirada no sistema de direito comum romano-cannico. O seu nome deriva da sua sistematizao - sete partes. Dos mencionados textos jurdicos castelhanos, as Siete Partidas foi o mais difundido.

Escola dos Comentadores

Durante o sc. XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica. Corresponde Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizam o Comentrio como instrumento de trabalho caracterstico, semelhana do que ocorreu com os Glosadores a respeito da glosa. esta denominao juntam-se outras duas: Escola Escolstica e Escola Bartolista, tendo em ateno respectivamente, a sua matriz cientfica, com precedentes nas esferas teolgicofilosficas, e o jurista mais representativo, Brtolo. Origem representantes e evoluo da escola. Principais

Dois aspectos bsicos explicam que tenha surgido uma mudana de orientao do pensamento jurdico. Desde logo, a decadncia da Escola dos Glosadores. O seu mtodo no foi suficiente para transformar o sistema romano num direito actualizado, capaz de corresponder s exigncias evolutivas da poca. Alm disso, aponta-se o prestgio e a

generalizao do mtodo dialctico ou escolstico. Aplicado com xito na especulao teolgica e filosfica, no admira que se comunicasse ao estudo do direito. Na passagem dos Glosadores aos Comentadores no se descobre uma continuidade. Aqueles j se prevaleceram da tcnica escolstica. S que a sua utilizao acentuou-se com os Comentadores. Os novos esquemas de exegese dos textos legais so agora acompanhados de um esforo de sistematizao das normas e dos institutos jurdicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matria jurdica de uma perspectiva lgico-sistemtica e no tanto exegtica. Para tal, articulam-se parmetros filolgicos, analticos e sintticos. Aatitude dos Comentadores foi de grande pragmatismo. Voltaram-se, assim como os Glosadores, para uma soluo dos problemas concretos, mas ao contrrio destes, desprenderam-se, gradualmente, da colectnea justinianeia. Quer dizer, em vez de estudarem os prprios textos romanos, aplicaram-se s Glosas e depois aos comentrios sucessivos que sobre eles iam sendo elaborados. Ao lado destes elementos utilizam tambm outras fontes como os costumes locais, direitos estaturios e do direito cannico. Assim chegaram criao de novos institutos e de novos ramos do direito. Com os Comentadores comea a haver um grande prestgio e generalizao do mtodo escolstico. Oseu perodo mais criativo decorre dos comeos do sculo XIV a meados do sculo XV. Embora tenha surgido em Frana, foi na Itlia que a nova metodologia teve um pleno desenvolvimento. frente dos Comentadores mais famosos est Brtolo 1314/1357, quer pela sua extensa produtividade, quer pela influncia que exerceu. Assim como Irnrio no sc. XII e Acrsio no sc. XIII, Brtolo o jurisconsulto que simboliza o sc. XIV. Os seus comentrios adquiriram tal prestgio que foram utilizados em vrios pases da Europa, como fonte subsidiria de direito. Em Portugal, as Ordenaes determinaram a sua aplicao supletiva ao lado da Glosa de Acrsio. Significado da obra dos Comentadores

Os aspectos bsicos da metodologia dos Comentadores foram a utilizao dos esquemas mentais dialcticos ou escolsticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus, interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilizao de um sistema heterogneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo das solues. Tudo produziu um avano da cincia jurdica e a sua maior conformidade s exigncias prticas da poca. Da resultaram os alicerces de instituies e disciplinas que no tinham raiz em categorias do Direito Romano ou que este apenas encarava

casuisticamente. Isto verificou-se em mbitos jurdicos relevantes, maxime do direito comercial e martimo, do direito internacional privado, do direito civil, do direito penal e do direito processual. Atravs dos seus comentrios, pareceres e monografias, os juristas desta escola criaram uma literatura jurdica cujo prestgio se difundiu pela Europa. Deu-se mais um passo ntido no caminho que levaria moderna cincia do direito. Ao longo da segunda metade do sc. XV, inicia-se o declnio dos Comentadores. O mtodo escolstico, utilizado por juristas talentosos, tinha sido criativo e permitira descobrir o verdadeiro esprito ratio dos preceitos legais. No entanto, logo se passou a um emprego rotineiro dos argumentos que conduziu estagnao, mera repetio de argumentos e de autores. Seguiu-se o uso abusivo do princpio de autoridade e o excesso de casusmo. Os juristas desta fase de decadncia perderam as preocupaes de criao original limitaramse a enumerar e citar, a propsito de cada problema, no ss argumentos favorveis e desfavorveis a determinada soluo, mas tambm a lista dos autores num e noutro sentido. Aopinio comum communis opinio ou mesmo a opinio mais comum magis communis opinio, assim obtida, era considerada a exacta. Observe-se que as Ordenaes Manuelinas atriburam o alcance de fonte subsidiria comum opinio dos doutores, que sobrepem Glosa de Acrsio e aos Comentrios de Brtolo.

O Direito Cannico e a sua importncia

ODireito Cannico teve um significado muito valioso no quadro histrico do sistema jurdico portugus, que se prolonga at aos tempos modernos. O mesmo ocorreu quanto generalidade dos pases de formao crist. Na poca, o Direito Cannico disciplinava mltiplos aspectos das relaes sociais que se encontram hoje confinados legislao estadual.

Conceito de Direito Cannico

ODireito Cannico o conjunto de normas jurdicas que disciplinam as matrias da competncia da Igreja Catlica. Desde cedo, com origem no Oriente, se usou a palavra cnones, em sentido amplo, para abranger todas as regras de Direito Cannico. Numa acepo restrita essa palavra inclui apenas as normas emanadas dos conclios: os cnones conciliares. Em paralelo, designam-se decretos ou cartas

decretais as epstolas pontifcias normas jurdico-cannicas da directa iniciativa dos Papas. Fontes do Direito Cannico I. Fontes de Direito Divino Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamento) e Tradio (ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo no consignados por escrito, s transmitidos oralmente) II. Fontes de Direito Humano - Costume (influenciado pelo Direito Romano); decretos ou decretais dos pontfices romanos, as leis ou cnones dos conclios ecumnicos; diplomas emanados de autoridades eclesisticas infra-ordenadas; concrdias ou concordatas, doutrina e jurisprudncia integradas pelas obras dos canonistas e pelas decises da jurisdio eclesistica

O Direito Cannico anteriormente ao sc. XII

Qualifica-se como perodo do Direito Cannico antigo Ius Vetus o que decorre desde o seu aparecimento at cerca de meados do sc. XII. A uma primeira fase, caracterizada pela quase exclusividade das chamadas fontes do direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras fontes do direito humano. Estas tornaram-se o modo normal de criao de preceitos jurdico-cannicos, convocados a disciplinar situaes cada vez mais vastas e complexas. No admira que se sentisse a necessidade de colectneas que reunissem e sistematizassem essas normas. As primeiras tiveram origem oriental, mas viriam a difundir-se no Ocidente, com a incluso de preceitos pontifcios e de disposies conciliares respeitantes a esta parte da Europa. Conhece-se um aprecivel nmero destas colectneas, destacando-se algumas que tm maior relevncia para a histria do nosso direito: Capitula Martini -563, Collectio Hispana - 663. Odesenvolvimento do Direito Cannico postulava uma crescente necessidade do seu estudo. A elaborao das respectivas normas e das colectneas que as iam reunindo e coordenando reflecte os progressos sucessivos da doutrina canonstica. Esta era cultivada, como a especulao teolgica, nos centros eclesisticos. Mas no poder dizer-se que, antes dos fins do sc. XI ou mesmo dos meados do sc. XII, existisse uma cincia do Direito Cannico sistemtica e aprofundada, inclusive, com suficiente demarcao da teologia e do Direito Romano.

 Movimento renovador do Direito Cannico

Verifica-se, do sc. XII em diante, uma grande renovao na esfera do Direito Cannico, representa um facto paralelo ao incremento dado ao estudo do Direito Romano, que encontra aproximadas causas justificativas. At a preparao e os graus acadmicos obtidos nos dois domnios jurdicos in utroque iure estavam interligados, pois constituam, ao tempo, atributo do jurisconsulto completo. No se afigura exacto considerar que existiu um renascimento canonstico pois nunca houve qualquer quebra de continuidade na evoluo jurdico-cannica. O direito da Igreja sempre conheceu uma linha de progresso. Nesta poca, ocorre to-s um impulso de transformao normativa e dogmtica que, ao lado do sucedido com o Direito Romano, teve os seus pressupostos no sc. XI. Dois vectores caracterizaram colectneas mais perfeitas de normas, em substituio das anteriores, mas tambm se procedeu reelaborao cientfica do Direito Cannico baseada nesses corpos legais. Colectneas de Direito Cannico elaboradas desde o sc. XII O Corpus Iuris Canonici

Ao aparecimento de novas colectneas de Direito Cannico no foi estranha a tendncia para a uniformizao e centralizao deste sistema jurdico. Pelos fins do sc. XI, inicia-se um esforo pontifico de unificao da Igreja, contrrio a particularismos nacionais ou regionais e que atribua essencialmente Santa S a criao dos preceitos jurdicocannicos. Nessa linha enquadra-se o Decreto de Graciano 1140 - por Joo Graciano, que procurou fazer uma sntese e compilao dos princpios e normas vigentes. Esta obra significa um marco importante na evoluo do Direito Cannico. Embora se tratasse de uma colectnea privada, difundiu-se como lei geral da Igreja, merc da amplitude e da perfeio tcnica, sob o nome de Decreto. Seguem-se as Decretais de Gregrio IX (ou Decretais) 1234 que so uma colectnea de normas pontifcias posteriores obra de Graciano. Est dividida em cinco livros, tendo revogado as disposies cannicas subsequentes ao Decreto nela no includas. ODecreto e as Decretais completavam-se numa relao idntica existente entre o Digesto e o Codex. Aquele condensava o direito antigo da Igreja e estas o seu direito novo. Continuaram a publicar-se numerosas epstolas pontifcias o que levou elaborao de uma nova colectnea O Livro Sexto 1298 (ou Livro Sexto de

Bonifcio VIII). A designao deriva da sua complementaridade relativamente s Decretais, mas o novo diploma constitua um corpo autnomo que utilizava a sistematizao gregoriana em cinco livros. Mais tarde, surgiu uma outra colectnea, as Clementinas 1311/1312 que uma compilao dos cnones resultantes do Conclio de Viena. Fecham a srie duas compilaes de ndole privada: as Extravagantes de Joo XXII e as Extravagantes Comuns de cerca de 1500. A palavra extravagantes indica que so textos que se encontram fora das coleces autnticas. As referidas colectneas vieram a integrar o Corpus Iuris Canonici. Essa designao simtrica do Corpus Iuris Civilis, que corresponde ao complexo das obras jurdicas romano-justinianeias, tornou-se corrente desde 1580, quando Gregrio XIII aprovou a verso revista de tais compilaes anteriores. Trata-se das fontes bsicas do Direito Cannico at ao primeiro Codex Iuris Canonici, que Bento XV promulgou em 1917.

Renovao da cincia do Direito Cannico Decretistas e Decretalistas

As colectneas de Direito Cannico organizadas do sc. XII ao sc. XIV demonstram uma extraordinria actividade legislativa da Igreja, muito superior dos monarcas dos Estados coevos. Confrontam-se dois ordenamentos de direito comum, quer dizer, bsicos e de vocao universal: um deles assente nesses textos e outra baseado nos preceitos romansticos. As relaes entre o Imprio e a Igreja assinalaram o problema poltico nuclear da poca, com reflexos manifestos sobre a relevncia dos sistemas normativos civil e cannico. teoria curialista de predomnio pontifico, contrapem-se a imperialista da separao dos poderes. A conciliao ou aliana das duas jurisdies, a temporal e a espiritual, exprimia-se na frmula utrumque ius que procurava significar a unidade de objectivos morais salus animae. Essa querela desenvolvida por civilistas e canonistas no se limitou ao plano especulativo ou terico. Envolveu aspectos prticos. Mas colocou-se aos canonistas a tarefa de actualizao normativa do direito da Igreja e da subsequente interpretao e aplicao desses preceitos. Ocorreu uma empenhada renovao da cincia do Direito Cannico.

Omovimento da renovao do Direito Cannico encontra-se em ligao ntima com o estudo do Direito Romano. Orientou-se pelos mesmos caminhos cientficos. A construo do Direito Cannico teve lugar mediante o emprego sucessivo da metodologia dos Glosadores e dos Comentadores. Por outras palavras: os processos de exegese, em

especial as glosas e os comentrios, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para a interpretao das colectneas de Direito Cannico, maxime do Decreto e das Decretais. Assim, consoante os canonistas se dedicavam primeira ou segunda dessas fases, era-lhes dada a designao de decretistas ou decretalistas. Ou seja: Glosas Glosadores Direito antigo Decretos de Graciano Decretistas Comentrio Comentadores Direito novo Decretais de Gregrio Decretalistas

Penetrao do Direito Cannico na Pennsula Ibrica

Consideraes gerais

Arenovao legislativa e doutrinal do Direito Cannico no tardaria a difundir-se pela Europa. Desde cedo, teve reflexos aqum-Pirinus. Os peninsulares que se deslocaram aos centros italianos e franceses de ensino do Direito eram na sua maioria eclesisticos e as respectivas instituies proporcionavam grandes facilidade para o incio ou prosseguimento de tais estudos no estrangeiro. Embora se dedicassem ao Direito Romano, cuja dogmtica se lhes tornava necessria, orientavam-se sobretudo para o Direito Cannico. longa a lista dos decretistas e dos decretalistas com o cognome de hispanos. J se falou do caso de Joo de Deus. A elaborao das Decretais foi confiada a um espanhol, Raimundo Peafort, por Gregrio IX. Deve considerar-se o ensino de Direito Cannico nas Universidades peninsulares. No ter sido comparvel, em preferncia e prestgio, aos de Bolonha, que se tornou modelo, mas a adopo de idnticos mtodos, gneros de literatura e sistemas pedaggicos nunca deixaria de produzir alguns resultados positivos. O Estudo Geral dionisiano abrangeu, logo de incio, o magistrio do Direito Cannico e do Direito Romano. Aplicao judicial do Direito Cannico

Oconhecimento do Direito Cannico tinha interesse prtico e no apenas especulativo. Esse sistema jurdico aplicava-se quer nos tribunais eclesisticos, quer nos tribunais civis ou seculares. Existia uma organizao judiciria da Igreja, ao lado da organizao judiciria do Estado.

I. Aplicao nos Tribunais Eclesisticos

ODireito Cannico apresentava-se antes de tudo como o Ordenamento Jurdico prprio dos tribunais eclesisticos. Ora, a competncia destes fixavase em razo da matria ratione materiae e em razo da pessoa ratione personae. Havia certas matrias que pertenciam jurisdio cannica. Exemplificam-se com as respeitantes a matrimnio, bens da Igreja, testamentos com legados e demais beneficirios eclesisticos. Por outro lado, determinadas pessoas s podiam ser julgadas nos tribunais da Igreja. Assim sucedia com os clrigos, ainda que a contraparte no possusse a mesma qualidade, e todos aqueles a quem se concedesse tal privilgio. A evoluo, porm, foi no sentido de limitar a outorga do foro eclesistico. II. Aplicao nos Tribunais Civis

ODireito Cannico aplicava-se tambm nos tribunais civis. Discute-se quanto a saber se alguma vez vigorou, entre ns, como fonte imediata e mesmo prevalecente sobre o direito nacional. A opinio generalizada manifesta-se em sentido afirmativo, com base numa deciso de D. Afonso II tomada na Cria de Coimbra de 1211. De qualquer maneira, ainda que tenha sido, num primeiro momento, direito preferencial, o sistema jurdico-cannico passaria, em pouco tempo, ao plano de fonte subsidiaria, pois s intervinha na ausncia de direito ptrio. Assim se explica que, nas Ordenaes Afonsinas, ao regular-se o problema das fontes subsidirias, se tenha apenas sentido necessidade de afirmar o predomnio do direito nacional sobre o Direito Romano e no j sobre o Direito Cannico. E, em tal quadro, a sua prioridade sobre o ordenamento romano dependia dos preceitos deste que conduzirem a pecado.

O Direito Comum

Designa-se Direito Comum Ius Commune o sistema normativo de fundo romano que se consolidou com os Comentadores e consistiu, embora no uniformemente, a base da experincia jurdica europeia at finais do sc. XVIII. Alude-se, ainda, a Direito Comum romano-cannico, ou, em paralelo, a direitos comuns iuria communia, o que salienta a relevncia deste segundo elemento ius canonicum. Assim, a expresso, tanto se encontra usada, restritivamente, para abranger

apenas o sistema romanstico, como, num sentido amplo, que compreende tambm outros elementos integradores, muito em especial o cannico, mas no esquecendo o germnico e o feudal. Ao Direito Comum contrapunham-se os direitos prprios iura propria, quer dizer, os ordenamentos jurdicos particulares. De um modo geral, durante os sc. XII e XIII, o direito comum, pelo menos num plano tcnico, sobreps-se s fontes com ele concorrentes. Seguiu-se, nas duas centrias imediatas, um perodo de relativo equilbrio, pois os direitos prprios foram-se afirmando como fontes primaciais dos respectivos ordenamentos e o Direito Comum tendeu a passar ao simples posto de fonte subsidiria. O termo desse ciclo d-se no incio do sc. XVI, com a independncia plena do ius proprium, que se torna a exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o ius commune o papel de fonte subsidiria apenas merc da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o Estado.

Fontes do Direito Portugus desde os meados do sc. XIII at s Ordenaes Afonsinas

Estas fontes marcam a autonomizao progressiva em face das ordens jurdicas dos outros Estados peninsulares. Manifestam sem dvida, reflexos da introduo do Direito Romano Justinianeu e do novo Direito Cannico decretista e decretalista.

I. A legislao geral transformada na vontade do monarca Publicao e entrada em vigor da lei

Apartir de Afonso III, parece existir uma supremacia das leis gerais no quadro das fontes de direito. O que no significa que estas fossem, desde logo, o principal repositrio do direito vigente. Era ainda o costume que configurava o grande lastro jurdico da poca. Mas a lei, que tambm recebia as designaes de decreto ou degredo, ordenao, carta e postura, passou a ter o predomnio entre os modos de criao de preceitos novos. Este fenmeno concomitante com as crescentes influncias romansticas e canonsticas. Os dois aspectos denunciaram um nexo de reciprocidade: a recepo, maxime, do direito romano justinianeu veio favorecer a actividade legislativa do monarca; e, vice-versa, o desenvolvimento da legislao geral fomentou a divulgao do Direito Romano e do Direito Cannico, que muitas vezes, nela deixaram sinais marcantes. No h dvida que o surto legislativo resultou do esforo de autoridade rgia. A

difuso dos princpios romanos quod principi placuit legis habet vigorem e pinceps a legibus est, alicerava poderes pblicos ilimitados do monarca nas esferas executiva, judiciria e legislativa. Inicia-se o caminho da centralizao poltica e da relacionada unificao do sistema jurdico. A lei passa a considerar-se no s um produto da vontade do soberano, mas ainda uma sua actividade normal. Alei deixa de constituir uma fonte espordica e transforma-se no modo corrente de criao do direito. Alm disso, elaborada sem necessidade do suporte poltico das Cortes. Em contrapartida, patenteia-se o progressivo recurso do monarca ao apoio tcnico de juristas de formao romanstica e canonstica. No havia um regime fixo para o conhecimento pblico nem para o prazo da entrada em vigor dos diplomas. Como no existia imprensa, as leis eram manuscritas e reproduzidas atravs de cpias. Devia comear-se pelo registo dos diplomas na chancelaria rgia, o que no configurava, ainda, uma verdadeira publicidade como esta se entende modernamente. Assumia mais o sentido de mecanismo de fiscalizao da autenticidade das leis e de elemento de prova do direito em vigor. Tornou-se frequente a utilizao dos tabelies para dar publicidade aos preceitos legais. Tambm o incio de vigncia da lei no obedecia a uma regime uniforme. Prtica corrente ter sido a da aplicao imediata. Conhecem-se, todavia, diplomas em que se fixa uma vacatio legis mais ou menos extensa. De qualquer modo, a aplicao de normas deveria depender da sua difuso efectiva ao alcance dos destinatrios, que demorava a alargarse a todo o territrio. Mas, dados os condicionalismos da poca, no faltariam incertezas, arbitrariedade e solues casusticas. II. Resolues Rgias

Ao lado das providncias legislativas de iniciativa do monarca, havia outras por ele tomadas nas Cortes, perante solicitaes ou queixas que lhe apresentavam. Estas resolues traduziam-se nas respostas do soberano aos agravamentos feitos pelos representantes das trs classes sociais. Sempre que as resolues rgias continham normas a observar para futuro, estavase em face de autnticas leis do ponto de vista substancial. Apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava motu proprio pelo processo de formao. A sua publicidade verificava-se, normalmente, atravs dos traslados ou cpias que os procuradores dos concelhos ou outros interessados pediam. III. Direito Decadncia do Costume como fonte de

OCostume continuou a ser um vasto repositrio do sistema jurdico vigente. Contudo, diminuiu de significado como fonte de criao de direito novo, plano em que cedeu primazia lei. S Os jurisconsultos passaram a considerar os preceitos consuetudinrios, no j, apenas na perspectiva de ma manifestao tcita dos consenso do povo, mas tambm, como expresso da vontade do monarca. Assim decorria das concepes romansticas. Quer dizer: se o rei no publica leis contrrias ao costume, revogando-o, porque tacitamente o aceita. IV. Forais e Foros ou Costumes

Aimportncia dos forais manteve-se. Ainda se conhecem bastantes de D. Afonso III e de D, Dinis. Em todo o caso, a partir de D. Afonso IV, praticamente, deixaram de outorgar-se novos forais. Assume, nesta poca, grande relevo uma outra fonte de direito local: os foros ou costumes. Estes so certas compilaes medievais concedidas aos municpios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes. Trata-se de codificaes que estiveram na base jurdica do concelho, abrangendo normas de direito poltico e administrativo, de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da famlia, e sucesses, direito penal e de processo. So fontes de alcance muito vasto do que os forais. Os elementos utilizados na sua elaborao so de origem diversa: preceitos consuetudinrios, sentenas de juizes, opinies de juristas, normas criadas pelos municpios, e at mesmo normas jurdicas inovadoras. Com os foros ou costumes, inicia-se a uma nova era na codificao do direito peninsular, porquanto, mesmo com deficincias de tcnica prprias da poca, j se procura expor neles duma maneira completa e ordenada as normas do direito consuetudinrio, fixando-as com preciso e dispondo-as num sistema Paulo Merea. Em Leo e Castela, aparecem estes foros extensos (Fueros extensos) desde finais do sc. XII, se bem que o maior nmero pertena s duas centrias imediatas. Quanto ao nosso pas os que restam teriam sido elaborados durante a segunda metade do sc. XII e o sc. XIV. Os foros ou costumes agrupam-se em famlias. Depois de reduzido a escrito, o direito de uma localidade era frequentemente comunicado a outra, no todo ou em parte, mas recebendo, via de regra, adaptaes maiores ou menores. V. Concrdias e Concordatas

Sempre persistiram mltiplos diferendos entre o clero e a realeza, aps a subida ao trono de D. Afonso III. Da que aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesisticas do Reino, quer directamente com o Papado. Um ponto de atrito era o beneplcito rgio, que se reconduzia exigncia de ratificao das determinaes da Igreja, maxime pontificas, respeitantes ao nosso pas. Mas o instituto conservar-se-ia, apenas com uma abolio temporria de D. Joo II. V. Direito Subsidirio

Apesar das fontes de direito serem variadas, existiam, frequentemente, casos omissos, isto , situaes para que no se encontrava disciplina no sistema jurdico nacional. S mais tarde, com as Ordenaes Afonsinas, o legislador estabeleceu uma regulamentao completa sobre o preenchimento de lacunas. At ento o problema foi deixado, basicamente, ao critrio dos juristas e dos tribunais. Quando o direito ptrio no fornecia solues para as hipteses concretas, recorria-se em larga escala ao Direito Romano e ao Direito Cannico, assim como ao Direito Castelhano. O que era natural, em face do impacto da difuso romanstica e canonstica. Uma prova da grande importncia subsidiria que possuam tais direitos logo resulta do facto de existirem verses portuguesas de obras com esse contedo. Na generalidade, os juizes, sobretudo a nvel das comarcas, apresentavam-se impreparados para um acesso directo s fontes romano-cannicas, da que, numa primeira fase, se hajam utilizado textos de segunda mo, influenciados por essas fontes ou mesmo snteses dos seus preceitos. Assim se explica que circulassem, no nosso pas, desde o sc. XIII, com o carcter de fontes subsidirias, certas obras de provenincia Castelhana - Flores de Derecho, Fuero Real, Siete Partidas. Todas elas foram traduzidas a fim de facilitar a sua consulta; e conjectura-se que se tenham divulgado consideravelmente. Aaplicao supletiva das obras castelhanas apenas derivava da autoridade intrnseca do contedo romano-cannico que lhes servia de alicerce. Tanto assim que a sua utilizao abusiva em detrimento dos preceitos genunos de Direito Romano e Cannico, foi objecto, nos meados do sc. XIV, de protestos levados at ao rei e por este acolhidos. Entendia-se que as fontes subsidirias se circunscreviam ao Direito Romano e ao Direito Cannico, onde quer que se contivessem. Pela mesma poca, comearam a traduzir-se os correspondentes textos legislativos e alguns importantes textos de doutrina que os esclareciam, como por exemplo as Decretais de Gregrio IX e Cdigo de Justiniano, acompanhado da Glosa de Acrsio e dos comentrios de Brtolo, a mando de D. Joo I. O monarca determinou que se fizessem resumos

interpretativos dos vrios preceitos, sempre que se tornassem necessrios, com o objecto de evitar discrepncias jurisprudnciais. No houve o intuito de promover o direito romano categoria de fonte imediata, mas to-s o de assegurar a sua correcta aplicao a mero ttulo subsidirio. Todavia, como em pocas posteriores, muitas tero sido as preteries indevidas das normas jurdicas nacionais. E tambm frequentes, no mbito subsidirio, as sobreposies de fontes indirectas s que proporcionavam o conhecimento genuno dos preceitos romansticos e canonsticos.

Colectneas privadas de leis gerais anteriores s Ordenaes Afonsinas

Oprogressivo acrscimo de diplomas avulsos tornava necessria a sua compilao. E, de facto, vrios documentos da poca revelavam a existncia de colectneas de leis do Reino anteriores s Ordenaes Afonsinas. Estas no foram objecto de uma promulgao legislativa. Daqui no se conclua, porm que algumas delas no pudessem estar ligadas a rgos pblicos, como a chancelaria rgia ou os tribunais. Chegaram at ns duas colectneas: o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes de D. Duarte pertena da biblioteca de D. Duarte. Ambas incluem, ao lado de verdadeiras lei, costumes gerais e jurisprudncia do tribunal da Corte. Podem considerar-se como um trabalho preparatrio s ordenaes Afonsinas. Livro das Leis e Posturas

Das duas colectneas que se conhecem, esta a mais antiga. A sua elaborao situase nos fins do sc. XIV ou princpios do sc. XV. Nela encontramos preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D. Dinis e D. Afonso IV, alm de uma lei, posteriormente acrescentada, do Infante D. Pedro, que se tem identificado com o futuro D. Pedro I. Nesta obra no houve o propsito de coordenar a legislao, mas apenas o de coligila. Isso se infere da ausncia de um plano sistemtico e de repetio de alguns textos, em diversos lugares, com variantes significativas. Ordenaes de D. Duarte

Estas ordenaes no constituem, como se poderia supor, uma codificao oficial devida a esse monarca. O nome desta colectnea privada deriva do simples facto de ter pertencido segundo se cr, biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um ndice da sua autoria e uma discurso sobre as virtudes do bom julgador. Acolectnea consta de um cdice da primeira metade do sc. XV. Compreende leis

que vo de D. Afonso II a D. Duarte. Do confronto das Ordenaes de D. Duarte com a anterior colectnea, resultam diferenas considerveis. Nestas no s existe um maior nmero de leis, como tambm rareiam as repeties. Acresce que os diplomas se encontram dispostos por reinados e, dentro de cada um deles, agrupando-se os respeitantes mesma matria.

Evoluo das instituies

Produziu-se uma crescente penetrao das normas e da cincia dos direitos romano e cannico, com progressiva substituio do empirismo que predominava na vida jurdica da fase precedente. O nosso pas ia-se integrando no mundo dos iura communia. Revelou-se importante a influncia dessas novas doutrinas em matria de Direito Poltico, maxime no que toca ao desenvolvimento do poder real. Tambm se mostram significativas as alteraes realizadas nos outros domnios do Direito Pblico e na esfera do Direito Privado. Por exemplo, a defesa da ordem jurdica passa a ser encargo exclusivo do Estado, que aparece como titular nico do ius puninedi, em oposio a todas as manifestaes de justia privada ou autotutela do Direito. Verificase a ciso entre o processo civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o sistema inquisitrio, ou seja, de actuao oficiosa, ao antigo sistema acusatrio. Assim como se do transformaes relevantes em matria de prova, a respeito do nus desta e da hierarquizao do valor probatrio dos diversos meios de prova admitidos. Quanto ao direito criminal, de acordo com uma progressiva publicizao, observa-se certa tendncia para o predomnio das penas corporais, em detrimento das penas pecunirias, acentuando-se assim o seu fim repressivo. No menos profunda foi a evoluo do Direito Privado. Verificam-se transformaes nas instituies familiares e sucessrias. Igualmente despontam novas doutrinas, quer sobre obrigaes e contratos, quer sobre os modos de aquisio da propriedade, a posse, a enfiteuse, as servides, a hipoteca, o penhor e outros institutos. Num balano de conjunto, admite-se que as influncias romansticas tenham sido predominantes. Sectores houve, porm, onde prevaleceram, orientaes do Direito Cannico, com especial relevo no que toca disciplina da famlia, mas fizeram-se ainda sentir, de modo expressivo, noutras reas como as da posse, da usucapio e do direito e processo criminais.

II. poca das Ordenaes Ordenaes Afonsinas

Elaborao e incio de vigncia

Os elementos essenciais relativos histria das Ordenaes Afonsinas constam do promio do seu livro I. A se referem os insistentes pedidos, formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma colectnea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e confuso de normas, com graves prejuzos para a vida jurdica e a administrao da justia. D. Joo I atendeu essas representaes e encarregou Joo Mendes, corregedor da Corte, de preparar a obra pretendida. Entretanto, ocorria a morte de D. Joo I e pouco depois, a de Joo Mendes. Por determinao de D. Duarte, a continuao dos trabalhos preparatrios foi confiada ao Dr. Rui Fernandes, outro jurista de mritos firmados, que pertencia ao conselho do rei. Porm, a obra ainda no estava concluda no fim do breve governo de D. Duarte. Falecido este rei, o Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, incitou o compilador a aplicar-se tarefa. Rui Fernandes viria a consider-la concluda em 28 de Julho de 1446. O projecto foi submetido a uma comisso composta pelo mesmo Rui Fernandes e por outros trs juristas, o Dr. Lopo Vasques, corregedor da cidade de Lisboa, Lus Martins e Ferno Rodrigues, do desembargo do rei. Aps ter recebido alguns retoques, procedeu-se sua publicao com o ttulo de Ordenaes, em nome de D. Afonso V. Desconhece-se a durao exacta dos trabalhos de reviso. Parece de admitir que a aprovao das Ordenaes se tenha verificado pelos fins de 1446, mais provavelmente em 1447, portanto, ainda antes de D. Pedro abandonar a regncia, nos comeos do ano imediato. Como quer que seja, cabe-lhe a posio de grande impulsionador da obra. Afigura-se que os anos de 1446 e de 1447 foram, presumivelmente, o da entrega do projecto e da publicao das Ordenaes. Mais difcil parece a determinao da data da sua entrada em vigor. Como j foi dito, no havia na poca uma regra bsica definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o incio da correspondente vigncia. Alm disso, ainda no existia a imprensa, pelo que levaria bastante tempo a tirarem-se as cpias manuscritas, laboriosas e dispendiosas, necessrias difuso do texto das Ordenaes em todo pas. Acresce que se verificavam grandes desnveis de preparao tcnica entre os magistrados e demais intervenientes na vida jurdica dos centros

urbanos e das localidades deles afastadas. Essa efectiva generalizao deve ter-se operado, apenas, dobrados os meados de quatrocentos. De qualquer modo, inexacta a opinio que levanta a dvida da prpria vigncia das Ordenaes Afonsinas. A ampla expanso que alcanaram encontra-se indicada pelos exemplares, embora truncados ou parciais, que se conhecem. Fontes utilizadas. Tcnicas legislativas

Com as Ordenaes Afonsinas procurou-se sistematizar e actualizar o direito vigente. Utilizaram-se na sua elaborao as vrias espcies de fontes anteriores, como leis gerais, resolues rgias, subsequente a peties ou dvidas apresentadas em Cortes ou mesmo fora destas, concrdias, concordatas e bulas, inquiries, costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, ou seja, jurisprudncia, praxes ou costumes a formados, normas extradas das Siete Partidas e preceitos de Direito Romano e de Direito Cannico.

Quanto tcnica legislativa empregou-se, em geral, o estilo compilatrio, isto , transcrevem-se, na ntegra, as fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que estes preceitos eram confirmados, alterados ou afastados. Contudo, nem sempre se adoptou este sistema. Designadamente, em quase todo o livro I, utilizou-se o estilo decretrio ou legislativo, que consiste na formulao directa das normas sem referncia s fontes precedentes. Adiferena dos estilos, tem sido explicada com a atribuio da autoria do livro I a Joo Mendes e dos restantes a Rui Fernandes, ou pelo facto de aquele texto conter matria original, no contemplada em fontes nacionais anteriores. So simples conjunturas, apresentando-se a segunda, s por si, suficientemente justificativa. Sistematizao e contedo

Talvez por influncia dos Decretais de Gregrio IX, as Ordenaes Afonsinas encontram-se dividida em cinco livros. Cada um dos livros compreende certo nmero de ttulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se subdivididos em pargrafos . Todos os livros so precedidos de um promio, que no primeiro se apresenta mais extenso, em consequncia de nele se narrar a histria da compilao. Livro I - 72 ttulos ocupa-se dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como municipais Livro II - 123 ttulos (muito heterogneos) disciplinam-se os bens e

privilgios da Igreja, os direitos do rei, e a sua cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prerrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros Livro III - 128 ttulos trata de processo civil, incluindo o executivo e nele se regulam extensamente os recursos Livro IV - 112 ttulos regula o direito civil substantivo (obrigaes, coisas, famlia, sucesses Livro V - 121 ttulos ocupa-se direito e processo criminal Importncia da Obra

As Ordenaes Afonsinas assumem uma posio destacada na histria do Direito Portugus. Constituem a sntese do trajecto que, desde a fundao da nacionalidade, ou mais acelaradamente, a partir de D. Afonso II, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurdico nacional no conjunto peninsular. Alm disso, representam o suporte da evoluo subsequente do nosso direito. As Ordenaes ulteriores nada mais fizeram do que, em momentos sucessivos, actualizar a colectnea afonsina. Transmite-nos muitas instituies jurdicas da poca que de outro modo dificilmente conheceramos. Embora no apresente uma estrutura orgnica comparvel dos cdigos modernos e se encontre longe de oferecer uma disciplina jurdica completa, tratase de uma obra meritria quando vista na sua poca. Apublicao das Ordenaes Afonsinas liga-se ao fenmeno geral da luta pela centralizao. Traduz uma espcie de equilbrio das vrias tendncias ao tempo no perfeitamente definidas. De outro ngulo, acentua-se a independncia do direito prprio do Reino em face do Direito Comum, subalternizado no posto de fonte subsidiria por mera legitimao da vontade do monarca. Estas ordenaes transmitem-nos certas instituies jurdicas da poca que de outro modo dificilmente conheceramos, pelo menos de uma maneira to completa e em aspectos que escapam, frequentemente, nos documentos avulsos. Edio

Acodificao afonsina no chegou a ser dada estampa durante a respectiva vigncia. S nos fins do sc. XVIII, a Universidade de Coimbra promoveu a sua edio impressa. Vivia-se um ciclo de exaltao dos estudos histricos e tinha surgido o ensino universitrio da histria do direito ptrio. No se encontrou um nico exemplar que reproduzisse os cinco livros. Nem entre os manuscritos conhecidos se achava o original autntico. Alm disso, as vrias cpias apresentavam omisses e erros considerveis. Houve,

todavia, a possibilidade de reconstituir com grande segurana o texto integral das Ordenaes Afonsinas. Assim surgiu a edio crtica de 1792. Ao pensar-se numa republicao, que sairia em 1984, levantou-se a alternativa de uma nova edio crtica ou da pura reproduo fac-similada do texto de 1792. Ainda que se afigurasse que a soluo cientificamente mais perfeita consistiria em efectuar uma nova edio crtica, muito morosa, na sua preparao, pensou-se que as deficincias encontradas, porventura relevantes do ponto de vista filolgico, no se apresentavam de molde a desincentivar uma acessvel reproduo facsimilada.

Ordenaes Manuelinas
Elaborao

Avigncia das Ordenaes Afonsinas durou relativamente pouco tempo. Concludas e aprovadas pelos meados do sc. XV, logo em 1505 se tratava da sua reforma. Com efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou trs destacados juristas da poca, Rui Boto, que desempenhava as funes de chanceler-mor, o licenciado Rui da Gr e Joo Cotrim, corregedor dos feitos cveis da Corte, de procederem reforma das Ordenaes do Reino, alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem necessrio. Tem-se conjecturado sobre as razes que tero levado D. Manuel a determinar tal reforma. Encontra-se uma primeira condicionante na introduo da imprensa, pelos finais do sc. XV. Uma vez que se impunha levar tipografia a colectnea jurdica bsica do pas, para facilidade da sua difuso, convinha que a mesma constitusse objecto de um trabalho prvio de reviso e actualizao. Ainda se menciona outro aspecto. O de que no seria indiferente a D. Manuel, que assistiu a pontos altos da gesta dos descobrimentos, ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto. Conhecem-se exemplares impressos do livro I e do livro II das Ordenaes, respectivamente, de 1512 e 1512, mas apenas chegou at ns uma edio integral dos cinco livros feita em 1514. Da que certos autores sustentem que apenas nesse ano existiu uma edio completa, enquanto outros admitem que se tenha j realizado, antes de 1514. Propende-se para esta ltima hiptese. De qualquer modo, considerou-se o projecto insatisfatrio, talvez por demasiado preso colectnea afonsina, e os trabalhos prosseguiram. S em 1521, ano da morte de D. Manuel, se verificou a edio definitiva das

Ordenaes Manuelinas. Tambm no constitui problema inteiramente pacfico o dos seus autores. Indicamse, com segurana, os nomes de Rui Boto, Rui da Gr e Cristvo Esteves, a que se acrescentam, no sem dvidas, os de Joo Faria, Joo Cotrim e Pedro Jorge. este ltimo texto, mais elaborado, que representa verso definitiva das Ordenaes Manuelinas. A fim de evitar confuses possveis, em Carta Rgia de 15 de Maro de 1521, imps-se que, dentro de trs meses, os possuidores de exemplares da impresso anterior os destrussem, sob pena de multa e degredo. A isso se deve hoje a grande raridade da obra. No mesmo prazo, deveriam adquirir os concelhos adquirir as novas Ordenaes. Sistematizao e contedo. Tcnica Legislativa

Mantm-se a estrutura bsica de cinco livros, integrados por ttulos e pargrafos. excepo do Livro I, os restantes livros das Ordenaes Manuelinas possuem menor ttulos do que os das Ordenaes Afonsinas. Conserva-se a distribuio das matrias, embora as Ordenaes Manuelinas ofeream considerveis diferenas de contedo, quando comparadas com a colectnea anterior. Assinalam-se por um lado, a supresso dos preceitos aplicveis a Judeus e Mouros, que entretanto tinham sido expulsos do pas (A lei de 5 de Dezembro de 1496, obrigou-os a converterem-se ao Catolicismo ou a abandonarem o pas at ao fim de Outubro do ano seguinte), e a supresso das normas autonomizadas nas Ordenaes da Fazenda; por outro lado, a incluso da disciplina da interpretao vinculativa da lei, atravs dos assentos da Casa Suplicao. Tambm foram relevantes as alteraes em matrias de direito subsidirio. Apura-se, em resumo, que no houve uma transformao radical ou profunda do Direito Portugus.

Do ponto de vista formal, a obra marca um progresso de tcnica legislativa, que traduz, sobretudo, no facto dos preceitos se apresentem sistematicamente redigidos em estilo decretrio, ou seja, como se de normas novas sempre se tratasse. A esta vantagem corresponde a contrapartida de um interesse menor para a reconstituio do direito precedente. Edio

Enquanto estiveram em vigor, as Ordenaes Manuelinas foram objecto de vrias edies, que levantam algumas difceis querelas bibliogrficas. Aps a sua substituio pelas Ordenaes Filipinas, em 1603, as Ordenaes

Manuelinas ainda conheceram a edio universitria de 1797, destinada a facilitar a investigao histrica. Nela se inclui um tabela de correspondncia, em quatro colunas, entre os preceitos dessas Ordenaes, das Ordenaes Manuelinas de 1514, das Ordenaes Filipinas e de leis extravagantes, com indicao do lugar de consulta. a edio que a publicao fac-smile de 1984 reproduz.

Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lio

Elaborao, contedo e sistematizao

Uma dinmica legislativa acelarada, caracterstica da poca, tece como efeito que, a breve trecho, as Ordenaes Manuelinas se vissem rodeadas por inmeros diplomas avulsos. Estes no s revogavam, alteravam ou esclareciam muitos dos seus preceitos como tambm dispunham sobre matrias inovadoras. Acrescia a multiplicidade de interpretaes vinculativas dos assentos da Casa da Suplicao. Tornava-se imperiosa a elaborao de uma colectnea que constitusse um complemento sistematizado das Ordenaes, permitindo a certeza e a segurana do Direito. Coube a iniciativa ao Cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastio, que encarregou o licenciado Duarte Nunes de Lio de organizar um repositrio do Direito extravagante. Esse jurisconsulto, data procurador da Casa da Suplicao, dispunha de experincia que assegurava o xito do empreendimento legislativo pretendido. Na verdade, tinha elaborado, segundo determinao de Loureno da Silva, regedor desse tribunal, para nele ser utilizada, uma colectnea particular de preceitos extravagantes. Esta apresenta diferenas considerveis relativamente que se imprimiu e oficializou. diversa a sistematizao das matrias. Alm disso, adoptou-se o critrio da reproduo integral dos textos. Na compilao que obteve fora vinculativa, em vez da transcrio das leis e dos assentos anteriores, procedeu-se ao resumo ou excerto da essncia dos diversos preceitos. A essa sntese reconheceu o alvar de 14 de Fevereiro de 1569 f e crdito, atribuindo-lhe a mesma autoridade das disposies originais. Antes, porm cometeu-se a Loureno da Silva e a outros letrados do Conselho e Desembargo do Rei, uma reviso desse relatrio de substncia das normas extravagantes, sempre acompanhado da respectiva provenincia. Apreocupao de fidedignidade dos extractos, insistentemente evidenciada no alvar de aprovao, indicava o caminho para solucionar as dvidas

interpretativas que surgissem: seria o da consulta dos originais.

Esta obra est dividida em seis partes, que disciplinam sucessivamente: os ofcios e os oficias rgios; as jurisdies e os privilgios; as causas, incluindo-se trechos de uma lei importante de D. Joo III sobre os processos nos tribunais (ordem do juzo); os delitos; a fazenda real; matrias diversas.

AColeco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lio no constitui uma nova Ordenao, nem to pouco, revoga as Ordenaes Manuelinas, que continuaram em vigor juntamente com esta colectnea. Edio

Aedio de 1569 constitui a nica realizada durante a vigncia da Coleco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lio. Apenas conheceria uma segunda edio em 1796, por iniciativa da Universidade de Coimbra, com objectivo histrico. Esta edio universitria foi objecto de reproduo fac-similada em 1987. No mesmo volume se inclui um pequeno trabalho que Duarte Nunes de Lio publicou em 1569, onde constam, tanto as normas das Ordenaes Manuelinas revogadas ou interpretadas pela Coleco das Leis Extravagantes, assim como os casos em que os julgadores estavam obrigados a tirar concluses devassas ou tomar informaes. Tratase de notas teis de uso pessoal.

Ordenaes Filipinas
Elaborao

AColeco das Leis Extravagantes no passou de uma simples obra intercalar. Impunha-se uma reforma profunda das Ordenaes Manuelinas, cada vez mais urgente. At porque estas no realizaram a transformao jurdica que o seu tempo reclamava. Portanto, a elaborao de novas Ordenaes constituiu um facto natural de Filipe I, em cujo reinado, alis, se tomaram outras providncias relevantes na esfera do Direito, como por exemplo a substituio da Casa do Cvel, que funcionava em Lisboa, pela Relao do Porto, a que o monarca concedeu regimento, e a entrada em vigor de uma lei de reformulao da justia. Tem-se mencionado um possvel aproveitamento poltico da urgncia de coordenao e modernizao do corpo legislativo. O ensejo permitiria a Filipe I

demonstrar pleno respeito pelas instituies portuguesas e empenho em actualiz-las dentro da tradio jurdica do pas. Os trabalhos preparatrios da compilao filipina foram iniciados entre 1583 e 1585. Surgem dvidas quanto aos juristas intervenientes: apontam-se como certos Jorge de Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Lio; talvez, no entanto, outros tenham colaborado.

As novas ordenaes ficaram concludas em 1595 e receberam a aprovao por Lei de 5 de Junho desse mesmo ano, mas que no chegou a produzir efeito. S no reinado de Filipe II, atravs da lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciaram a sua vigncia a mais duradoura que um monumento legislativo conseguiu em Portugal. Na verdade, apenas foram revogadas com os novos cdigos na segunda metade do sc. XIX. Sistematizao e contedo. Legislao

revogada

As Ordenaes Filipinas continuam o sistema tradicional de cinco livros, subdivididos em ttulos e pargrafos. Do mesmo modo, no se verificam diferenas fundamentais quanto ao contedo dos vrios livros. patente que se procurou realizar uma pura reviso actualizadora das Ordenaes Manuelinas. A existncia de normas de inspirao castelhana, como algumas derivadas das Leis do Toro, no retira o tpico carcter portugus das Ordenaes Filipinas. Apenas se procedeu reunio, num nico corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes em vigor. Introduziram-se, contudo, certas alteraes. Merece destaque uma aspecto respeitante ao Direito Subsidirio. Nenhuma modificao intrnseca se produziu nos critrios de preenchimento de lacunas da lei consagradas pelas Ordenaes Manuelinas. Todavia, a matria que, tanto nessas como nas Ordenaes Afonsinas, se encontrava regulada no Livro II, passa agora para o Livro III, relativamente ao processo. Tal mudana revela uma perspectivao bem diversa do problema do preenchimento das lacunas. Ao lado de algumas modificaes sistemticas, detectam-se outras de contedo, muito relevantes. Por exemplo, nas Ordenaes Filipinas que, pela primeira vez, se inclui um conjunto de preceitos sobre o direito da nacionalidade. De acordo com as normas a estabelecidas, os naturais do Reino no se determinam mediante a aplicao de um s dos critrios a que tradicionalmente se recorrer o princpio do sangue Ius sanguinis e o princpio do territrio Ius soli mas atravs da conjugao de ambos, porventura, com predomnio do segundo.

Odiploma de aprovao das Ordenaes Filipinas declarou revogadas todas as normas legais no includas na compilao, apenas com ressalva das transcritas em livro conservado na Casa da Suplicao , das Ordenaes da Fazenda e dos Artigos das Sisas. Porm, muitos outros preceitos continuaram a receber aplicao prtica. Confirmao por D. Joo IV

As Ordenaes Filipinas sobreviveram Revoluo de 1640. Nesse prprio ano, D. Joo IV, sancionou genericamente toda a legislao promulgada durante o governo castelhano. Em Lei de 29 de Janeiro de 1643, procedeu-se expressa firmao e revalidao das Ordenaes. Nesse mesmo diploma, o monarca manifestou o desgnio de determinar a sua reforma, como era vontade das Cortes. O que, porm, no se concretizaria. Os Filipismos

Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupao de rever e ordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes. No seria estranha a esta atitude a j referida disposio poltica do prprio monarca. Intentou-se uma simples actualizao das Ordenaes Manuelinas. S que o trabalho no foi realizado mediante uma reformulao adequada dos vrios preceitos, mas apenas aditando o novo ao antigo. Da subsistirem normas revogadas ou cadas em desuso, verificaram-se frequentes faltas de clareza e, at, contradies resultantes da incluso de disposies opostas a outras que no se eliminaram. Aausncia de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do sc. XVIII, a designao de filipismos. E o termo ficou. Essas imperfeies encontram difcil explicao fora da ideia do respeito pelo texto manuelino. No se estaria em poca marcante da nossa cultura jurdica, mas se lembrarmos os juristas que participaram nos trabalhos preparatrios temos de reconhecer a sua capacidade de realizao de obra isenta, ao menos, de alguns graves inconvenientes assinalados. Edio

As Ordenaes Filipinas tiveram mltiplas edies. O que no admira, merc da sua longa vigncia que conheceram em Portugal e no Brasil. Aprimeira edio surgiu em Lisboa em 1603. Houve ainda outras, antes do privilgio da impresso das Ordenaes passar Universidade de Coimbra, nos finais de 17773. A ltima destas, a chamada Edio Vicentina, por antonomsia, do tempo de D. Joo V e distingue-a uma

apresentao mais aparatosa. Esta impresso est ligada com a tentativa de novas Ordenaes, no reinado daquele monarca, que no chegou a concretizar-se.

Legislao extravagante. Publicao e incio da vigncia da lei

Consideraes introdutrias

Aos diplomas que as Ordenaes Filipinas no revogaram ou que, abusivamente, se continuaram a aplicar, outros se foram acrescentando. A colectnea filipina foi alterada ou complementada por um ncleo importante e extenso de diplomas legais avulsos. a chamada legislao extravagante. Utiliza-se aqui o conceito de lei num sentido muito mais amplo do que aquele que lhe corresponde no Direito moderno. Ao tempo, qualificava-se como lei, de um modo geral, toda e qualquer manifestao da vontade soberana destinada a introduzir alteraes na ordem jurdica estabelecida. Nem sequer se consideravam necessrios os requisitos da generalidade e da permanncia. Embora se reconhecesse que a lei propriamente dita devia ser de aplicao geral e abstracta, no repugnava dar-se a mesma designao a diplomas sem tais caractersticas. Espcies de Diplomas

Continuava a centralizar-se no monarca a criao do direito. Todavia, a sua vontade legislativa manifestava-se de formas diversas. Da que, paralelamente, se distinguissem vrios tipos de diplomas. Cartas de lei e alvars: So os mais importantes desses diplomas. Apresentavam o trao comum de passar pela chancelaria rgia, embora existissem diferenas formais e de durao. Quanto ao formulrio, as cartas de lei comeavam pelo nome prprio do monarca, ao passo que alvars continham a simples expresso Eu, el rei; alm disso, criou-se a prtica de, na assinatura, aparecer, respectivamente, ElRei ou apenas Rei. No que toca durao, os preceitos destinados a vigorar mais do que um ano deviam constar nas cartas de lei, reservando-se as providncias de vigncia inferior para os alvars. Contudo, estas diferenas sofreram frequentes excepes ou desrespeitos, passando a confundir-se os dois tipos de diplomas. Com frequncia se incluam em alvars disposies que deviam vigorar por perodos de tempo bastante superiores a um ano. A exigncia de ambas passarem pela chancelaria rgia era tambm frequentemente

desrespeitada. Designao especial segundo os assuntos que versavam: Regimentos: quando estatuam sobre a organizao de tribunais ou direitos, deveres e obrigaes de funcionrios pblicos. Estatutos: Se diziam respeito ao funcionamento das corporaes. Forais: Sempre que se referiam organizao municipal e aos tribunais locais. Decretos: estavam num plano menos relevante. No principiavam pelo nome do rei e, visto que, normalmente se dirigiam a um ministro ou tribunal, terminavam, via de regra, com uma expresso dirigida ao seu destinatrio. O mbito dos decretos cingiase introduo de determinaes respeitantes a casos particulares. Com o decorrer do tempo, acabariam por conter, algumas vezes, preceitos gerais e inovadores. Cartas Rgias: Constituam verdadeiras cartas, isto , epstolas dirigidas a pessoas determinadas, que comeavam pela indicao do destinatrio, mas cujo formulrio variava consoante a sua categoria social. Tal como nos alvars, o soberano assinava somente Rei. Resolues: so os diplomas em que o monarca respondia s consultas que os tribunais lhe apresentavam, geralmente acompanhadas dos pareceres dos juizes respectivos. Embora visassem apenas o caso concreto, a tendncia era para a sua aplicao analgica, tornando-se leis gerais. Provises: Diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinao do rei. Cabiam no conceito amplo da lei. No raro, surgiam na sequncia de um decreto ou resoluo rgia e destinavam-se a difundir o seu contedo. As provises apenas levavam a assinatura dos secretrios de Estado de que dimanavam. As que eram subscritas pelo monarca, maneira dos alvars, confundiam-se com estes, quanto ao se valor legislativo. Dava-selhes, ento, o nome de provises reais ou provises em forma de lei. Portarias e Avisos: Tratava-se de ordens expedidas pelos secretrios de Estado, em nome do monarca. As Portarias eram de aplicao geral, no tinham indicao da pessoa a quem se dirigiam. Continham a frmula introdutria seguinte: Manda ElRei Nosso Senhor... e levavam o selo das Armas Reais. Os Avisos eram dirigidos a um tribunal, magistrado ou corporao ou at a um simples particular. Tambm atravs destes diplomas, exorbitando-se da sua finalidade prpria, chegaram a promulgar-se autnticos preceitos

legislativos. Publicao e incio da vigncia da lei

Ainda no se encontra, nas Ordenaes Afonsinas, uma norma expressa sobre o sistema de publicao das leis, nem mesmo ao disciplinar-se o cargo de chanceler-mor. Todavia, era essa uma das suas atribuies, na verdade, no s ocupava a posio de medianeiro entre o soberano e os sbditos, mas tambm lhe pertencia o expediente das cartas do rei, que, num sentido amplo, englobavam os diplomas legais. As Ordenaes Manuelinas abordam directamente a questo, atribuindo ao chancelermor a competncia para a publicao das leis na chancelaria da Corte, bem como, o envio dos traslados respectivos aos corregedores das comarcas. As Ordenaes Filipinas limitaram-se a repetir o preceito. Durante largo tempo, manteve-se a prtica das cmaras promoverem a transcrio, em livros destinados para o feito, os diplomas gerais e de interesse local. Do mesmo modo, os tribunais superiores possuam livros prprios de registo das leis. A introduo da imprensa, que levou difuso de muitos dispositivos legais atravs desse meio, no retirou interesse s referidas colectneas privadas, pois as tiragens seriam sempre reduzidas e s em poca tardia se tornaram obrigatrios os traslados impressos e existiu uma folha oficial em que se publicavam os novos diplomas.

Pelos finais de 1518, providenciou-se acerca do incio da vigncia das leis: estas teria eficcia, em todo o pas, decorridos trs meses sobre a sua publicao na chancelaria e independentemente de serem publicadas nas comarcas. O preceito transitou para as Ordenaes Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de vacatio a oito dias quando Corte. Entendiase que a vigncia dos restantes diplomas comeava na data da publicao. As Ordenaes Filipinas conservaram os prazos indicados. Recorde-se que as cartas de lei e is alvars passavam obrigatoriamente pela chancelaria rgia. Porem, com o tempo, no raro tais diplomas foram considerados vlidos mesmo sem que se cumprisse essa exigncia. Oconhecimento efectivo das leis variava em funo das distncias que separavam as comarcas da Corte. As maiores dificuldades verificavam-se a respeito do Ultramar. Da que se estabelecesse, em 1749, que as leis apenas se tornasse obrigatrias para os territrios ultramarinos depois de publicadas nas cabeas das comarcas.

Interpretao da lei atravs dos Assentos

Oproblema da interpretao da lei com sentido universalmente vinculativo para o futuro foi disciplinado por um diploma da segunda dcada do sc. XVI - Alvar de 10 de Dezembro de 1518 - a interpretao autntica da lei constitua uma faculdade do monarca. Conhecem-se numerosos diplomas interpretativos de preceitos anteriores; tambm era frequente o rei presidir reunies dos tribunais e logo a decidir as dvidas interpretativas que se levantavam. Na origem do referido diploma, de D. Manuel I, que confere tais funes Casa da Suplicao, encontra-se o facto de se ter perdido o uso do soberano presidir a essas sesses dos tribunais superiores, em virtude da complexidade crescente da administrao, onde se analisam vrias modalidades de assentos. Os seus dispositivos incluram-se nas Ordenaes Manuelinas e passaram s Ordenaes Filipinas. Determinou-se igualmente que, surgindo dvidas aos desembargadores da Casa da Suplicao sobre algum preceito, tais dvidas deveriam ser levadas ao regedor do mesmo tribunal. Este convocaria os desembargadores que entendesse, e com eles, fixava a interpretao que se considerasse mais adequada. O regedor da Casa da Suplicao poderia, alis, submeter a dvida a resoluo do monarca, se subsistissem dificuldades interpretativas. As solues definidas eram registadas no Livro dos Assentos e tinham fora imperativa para futuros casos idnticos. Surgem, deste modo, os assentos da Casa da Suplicao como jurisprudncia obrigatria.

ACasa da Suplicao era o tribunal superior do Reino, que acompanhava a Corte, mas acabaria por se fixar em Lisboa. Na mesma cidade funcionava a Casa do Cvel, que constitua uma segunda instncia, competente para conhecer dos recursos das causas cveis de todo o pas, ressalvadas as sentenas proferida no local onde se encontrasse a Corte e cinco lguas em redor, cuja apelao iria ao tribunal da Corte, assim como para conhecer dos recursos das causas criminais provenientes de Lisboa e seu termo.

Com vista a descentralizar os tribunais de recurso, Filipe I, em 1582, indo ao encontro de solicitaes anteriores, deslocou a Casa do Cvel para o Porto, transformando-a na Relao do Porto. Na nova Casa de Relao do Porto funcionava como tribunal de segunda e ltima instncia, quanto s comarcas do norte, em matria crime; e o mesmo se verificava em matria cvel, excepto se o valor da causa ultrapassasse determinado montante (alada), hiptese em que existiria possibilidade de recurso para a Casa da Suplicao. Mantinha-se assim alguma subalternidade da Relao do Porto perante a Casa da Suplicao. Em todo o caso, esse tribunal ficou com grande autonomia

em face das comarcas do Norte, pelo que os desembargadores da Relao do Porto se arrogaram o direito de proferir tambm assentos normativos, embora nenhum texto legal lhes atribusse tal competncia. Da resultaram naturais confuses e contradies interpretativas. Essa prtica viria a estender-se s Relaes criadas no Ultramar, isto , todas elas passaram a tirar assentos interpretativos. Apenas no sc. XVIII se ps cobro a este abuso, com a chamada Lei da Boa Razo, que estabeleceu que s os assentos da Casa da Suplicao teriam eficcia interpretativa.

Estilos da Corte. O Costume

Estilos da Corte

As Ordenaes indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei, os Estilos da Corte e o Costume. Ora os civilistas e os canonistas discutiram a diferena entre Costume consuetudo, e Estilos stylus. Nunca se chegou a uma doutrina unnime quanto sua distino, at porque existia o trao comum de ambos representarem fontes de natureza no legislativa, pois aliceravam-se no uso. Para certo autores, o costume resultava da conduta da colectividade, ao passo que o estilo seria introduzido pela prtica de entidades pblicas, em especial de rgos judiciais. Segundo outra corrente, que se baseava na matria disciplinada, os estilos circunscreviam-se aos aspectos de processo (praxe de julgar), deles se autonomizando os costumes, em sentido prprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no mbito do tribunal (contedo da deciso). Entre ns, Estilo adquiriu o sentido generalizado de jurisprudncia uniforme e constante dos tribunais superiores. Quanto aos requisitos a que devia obedecer, tambm no se encontrava consenso. De acordo com a opinio dominante, era exigido que: 1) no se apresentasse contrrio lei; 2) tivesse prescrito, quer dizer, possusse uma antiguidade de dez anos ou mais; 3) fosse introduzido, pelo menos, atravs de dois actos conformes de tribunal superior (alguns autores sustentam a ideia de serem necessrios trs actos judiciais; enquanto que outros defendem que s no caso de estilo contrrio lei se impunha prova de prescrio, valendo, consequentemente, sem este pressuposto). Um diploma dos comeos do sc. XVII veio ocupar-se da imperatividade dos estilos antigos da Casa da Suplicao. Tambm nele se preceituou que as respectivas dvidas e alteraes fossem objecto de assentos.

 Costume

OCostume constituiu a fonte de direito predominante do sistema jurdico dos comeos da nacionalidade, mas que principiou a ceder posio lei, desde meados do sc. XIII. O direito novo passa a criar-se, em regra, por via legislativa. As ordenaes referem-se a ele expressamente: determinada a sua observncia a par da lei e dos estilos da Corte. Ou seja, o costume mantinha a eficcia de fonte de direito, tanto se fosse conforme a lei - secundum legem, ou para alm desta - praeter legem, ou se a contrariasse contra legem. Ao longo dos sucessivos textos surgiram algumas alteraes. As Ordenaes Afonsinas limitam-se a consagrar a vigncia do Costume do Reino antigamente usado. Mas j as Ordenaes Manuelinas estabelecem alguma especificao: por um lado, salienta-se a validade dos costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais, talvez com o objectivo de evitar dvidas que surgissem a propsito da formulao antecedente; por outro lado, restringe-se a observncia do costume, geral ou local, como fonte imediata, aos casos em que a doutrina romanstica e canonstica admitisse a sua vigncia. Olegislador quando ao segundo aspecto, fez apelo fundamentao e aos requisitos de validade que a cincia jurdica da poca estabelecia a respeito do costume. Nada pacficos se apresentavam os requisitos da fora vinculativa do Costume. O legislador s mais tarde viria a fix-los, na Lei da Boa Razo. A orientao dominante, de provenincia canonstica, aceitava a validade do costume contrrio lei, mas ressalvados os preceitos de ordem pblica. Duas questes se destacavam no mbito dos requisitos do costume: a da antiguidade e a do nmero de actos necessrios demonstrao da sua existncia. Quanto primeira, exigia-se, em regra, um perodo de durao, igual ou superior a dez anos, excepto se o costume era contrrio lei, para que os canonistas apontavam o prazo mnimo de quarenta anos. A respeito da pluralidade das manifestaes do costume durante esse perodo, as opinies variavam entre um a dez actos, mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois actos, maxime de natureza judicial. No faltava, todavia, quem deixasse esses requisitos do tempo e do nmero de actos ao critrio do juiz.

Direito Subsidirio

As Ordenaes apresentavam-se incompletas em muitos pontos. Da que se

levantasse, com frequncia, o problema da integrao das lacunas da lei, ou seja, do direito a aplicar subsidiariamente.

O problema do Direito Subsidirio Entende-se por Direito Subsidirio um sistema de normas jurdicas chamadas a colmatar as lacunas de outro sistema. Ser direito subsidirio geral ou especial, consoante se preencham lacunas de uma ordem jurdica na sua totalidade, ou somente de um ramo do direito ou simples instituio. Oproblema do Direito Subsidirio encontra-se ligado de um modo especial ao das lacunas e mesmo ao das fontes do Direito. Fontes Ordenaes Afonsinas de Direito Subsidirio segundo das

Somente com as Ordenaes Afonsinas se estabeleceu, entre ns, um quadro sistemtico das fontes de direito. A se mencionam as fontes de direito nacional, colocando-se no mesmo plano as leis do reino, os estilos da corte e os costumes antigamente usados. Eram estas as fontes imediatas. O legislador afonsino salienta expressamente a sua imperatividade e prevalncia. Apenas quando no se pudesse decidir o caso sub iudice com base nela se tornava lcito o recurso ao direito subsidirio. Tambm as respectivas fontes se encontram taxativamente previstas e hierarquizadas. I. Direito Romano e Direito Cannico

Na falta de Direito nacional caberia utilizar, antes de mais o Direito Romano e o Direito Cannico. Em questes jurdicas de natureza temporal, a prioridade pertencia ao Direito Romano, excepto se da sua aplicao resultasse pecado. Portanto, o Direito Cannico prevalecia sobre o Direito Romano nas matrias de ordem espiritual e nas temporais em que a observncia deste ltimo conduzisse o pecado ratio peccati, quer dizer, se mostrasse contrrio moral crist. No se tratava de um critrio privativo das nossas Ordenaes. A supremacia do Direito Cannico sobre o Direito Romano, quando a sua aplicao levasse a pecado, representava doutrina corrente. Exemplificam as Ordenaes Afonsinas com a usucapio, a chamada prescrio aquisitiva, admitida pelo Direito Romano, ao fim de trinta anos, em benefcio do possuidor de m f, mas que o Direito Cannico rejeitava. II. Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo

Se o caso omisso no fosse decidido directamente pelos textos de Direito Romano ou

de Direito Cannico devia atender-se Glosa de Acrsio, e em seguida, opinio de Brtolo, ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso. O legislador justifica a prevalncia de Brtolo, alegando a prtica adoptada desde D. Joo I, a maior racionalidade reconhecida a este jurista, assim como o desejo de evitar incertezas e confuses jurisprudnciais. III. Resoluo do monarca

Sempre que, atravs dos sucessivos elementos no se conseguisse disciplina para o caso omisso, impunha-se a consulta do rei, cuja estatuio valeria, de futuro, para todos os casos semelhantes. Determinava-se o mesmo procedimento quando a hiptese considerada, no envolvendo matria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de Direito Romano, tivesse solues diversas no Direito Cannico e nas glosas e doutores das leis. Alteraes Manuelinas e Filipinas introduzidas pelas Ordenaes

Os preceitos afonsinos sobre direito subsidirio passaram fundamentalmente s Ordenaes Manuelinas e depois s Ordenaes Filipinas. Contudo, sofreram ampla remodelao. Das Ordenaes Manuelinas para as Ordenaes Filipinas, verificaram-se meros retoques formais, alm de se incluir a matria no livro dedicado ao direito processual. Esta transposio significa que o problema do direito subsidirio deixou de ser disciplinado a propsito das relaes entre a Igreja e o Estado, deslocando-se para o mbito do processo. Ora, pode detectar-se a a ruptura da ltima amarra que ligava a questo do direito subsidirio ideia anterior de um conflito de jurisdies entre o poder temporal e o poder eclesistico, simbolizados, respectivamente, pelo Direito Romano e pelo Direito Cannico. Todavia, as mudanas substanciais aparecem logo nas Ordenaes Manuelinas. Existem duas diferenas essenciais de contedo que separam, no mbito do direito subsidirio, as Ordenaes Manuelinas e Ordenaes Filipinas. I. Quanto aplicao dos textos de Direito Romano e de Direito Cannico, deixa-se de referir a distino entre problemas jurdicos temporais e espirituais. Apenas se consagra o critrio do pecado, que fornecia o nico limite prevalncia subsidiria do Direito Romano sobre o Direito Cannico, qualquer que fosse a natureza do caso omisso. II. A respeito da Glosa de Acrsio e da Opinio de Brtolo, cuja ordem de precedncia se conserva, estabelece-se o requisito de a comum opinio dos doutores no contrariar essas

fontes. Relativamente a Brtolo, a restrio seria definida pelos autores que tivesses escrito depois dele. O facto de a letra da lei colocar a comminis opinio como filtro da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtolo levou interpretao no pacfica, de que aquela constitua, em si mesma, uma fonte subsidiria. Utilizao das fontes subsidirias

Osistema hierarquizado das fontes de direito, imediatas e subsidirias definido pelas sucessivas Ordenaes foi estabelecido pelo legislador com clareza e em termos imperativos. No entanto, persistiu margem para algumas dvidas. Assumiam relevo as confuses e os atropelos frequentes letra e ao esprito do sistema. No raro, o direito ptrio era preterido pelo Direito Romano, considerado a ratio scripta, ou quando menos, prevalecia a regra da hermenutica de que as normas jurdicas do Pas deveriam receber interpretao extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conformes ou opostas a esse direito. Abusava-se da opinio comum, especialmente cristalizada nas decises do direito castelhano, que se encontrava fora do quadro das fontes subsidirias. Tal foi o pano de fundo da vida jurdica portuguesa durante mais de trs sculos, em que certas reaces, mormente humanistas, no conseguiram obstar ao predomnio, mais ou menos rotineiro, do romanismo escolstico. Apenas no contexto das reformas pombalinas, pelos fins de setecentos, o quadro das fontes de direito sofreria alteraes multifacetadas de vulto.

Reforma dos Forais

Os forais tinham constitudo uma importante fonte de direito local mas com o decurso do tempo, foram-se desactualizando. Uma parte do seu contedo encontrava-se revogada pela legislao geral, designadamente, os preceitos respeitante administrao, ao direito e ao processo civil e ao direito penal. Mesmo quanto s normas ainda vigentes, relativas aos encargos e isenes tributrias, era manifesto o seu carcter obsoleto: por um lado, referiam-se a pesos, medidas e moedas em desuso,; por outro lado, as providncias estabelecidas com vista actualizao das prestaes, merc da sucessiva desvalorizao monetria, no raro, originavam incertezas e arbitrariedades. Muitos deles apresentavam-se numa estado de deteriorao ou no ofereciam garantias de autenticidade. Oprogressivo robustecimento do poder do rei e a uniformizao jurdica , alcanada

atravs da legislao geral, iam determinando o declnio das instituies concelhias, bem ntido ao longo do sc. XV. Da que os forais perdessem o seu alcance anterior e se transformassem em meros registos dos tributos dos municpios. Numerosas cartas estavam cheias de deturpaes ou apenas obscurecidas pelo rodar dos anos. Nas Cortes de 1472/1473, iniciadas em Coimbra e concludas em vora, os procuradores dos concelhos alegaram as deficincias dos forais, solicitando a D. Afonso V a sua reforma, para se por cobro s opresses de que os povos eram vtimas. Idntico pedido se formulou nas cortes de vora e Viana do Alentejo, que decorreram em 1482/1482, logo nos comeos do reinado de D. Joo II. Como resposta, este ltimo monarca deu conta de deciso que j tomara em tal sentido. E, de facto, por Carta Rgia de 15 de Dezembro de 1481, determinou-se o envio Corte de todos os forais, a fim de se proceder respectiva reforma, sob pena de perderem a validade. Quando D. Manuel subiu ao trono, a obra no se encontrava efectuada, e os muncipes voltaram a pedir essa reviso, agora nas cortes de Montemor-o-Novo, de 1495. Para que a tarefa fosse levada a cabo, imps o rei, em 1497, a remessa Corte dos forais ainda no entregues, ao mesmo tempo que nomeou uma comisso de reviso composta por Rui Boto, Joo Faanha, Ferno de Pina. Admite-se, tambm, a colaborao de Rui da Gr. De qualquer modo, a reforma ficou concluda em 1520. Surgem assim, os forais novos ou manuelinos, por contraposies aos forais velhos, que eram os anteriores. Quanto ao contedo, os novos forais limitaram-se a regular os encargos e os tributos devidos pelos concelhos ao rei e aos donatrios das terras. Havia-se encerrado a sua carreira como estatutos poltico-concelhios.

Tanto entre ns, como no estrangeiro, a cultura jurdica continuava centrada nos estudos romansticos e canonsticos. Manteve-se a subalternidade do estudo do direito ptrio, quer no mbito universitrio, quer fora dele. OHumanismo e a Renascena constituem dois fenmenos marcantes da evoluo do esprito europeu. restaurao erudita dos textos da antiguidade clssica, seguiram-se transformaes gerais nos campos das artes, cincias, cultura e da filosofia. Estiveram subjacentes motivos polticos, religiosos, sociais e econmicos. Despontam ou acentuam-se algumas das ideias e estruturas que os tempos ulteriores haveriam de prosseguir e consolidar. No mbito do humanismo renascentista inclui-se uma natural reviso da crtica da cincia do Direito. Essa nova mentalidade enforma a orientao da chamada Escola dos Juristas cultos, Escola dos Jurisconsultos

Humanismo Jurdico

Humanistas, Escola Histrico-Crtica e, ainda, Escola Cujaciana (nome que deriva de Cujcio, considerado o mais alto expoente do humanismo jurdico). Causas do seu aparecimento. Caractersticas

Aecloso desta nova directiva do pensamento jurdico prende-se a dois factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista e a decadncia da obra dos Comentadores (verificada na segunda metade do sc. XV). Em contraste com os ideais defendidos pelos humanistas, assiste-se ao uso rotineiro do mtodo escolstico. A partir de certa altura, os Bartolistas limitamse a amontoar nos seus escritos uma srie interminvel de questes, distines e subdistines, ao lado de uma quase exclusiva citao das opinies dos autores precedentes. Anormal impreparao e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos histricos provocaram viva censura dos espritos cultos da poca. A prpria deselegncia do seu estilo se tornava menos chocante. Desconheciam, sem suma, as bonae litterae que estavam na ordem do dia. Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurdico quinhentista. Comeou-se a encarar-se o direito romano como uma das vrias manifestaes da cultura clssica. Foram os juristas desta escola os iniciadores do estudo crtico das fontes romanas, os primeiros que procuraram detectar as interpolaes nos textos justinianeus. Ohumanismo jurdico no apenas um movimento cultural dominado pela filologia e a investigao erudita das fontes que continham as normas do Direito Romano. Ele desenvolveu-se sob diversas tendncias, abrangendo o conjunto das correntes espirituais e intelectuais, mormente os impulsos racionalistas e individualistas que definem esse perodo, representando uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores. Percursos e apogeu da Escola

Foi com o italiano Alciato, o francs Bud e o alemo Zasio que o Humanismo Jurdico, pelos incios do sc. XVI, comeou a afirmar-se em termos de movimento europeu. A estes juristas cabe acrescentar o nome de Antnio Gouveia, natural de Beja e que cedo fez estudos em Paris. Nunca mais regressou a Portugal, passando o resto da vida como mestre de universidades francesas e italianas. Sabe-se que o ponto de partida da Escola dos Comentadores se encontra em Frana, mas que esta conheceu a sua verdadeira expresso na Itlia. A Escola Humanista teve trajecto oposto: surgiu uma primeira corrente filolgico-crtica italiana, depois continuada e desenvolvida em Frana.

Foi neste pas, com destaque para a Universidade de Bourges, onde Alciato inaugurou o ensino do Direito Romano segundo a nova metodologia, que o Humanismo Jurdico conseguiu incremento decisivo. Seguir-se-ia a irradiao europeia, mais ou menos bem sucedida, destacando-se a tendncia que se caracteriza pela autonomia interpretativa do jurista em face das normas legais. Considera-se a poca de Cujcio como a do apogeu da Escola Humanista. Contraposio do Humanismo ao Bartolismo

Nem mesmo na Frana o humanismo jurdico conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo. Na Itlia e na Alemanha, a orientao bartolista continuou a predominar claramente. Um pouco por toda a Europa se levantam vozes defendendo os mtodos tradicionais. Iria assistir-se, do sc. XVI ao sc. XVIII, a um debate entre o mtodo jurdico francs mos gallicus e o mtodo jurdico italiano mos italicus. Os humanistas envolveram-se demasiado na especulao pura e, por isso, construram, sobretudo, um direito terico, de tendncia erudita, enquanto os processos dos comentadores levaram a um direito prtico, quer dizer, utilizao do sistema romano com o esprito de encontrar solues para os casos concretos. O programa do mos gallicus apresentava-se no s mais difcil de executar, merc da preparao cientfica que exigia, mas tambm menos atractivo para a rotina forense. OHumanismo Jurdico cumpre, em termos gerais, um ciclo efmero. No venceu os critrios enraizados. Contudo, lanaram-se inegveis sementes que o setecentismo iluminista faria frutificar.

Literatura Jurdica

Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidncia nos rumos do humanismo jurdico. Todavia, conclui-se que tiveram, em regra, uma aco irrelevante no quadro nacional, tanto numa perspectiva da construo cientifica, como da realidade prtica. Aorientao humanista ligada corrente fililgico-crtica no transps as nossas fronteiras. Os portugueses educados no humanismo jurdico de raiz italiana, sobretudo inspirado por Alciato, ou no regressaram ao pas ou, os que regressaram, nenhuma obra de direito escreveram entre ns. Omesmo se passou com os juristas filiados na corrente francesa continuadora da italiana. Antnio de Gouveia tornou-se um autntico estrangeiro; e quanto aos restantes portugueses que estudaram em Frana, alguns

voltaram ptria, mas tiveram tambm reduzida importncia e at no faltou quem acabasse desiludido com o humanismo. Em relao orientao humanista que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que no conseguir uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram espordicos, apesar de se revestirem de sensata e realista moderao. Acentua-se o predomnio de juristas que combinaram, numa equilibrada medida, as vantagens prticas do mtodo dos Comentadores com as exigncias eruditas e, sobretudo, com os postulados hermenuticos devidos modernidade humanista. Os jurisconsultos nacionais revelaram uma enorme mestria e senso jurdico de cientistas prticos, ao conciliarem a viso dogmtica e a viso histrica. Entre outros, referem-se Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues, acrescente-se, no mbito dos canonistas, Bartolomeu Filipe. Todos eles apenas estudaram e ensinaram aqumPirinus. Os principais jurisconsultos portugueses do sc. XVI aos meados do sc. XVIII, costumam sistematizar-se em trs categorias bsicas: a dos civilistas, ou seja, dos que se dedicavam ao estudo do direito romano, a dos canonistas e a dos cultores do direito ptrio, estes ltimos predominando com o avano do tempo. Observe-se, todavia, que a distino mostra, por vezes, imperfeita ou, de certo modo, artificial, pois no faltam juristas que se notabilizaram em mais do que um desses sectores.

Ensino do Direito
Antes de D. Joo III

Oensino jurdico no nosso pas, recua fundao do Estudo Geral dionisiano. A bula de confirmao pontifcia de 1290, alude obteno de graus acadmicos em Direito Cannico e Direito Romano. Estes incluem-se entre os domnios do ensino universitrio portugus com mais longa tradio. Todavia, a respeito do perodo que decorre at D. Joo III, no existem conhecimentos pormenorizados. D. Dinis determinou que houvesses dois docentes de Cnones e um de Leis. Mas parece que funcionou uma ctedra em cada um dos referidos ramos jurdicos. Isto porque, depois, apenas voltou a mencionar-se um nico mestre de Cnones. Alis, a Universidade encontrava-se, a princpio, composta de simples cadeiras e no de autnticas Faculdades no sentido moderno. Aimportncia relativa que, ao tempo, o ensino das Leis e dos Cnones possua no

mbito universitrio poder entrever-se atravs das remuneraes atribudas aos respectivos professores, muito mais elevadas do que as restantes. Tanto D. Joo II como D. Manuel I procuraram melhorar o nvel dos nossos estudos superiores, chamando s ctedras da Universidade alguns professores estrangeiros de nomeada e proporcionando subsdios pecunirios aos estudantes que pretendessem deslocar-se aos centros culturais de alm-fronteiras. D. Manuel, nos comeos de quinhentos, concedeu estatutos Universidade, que representam fundamentalmente uma simples codificao dos preceitos em vigor nos fins do sc. XV. Esses estatutos testemunham a existncia de trs ctedras remuneradas de Cnones e outras tantas de Leis. Mas o mesmo monarca viria a criar uma nova ctedra de Cnones a de Sexto. Ocorpo docente da Universidade foi exguo, ao longo deste primeiro ciclo da sua existncia, no s quanto ao mbito das matrias professadas, mas tambm a respeito do nmero de escolares. Contudo, devem ter existido, ao lado daqueles professores ordinrios, outros professores que ensinariam gratuitamente, procura de fama e na expectativa de mais tarde concorrerem com xito s ctedras vagas. Em texto de 1431 aparecem j expressos os graus universitrios de bacharel, de licenciado e do doutor. O primeiro era conferido aos que, depois de concluda a instruo preparatria da Gramtica e da Lgica, cursavam as aulas de uma das Faculdades durante trs anos, cada um de oito meses lectivos, e seguidamente defendiam umas concluses em acto pblico. Os bacharis que desejassem licenciatura o grau acadmico mais difcil de obter estavam obrigados a uma frequncia elementar de quatro anos, antes de se submeterem aos respectivos exames. A colao do grau de doutor, um acto essencialmente solene onde as provas assumiam importncia reduzida, revestia-se de grande aparato. Os textos e os mtodos adoptados no ensino foram, sem dvida, os mesmo que, sob inspirao italiana, por toda a parte serviram de base aos estudos romansticos e canonsticos medievais. No admirar, porm, que a escola nacional estivesse ainda longe de poder rivalizar com o prestgio do ensino jurdico de certas Universidades estrangeiras, maxime transalpinas, que continuaram, durante os sculos XIV e XV, a atrair numerosos estudantes portugueses.

A segunda jurdicos e polticos

Escolstica.

Seus

contributos

Aespeculao filosfica sobre o direito e o Estado apenas se tornou disciplina

autnoma, entre ns, pelos fins XVIII. Tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a teologia e, inclusive, o direito cannico. Tanto no nosso pas como em Espanha, eram os telogos e os canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas. Ociclo que decorre do Renascimento ao Iluminismo apresenta-se como uma tpica fase de transio em matria de filosofia do direito e do Estado. Nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das quais as ltimas ilaes viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista. Assim sucedeu com o jusracionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda, Inglaterra e Alemanha. Mas, por outro lado, aqum-Pirinus, a segunda Escolstica teve uma influncia marcante na cultura dos scs. XVI e XVII. Correspondeu necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da convivncia humana portanto, envolvendo o Direito e o Estado em face da conjuntura do tempo, que patenteava candentes aspectos polticos, sociais e econmicos, ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa. Ora, a especulao teolgico-jurdica da segunda Escolstica conseguiu uma abertura ampla aos novos problemas e solues, dentro de uma coerncia firme aos postulados tomistas essenciais. Os estudos de filosofia jurdica e poltica atingiram um incremento notvel na Pennsula. Os telogos espanhis construram uma obra de grande significado. Da a corrente que se domina Escola Espanhola do Direito Natural. Tambm participaram nesse movimento vrios pensadores portugueses de vulto e, de qualquer modo, autores e ideias circularam pelos dois pases. No parece excessivo, portanto, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria repercusso na Europa transpirenaica. Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posio jusnaturalista. Reafirmaram-se o Direito e o Estado metafsica e ontologicamente alicerados numa concepo teocntrica. E, a partir da existncia de tal ordem jurdica superior, os telogos-juristas aferem o Direito positivo. Trouxeram contributos muito relevantes para o desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a cincia jurdico-internacionalista at ateno dispensada ao direito penal e elaborao de categorias dogmticas modernas do direito privado. No plano da tica econmica, discutiram problemas como os da usura, da troca, do preo justo. Merece destaque o impulso dado para a criao do direito internacional pblico moderno. Os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questes actuais, mormente a da 1. liberdade dos mares, mare liberum 2. legitimidade da ocupao dos territrios descobertos ou conquistados 3. condio jurdica dos respectivos habitantes.

Problemas esses que no encontravam resposta satisfatria nas concepes anteriores e que levaram criao das bases tericas do direito das gentes. Os nomes mais representativos do pensamento jusnaturalista e jus-internacionalista na Pennsula foram espanhis. Recordem-se entre outros: Francisco de Vitoria, Domingos de Soto, Lus de Molina, Francisco Surez. Esta escola encontrou os seus maiores expoentes em Espanha. Mas teve, sem dvida, pensadores valiosos no nosso pas. Quanto s doutrinas polticas, importa salientar D. Jernimo Osrio. A obra deste bispo de Silves, embora no constitua um verdadeiro tratado de direito pblico ou uma construo poltica ao nvel das que redigiram os grandes telogos espanhis do tempo, revela a formao humanista slida do autor e desenvolve-se em tono da ideia de justia, decorrente da ordem racional. Acrescenta-se Joo Salgado de Arajo, cujos escritos demonstram larga erudio, posto que reduzia fora criativa no estudo da questo da legitimidade da soberania. Ainda ser de referir Antnio de Parada. Pelo que respeita ao direito internacional pblico, a grande polmica da poca centrava-se na querela sobre o exclusivo da navegao e do comrcio dos mares e dos territrios descobertos. doutrina da liberdade de navegao mare liberum, que encontrou o seu grande defensor em Hugo Grcio, opunha-se a do monoplio dos pases que abriram essas novas rotas mare clausum. Esta querela no era, obviamente, uma pura controvrsia cientfica, desligada de interesses polticos e econmicos. Vrios juristas portugueses sustentaram a posio monopolista. Assim sucedeu, por exemplo, com Antnio da Gama, Jorge Cabedo de Vasconcelos, Bento Gil, Frei Serafim de Freitas e Domingos Antunes Portugal. Serafim Freitas, quando exercia a docncia de Direito Cannico, escreveu uma resposta a Grcio. patente a diferena de esquemas mentais com que estes autores desenvolvem o seu discurso. A argumentao de Grcio apresenta-se inovadora e move-se, sobretudo, numa perspectiva filosfica. Serafim de Freitas, pelo contrrio, patenteia grande agilidade intelectual na utilizao dos seus conhecimentos slidos de Direito Romano e dos Comentadores mais notveis, em defesa da situao estabelecida. No pode esquecer-se ainda, entre os jurdico-internacionalistas, Afonso lvares Guerreiro. Deve-se-lhe um livro sobre a guerra justa e injusta, em que aborda problemas que depois seriam tambm estudados por Grcio no tratado que verdadeiramente o notabilizou.

PERODO DA FORMAO DO

DIREITO PORTUGUS MODERNO I. poca do Jusnaturalismo Racionalista Correntes do pensamento jurdico europeu

Outro perodo se inaugura na evoluo do Direito Portugus com o ciclo pombalino. As orientaes filosficas e jurdicas que marcavam os horizontes europeus e que inspiraram, em boa medida, as reformas pombalinas foram: Escola Racionalista de Direito Natural

Durante os sculos XVI e XVII, a Europa conheceu duas linhas de pensamento, que se afirmaram, no s nas reas da filosofia jurdica e poltica, mas tambm a respeito do direito internacional pblico. Uma delas desenvolveu-se especialmente na Pennsula, atravs da segunda escolstica, e corresponde Escola Espanhola do Direito Natural; a outra teve o seu assento na Holanda, Inglaterra e Alemanha, costumando designar-se como Escola de Direito Natural ou Escola Racionalista de Direito Natural. Hugo Grcio geralmente considerado fundador do jusnaturalismo moderno. As suas obras mais valiosas foram: Mare Liberum, respeitante ao direito internacional pblico e de combate s posies portuguesas e espanholas em matria de monoplio da navegao e do comrcio relacionados com os territrios descobertos e De iure belli ac pacis, onde surge a construo do direito internacional pblico alicerado num direito vinculativo para todos os homens e, quanto respectiva origem, reputado racionalmente necessrio. Estava dado o primeiro passo, Grcio - ainda manifestamente influenciado pela segunda Escolstica, representou a ponte de passagem das correspondentes concepes teolgicas e filosficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista. Onovo sistema de Direito Natural seria verdadeiramente construdo pelos autores que desenvolveram os postulados nsitos na obra de Grcio, ou, pelo menos, dela decorrentes. Destacam-se Hobbes e Locke, na Inglaterra, Pufendorf e Wolff, na Alemanha. Pufendorf desempenhou um papel de relevo, no s como o primeiro grande sistematizador do Direito Natural, sendo o representante mais caracterstico da poca de transio do jusnaturalismo grociano para o Iluminismo setecentista. Com estes autores, embora oferecendo contributos diferentes, a compreenso do Direito Natural desvincula-se de pressupostos metafsico-religiosos.

Chega-se ao Direito Natural Racionalista, isto , produto ou exigncia, em ltima anlise, da razo humana. Considera-se que, tal como as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os homens e comuns a todos eles so imanentes sua prpria natureza e livremente encontradas pela razo, sem necessidade de recurso a postulados teolgicos. ODireito Natural racionalista teve uma larga influncia directa sobre a cincia jurdica positiva. Deve salientar-se que se organizaram minuciosas exposies sistemticas do Direito Natural, conseguidas por deduo exaustiva de axiomas bsicos. Tambm sob este aspecto, os jusracionalistas se distinguiram dos autores da escolstica renovada, pois preocuparam-se, sobretudo, com a enunciao de simples princpios gerais. Uso Moderno

Surgiu na Alemanha, de onde passou a outros pa