Resumo Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

Captulo V Dinmica Jurdica

2. A Estrutura Escalonada da Ordem Jurdica g) Jurisprudncia
g.1) O carter constitutivo da deciso judicial

A jurisprudncia tradicional v a aplicao do Direito sobretudo, se no exclusivamente, nas decises dos tribunais civis e penais que, de fato, quando decidem um litgio jurdico ou impem uma pena a um criminoso, aplicam em regra uma norma geral de Direito que foi criada pela via legislativa ou consuetudinria. Aplicao do Direito Produo de normas gerais por via legislativa e costume. Resolues de autoridades legislativas Nos atos-jurdicos

Os tribunais aplicam as normas jurdicas gerais ao estabelecerem normas individuais, determinadas, quanto ao seu contedo, pelas normas jurdicas gerais, e nas quais estatuda uma sano concreta: uma execuo civil ou uma pena. Dinmica do Direito Processo de Individualizao ou Concretizao Elaborao da Constituio Leg. E Cost. Deciso judicial Exec. da Sano 1 etapa - tribunal tem de verificar se existem in concreto os pressupostos de uma conseqncia do ilcito determinados in abstracto por uma norma geral. 2 etapa - averiguao de que est em vigor uma norma geral que liga uma sano ao fato. 3 etapa - ordenar in concreto a sano estatuda in abstracto na norma jurdica geral. Deciso Civil a sano estatuda somente sob condio, ou seja, se a prestao ao demandante no for cumprida. Deciso Penal a pena posta incondicionalmente, sendo condicionada somente no caso do condenado cometer novo delito. Uma deciso judicial no tem um simples carter declaratrio, mas sim um carter constitutivo, pois o tribunal precisa decidir a questo da constitucionalidade da norma que vai aplicar. S atravs da verificao, efetuada na deciso judicial, de que

uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante tribunal vigente (criada constitucionalmente), se torna esta norma aplicvel ao caso concreto e se cria, atravs dela, para este caso, uma situao jurdica que antes da deciso no existia. Ou seja, a norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivduo uma sano determinada, s criada atravs de deciso judicial. A norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivduo uma sano perfeitamente determinada, s criada atravs da deciso judicial. A averiguao do fato delitual tambm uma funo constitutiva. necessrio que se determine tambm o rgo e o processo pela ordem jurdica para que a norma geral, que liga quele fato uma conseqncia, possa ser aplicada ao caso concreto. Somente atravs da verificao feita se transforma um fato natural em fato jurdico. O fato no tido como produzido no momento da sua verificao, e sim no momento da sua produo real, sendo essa verificao do fato uma eficcia retroativa. No o delito que o pressuposto da sano, mas sim o fato de mas o fato de um rgo competente segundo a ordem jurdica ter verificado que um indivduo praticou tal delito. A verificao do fato condicionante pelo tribunal , portanto, constitutiva. Isso decorre porque apenas importa a opinio que se exprime da deciso do tribunal, sendo irrelevantes as outras opinies ou at mesmo a do ru. Essa opinio que ser o pressuposto da sano e no o fato do indivduo ter cometido ou no. Para o caso de opinies diversas da deciso judicial, pode ser feito um recurso de instncia, ou seja, o sentido subjetivo do ato da deciso no deve ser ainda assumido como sendo definitivamente o seu sentido objetivo. Isso s ocorrer quando a deciso transite em julgado, ou seja, quando ela j no pode ser anulada em qualquer novo processo. O fato processualmente verificado vem a ocupar o lugar do fato em si, condicionando o ato de coero. Pode continuar existindo diferenas de opinio, mesmo quanto questo de saber se a verificao foi correta, ou seja, conforme a realidade. Tambm pode ser feito o recurso contra a execuo da sano, com fundamento na no existncia de uma deciso judicial, por incompetncia do rgo, deficincia do processo ou inexistncia de processo judicial. No caso de as partes acharem que tal deciso decorreu de um tribunal incompetente ou de um processo deficiente e vicioso, acontecer que um processo judicial ser objeto de outro processo judicial. Mas precisase finalizar esse ciclo, para no ser permanente, tendo que um deles ser aceito como o caso extremo de um ltimo processo judicial como fato em si. Tal o caso quando a deciso do tribunal de ltima instncia transita em julgado, sendo possvel considerlo em seu sentido objetivo. A partir daqui toda e qualquer opinio diferente fica excluda. O prprio processo de conhecimento passa pela teoria do conhecimento a ser objeto de um outro processo de conhecimento, mas esse fato no pode tornar-se de novo objeto de conhecimento, sendo este o caso-limite, ou seja, um processo de conhecimento que tem de ser assumido como fato em si, quer dizer, como um fato j no produzido no processo do conhecimento. g.2) A relao entre a deciso judicial e a norma jurdica geral a aplicar. O ato atravs do qual posta a norma individual da deciso judicial quase sempre predeterminado por normas gerais tanto do direito formal como do direito material. Existem duas possibilidades: De o tribunal verificar que o demandado ou acusado no cometeu o delito

 Verificar que no cometeu, ordenando ou no ordenando uma sano expressa em lei, respectivamente. Tanto no caso de o tribunal dar provimento demanda ou acusao, como ainda no caso de o tribunal rejeitar a demanda ou absolver o acusado, a deciso judicial operase em aplicao da ordem jurdica vigente. A ordem jurdica regula a conduta humana no s positivamente, prescrevendo uma certa conduta, isto , obrigando a esta conduta, mas tambm negativamente, enquanto permite uma determinada conduta pelo fato de a no proibir. O que no juridicamente proibido juridicamente permitido. Uma conduta no juridicamente proibida, ou seja, permitida, pode ser garantida pela ordem jurdica contra possveis formas de fer-la. Uma conduta permitida negativamente de um indivduo pode se opor a outra de outro indivduo, e um deles levar a divergncia a julgamento. Duas Formas de resoluo: Nesse caso o tribunal tem de rejeitar a ao de um contra o outro, pois nenhum dos dois cometeu ao ilcita e passvel de punio, no podendo condenar o ru. Ainda neste caso a deciso judicial se processa em aplicao da ordem jurdica, aplicao do Direito. Nenhuma ordem jurdica pode proteger todos os interesses, e nem todos so dignos de proteo. Pode ocorrer tambm de o tribunal no rejeitar a demanda ou no absolver o ru, no caso de se julgar a causa injusta, sendo insatisfatria a ausncia de uma norma geral para condenar o acusado. O tribunal poder ter poder de produzir uma norma jurdica individual cujo contedo no de nenhum modo predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via legislativa ou consuetudinria. Neste caso, o tribunal no aplica tal norma geral, mas a norma jurdica que confere ao tribunal poder para esta criao ex novo de direito material. Podendo o tribunal criar apenas leis individuais, sendo essa norma criada em aplicao de uma norma geral tida pelo legislador como desejvel, a qual ele se esqueceu de estabelecer. A norma jurdica geral sempre uma simples moldura dentro da qual h de ser produzida a norma jurdica individual. Ela mais larga quando a norma geral apena atribui poder ao rgo, e no o contedo. A norma individual cujo contedo no est predeterminado em qualquer norma jurdica geral, ou seja, apenas criada pelo tribunal. posta com eficcia retroativa. Isso ocorre quando a conduta em questo, no momento do acontecimento no era ilcita, passando a ser atravs da norma individual criada com a deciso do juiz. g.3) As chamadas lacunas do Direito A ordem jurdica pode sempre ser aplicada por um tribunal a qualquer caso concreto, mesmo em condutas que ela no abranja. Nesse caso, a sua conduta regulada pela ordem jurdica negativamente, ou seja, regulada pelo fato de tal conduta no lhe ser juridicamente proibida e, neste sentido, lhe ser permitida, sendo uma lacuna da ordem jurdica. H uma teoria errnea, a teoria das lacunas, que diz que o Direito vigente no e aplicvel num caso concreto quando nenhuma norma jurdica geral se refere ao caso, necessitando que o tribunal preencha a lacuna pela criao correspondente de norma jurdica. Essa teoria erra quando se funda no fato de que se uma ordem jurdica no estatui qualquer dever de um indivduo de realizar determinada conduta, permite essa conduta.

A aplicao do Direito pode ser feita, mesmo nesse caso e no em todo caso que no tem norma geral que considerado tendo uma lacuna. Verifica-se que a existncia de uma lacuna s presumida quando a ausncia de uma tal norma jurdica considerada como indesejvel na aplicao, por ser considerada pelo rgo aplicador do Direito como no eqitativa ou desacertada. A isto acresce que o juzo segundo o qual a ausncia de uma norma jurdica de determinado contedo vai contra a eqidade ou desacertada representa um juzo de valor altamente relativo que de forma alguma exclui um juzo de valor oposto, sendo tida como equitativa e justa. Na teoria das lacunas, isto , na suposio de que existem hipteses em que o Direito vigente no pode ser aplicado porque no contm uma norma geral aplicvel ao caso, o juiz deve decidir de acordo com o direito consuetudinrio, e na ausncia deste, segundo a norma que o prprio juiz teria elaborado. O legislador, por saber da possibilidade de insatisfao com as normas gerais criadas por ele mesmo, confere ao poder judicirio a possibilidade de em tais casos em vez das normas gerais que predeterminam o contedo da sua deciso, fixar o prprio tribunal uma norma jurdica individual, por ele criada, adaptada s circunstncias pelo legislador no previstas. Se no fossem postos limites a essa conduta, o juiz julgaria de acordo com sua livre apreciao, o que seria um poder muito extenso, e seria oneroso para o legislador. Por isso, o legislador, para limitar a atribuio deste poder aos tribunais, atribuio essa considerada por ele como inevitvel, recorre fico de que a ordem jurdica vigente, em certos casos, no pode ser aplicada , de que o juiz somente pode se fazer de legislador quando o Direito apresente uma lacuna. Como, porm, o Direito vigente sempre aplicvel, pois no possui lacunas neste sentido, esta frmula se auto anula. Mas se um tribunal aceita a idia de que h lacunas, muito difcil um juiz querer a responsabilidade de criar um direito ex novo, e ento, s raramente se far uso do poder de assumir o lugar do legislador. Ao lado das lacunas prprias existem as lacunas tcnicas, que so consideradas possveis por todos. Uma lacuna tcnica apresenta-se quando o legislador omite normar algo que deveria ter normado para que de todo em todo fosse tecnicamente possvel aplicar a lei, sendo uma diferena entre o Direito Positivo e um Direito Ideal, ou aquela indeterminao que resulta de carter esquemtico da norma. g.4) Criao de normas jurdicas gerais pelos tribunais: o juiz como legislador; flexibilidade do Direito e segurana jurdica Um tribunal, especialmente um tribunal de ltima instncia, pode receber competncia para criar, atravs da sua deciso, no s uma norma individual, apenas vinculante para o caso sub judice, mas tambm normas gerais. Isto assim quando a deciso judicial cria o chamado precedente judicial, quer dizer: quando a deciso judicial do caso concreto vinculante para a deciso de casos idnticos. H essa possibilidade quando a norma individual criada pelo juiz no predeterminada por uma norma geral, ou quando essa norma no unvoca, ou seja, permite diferentes possibilidades de interpretao. No primeiro caso, o tribunal cria com a sua deciso dotada de fora precedente, Direito Material novo. No segundo caso, a interpretao contida na deciso assume o carter de uma norma geral.

Nos dois casos o tribunal age como legislador. A deciso judicial de um caso concreto vinculante para a deciso de casos idnticos pelo fato de a norma individual que ela representa ser generalizada, ou seja, a formulao da norma geral pode ser realizada pelo prprio tribunal que cria o precedente, mas tambm pode ser deixada aos outros tribunais, que se encontram vinculados. Ou seja, no produz um padro universal, pois pode ter variaes na interpretao de outros tribunais no momento da generalizao. Ela s mais uma regra a ser interpretada, onde pode ocorrer outras distines. O objetivo seria alcanar uma jurisprudncia uniforme. Como a deciso apenas pode ser vinculante para decises de casos iguais, fica-se o problema de critrios para se considerar a igualdade entre dois casos, j que nunca nenhum caso perfeitamente idntico ao outro. A funo criadora de Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstncias, surge com particular evidncia quando um tribunal recebe competncia para produzir tambm normas gerais atravs de decises com fora de precedentes, criando um alargamento coerente da funo criadora de Direito dos tribunais. Se isso se amplia muito, ocorre a concorrncia com do judicirio com o rgo legislativo institudo pela Constituio, significando uma descentralizao da funo legislativa. Existem dois tipos de sistemas jurdicos tecnicamente diferentes Quer a produo normativa centralizada, tendo a desvantagem da falta de flexibilidade e a vantagem da segurana jurdica, podendo ter pr vises mais exatas das decises dos tribunais. Pode ser estendido funo dos rgos administrativos. Princpio do Estado-de-Direito, traduzindo-se no princpio da segurana jurdica. No existe tampouco um rgo legislativo central, tendo os tribunais e os rgos administrativos de decidir os casos concretos segundo a sua livre apreciao. Sua justificativa se d porque nenhum caso igual ao outro. As normas gerais impedem que o rgo competente tome as devidas decises para cada caso em especfico. Grande descentralizao, grande flexibilidade e renncia total a segurana jurdica, no podendo prever as decises dos casos concretos e o que seria proibido ou permitido. Diz que o outro sistema pressupe uma igualdade dos casos que no existe. Quando ocorre a deciso dos casos concretos no feita aplicando as normas gerais que o juiz deve dar uma deciso justa baseada, somente podendo o fazer se baseando em uma norma geral que considere justa, mas o valor de justia por eles realizado apenas pode ser relativo. Como tal norma geral no foi j criada por via legislativa ou consuetudinria, o rgo chamado a descobrir o Direito tem de proceder pela mesma forma que um legislador que, na formulao das normas gerais, orientado por um determinado ideal de justia. Como diferentes legisladores podem ser orientados por diferentes ideais de justia, o valor de justia por eles realizado apenas pode ser relativo. A justificao de justia ou o fundamento de validade no possvel seno pela demonstrao de que a norma individual corresponde a uma norma geral superior pressuposto como justa. A Teoria Existencialista, no se vincula a qualquer norma geral. Diz que a realidade no pode ser apreendida atravs de conceitos gerais e regulada atravs de normas gerais, sendo possvel apenas nos casos concretos. O Direito justo para ela imanente realidade social, sendo uma teoria do Direito Natural. 3 tipos de Teorias (resumo):

1- Sistema em que embora institudo um rgo legislativo central, os tribunais recebem o poder no s de fixar normas jurdicas individuais nos quadros das normas gerais criadas pelo rgo legislativo mas tambm de fixar normas individuais fora destes quadros em momentos especiais. 2- Sistema em que os tribunais tm poder de criar normas jurdicas gerais sob a forma de decises com fora de precedentes. 3 - Sistema onde as normas jurdicas gerais no so, ou no so a ttulo principal, criadas por um rgo legislativo central, mas so criadas pelo costume e aplicadas pelos tribunais. A aplicao pelo tribunal de uma norma jurdica geral criada consuetudinariamente, distingue-se da aplicao de uma norma geral criada por um rgo legislativo, pelo fato de a verificao da validade da norma a aplicar, isto , a verificao de que existe um costume gerador de Direito, desempenhar um papel muito mais proeminente, muito mais acusado, na conscincia do juiz, do que a verificao da validade de uma norma criada pelo legislador e publicada na folha oficial. Existe a teoria de que o Direito consuetudinrio um Direito criado pelos tribunais, sendo a common Law. Aplicando o Direito Consuetudinrio, cria-se precedentes, chegando-se a teoria de que todo Direito Direito jurisprudencial, ou seja, Direito criado pelos tribunais; de que antes da deciso judicial no existe Direito, de que uma norma s se torna norma jurdica pelo fato de ser aplicada pelo tribunal. Dizendo que as normas gerais devem ser consideradas como fontes de Direito, tanto quanto os juzos de valor tico-poltico e os pareceres tcnicos. Anglo-americana Direito feito unilateralmente pelos tribunais. Europa Ocidental Direito no pode ser feito pelos tribunais, eles apenas aplicam. A verdade est no meio-termo. Os tribunais criam Direito, a saber Direito individual; mas, dentro de uma ordem jurdica que institui um rgo legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito, fazem-no aplicando o Direito geral j de antemo criado pela lei ou pelo costume. A deciso judicial a continuao, no o comeo, do processo de criao jurdica.