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Libert dexpression et blasphme Introduction

Nous pouvons aujourdhui prendre quelque distance lgard de laffaire des caricatures de Mahomet, qui a dfray la chronique au dbut de lanne 2006. Ce qui mintressera tout dabord ici, ce sont les ractions la publication, par le journal danois Jyllands Posten, des dessins litigieux1. Je ne traiterai pas des ractions violentes qui ont eu lieu, en particulier au Proche-Orient, et qui contredisent dvidence les valeurs dmocratiques et les droits de lhomme2. Je mattacherai plutt rflchir aux ractions qui ont eu lieu dans le cadre de lEtat de droit. Certains ont considr que la libert dexpression devait en loccurrence tre dfendue de faon catgorique. Ils ne plaidaient pas en faveur dune libert absolue, bien sr impraticable. Mais ils pensaient que la question des caricatures dites blasphmatoires posait un problme essentiel, et que, dans ce contexte, la libert dexpression ne pouvait tre mise en cause3. Dautres, toujours dans le cadre de lEtat de droit, affirmaient que la libert dexpression devait tre limite dans une telle situation, pour des raisons de principe (respecter les sensibilits dautrui) et de prudence (ne pas jeter dhuile sur le feu et attiser le ressentiment du monde musulman). Certains dentre eux ont intent des actions en justice en vue de sanctionner cet exercice suppos abusif de la libert dexpression4. On ne peut choisir lune ou lautre des branches de cette alternative quen prenant de la distance et en examinant ses tenants et aboutissants. Jenvisagerai tout dabord la manire dont la Cour europenne des droits de lhomme et la Cour suprme des Etats-Unis traitent dune telle question. Je montrerai que, pour acclimater le dlit de blasphme, il est ncessaire de le traduire dans la langue des droits de lhomme, opration qui ne va pas sans prils majeurs. Jexprimerai ce processus de traduction illgitime, si on me le permet, par lide du loup dans la bergerie : ladversaire des droits de lhomme (le loup ) se dguiserait en dfenseur de ces derniers (le mouton ), rendant le travail critique dautant plus difficile. Dans ce contexte, jtudie un arrt dcisif de la Cour suprme des Etats-Unis en matire de blasphme, dont le caractre essentiel consiste en ceci quil appelle un chat un chat (ou un loup un loup) et refuse la traduction . Ensuite, je distingue soigneusement entre le blasphme et les propos racistes, souvent htivement et illgitimement rassembls sous la bannire du discours de haine (hate speech). Je montre les effets pervers dune telle identification fallacieuse. Jen viens alors au discours raciste pour lui-mme, ainsi qu son avatar ngationniste. Je termine par une analyse qui tente de rendre compte de la diffrence existant entre les positions respectives

Les caricatures ont t publies le 30 septembre 2005. La raction, trs manipule , a pris de lampleur plusieurs mois plus tard. Janalyse le contexte plus gnral de ces ractions dans G. HAARSCHER, Les dmocraties survivront-elles au terrorisme ?, Bruxelles, Labor, 2002, 2e d. : 2006.
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Dans ce sens : A. COMTE-SPONVILLE, G. HAARSCHER, Le Soir, 7 fvrier 2006.

Au Danemark, en octobre 2005, des associations musulmanes avaient port plainte contre le Jyllands Posten pour blasphme et insultes adresses des personnes en raison de leur foi. Le parquet avait refus de poursuivre. Les associations ont alors introduit une action au civil, allguant que les dessins portaient atteinte leur honneur de croyants . Les responsables du journal ont t acquitts le 26 octobre 2006 (Le Soir, 27 octobre 2006). En France, Charlie Hebdo a t poursuivi sur plainte, notamment, du Conseil franais du Culte musulman, pour avoir reproduit les caricatures. Le procs a eu lieu les 7 et 8 fvrier 2007, le jugement tant attendu pour le 15 mars.

de la Cour de Strasbourg et de la Cour de Washington en termes dacceptation ou de refus du test dit de la balance des intrts , ou encore de la proportionnalit . Mon exprience de pense. Val a perdu (contrefactuel). Chances Strasbourg ? Et sil tait amricain (contrefactuel 2) ? A la Cour suprme ? Manifestations manipules. Caricatures ajoutes. Instrumentalisation par pouvoirs arabes pour dtourner peuples de leurs vrais problmes (comme linvocation des Valeurs aux Etats-Unis. Et lULB ?).

Libert dexpression et blasphme


Larrt Otto-Preminger
Nous commencerons donc par rflchir, dans le cadre de la Convention europenne des droits de lhomme, non pas lensemble des limites que lon peut ou ne peut pas lgitimement assigner la libert dexpression, mais la question spcifique du blasphme : peut-on limiter la libert dexpression en sanctionnant judiciairement les offenses la religion ? (Cette expression trs mal venue anticipe-t-elle la diffamation des religions telle que lenvisagent certains membres du dj discrdit Conseil des droits de lhomme de lONU ?). La dcision la plus clbre et sans doute la plus controverse de la Cour de Strasbourg en la matire est larrt Otto-Preminger-Institut contre Autriche5. Remettons brivement laffaire en mmoire. Lassociation Otto-Preminger, qui avait pour objet de diffuser des films dart et dessai, cest--dire normalement non distribus dans les grandes salles, voulait faire jouer un film du ralisateur Werner Schrter Innsbruck, capitale du Tyrol autrichien. Ce film racontait lhistoire de lcrivain et dramaturge Oskar Panizza qui, un sicle plus tt, en 1895, avait t condamn pour blasphme par la Cour dAssises de Munich. La cause de la condamnation consistait en une pice de thtre, Le Concile dAmour, virulemment anticatholique : Dieu le Pre tait prsent comme un vieillard impotent, Jsus comme un jeune handicap mental, et Marie comme une dvergonde. Avec laide de Satan, ils dcidaient de rpandre la syphilis dans le monde pour punir lhumanit de ses pchs. Panizza fit de la prison, et la pice ne fut joue quen 1969, Paris, dans la mise en scne de Jorge Lavelli. A la fin des annes 1980, le cinaste Werner Schrter dcida de faire un film sur lhistoire de Panizza, dans lequel le procs jouait un rle important, et, au sein de celui-ci, la prsentation de la pice dans son intgralit. Le film, dont lobjet peut tre considr comme politique puisquil portait sur les rapports entre la religion, lEtat et les citoyens (le crateur et son public), fut laffiche en divers endroits, mais cest Innsbruck que laffaire prit une tournure judicaire. Le diocse de la ville porta plainte, et lassociation fut poursuivie sur la base dun article du code pnal autrichien rprimant le blasphme. Il faut noter que lassociation avait donn une publicit discrte et prudente au film : elle avait envoy linformation ses membres et lavait distribue en divers endroits de la ville. De plus, le film se donnait gnralement en soire ( 22 heures) et tait interdit aux mineurs de moins de dix-sept ans. Le film ntait donc pas intrusif, comme on dit aux EtatsUnis : il ntait pas impos aux gens, il fallait faire un acte de volont pour aller le voir, dans les conditions restrictives que je viens dindiquer. On pourrait dire a contrario que la publicit faite, quelques annes aprs larrt Otto-Preminger, au film Larry Flynt de Milos Forman, tait, elle, intrusive : les affiches prsentaient le fondateur de Hustler Magazine, qui avait eu plusieurs fois maille partir avec la justice de son pays, vtu seulement dun lange aux couleurs du drapeau amricain, dans la position du Crucifi, sur le pubis dune jeune femme
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Otto-Preminger-Institut c. Autriche (1994).

en bikini. On pourrait concevoir quun croyant traditionaliste nait pu, sur la voie publique, viter les affiches, qui en auraient acquis un caractre intrusif. Un tribunal franais, saisi en rfr, refusa de faire retirer laffiche, mais elle le fut spontanment par la suite6. A fortiori peut-on soutenir que le film prsent par lassociation Otto-Preminger ntait pas intrusif, quil ntait impos personne, et que pour le voir il fallait le vouloir. Je rappelle quaux Etats-Unis, le niveau de protection de la libert dexpression des diffrents mdias dpend notamment de leur caractre intrusif ou non : la radio-tlvision a toujours t moins protge que la presse crite tant donn sa prsence au sein mme de la cellule familiale7 (mais il faut quand mme faire le geste de lallumer !). On pensera aussi au cinma, dont les images sont accessibles mme un public non duqu, voire illettr. Ce sont donc les vques qui portrent plainte, sans que lon st quels taient les sentiments de la population catholique elle-mme. Un juge de la Cour de Strasbourg en fera dailleurs la remarque dans une affaire trs similaire concernant cette fois la Grande-Bretagne,

Voir Laffiche et les principes , Le Monde, 20 fvrier 1997. Paris, la socit Columbia annonait qu la demande du ralisateur laffiche du film, autorise en rfr jeudi dernier par le tribunal dinstance de Paris, allait tre retire dans un souci dapaisement et afin dviter une rcupration politico-religieuse (LHumanit, 25 fvrier 1997). Cette plainte, dit un article du Monde, s'inspire mot mot d'une plainte qui avait t dpose 13 ans plus tt quand l'affiche du film Ave Maria de Jean-Luc Godard, reprsentant une jeune fille nue sur une croix, avait t interdite. En tout cas elle avait t retire des kiosques. Laffaire avait t plaide l'poque par Me Jean-Marc Varaut, pre d'Alexandre Varaut. Le tribunal avait estim que cette manifestation publicitaire commerciale tait constitutive d'un trouble manifestement illicite. Les troubles l'ordre public peuvent videmment tre interprts trs largement (comme la t longtemps la notion de bonnes moeurs6, anctre de la notion de morale6 dans la Convention europenne des droits de lhomme?). On voit dailleurs, mais cela n'a pas de signification juridique, comment le Pre Daniel-Ange exprimait sa position, puisqu'il disait que l'affiche tourn[ait] en drision les croyants et constituait une incitation au racisme [nous y voil GH] et au meurtre [rien que a! Voir dans Otto-Preminger largument de la paix religieuse, quand mme lgrement plus modr GH]. Le juge refuse linterdiction de l'affiche au motif que compte tenu de ltat actuel de lvolution sociale, il n'est pas dmontr avec vidence que cette affiche incongrue, mme si elle peut choquer, constitue un outrage flagrant aux sentiments religieux des requrants. On a donc tous les lments : l'outrage aux sentiments, il pourrait tre flagrant, donc peut-tre gratuit dans les termes de la Cour europenne des droits de l'homme (et du tribunal, voir supra), simplement dans le cas despce (ad hoc balancing), le tribunal considre qu'il n'est pas flagrant. On verra plus loin que le juge considre que la position de Larry Flynt sur laffiche ne ressemble pas suffisamment (cet adverbe implique la proportionnalit, la quantitativisation, la casuistique, le balancing) au Christ crucifi. Toujours est-il que le parquet fait appel, et qu' ce moment les distributeurs et Forman dcident de retirer laffiche par souci d'apaisement, ou peut-tre parce que l'affiche t montre suffisamment longtemps pour faire la publicit du film. (Voir Affiche Larry Flynt.doc) Voir R.L. WEAVER & D.E. LIVELY, Understanding the First Amendment, Newark, Lexis-Nexis, 2003, pp. 234237. Cest la question de l auditoire captif (captive audience). Larrt Federal Communications Commission v. Pacifica Foundation (1978) est intressant ce sujet. La dcision portait sur le monologue dun humoriste connu, George Carlin, intitul Filthy words, dans lequel il prononait et rptait la radio des gros mots . La FCC menaa la station de sanctions futures, ce qui ne fut pas considr par la Cour suprme comme violant le Premier Amendement. Le juge Stevens, crivant pour la majorit de la Cour, utilisa le critre de la prsence particulirement envahissante [de la radio-tlvision] dans les vies de tous nos compatriotes (je souligne), et le fait que ce mdia tait particulirement accessible aux enfants . Il existe des arrts plus rcents, relatifs Internet. Dabord Reno, Attorney General of the United States, et al. v. American Civil Liberties Union et al. (1997), arrt dans lequel la Cour dclare que deux dispositions lgislatives destines protger les enfants de laccs des sites indcents et videmment offensants sont contraires la Constitution. Elle distingue explicitement ce cas de celui de la Pacifica Foundation, mentionn ci-dessus, pour justifier sa position librale . Dans Ashcroft v. American Civil Liberties Union (2004), une autre loi destine protger les enfants est galement considre comme inconstitutionnelle (le juge Breyer met une opinion dissidente intressante). Notons que, dans le premier paragraphe de larticle 10 relatif la libert dexpression, la Convention europenne des droits de lhomme permet que la radio-tlvision et le cinma soient soumis un rgime dautorisations contrl par la Cour (L.E. PETTITI, E. DECAUX & P.H. IMBERT, La Convention europenne des droits de lhomme, Paris, Economica, 1999, pp. 376-383)
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laffaire Wingrove8. Le parquet poursuivit lassociation, qui fut condamne pour blasphme. Le film fut saisi et confisqu. Aprs avoir puis les recours internes condition ncessaire pour porter laffaire devant les juges de Strasbourg9 , lassociation introduisit une requte devant la Commission europenne des droits de lhomme. Celle-ci examina dabord la lgalit de la mesure, ce qui ne posa pas de problme : il existait une loi, la section 188 du Code pnal autrichien. Ensuite, la Commission se pencha sur le but lgitime. Cest ici que se pose le problme difficile, puisque la rpression du blasphme ne fait bien sr pas partie de lnumration des buts dits lgitimes dans le second paragraphe de larticle 1010. Il fallait donc traduire l offense la religion dans le langage de la Convention. La Commission, puis la Cour, trouvrent on le verra plusieurs buts lgitimes, dont le principal constitue la protection des droits dautrui . En fait, cette traduction blasphme = violation des droits dautrui tait dj prsente dans la procdure autrichienne11. Plus gnralement, cest dans la culture des Etats dmocratiques elle-mme que des survivances dune poque o lEtat et la religion entretenaient des relations incestueuses (celui-l protgeant celle-ci) ont t traduites en exigences des droits de lhomme eux-mmes ( droits dautrui ). Pour dire les choses simplement, la protection de la religion contre les critiques virulentes des Lumires est transforme en un conflit systmique entre droits. Il ne sagit plus, aprs cette opration de prestidigitation rhtorique, dune opposition entre la libert dexpression, droit de lhomme important sil en est, et le thologico-politique quincarnent les lois sur le blasphme, mais dune tension entre deux droits : le conflit se trouve ds lors immanentis au domaine des droits de lhomme. Le tour est jou : la limitation de la libert dexpression est rendue acceptable, au nom mme des valeurs globales (les droits de lhomme) que celle-ci incarne. Voir Tariq Ramadan et la dlicatesse . Argument supplmentaire contre la traduction de Strasbourg : ils invoquent des offenses gratuites alors que personne ne sest plaint. Ne signifie pas que si les gens staient plaints la censure aurait t plus lgitime, mais affaiblit encore la position de la Cour dans Otto-Preminger Il ne faut pas accorder trop dimportance au ton ironique de ma dmonstration. Souvent, cette traduction sopre inconsciemment, et ceux qui la pratiquent sont de bonne foi. Parfois cependant je le montrerai plus loin la traduction revt un aspect redoutablement pervers, et la mauvaise foi apparat flagrante. La traduction laquelle se livrent la Commission et la Cour (et dj les tribunaux autrichiens) relve de la premire catgorie. Mais cest lun des rles majeurs de la philosophie du droit que dlucider les

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Lopinion effective des croyants reste inconnue (Wingrove c. Royaume-Uni [1996]). Et dabord, lpoque, devant les membres de la Commission europenne des droits de lhomme.

Ce paragraphe est le suivant : L'exercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines formalits, conditions, restrictions ou sanctions prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, l'intgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits d'autrui, pour empcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorit et l'impartialit du pouvoir judiciaire.
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Le diocse dInnsbruck a port plainte du chef de dnigrement de doctrines religieuses. Le film est jug susceptible de provoquer lindignation lgitime, dclare la Cour dappel dInnsbruck, car il est de nature blesser les sentiments religieux dune personne moyenne dote dune sensibilit religieuse normale. La Cour dappel considre cette condition comme remplie en lespce (arrt Otto-Preminger-Insttut c. Autriche, 13, je souligne).

prsupposs souvent inconscients de la pratique des juges (et de tous ceux qui, en gnral, participent ladministration de la justice)12. La Commission reconnat donc lexistence dun but lgitime (nous verrons quellemme et la Cour en accepteront encore dautres dans la liste de larticle 10 2). Il lui reste dcider si la mesure, lgale et servant ce but lgitime (lgitimit que, pour ma part, je conteste), est ncessaire dans une socit dmocratique . Sans entrer dans toutes les subtilits (parfois vaines) de linterprtation de cette notion nous y viendrons dans la dernire partie du prsent article , nous pouvons dire que la mesure doit tre proportionne au dommage occasionn lintrt ( but lgitime ) protg par le paragraphe 2 de larticle 10 : on ncrase pas une mouche avec un canon. De ce point de vue, la Commission considre que la censure pralable dun film sa saisie et sa confiscation avant quil ait pu tre jou est disproportionne par rapport lintrt en cause, savoir les droits dautrui (en loccurrence le droit au respect des sensibilits religieuses, considr comme une partie de la libert de conscience). La Cour, pour sa part, fait le mme raisonnement que la Commission en ce qui concerne la lgalit et le but lgitime de la mesure conteste dans la requte de lassociation Otto-Preminger, mais elle ne sauve mme pas en ultime instance la libert dexpression, puisqu linverse de la Commission, elle considre que la mesure est proportionne, donc ncessaire dans une socit dmocratique. LAutriche na donc pas viol la Convention. On comprend lintensit de la controverse qua suscite un arrt si trange. La censure pralable est encore plus grave que la punition a posteriori. Aux EtatsUnis, et en Belgique dans la Constitution. Mais cette tranget, contrairement aux apparences, ne relve pas du cas isol : larrt Otto-Preminger ne constitue pas une dcision aberrante, qui naurait pas fait jurisprudence. Cest mon sens, comme jessaierai de le montrer, tout le contraire qui a eu lieu. Le droit des citoyens de ne pas tre insults dans leurs convictions religieuses ne figure bien entendu pas dans la Convention : cest une cration prtorienne de la Cour. Ce suppos droit constitue un pont bien fragile entre le blasphme (atteinte la religion) et la libert de conscience (droit de vivre librement le culte de son choix, ou de ne pas pratiquer). Remarquons que la lgret apparente de lexamen par lequel la Commission et la Cour vrifient quil existe bien un but lgitime permettant de limiter la libert dexpression peut sexpliquer par des considrations lies la nature de la juridiction strasbourgeoise. Il sagit dune juridiction internationale qui sest petit petit affirme, notamment par la gnralisation du droit de recours individuel, mais qui se doit de ne pas verser dans lactivisme judiciaire, encore plus prilleux pour elle que pour une juridiction nationale. Et on sait les attaques subies par la Cour suprme des Etats-Unis. En ce sens, le rle de la Cour europenne des droits de lhomme ne consiste pas invalider de faon gnrale des dispositions lgislatives, ou des prcdents dans le systme de common law (bien que certaines de ses dcisions aient parfois cette consquence13) : elle sen tient le plus possible au cas trancher14. En matire dapprciation de la lgitimit du but poursuivi par lEtat
Il sagit d exhumer les prmisses philosophiques occultes qui orientent de manire inconsciente la pratique du droit afin den apprcier la pertinence et, si ncessaire, les remettre en cause. (B. FRYDMAN, Le sens des lois, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 671).
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Je pense par exemple larrt Marckx c. Belgique (1979), qui a induit un changement de lgislation important en Belgique concernant les droits des enfants naturels dans leur rapport ceux des enfants lgitimes.

Il n'appartient cependant pas a la Cour de se prononcer in abstracto sur la compatibilite du droit interne avec la Convention. Le degre de protection assure par le droit anglais aux autres croyances n'est pas en jeu devant la Cour, laquelle doit se borner a examiner l'affaire dont elle est saisie. (Wingrove c. Royaume-Uni, 50).

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rpressif , la Cour de Strasbourg adopte souvent (du moins pour le problme qui nous concerne) une attitude dfrente, qui tranche avec la manire dont la Cour suprme des EtatsUnis peut loccasion invalider un but invoqu par les pouvoirs publics15. Autrement dit, elle essaye de sen tenir une mise en balance des intrts en prsence en jugeant le plus possible au cas par cas (cest nous y reviendrons ce que les Anglo-Saxons appellent le ad hoc balancing16). Il reste que, comme tout tribunal, elle doit crer une jurisprudence cohrente : soit, au nom du principe de justice formelle17, elle relie entre elles des dcisions portant sur des cas similaires, soit elle nonce clairement un changement de cap (un revirement de jurisprudence). Certes, dans la ralit de la vie judiciaire, ces exigences sont souvent assouplies. Je tenterai de montrer par la suite que la Cour, dans le cas de la rpression des propos jugs blasphmatoires, a adopt une jurisprudence cohrente (dont je conteste, pour des raisons philosophiques, la pertinence). Je disais plus haut que la protection des droits dautrui ne constituait pas le seul but lgitime, nonc dans larticle 10 2, invoqu par la Cour. Elle utilise dautres arguments invoque dautres intrts , ce qui mapparat trs intressant pour dterminer de faon plus prcise ses prsupposs. Tout dabord la protection de la morale. Cest lun des buts lgitimes noncs dans la Convention. Mais les commentateurs nont pas manqu de remarquer quil posait sans doute plus de problmes quil nen rsolvait. La philosophie des droits de lhomme suppose une socit de libert ordonne, et en particulier le respect strict dun droit majeur : la libert de conscience (article 9 de la Convention). Cette libert signifie quen matire dorientation spirituelle (de sagesse , de dfinition du sens de la vie ), les individus sont libres de se dterminer sans que quelque contrainte que ce soit (le fameux compelle intrare18) soit acceptable. Bref, chacun peut librement dfinir ou recevoir sa propre morale (sa conception du Bien et du Mal) : il doit simplement reconnatre le mme droit autrui. En dautres termes, les droits de lhomme prsupposent le pluralisme des conceptions morales. Comment alors pourrait-on limiter un de ces droits (la libert dexpression) au nom de la morale ? Le sujet est videmment trs dlicat. Il touche au moins deux domaines : celui de la sexualit, et corrlativement de ce qui sera dfini comme obscne ; celui des religions, dans la mesure o les morales se sont longtemps dveloppes lintrieur de systmes religieux imposs par la force du bras sculier tatique. Mais dans une socit pluraliste, les conceptions des bonnes murs et du sacr varient, surtout au sein dun ensemble aussi disparate que le Conseil de lEurope, au sein duquel fonctionnent les institutions cres par la Convention. Ce qui repose la question : quest-ce que la morale, au sens dun but lgitime de limitation de la libert dexpression, dfini par la Convention ? Une solution a consist, pour la Cour (et pour la dfunte Commission), utiliser la notion, cre

En ce qui concerne la notion de but lgitime, la Cour de Strasbourg pourrait parfois avoir avantage suivre lexemple de la Cour suprme des Etats-Unis : True, the Act's stated purpose is to protect academic freedom While the Court is normally deferential to a State's articulation of a secular purpose, it is required that the statement of such purpose be sincere and not a sham [de la frime]. (Edwards v. Aguillard, 1987 je souligne. Il sagit dun arrt majeur refusant que lon impose au nom de la libert acadmique lenseignement du crationnisme lcole ct de la biologie darwinienne scientifique). Sur lad hoc balancing, voir A. ALEINIKOFF, Constitutional law in the age of balancing , Yale L.J., vol. 96, N5, avril 1987, p. 948. On peut donc dfinir la justice formelle ou abstraite comme un principe daction selon lequel les tres dune mme catgorie essentielle doivent tre traits de la mme faon. (C. PERELMAN, De la justice , in C. PERELMAN, Ethique et droit, Bruxelles, Editions de lUniversit de Bruxelles, 1990, p. 30 soulign par lauteur).
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Et le seigneur dit lesclave : Sors sur les chemins et le long des cltures, et force les gens entrer, pour que ma maison soit remplie. (Luc, XIV, 23).

par elle, de marge dapprciation. Dans la mesure o la morale signifie des choses trs diffrentes dEtat Etat, ou de la ville la campagne, ou encore de rgion rgion, les autorits nationales ne sont-elles pas mieux places (plus proches des problmes) quune juridiction internationale loigne, pour apprcier ces questions dlicates ? De ce point de vue, la jurisprudence de la Cour suprme des Etats-Unis va dans le mme sens quand elle relie les questions dobscnit aux community standards, cest--dire aux conceptions locales de la morale19. Mais nous verrons quen matire religieuse, la position de cette mme Cour est radicalement diffrente de celle qua adopte, au moins durant les douze dernires annes, la Cour de Strasbourg. Une autre manire de se sortir du paradoxe auquel nous confronte un univers pluraliste dans lequel on accorde une place importante (gnratrice de rpression) la morale consiste subjectiver cette dernire. Dans cette perspective, on ne soutiendra pas que la morale a t viole en tant quintrt fondamental, mais que des individus ont t heurts dans leurs convictions morales. La morale rejoint ici les droits dautrui . Suffirait-il alors que ces individus soient assez nombreux en un endroit pour que la marge dapprciation joue dans un sens liberticide ? Cest en tout cas ce que semble dire la Cour dans laffaire Otto-Preminger, puisquelle rappelle que la religion catholique est celle de limmense majorit des Tyroliens20. Mais sil faut protger les sensibilits religieuses, les minorits ne devraient-elles pas, si lon veut viter la discrimination, bnficier de la mme considration ? Voir les accommodements aux Etats-Unis et la question des religions minoritaires (Scalia, etc.). Nous verrons que cest exactement ce que reprochent les Musulmans la loi antiblasphme anglaise : elle ne protge que la religion tablie, cest--dire langlicanisme, et par voie de consquence au moins partiellement les autres dnominations chrtiennes (et peuttre les Juifs pour lAncien Testament). On voit donc comment fonctionne, ici, la traduction : la protection de la religion est considre comme une partie (sans doute essentielle) de la protection de la morale, et la dfinition de cette dernire notion dpend du contexte, des convictions empiriquement existantes, des sensibilits : il ny a pas en Europe de consensus discernable 21 propos des rapports entre la religion (la morale religieuse) et la socit, dit la Cour. On comprend quelle ait fait un usage assez massif de la notion de marge dapprciation pour ne pas se laisser entraner dans une discussion potentiellement ingrable. La Cour suprme des Etats-Unis a bien entendu t confronte, dans ce grand pays que forment les Etats-Unis, un problme identique : elle sen est sortie en prenant une direction exactement

Dans larrt Miller v. California (1973), la Cour, prside par le juge Warren Burger, a indiqu trois critres qui, sils sont tous prsents, rendent un discours obscne et donc non protg. (1) Une personne moyenne appliquant des critres communautaires (locaux) contemporains considre que le speech (sensu lato) en appelle lintrt lascif ; (2) le speech dcrit des actes sexuels, dfinis par la loi, de faon particulirement choquante ; (3) luvre prise comme un tout manque de valeur littraire, artistique, politique ou scientifique srieuse. Ladjectif srieuse rend plus facile la condamnation pour obscnit que dans le cas o, comme dans une formulation antrieure de la Cour, on parlait de labsence de la moindre redeeming value (une valeur qui rachte lobscnit : on en trouvera toujours une). Notons galement que la possession de matriel obscne dans le cadre de la vie prive est permise (ce nest dailleurs pas une question de Premier Amendement), et que la pornographie enfantine est rprime mme quand elle natteint pas le niveau de lobscnit. En Europe, la valeur de la protection de lenfance constitue un argument fort dans lexercice du balancing, comme on le voit dans le clbre arrt Handyside de la Cour europenne des droits de lhomme. Voir aussi larrt Mller c. Suisse (1988).
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Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 56 ( la fin de larrt, juste avant la dcision de non-violation). Ibid., 5.

inverse, cest--dire en refusant de protger les sensibilits religieuses, que ce soit au nom des droits dautrui ou au nom de la morale. La Cour de Strasbourg, on la souvent not22, ne respecte pas toujours les tapes prvues pour largumentation en matire de limitation de la libert dexpression : lgalit ; but lgitime ; proportionnalit. Nous analyserons brivement plus loin larrt Handyside23, qui revt, dans le cadre de nos proccupations, une double importance : il a cr une jurisprudence relative, justement, aux propos qui heurtent, choquent ou inquitent, et il a tabli des critres permettant de concrtiser la notion de ncessit dans une socit dmocratique . Lun de ces critres snonce : besoin social imprieux 24. Il se laisse dfinir de faon gnrale en relation avec la notion de proportionnalit : on ne peut limiter la libert dexpression que si la volont dempcher la violation dun des buts lgitimes de larticle 10 2 correspond une ncessit trs pressante. Or la Cour, dans laffaire OttoPreminger, affirme (sans le justifier) quelle est en prsence dun besoin social imprieux. Il sagit de protger les sentiments religieux dune population, laquelle ne sest dailleurs pas manifeste elle-mme, mais seulement par le truchement dvques25 qui, dans la tradition hirarchique de lEglise catholique, ne lui ont srement pas demand son avis26. (Dieu est offens, insult, diffam. Si personne ne se plaint, cest que ce sont des croyants trop tides, pas assez croyants). Mais, dans le contexte prcis de laffaire, peut-on vritablement parler de besoin social imprieux sans quun tel argument constitue, pour reprendre la terminologie de laffaire Edwards v. Aguillard, de la frime (a sham) ? La Cour en est sans doute quelque peu consciente, puisquelle appuie largument du besoin social imprieux sur lide (le fantasme) dune menace pour la paix religieuse 27. Cette dramatisation hobbesienne viserait-elle convaincre de ce que les relations entre communauts religieuses sont tellement explosives quune critique vigoureuse des croyances de lune dentre elles (ft-elle majoritaire) risquerait de mettre le feu aux poudres et de dclencher une guerre civile ? Cest un argument qui a t rcemment utilis dans laffaire des caricatures de Mahomet, dans un contexte effectivement trs proccupant dintimidation, voire de menaces terroristes. Mais au paisible Tyrol ? Voudrait-on le faire ressembler la France du XVIe sicle, lAngleterre du XVIIe, la Turquie dil y a quelques annes, quand la Cour de Strasbourg avait accept la conformit la Convention de linterdiction du parti islamiste Refah28 ? Toujours est-il quune telle dramatisation rhtorique permet de relier la rpression du blasphme un troisime but lgitime : la protection de lordre. Ces curieuses considrations font dune

Voir S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 79-86. Voir aussi infra.
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Handyside c. Royaume-Uni (1976).

Dans larrt Handyside, la Cour pose trois conditions la limitation des droits garantis dans les art. 8 11 (ici la libert dexpression) : besoin social imprieux (1) ; proportionnalit (2) ; motifs pertinents et suffisants . Ces trois critres se rduiront souvent, dans la suite de la jurisprudence de la Cour, au seul critre de proportionnalit. Voir infra.

Nous verrons, dans lanalyse de la jurisprudence de la Cour suprme des Etats-Unis, que cette dernire refuse prcisment que les orthodoxies les plus puissantes, que ceux qui crient le plus fort, dterminent les limites de la libert dexpression. Voir infra larrt Joseph Burstyn v. New York (1952), et le danger constitu par les most powerful and vocal orthodoxies.
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Voir laffirmation dj cite de larrt Wingrove c. Royaume-Uni (1996) : lopinion des croyants reste inconnue . Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 52.

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Voir arrt de la Grande Chambre dans laffaire Refah Partisi (Parti de la Prosprit) et autres c. Turquie (2003). Le premier arrt avait t rendu en 2001.

certaine manire cho ce que la Cour suprme des Etats-Unis appelle des fighting words : des mots (ou des images) qui risquent de susciter une raction violente, bref de porter atteinte la paix 29. La faiblesse de largument dans le contexte autrichien parle delle-mme. La Cour dit mme quil sagit de protger lordre public contre le film 30 Mais de quel ordre public sagit-il ? Concerne-t-il ceux qui niront pas voir le film ? Ou des adultes qui auront au contraire dcid, en toute libert et responsabilit, daller le voir ? Trois buts lgitimes sont donc invoqus par la Cour : les droits dautrui, la morale et lordre. Dans chaque cas, la traduction effectue le passage dun ordre juridique lautre pose des problmes redoutables. Jai dit plus haut quel point la transformation dun conflit classique entre la libert dexpression et un Etat protgeant la religion par des dispositions rpressives, en un conflit systmique entre droits, apparaissait intellectuellement perverse. Mais la traduction du blasphme dans le langage dune morale pourtant pluraliste, ou, pis, dans celui de l ordre , est sans doute encore moins satisfaisante. Chaque fois, il sagit de tenter de soutenir (contre toute vidence philosophique) que la rpression du blasphme revient finalement la mme chose que la protection des droits dautrui, de la morale ou de lordre. Ce sont trois intrts protgs, seul le premier tant directement formul en termes de droits (et donc de conflit systmique). La Commission et la Cour avaient accept la lgitimit des buts invoqus. Simplement, nous le savons, la premire a jug la mesure disproportionne, la seconde a donn raison lAutriche. Laffaire Handyside contre Royaume-Uni de 1976 nous importe, je lai dit, doublement. Cest un arrt qui a fix certains critres dexplicitation de la notion de ncessit dans une socit dmocratique , mais cest aussi une dcision dont lune des affirmations de principe fut et reste toujours parmi les plus cits dans les affaires relatives la libert dexpression. Or il introduit une notion lourde de sens, qui rapparat (mais curieusement traduite ) dix-huit ans plus tard dans laffaire Otto-Preminger. Handyside, un diteur britannique, avait publi la traduction dun livre danois dducation la sexualit, The little red school book. Sur la base dune loi sur les publications obscnes, les livres furent confisqus puis dtruits, et il fut condamn une amende31. Selon laccusation, le livre incitait les enfants une sexualit prcoce (il ddramatisait aussi lusage de la marijuana). Le but lgitime retenu tait la morale (dans ses relations avec la protection de lenfance). Mais la Cour a mis les choses au point en voulant viter quune jurisprudence rpressive se dgage de cet arrt particulier. Dans un paragraphe justement clbre, elle a dclar que les propos qui heurtent, choquent ou inquitent (sous-entendu : les adultes) taient protgs par larticle 10 de la Convention32, quils visent lEtat ou un secteur de la population, et les
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La doctrine des fighting words en droit constitutionnel amricain permet une limitation de la libert dexpression protge par le Premier Amendement. Dans larrt Chaplinsky v. New Hampshire (1942), la Cour dfinit les fighting words, appels aussi mots insultants , comme ceux qui blessent par leur expression mme et tendent susciter une violation de la paix (breach of the peace). La doctrine est toujours juridiquement valide (good law), bien que la Cour ait par la suite limit quelque peu ses conditions dapplication. Pour un bon rsum de lvolution de la jurisprudence, voir http://en.wikipedia.org/wiki/Fighting_words. Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 52. Handyside c. Royaume-Uni, 17, 18.

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Son rle de surveillance commande la Cour de prter une extrme attention aux principes propres une "socit dmocratique". La libert dexpression constitue lun des fondements essentiels de pareille socit, lune des conditions primordiales de son progrs et de lpanouissement de chacun. Sous rserve du paragraphe 2 de larticle 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les "informations" ou "ides" accueillies avec faveur ou considres comme inoffensives ou indiffrentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquitent ltat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolrance et lesprit douverture sans lesquels il nest pas de "socit dmocratique". Il en dcoule notamment que toute "formalit",

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communautrs ne manquent pas aujourdhui dans ce contexte. Lexpression qui ne gne personne ne risque pas dtre censure : ce sont les propos vigoureux qui risquent de susciter des dsirs de rpression, et doivent tre protgs. Une telle position semble faire cho un arrt fameux de la Cour suprme des Etats-Unis sur la libert dexpression, New York Times v. Sullivan (1964)33. La Cour de Strasbourg ajoute, en 1976, que cette protection des propos qui heurtent, choquent ou inquitent constitue lexpression de la tolrance qui doit rgner dans les socits pluralistes et dmocratiques. Comment comprendre une telle affirmation ? Pour faire bref, on rappellera que la tolrance a constitu, grosso modo partir du XVIe sicle, une valeur permettant la coexistence dengagements religieux concurrents : tolrer , cest dsapprouver des ides (ainsi que les pratiques qui leur correspondent) et manifester la volont de ne pas les supprimer. Pour les opinions qui ne heurtent, ne choquent ou ninquitent pas, point nest besoin de tolrance : on les accepte aisment. La tolrance comme vertu, son exercice difficile, na de sens que quand un effort est requis : on est choqu, tant convaincu de ce que cest mal ou faux , et on ne rprime pas. Cette ide de la tolrance sest dveloppe au temps des guerres de religions entre catholiques et protestants : son histoire fut et est toujours complexe, son parcours sinueux. Elle a dbouch, au meilleur delle-mme, sur la pleine acceptation de conceptions du Bien diffrentes, garantie par le droit : telle est la notion de libert de conscience. Mais pour que cette dernire cest du moins dune telle manire que je comprends largumentation de la Cour puisse ne pas se rduire ce que le philosophe du droit amricain Karl Llewellyn appelait, dans un tout autre contexte, des paper rules (des rgles de papier )34, il est ncessaire que lui correspondent des attitudes, des mentalits, au cur desquelles se situe le travail, perptuellement reprendre, de la tolrance. Cest quand cette dernire se trouve confronte aux propos qui heurtent, choquent ou inquitent quon en mesure la force ou la faiblesse. Voltaire, voulant craser linfme 35, a choqu les croyants : sa pice Mahomet a mme fait, tout rcemment encore, des vagues en France et en Suisse (o il stait pourtant jadis rfugi)36. Lon Bloy37, stigmatisant notamment les athes, les a srement heurts. Le Concile dAmour
"condition", "restriction" ou "sanction" impose en la matire doit tre proportionne au but lgitime poursuivi. (Handyside c. Royaume-Uni, 49 je souligne). In the realm of religious faith, and in that of political belief, sharp differences arise. In both fields, the tenets of one man may seem the rankest error to his neighbor. To persuade others to his own point of view, the pleader, as we know, at times resorts to exaggeration, to vilification of men who have been, or are, prominent in church or state, and even to false statement. But the people of this nation have ordained, in the light of history, that, in spite of the probability of excesses and abuses, these liberties are, in the long view, essential to enlightened opinion and right conduct on the part of the citizens of a democracy. (arrt Cantwell v. Connecticut [1940], cit par le trs libral juge Brennan, rdacteur de lopinion majoritaire de New York Times v. Sullivan [1964]). Larrt Cantwell a rendu la libert de religion, protge par le Premier Amendement, opposable aux Etats fdrs, et par extension aux pouvoirs locaux. Cest le clbre processus dincorporation. Voir infra. On notera quel point ce considrant se situe aux antipodes de la jurisprudence Otto-Preminger et confirme larrt Burstyn de 1952 sur le blasphme, que nous analyserons plus loin.
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Voir notamment B. FRYDMAN, op. cit., p. 433.

: Linfme est donc lintolrance, pratique par des glises organises, et inspire par des dogmes chrtiens. En fin de compte, linfme, cest le christianisme . (R. POMEAU, La religion de Voltaire, Paris, Nizet, 1959, p. 310).
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Finalement, la pice a chapp la censure. Voir Une fatwa contre Voltaire ? , Le Monde, 15 fvrier 2006.

1846-1917. Polmiste catholique extrmement virulent En particulier dans son antismitisme : Au double point de vue moral et physique, le youtre moderne parat tre le confluent de toutes les hideurs du monde. (cit par J.-D. BREDIN, LAffaire, Paris, Julliard, 1983, p. 44). On ne peut tre plus dlicat. Il sagit bien entendu de laffaire Dreyfus.

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supposer quon veuille aller le voir se rvlera srement choquant pour des catholiques trs pratiquants, voire traditionalistes. Les caricatures de Mahomet publies par le Jyllands Posten, ou , dix-sept ans auparavant, les Versets sataniques de Salman Rushdie, pouvaient aussi heurter des croyants. La liste est longue. Mais la Cour de Strasbourg, dans son arrt Handyside de 1976, semblait avoir dcisivement pris parti pour la libert dexpression et la tolrance des opinions qui drangent. Or il est assez paradoxal de constater que cette mme Cour a lgitim dix-huit ans plus tard la censure du film de Werner Schrter sur Panizza, mais quelle na pas assum labandon la jurisprudence librale Handyside . Au contraire, elle sest explicitement rfre positivement au fameux paragraphe de larrt de 1976, et nous verrons quelle a continu le faire, dans le mme type daffaires, jusqu aujourdhui. En 2006 encore, la Cour sest rfre la fois Handyside et Otto-Preminger. Comment comprendre cela ? Serions-nous nafs en considrant que ces deux arrts sopposent comme leau et le feu ? Handyside dclare que les propos qui heurtent, choquent ou inquitent sont protgs par la Convention. Le Concile dAmour heurte, choque, inquite mme peut-tre. Mais lassociation Otto-Preminger nest pas protge par la Cour, qui ne voit dans la censure par les tribunaux autrichiens rien qui contrevienne au trait de 1950. Une subtilit nous aurait-elle chapp ? En fait, la Cour opre une distinction que, bon an mal an, elle a maintenue jusqu aujourdhui. Elle distingue en effet ou tente toute force de le faire dune part les propos protgs par la jurisprudence Handyside, dautre part ce quelle appelle des propos gratuitement offensants , cest--dire, selon elle, des expressions qui ne contribuent aucun dbat dintrt public 38. Bref, si lon saisit bien la subtilit scolastique de cette distinction, les propos qui heurtent, choquent ou inquitent sont protgs pour autant que leur expression fasse partie dun dbat politique au sens lev du terme, ou en tout cas dune discussion dintrt socital gnral. Le Concile dAmour fut, nous lavons vu, explicitement prsent comme une pice traitant dun sujet politique majeur : la question des relations entre la religion, lEtat et la cration. Mais la manire dont le dbat a t engag comprenait, si lon suit largumentation de la Cour, des offenses gratuites (et une part dobscnit : le baiser lascif de Marie au Diable ; la syphilis et sa transmission sexuelle par la dbauche) (est-ce un autre lien avec la morale ?) qui ne contribuaient aucunement une telle discussion, en tant que telle protge par la jurisprudence Handyside. Nous verrons que la Cour a continu utiliser cette distinction, se prononant parfois en faveur de lEtat, parfois en faveur du requrant, et cela en fonction de labsence ou de la prsence de propos quelle juge gratuitement offensants, cest--dire ne contribuant pas un dbat dintrt gnral. Dans le premier cas, elle considre que la mesure attaque est ncessaire dans une socit dmocratique (proportionne latteinte faite tel ou tel intrt nonc dans le paragraphe 2 de larticle 10) ; dans le second, elle dclare la mesure disproportionne et condamne lEtat. La Cour a donc, de faon plus ou moins explicite, labor un test en matire de propos jugs blasphmatoires : pour les rprimer lgitimement, il ne suffit pas quils choquent, il faut encore que loffense aux convictions religieuses soit gratuite, inutile, sans effet positif sur le dbat dmocratique. Les juges se sont donc attribu un pouvoir redoutable, qui ne rassurera pas les dfenseurs des droits de lhomme, surtout en matire de scurit juridique. Comment prvoir quel moment la limite sera franchie aux yeux de la Cour ? Quand une critique vigoureuse deviendra-t-elle gratuite , donc non protge par la Convention ? Nexiste-t-il pas un risque dautocensure ce que les Amricains appellent un chilling effect, un gel de

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Voir par exemple Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 49.

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la libert dexpression39 ? (Si je veux faire un film et quil y a un risque de censure, je ne rentrerai pas dans mes frais souvent normes et ce sera la faillite). Ce risque est mme prsent dans largumentation des juges dissidents, qui contestent lassimilation, faite par la majorit dans larrt Otto-Preminger, entre libert religieuse et respect des sensibilits religieuses40. Ils ajoutent en effet leur affirmation librale selon laquelle la tolrance va dans les deux sens , autrement dit quil ne faut pas exagrer41. Ils saccordent donc avec la majorit sur le refus des attaques gratuites contre les convictions , les personnages et les symboles des religions. Simplement, ils ne considrent pas la projection du film de Schrter comme relevant de cette dernire catgorie de propos. Cest certes lvidence : le procs et la condamnation de Panizza constituent un sujet politique digne dun dbat public par excellence. Mais il reste que les juges dissidents prservent la possibilit dattaques verbales, de blasphmes censurables : ils posent que la tolrance va dans les deux sens, autrement dit que, si la majorit catholique tyrolienne doit respecter le droit de lassociation et des spectateurs potentiels, ce dernier droit doit tre exerc dans un certain respect de lAutre. Or cette apparente rciprocit de la tolrance ne tient pas philosophiquement la route. Tolrer les croyants, mme si lon considre leurs convictions et pratiques comme ridicules ou superstitieuses, signifie leur garantir une libert totale de culte (bien sr dans le respect du mme droit pour autrui et lobissance aux lois du pays). Cela ne signifie en aucune manire ne pas pouvoir les critiquer, mme vivement, ft-ce en les choquant. Certes, il y a des discours critiques qui gnent effectivement autrui : on ne peut hurler en face de quelquun le mpris de ses convictions et le harceler, sans violer sa libert de conscience et de culte. Mais il sagit ici dun discours face--face, que les Amricains appellent fighting words (jen ai donn la dfinition plus haut), et quils considrent juste titre comme ntant pas protg. Cest le discours intrusif par excellence, bien plus que ne ltaient les affiches incrimines du film Larry Flynt de Milos Forman. Mais ceci ne relve pas du contenu du discours ou de limage. Personne nest oblig de lire un livre ou daller voir un film : il ny a pas dlment intrusif en la matire, surtout si la publicit, qui, elle, sadresse tout le monde, est faite avec mesure. Dans laffaire Otto-Preminger, ce sont les vques qui
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Aux Etats-Unis, lexpression chilling effect renvoie aux effets dtouffement ou de gel du discours protg, que produisent des lois trop larges (overbroad voir infra, arrt Virginia v. Black) ou trop vagues. Elle a t utilise par le juge Brennan en 1965, dans laffaire Lamont v. Postmaster General. Dans cet arrt, la Cour a invalid une loi fdrale qui exigeait des utilisateurs de la Poste quils signalent chaque fois officiellement avoir reu de la propagande communiste (ce qui, bien entendu, les signalait eux-mmes au gouvernement). Voir ce professeur amricain trs optimiste comme juriste et dsespr comme citoyen, racontant lautocensure de Southpark (Comedy Central) sur les caricatures de Mahomet. Thoriquementn elle ne devrait pas tre connue et donc disparat (celui qui sautocensure ne va pas se plaindre : il ne veut surtout pas amerter celui qui lintimide), sauf si un mcontent, commed ans laffaitre Southpark, lche le morceau.

La Convention ne garantit pas explicitement un droit a la protection des sentiments religieux. Plus precisement, semblable droit ne peut etre derive du droit a la liberte de religion qui, en realite, inclut un droit d'exprimer des vues critiquant les opinions religieuses d'autrui. (arrt Otto-Preminger-Institut c. Autriche, opinion dissidente des juges Palm, Pekkanen et Makarczyk).
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Neanmoins, il faut admettre qu'il peut tre "legitime", aux fins de l'article 10, de proteger les sentiments religieux de certains membres de la societe contre les critiques et insultes d'une certaine gravite; la tolerance est a double sens et le caractere democratique d'une societe se trouvera affecte si des attaques violentes et injurieuses contre la reputation d'un groupe religieux sont autorisees. En consequence, il faut aussi admettre qu'il peut tre "necessaire dans une societe democratique" de fixer des limites a l'expression publique de telles critiques ou insultes. Dans cette mesure, mais pas au-dela, nous pouvons suivre la majorite. ( Ibidem. Je souligne).

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ont fait intrusion 42 dans un domaine qui ne regardait que le cinaste, les distributeurs et les spectateurs. Ce sont eux qui ont fait preuve dintolrance en voulant et en russissant faire interdire un film qui leur dplaisait. Cest le Code pnal autrichien qui manifeste lintolrance du lgislateur , dans la mesure o il sanctionne de telles pratiques. Si la tolrance va dans les deux sens, cela ne peut vouloir dire que ceci : nous ne pouvons faire intrusion dans les pratiques qui nous dplaisent, et la rciprocit est bien sr exige. Mais le contenu et la manire de la critique des ides, religieuses ou autres, ne peut constituer lobjet dune censure si personne nest oblig de la subir , comme ctait le cas dans laffaire Otto-Preminger.

Les arrts ultrieurs de la Cour europenne des droits de lhomme


Je vais maintenant parcourir de faon trs rapide certains arrts plus rcents de la Cour europenne des droits de lhomme43, de faon justifier mon affirmation selon laquelle larrt Otto-Preminger est, encore aujourdhui, du droit valide ( good law aux Etats-Unis). La premire dcision importante est Wingrove contre Royaume-Uni (1997). Nigel Wingrove avait crit le scnario et dirig lenregistrement dune vido, intitule Visions of Ecstasy, montrant notamment Sainte Thrse dAvila ralisant ses fantasmes sexuels sur le corps mort du Christ. La morale tait ici en cause, dans la double dimension souligne plus haut : celle de loffense la religion (le dlit de blasphme est puni par la common law) et celle de lobscnit44. A ces lments sajoutait une dimension d intrusivit sans doute plus forte que dans laffaire du Concile dAmour, puisquune vido, la diffrence dun film qui ne peut tre vu quen salle certaines heures par un public dun certain ge, circule trs facilement et quil est infiniment plus difficile de savoir et de contrler qui la verra ou ne la verra pas. Certes, il en va de mme des livres, mais jai soulign plus haut le fait que limage tait accessible un public plus large, dans la mesure o sa consommation ne requiert pas lalphabtisation, lducation et la culture. Wingrove fut essentiellement condamn sur la base du droit anglais relatif au blasphme, et, comme dans laffaire Otto-Preminger, la Cour considra quil ny avait pas eu violation de la Convention. Les arguments avancs sont trs proches de ceux quavait dvelopps la majorit dans larrt de 1994. Deux caractristiques spcifiques doivent cependant tre soulignes. Dune part, le requrant invoquait un argument non prsent dans la procdure relative au film de Schrter : le dlit de blasphme, infraction de common law en Angleterre, tablit une discrimination entre diffrentes confessions dans la mesure o il ne protge explicitement que la seule religion tablie, langlicanisme. La Cour rejeta cette thse en affirmant que ce ntait pas elle de dterminer abstraitement la compatibilit du droit dun Etat avec la Convention45. Mais la question tait lpoque

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Larrt Otto-Preminger considrait que loffense gratuite heurtait les sentiments de croyants dont on affirmait en quelque sorte quils ne pouvaient exercer leur libert de culte si un film aussi outrageant que celui de Schrter tait jou dans une salle de leur ville aprs 22h. Faire dpendre la libert dexpression des ractions donc de la subjectivit du public introduit ncessairement une certaine inscurit. Dautant que, nous le savons, les catholiques ont t instrumentaliss par les vques. Et ne parlons pas pour linstant de linstrumentalisation flagrante des musulmans par les leaders islamistes dans laffaire des caricatures du Jyllands Posten. Je remercie Pierre-Franois DOCQUIR, qui a attir mon attention sur ces arrts.

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Cet lment est galement prsent dans larrt de 1994 : D'autres scnes montrent la Vierge Marie permettant qu'on lui lise une histoire obscene et la manifestation d'une certaine tension rotique entre elle et le diable. (Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 22). Il est exact que le droit anglais sur le blaspheme ne concerne que la foi chretienne. La Divisional Court a d'ailleurs reconnu l'anomalie de cette situation dans une societe multiconfessionnelle, avec son arrt R. v. Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Choudhury Il n'appartient cependant pas a la Cour de se prononcer in abstracto sur la compatibilite du droit interne avec la Convention. Le degre de protection assure
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minemment dlicate, dans la mesure o le requrant se rfrait larrt Choudhury de 1989, par lequel un tribunal londonien avait refus la demande des plaignant musulmans voulant faire condamner Salman Rushdie pour la publication des Versets sataniques, considrs comme blasphmatoires. Le droit du blasphme tait donc et est toujours discriminatoire en Angleterre46. Seul langlicanisme est protg de la critique dite blasphmatoire , et cest aussi le cas au moins partiellement, par voie de consquence, des autres dnominations chrtiennes. Cette question du double standard, du deux poids, deux mesures , est essentielle, et nous y reviendrons plus loin. Le double standard viole ce que Perelman appelait le principe de justice formelle : traiter des situations similaires de faon similaire. Mais la Cour nen a pas tenu compte dans laffaire Wingrove. Un autre lment doit retenir notre attention. Le juge Pettiti mit une opinion concordante dans laquelle il tentait de se dmarquer dau moins une partie du raisonnement de la Cour, laquelle suivait larrt Otto-Preminger47 la partie qui avait peut-tre suscit le plus de controverses. Il refusait en effet de relier les buts lgitimes du paragraphe 2 de larticle 10 larticle 9, garantissant la libert de conscience. Certes, lun des buts lgitimes invoqus tait prcisment les droits dautrui . Mais Pettiti ne voulait pas que ces droits soient associs, comme lavait fait la Cour en 1994 (et comme elle le refaisait dans le prsent arrt), la morale (donc la religion, la libert religieuse considre comme consubstantielle au respect des sensibilits religieuses). Il trouvait ncessaire en quoi je le suis totalement dviter cette traduction (que jappelle perverse ) de lintolrance religieuse dans le langage des droits. Il pensait que lon pouvait trouver des intrts (voire des droits) plus sculiers autres que le blasphme viols par Wingrove, mais pas, en tout cas, les droits de la majorit religieuse48. Personnellement, je pense que la solution nest pas meilleure que celle de la majorit qui suit le raisonnement de larrt Otto-Preminger. Je note simplement, pour faire vite, trois points. Dune part, lordre public ne peut raisonnablement tre menac par une vido comme celle de Wingrove : il faudrait, pour rendre la notion pertinente, procder une dramatisation fallacieuse et hobbesienne , comme le fait larrt de 1994
par le droit anglais aux autres croyances n'est pas en jeu devant la Cour, laquelle doit se borner a examiner l'affaire dont elle est saisie (Wingrove c. Royaume-Uni, 50). Une controverse rcente a eu pour objet le Racial and Religious Hatred Bill, qui fut fortement amend dans un sens libral par la Chambre des Lords, contre lavis de la Chambre des Communes (et du gouvernement). La loi fut promulgue le 17 fvrier 2006. Le projet de loi avant amendement manifestait, comme lindique son titre, une confusion dltre (sur laquelle je reviendrai) entre les propos blasphmatoires et les propos racistes. Il tait lorigine assez liberticide et rsolvait dune certaine manire le problme du droit du blasphme (son caractre discriminatoire) en protgeant tous les groupes religieux (et raciaux si cet adjectif peut recevoir une signification rigoureuse, et non overbroad). Les Lords ont eu raison de restreindre la loi [a] person who uses threatening words or behavior, or displays any written material which is threatening ... if he intends thereby to stir up religious hatred (je souligne). Cette position se rapproche de celle de la Cour suprme des Etats-Unis, mais elle ne sy identifie pas: voir infra la critique, par la Cour suprme dans larrt Hustler v. Falwell (1988), de la limitation de la libert dexpression pour motifs haineux. La Cour releve d'emblee que, comme l'a souligne l'Office, l'ingerence avait pour but de proteger contre le traitement d'un sujet a caractere religieux d'une maniere "qui est de nature a choquer (dans le sens de susceptible de, et non de conue pour choquer) quiconque connat, apprecie ou fait siennes l'histoire et la morale chretiennes, en raison de l'element de mepris, d'injure, d'insulte, de grossierete ou de ridicule que revelent le ton, le style et l'esprit caracterisant la presentation du sujet" (paragraphe 15 ci-dessus). Voila indeniablement un but qui correspond a celui de protection des "droits d'autrui" au sens du paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2). Il cadre aussi parfaitement avec l'objectif de protection de la liberte religieuse offerte par l'article 9 (art. 9). (Wingrove c. Royaume-Uni, 48).
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A mon sens, la meme decision pourrait intervenir avec un support sous le paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2) autre que le blaspheme, par exemple la profanation de symboles meme laics (le drapeau de la patrie) ou la mise en danger ou le trouble de l'ordre public (mais ceci non au profit d'une majorite religieuse sur le territoire concerne). (Wingrove c. Royaume-Uni, opinion concordante du juge Pettiti).

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pour le film de Schrter. Dautre part, la Cour suprme des Etats-Unis a considr, dans deux arrts clbres, que le fait de brler donc de profaner en public le drapeau des Etats-Unis tait protg au titre de la libre expression symbolique (lacte nest pas littralement un discours)49. Il est donc loin dtre sr que la profanation de symboles, mme lai ques50 (le drapeau de la patrie) constitue une justification plus acceptable de la limitation du discours sensu lato que le blasphme. Avant de chercher dautres justifications la censure de luvre de Wingrove, comme le fait le juge Pettiti, ne serait-il pas plus sage danalyser les raisons pour lesquelles la Cour suprme a pris des dcisions librales en matire de flag burning ? Enfin, cest dans larrt Wingrove que la Cour dit peut-tre de la faon la plus claire que sa tche ne consiste pas invalider des lois ou des prcdents bien tablis, mais traiter les affaires en se tenant au plus prs des cas concrets. Cest ce quelle fait en soupesant les intrts en prsence, et en tranchant in fine contre le requrant. Jai dj indiqu plus haut quun examen plus strict des buts lgitimes invoqus par lEtat en cause aurait t ncessaire pour viter les erreurs de traduction, mais quen mme temps, une telle radicalit entranerait sans doute la Cour plus loin quelle ne peut ou ne veut aller. Je ne pense certes pas que la Cour fasse uniquement de lad hoc balancing, cest--dire quelle se livre une casuistique sans principes directeurs. Jai dit plus haut quelle utilisait de faon assez constante un test : les propos choquants sont protgs, mais non les attaques gratuites. Ce test (dont je conteste la pertinence pour des raisons qui, je lespre, deviendront de plus en plus claires) permet la Cour dadopter une position cohrente tout en ne contestant pas frontalement, notamment, les lois anti-blasphme : ces lois, ou leur application, seront dites conformes ou non la Convention suivant quelles sanctionnent ou non des offenses gratuites aux convictions. Toujours est-il que cest le juge Pettiti encore lui qui, dans une affaire de libert de conscience mettant en cause la manire dont la Grce rprimait (et rprime) le proslytisme , notamment des Tmoins de Jhovah51, avait mis un autre opinion (partiellement) concordante, celle-ci vraiment admirable : il tait daccord sur la condamnation de la Grce par la Cour, mais voulait que soit clairement mis en cause le but au nom duquel, effectivement, elle rprimait le proslytisme52 : protger la religion orthodoxe, religion dominante en Grce (rfrence qui rappelle celle faite aux catholiques tyroliens dans Otto-Preminger), ainsi que lnonce la Constitution grecque elle-mme53. La Cour se montre
Dans larrt Texas v. Johnson (1989), la Cour considra que le Premier Amendement tait viol quand le gouvernement empchait que lon brle le drapeau en public pour des raisons politiques. Il sagissait dune conduite expressive . En rponse, le Congrs passa en 1989 le Flag Protection Act, qui fut son tour invalid par United States v. Eichman (1990).
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Le juge crit, erronment : lacs . Affaire Kokkinakis c. Grce (1993).

La libert de religion et de conscience implique bien lacceptation du proslytisme, mme "de mauvais aloi". Cest un droit pour le croyant ou le philosophe agnostique dexposer ses convictions, de tenter de les faire partager et mme de tenter de convertir son interlocuteur. () La formulation adopte par la majorit de la Cour pour conclure la violation, savoir que la condamnation de lintress ne se justifiait pas dans les circonstances de la cause, laisse trop de place une interprtation, ultrieure, rpressive de la part des juridictions grecques, alors que cest lexercice de laction publique qui doit aussi tre contrl. Il tait possible, mon sens, de mieux cerner les qualifications dabus, de coercition, de contraintes et de mieux affirmer in abstracto lespace complet de libert qui doit tre rserv la libert religieuse et au tmoignage. (Kokkinakis c. Grce, opinion partiellement concordante du juge Pettiti. Je souligne. On ne saurait mieux dire). La Constitution de 1975 (rvise en 2001) commence par la phrase Au nom de la simple et consubstantielle et indivisible Trinit . Suivent les phrases : La religion dominante en Grce est celle de l'Eglise Orthodoxe Orientale du Christ (Section B, article 3, 1). Le texte des Saintes Ecritures reste inaltrable. Sa traduction officielle en une autre forme de langage sans l'approbation de l'Eglise Autocphale de Grce et de la Grande Eglise du Christ Constantinople est interdite. (idem, 3) . Certes, larticle 13 garantit la libert de
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rticente sen prendre aux buts lgitimes, parce que cette approche, pourtant ncessaire, lentranerait sans doute trop loin du cas concret quelle est appele trancher. De ce point de vue, laccent mis, si souvent, sur le troisime critre la ncessit dans une socit dmocratique , la proportionnalit cre pour la Cour une situation plus confortable : pour en revenir Otto-Preminger et Wingrove, si la Cour avait considr que la rpression du blasphme ne correspondait purement et simplement aucun des buts lgitimes de larticle 10 paragraphe 2 ce qui est philosophiquement vident , elle aurait dclench un sisme dans un certain nombre de pays du Conseil de lEurope. Consciemment ou non, elle ne sest pas engage dans une telle voie. Un autre jalon important dans la construction du test est larrt I.A. c. Turquie54. Laffaire concernait un livre intitul Les phrases interdites, dans lequel Mahomet rompait le jene pour faire lamour et cautionnait les relations sexuelles avec les animaux ou les morts. Lauteur avait t condamn pour injure (ces limitations trop larges sont trs dangereuses pour la libert, notamment d'expression) la personne du Prophte. La Cour de Strasbourg, considrant quil sagissait l de propos gratuitement offensants pour une communaut religieuse, avait dclar que lEtat turc navait pas viol la Convention. Le test combinant Handyside et Otto-Preminger, le caractre protg des propos qui heurtent, choquent et inquitent et le caractre non protg des attaques ne contribuant pas un dbat dintrt gnral, fut appliqu, au dtriment du requrant. Il faut noter que la notion d injure telle quelle est formule et utilise dans le droit turc, pose problme. Cette notion peut en effet faire sens quand les propos sont adresss un individu dfini, mais que signifie, ici, une injure sadressant une communaut entire ? Nous verrons que la notion dinjure ou de diffamation collective est trs dlicate manier. A la rigueur mais cest discutable on pourra lui accorder une certaine lgitimit en matire de propos racistes : ceux-ci dnigrent a priori les membres individuels dun groupe en raison de traits supposs (fantasmatiquement) pertinents, comme la couleur de la peau. Tous les membres sont concerns, ce qui permet peut-tre de donner sens, ici, la notion de diffamation collective. Cest ce qua fait la Cour nous y viendrons dans un arrt important relatif aux propos racistes, utilisant le but lgitime de la protection de la rputation dautrui pour couvrir tous les membres du groupe vis par les racistes. Mais la question du blasphme est radicalement diffrente. Il sagit ici, loppos de ce qui se passe pour les injures racistes, dun dbat dides, ft-il vigoureux. Il est philosophiquement intenable de considrer que des individus sont collectivement injuris ou diffams parce que leurs croyances sont attaques. Parler dinjure (ou dinsulte) faite au Prophte ou Dieu le Pre, Jsus et Marie dans Le Concile dAmour est particulirement absurde, dans la mesure o ce sont des personnages qui possdent ou ne possdent pas un caractre divin selon lengagement de linterlocuteur considr. Attaquer mme vigoureusement la religion, ou lathisme, ou encore le rle de la foi ou de lincroyance dans la vie de la cit, fait et doit faire partie du libre dbat dmocratique. Tenir des propos racistes relve certes malheureusement aussi de ce dbat, mais la nature de tels propos est fondamentalement insultante pour les membres du groupe vis et infrioris. Cela nempche pas, nous le verrons, certains de considrer que ces derniers propos doivent quand mme tre protgs, non pas dans le but de les dfendre, bien entendu, mais plutt au nom dune dfense intransigeante de la libert dexpression. Il reste cependant que les deux catgories de discours lattaque contre des doctrines, symboles et personnages considrs
conscience et religieuse, mais il interdit le proslytisme. Or la prohibition de ce dernier, quel que soit lagacement que lon puisse prouver face un tel phnomne, vise dans les pays orthodoxes protger la religion dominante (comme, bien plus radicalement, linterdiction de changer de religion protge lislam dans les pays musulmans).
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I.A. c. Turquie (2005).

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comme sacrs dune part, les propos racistes dautre part doivent tre soigneusement distingues55. Un des effets de cette distinction est de rendre la notion dinjure ou de diffamation collective absurde dans le premier cas, au moins pensable dans le second. Nous verrons que, trs souvent, la distinction que je tente dtablir ici nest absolument pas respecte, et que, par exemple, on regroupe les deux types de discours au sein de la catgorie vague et dmagogique de hate speech ( discours de haine ). Dans laffaire I.A. qui nous intresse, la Cour traduit l injure faite au Prophte par propos gratuitement offensants (sous-entendu : pour les croyants). Le rsultat nest pas plus convaincant que loriginal. Lopinion dissidente est clairante : elle demande la Cour de revisiter une jurisprudence qui ferait la part trop belle au conformisme56. Effectivement. En 2006, une autre affaire de ce type, Tatlav contre Turquie, a abouti une dcision oppose, cest--dire en faveur du requrant. Mais ce rsultat libral fut obtenu grce lusage du mme test. Lauteur du Coran et la religion, paru en 1992 et conu comme le premier volume dun livre intitul La ralit de lislam, qui en comprendrait cinq, avait t condamn, pour avoir fait une publication destine profaner lune des religions , cause de passages critiques sur lislam. Dans ce cas-ci, Handyside sappliquait, puisquil sagissait dun dbat scientifique donc dintrt gnral sur lislam et la religion, sans recours des propos que la Cour appelle gratuitement offensants . La condamnation de lauteur par la Turquie a donc t juge disproportionne et la violation de larticle 10 affirme par la Cour. Mais on aura compris que, mme si Tatlav sen sort meilleur compte que I.A., la diffrence de traitement des deux affaires par la Cour correspond bien lapplication dun test toujours valide depuis Otto-Preminger. L'arrt Tatlav semble dj protger la libert de la science, ce qui est bien le moins pour la Cour. Mais les discours artistiques (comme Le concile d'amour) ou les dbats dmocratiques ne sont pas scientifiques . A la rigueur, l'arrt peut tre utile pour combattre le crationnisme (la Cour s'est-elle prononce ce sujet?), mais s'il faut pour que je sois protg que mes propos soient scientifiques, le chilling effect, l'autocensure et l'intimidation sont garantis). Cest ce test que je tente de dconstruire. Je maiderai pour ce faire de la jurisprudence de la Cour suprme des Etats-Unis en matire de propos blasphmatoires.

La Cour suprme des Etats-Unis : larrt Burstyn


Une approche mme superficielle de larrt Joseph Burstyn v. New York (1952) nous indique tout de suite quen ce qui concerne le discours blasphmatoire ou sacrilge , nous sommes des annes lumires de la logique du test que jai reconstruit pour rendre compte du raisonnement de la Cour europenne des droits de lhomme en la matire. Laffaire porte, comme ce sera le cas quarante-deux ans plus tard avec Otto-Preminger, sur un film. Il sagit du Miracle, de Roberto Rossellini. Que raconte-t-il ? Une jeune fille simple desprit garde des chvres dans la montagne. Un jour, elle voit apparatre un tranger barbu quelle prend pour Joseph, son saint favori, lequel est venu vers elle pour la transporter au ciel. Cest
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Un signe nullement innocent de cette diffrence consiste en ceci que les lois rprimant le blasphme sont de vieilles lois, des survivances dun temps o la religion et lEtat entretenaient des relations incestueuses de soutien mutuel (lequel nexcluait pas, comme on la vu lors de la querelle du Sacerdoce et de lEmpire, la concurrence), alors que les lois anti-racistes (comprenant souvent, tort ou raison, des dispositions criminalisant les propos racistes) sont rcentes et lies un souci croissant, respectable comme tel, dgalit et de lutte contre les discriminations. Les juges Costa, Cabral Barreto et Jungwiert signent une opinion dissidente commune, et invitent la Cour revisiter une jurisprudence qui nous semble faire la part trop belle au conformisme ou la pense unique, et traduire une conception frileuse et timore de la libert de la presse. (I.A. c. Turquie, opinion dissidente. Je souligne).
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comme une apparition mystique. Joseph sapproche delle, il lui fait boire du vin, puis le film y fait allusion de faon discrte la viole. Un jour, elle se retrouve enceinte et pense que cest leffet de la grce de Dieu. Aprs avoir t humilie et agresse comme fille mre, elle quitte le village pour vivre seule dans une caverne. Elle finit par accoucher dans une glise et prononce alors ces mots : mon fils, mon amour, ma chair ! . Avant darriver en Amrique, le film a dj fait lobjet de critiques svres par les catholiques. A New York, le cardinal Spellman mobilise la population contre larrive du film sacrilge . Il en appelle je cite ceux qui pensent droitement 57. Le Miracle est autoris dans lEtat de New York aprs avoir t visionn par la Motion Picture Division du New York State Education Department. Le film est jou, malgr les vaines tentatives des organisations catholiques de le faire censurer. Durant cette priode, le Board of Regents de lEtat de New York, qui dirige le Dpartement de lEducation, reoit de nombreuses protestations. Le 16 fvrier 1951 (donc un bon mois aprs la dclaration de Spellman), les Rgents, aprs avoir vu Le Miracle, considrent quil sagit l dun film sacrilge et ordonnent que lautorisation qui lui avait t accorde soit retire. Ce qui est fait. La Cour dappel rejette la requte du distributeur, Joseph Burstyn. La Cour suprme de New York confirme la dcision de la Cour dappel, deux juges mettant une opinion dissidente. Laffaire est porte devant la Cour suprme des Etats-Unis. Cette dernire se livre une analyse dtaille de la signification de termes tels que sacrilge et blasphme . Elle se trouve manifestement confronte, comme le sera bien plus tard la Cour de Strasbourg, des sensibilits religieuses heurtes . Va-t-elle adopter une position dlicate, tentant comme la Cour de Strasbourg de naviguer entre le Charybde des propos qui choquent (permis) et le Scylla des offenses gratuites (interdit) ? Nullement. Elle adopte une position de principe trs nette. Cette attitude est dautant plus importante noter qu la mme poque, la Cour commence abandonner, dans le domaine politique, lattitude de principe favorable la libert dexpression quelle avait fini par adopter, partir des annes 1920, sous les coups de boutoir des grands juges Holmes et Brandeis58. Cest, ne loublions pas, lpoque de lhystrie anticommuniste et du maccarthysme. Dans les affaires directement politiques lies la chasse la suppose cinquime colonne communiste, la Cour commence utiliser le test de la balance des intrts : la libert dexpression nest pas considre comme un quasi absolu en matire politique, mais mise en balance avec dautres intrts jugs essentiels, comme la scurit nationale. Ce nest nous le verrons que durant les annes 1960 que la Cour prendra progressivement une position librale de principe dans la quasi-totalit des domaines concerns par la libert dexpression. Tout ceci rend dautant plus remarquable la position de principe prise par la Cour en 1952 sur le sujet du blasphme, en pleine priode maccarthyste. Alors quen matire politique, la Cour met en balance la libert dexpression et dautres intrts , elle refuse de le faire en matire de

On Sunday, January 7, 1951, a statement of His Eminence, Francis Cardinal Spellman, condemning the picture and calling on "all right thinking citizens" to unite to tighten censorship laws, was read at all masses in St. Patrick's Cathedral. (Joseph Burstyn v. New York [1952]). Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935, juge la Cour suprme de 1902 1932 ; Louis Brandeis, 1856-1941, juge la Cour suprme de 1916 1939. Voir infra pour le test du clear and present danger dfendu par les deux juges. Dans Whitney v. California (1927), Brandeis dfend la libert dexpression en soulignant quelle est indispensable lactivit dmocratique, et utilise le test du temps de rponse : tant quil y a possibilit de rponse par la discussion, la libert dexpression doit tre garantie. Brandeis adopte une position trs protectrice de la libert dexpression : Whenever the fundamental rights of free speech and assembly are alleged to have been invaded, it must remain open to a defendant to present the issue whether there actually did exist at the time a clear danger; whether the danger, if any, was imminent; and whether the evil apprehended was one so substantial as to justify the stringent restriction interposed by the legislature." (Je souligne). Cette position est proche de celle que la Cour adoptera partir de larrt Brandenburg v. Ohio (1969) jusqu aujourdhui. Voir infra.
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propos blasphmatoires. Pour nous en convaincre, citons et commentons quelques-uns des passages principaux de larrt. En cherchant appliquer la dfinition large et englobante du sacrilge donne par les cours de New York, le censeur drive sur une mer sans limites au milieu dune myriade de courants (les conceptions religieuses en conflit), sans aucun point de repre sauf ceux qui sont fournis par les orthodoxies les plus bruyantes et les plus puissantes En appliquant un tel standard, le censeur le plus prudent et le plus tolrant se trouverait virtuellement dans limpossibilit dviter de favoriser une religion par rapport une autre59, et il manifesterait la tendance invitable bannir lexpression de sentiments impopulaires... Lapplication du test de llment sacrilge pourrait soulever des questions essentielles quant la garantie du Premier Amendement relative la sparation de lEglise et de lEtat, ainsi qu la libert de culte pour tous... Cependant, du point de vue de la libert dexpression et de la presse, il est suffisant de noter que lEtat na pas dintrt lgitime suffisant protger une des religions, ou toutes les religions, de conceptions qui leur seraient rpugnantes, pour justifier une censure pralable (prior restraint) de lexpression de ces conceptions ; ce nest pas la tche de lEtat, dans notre Nation, de censurer les attaques relles ou imaginaires contre une doctrine religieuse particulire, quelles apparaissent dans des publications, dans des discours ou dans des films. 60. Les lments que jai souligns mritent commentaire et rflexion. La Cour craint que les juges, en limitant la libert dexpression pour blasphme ou sacrilge , perdent tout point de repre et deviennent prisonniers des orthodoxies les plus puissantes et les plus bruyantes. En dautres termes, le la serait donn par ceux qui crieraient le plus fort et disposeraient dargent et dinfluence. Nous reviendrons en conclusion sur laffaire des caricatures de Mahomet. Mais, si nous nous rappelons un instant les considrations du dbut de cet article les deux positions opposes qui taient susceptibles dtre adoptes en conformit avec les exigences de lEtat de droit , il apparat clairement que larrt Burstyn justifie une dfense assez intransigeante de la libert dexpression, alors que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg apparat plus rpressive, du moins quand des propos dclars gratuitement offensants sont en cause. Le juge ne risque-t-il pas de se perdre parmi la myriade de demandes de censure ? Les Amricains ne connaissent que trop bien la signification du politiquement correct , qui sest dabord dvelopp chez eux : par peur de choquer et dtre considr, aux yeux de la cit ou de ses reprsentants les plus puissants et les plus bruyants, comme incorrect , chacun sautocensurera. De cette faon, on vitera de faire des vagues, cest--dire, pour continuer filer lune des mtaphores centrales de larrt Burstyn, dtre submerg par une myriade de courants, et de driver sur une mer sans balises (ou non cartographie). Mais cest prcisment cet effet de gel du discours (chilling effect) que veut toute force viter la Cour. Au lieu de commencer faire des distinctions
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Puisque certains se plaindraient et dautres ne se plaindraient pas.

In seeking to apply the broad and all-inclusive definition of "sacrilegious" given by the New York courts, the censor is set adrift upon a boundless sea amid a myriad of conflicting currents of religious views, with no charts but those provided by the most vocal and powerful orthodoxies Under such a standard the most careful and tolerant censor would find it virtually impossible to avoid favoring one religion over another, and he would be subject to an inevitable tendency to ban the expression of unpopular sentiments... Application of the "sacrilegious" test, might raise substantial questions under the First Amendment's guaranty of separate church and state with freedom of worship for all... However, from the standpoint of freedom of speech and the press, it is enough to point out that the state has no legitimate interest in protecting any or all religions from views distasteful to them which is sufficient to justify prior restraints upon the expression of those views. It is not the business of government in our nation to suppress real or imagined attacks upon a particular religious doctrine, whether they appear in publications, speeches, or motion pictures. (Joseph Burstyn v. New York [1952] je souligne).

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scolastiques entre des propos choquants et gratuitement offensants (indignes de protection) et des propos choquants contribuant un dbat dintrt gnral (protgs), au lieu de se livrer, linstar de la Cour de Strasbourg, un exercice dquilibrisme entre deux jurisprudences (Handyside et Otto-Preminger) qui scartent naturellement lune de lautre, la Cour suprme dcide, par un arrt de principe, que ce nest pas la tche de lEtat dintervenir dans ces matires. Elle se refuse utiliser le sacrilegious test (le test de llment sacrilge ) au profit dun test tout diffrent. Des reprsentants religieux peuvent bien considrer des propos ou images comme blasphmatoires, sacrilges, heurtant les sensibilits des membres de telle ou telle communaut (des conceptions qui leur seraient rpugnantes , dit larrt) : ce nest pas le rle de lEtat dintervenir en ces matires. On objectera que la Cour na pas envisag le cas des offenses gratuites ne contribuant pas au dbat dintrt gnral, ou le discours de haine. Cest exact dans le cas de larrt Burstyn, qui est muet sur ce point, bien quil soit ais de soutenir que, dans la mesure o lEtat ne doit pas intervenir en ces matires, il est difficilement pensable que les juges se fixent comme but de se prter un jeu de distinctions subtiles leur permettant, comme le fait la Cour de Strasbourg, dintervenir quand trop, cest trop (gratuit, sans intrt pour le dbat dmocratique). Eh bien, il existe un arrt dans lequel cette question est aborde de front. Cest une dcision qui concerne la libert dexpression et nous servira galement pour apprcier limportance, voir lutilit, des caricatures. Il sagit de la dcision Hustler v. Falwell (1988). Le dtail de laffaire ne nous intresse pas dans le prsent contexte. Quil suffise de rappeler que Larry Flynt, fondateur en 1974 de la revue pornographique Hustler Magazine, eut comme ctait prvisible maille partir avec les conservateurs religieux, et en particulier les tlvanglistes (ces prdicateurs qui veulent rvangliser lAmrique en utilisant la tlvision comme vecteur essentiel de communication). Parmi ceux-ci, Jerry Falwell fut le plus bruyant (the most vocal), pour reprendre une expression de larrt Burstyn. Un jour, Hustler publia une fausse publicit pour Campari, sous la forme dune interview de Falwell (bien entendu fabrique de a z), dans laquelle ce dernier avouait des relations sexuelles prcoces avec sa mre. Laffaire fut, lissue dune longue procdure, porte devant la Cour suprme, laquelle, in fine, donna raison Larry Flynt : elle considra que mme de tels propos outrageants une plaisanterie de trs mauvais got, en vrit taient protgs par le Premier Amendement61. Mais ce qui nous intresse en ce point de notre argumentation, cest que Falwell a notamment voqu la question des offenses gratuites et du discours de haine pour tenter de convaincre la Cour de ce que la fausse publicit pour Campari ne relevait pas du discours protg. La Cour de Washington nest cependant pas la Cour de Strasbourg. Je donne en note62 le passage important de larrt, que je commente ci-dessous. La Cour vient de montrer que, dans lhistoire des Etats-Unis, les caricatures ont jou un rle
Jai voqu plus haut le film que Milos Forman ralisa sur Larry Flynt quelques annes plus tard, ou plutt le caractre intrusif de laffiche qui en faisait la publicit. Respondent contends, however, that the caricature in question here was so "outrageous" as to distinguish it from more traditional political cartoons. There is no doubt that the caricature of respondent and his mother published in Hustler is at best a distant cousin of the political cartoons described above, and a rather poor relation at that. If it were possible by laying down a principled standard to separate the one from the other, public discourse would probably suffer little or no harm. But we doubt that there is any such standard, and we are quite sure that the pejorative description " outrageous" does not supply one. "Outrageousness" in the area of political and social discourse has an inherent subjectiveness about it which would allow a jury to impose liability on the basis of the jurors' tastes or views, or perhaps on the basis of their dislike of a particular expression. An "outrageousness" standard thus runs afoul of our longstanding refusal to allow damages to be awarded because the speech in question may have an adverse emotional impact on the audience. See NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U. S. 886, 910 (1982) ("Speech does not lose its protected character . . . simply because it
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positif : elle ajoutera plus loin que, sans elles, le discours politique aurait t bien plus pauvre 63. Mais les avocats de Falwell prtendent que la caricature est tellement outrageante (gratuitement ?) quil faut la distinguer des caricatures politiques traditionnelles. La Cour reconnat que la fausse publicit pour Campari nen est au mieux quun parent distant et plutt mdiocre . Elle ajoute : Sil tait possible dtablir un standard bas sur un principe permettant de sparer celle-ci de celles-l, le discours public ne subirait probablement pas de prjudice (sous-entendu : si nous sanctionnions la publicit Campari ) (je souligne). La Cour se pose donc la question de savoir sil est faisable, en ces matires, de se rfrer un critre aussi subjectif que le sentiment dtre outrag . Elle rpond par la ngative cette question cruciale que, semble-t-il, la Cour europenne des droits de lhomme ne sest pas pose, du moins dans le domaine des propos blasphmatoires. Mais nous doutons quun tel standard existe, et nous sommes tout fait srs que la notion pjorative de caractre outrageant nen fournit pas un. (je souligne). La Cour insiste sur la subjectivit du critre ou du test, qui pourrait entraner des jurs (ou des juges professionnels) faire prvaloir leurs vues, leurs gots, leur rpugnance pour une expression particulire. Cest le critre de limpact motionnel ngatif sur lauditoire qui est refus par la Cour, alors quil est utilis par la juridiction strasbourgeoise, en particulier dans laffaire Otto-Preminger. Or il faut bien remarquer que les catholiques tyroliens, nonobstant le fait quils sont largement majoritaires, peuvent difficilement tre considrs comme l auditoire dun film quils ne verront pas, si du moins ils le veulent. Citant lun de ses arrts prcdents, la Cour dclare : Le fait que la socit puisse considrer lexpression comme offensante ne constitue pas une raison suffisante pour la censurer. On peut mme soutenir que, si cest lopinion du locuteur qui cre loffense, cette consquence constitue une raison daccorder lexpression la protection constitutionnelle. (Je souligne). La Cour poursuit en admettant que la protection du Premier Amendement nest pas absolue, et que certaines expressions ne sont pas protges. Mais elle donne comme exemple les fighting words, cest--dire des propos qui par leur nonciation mme blessent ou tendent inciter une mise en danger immdiate de la paix. Ce qui est vis par les mots de combat , cest une situation de face--face dans laquelle des injures directes et personnelles sont profres. La fausse publicit Campari ne relve pas de cette catgorie, dit la Cour. On objectera que larrt Hustler ne concerne pas la religion, mme si toute laffaire a commenc parce que, notamment, les tlvanglistes considraient (sans doute juste titre) la
may embarrass others or coerce them into action"). And, as we stated in FCC v. Pacifica Foundation, 438 U. S. 726 (1978): "[T]he fact that society may find speech offensive is not a sufficient reason for suppressing it. Indeed, if it is the speaker's opinion that gives offense, that consequence is a reason for according it constitutional protection. [56] For it is a central tenet of the First Amendment that the government must remain neutral in the marketplace of ideas." Id., at 745-746. See also Street v. New York, 394 U. S. 576, 592 (1969) ("It is firmly settled that . . . the public expression of ideas may not be prohibited merely because the ideas are themselves offensive to some of their hearers"). Admittedly, these oft-repeated First Amendment principles, like other principles, are subject to limitations. We recognized in Pacifica Foundation, that speech that is " vulgar,' offensive,' and shocking'" is "not entitled to absolute constitutional protection under all circumstances." 438 U. S., at 747. In Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U. S. 568 (1942), we held that a state could lawfully punish an individual for the use of insulting " fighting' words--those which by their very utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace." Id., at 571-572. These limitations are but recognition of the observation in Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U. S. 749, 758 (1985), that this Court has "long recognized that not all speech is of equal First Amendment importance." But the sort of expression involved in this case does not seem to us to be governed by any exception to the general First Amendment principles stated above.

From the viewpoint of history it is clear that our political discourse would have been considerably poorer without them.

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revue comme obscne et blasphmatoire. Mais le cas qui est mont jusqu la Cour suprme concerne une personne individuellement affecte (on conoit que Falwell ait pu tre choqu par la mauvaise plaisanterie), et mme dans ce cas parce que cest une figure publique qui sest dlibrment expose dans larne politique , la Cour fait une critique implacable du critre subjectif en lequel consiste le caractre outrageant . Il en va de mme en ce qui concerne largument selon lequel un discours de haine (la publicit incrimine ltait-elle ? Cela se discute) ne doit pas tre protg par le Premier Amendement. Nous savons que telle est la position prise par les lgislateurs ou les juges de nombreux pays dmocratiques, et que, dans certains traits importants, les Etats doivent sengager empcher la propagande haineuse 64. Pourtant, voici ce que dit la Cour suprme65 dans larrt Hustler : Mais dans lunivers du dbat portant sur les affaires publiques, beaucoup de choses qui sont faites avec des motifs bien peu admirables sont protges par le Premier Amendement [M]me quand un locuteur ou un crivain est motiv par la haine ou la mauvaise volont, son expression est protge par le Premier Amendement Le dbat sur des questions publiques ne sera pas dsinhib si le locuteur doit prendre le risque que lon prouve devant un tribunal quil a parl en tant motiv par la haine. (Je souligne). On voit donc quel point un arrt tel que celui-ci ainsi que ceux quil cite vient conforter et prciser la dcision Burstyn. Le test de loutrage (ou, pour utiliser la terminologie de la Cour de Strasbourg, le test de loffense gratuite) est intrinsquement subjectif et risque de geler lexpression. En ce qui concerne le discours heurtant les sensibilits religieuses, larrt de 1952 a dit ce quil fallait dire. Cest bien pour cette raison quil constitue toujours du droit valide cinquante-cinq ans plus tard. Jespre avoir fait comprendre au lecteur les diffrences majeures qui sparent les raisonnements respectifs des Cours de Strasbourg et de Washington en ce qui concerne loffense faite aux sentiments religieux (si loffense se transforme en fighting words, les deux juridictions la considreront comme non protge). Et surprise Falwell et Flynt sont devenus amis !i66

Voir la Convention des Nations Unies sur llimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965). Larticle 4 stipule notamment que les Etats signataires sengagent [] dclarer dlits punissables par la loi toute diffusion d'ides fondes sur la supriorit ou la haine raciale, toute incitation la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation de tels actes, dirigs contre toute race ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou d'une autre origine ethnique, de mme que toute assistance apporte des activits racistes, y compris leur financement (Je souligne. Les Etats-Unis ont, lors de la ratification, mis des rserves concernant notamment cet article).
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Generally speaking the law does not regard the intent to inflict emotional distress as one which should receive much solicitude, and it is quite understandable that most if not all jurisdictions have chosen to make it civilly culpable where the conduct in question is sufficiently "outrageous." But in the world of debate about public affairs, many things done with motives that are less than admirable are protected by the First Amendment. In Garrison v. Louisiana, 379 U. S. 64 (1964), we held that even when a speaker or writer is motivated by hatred or ill-will his expression was protected by the First Amendment: "Debate on public issues will not be uninhibited if the speaker must run the risk that it will be proved in court that he spoke out of hatred; even if he did speak out of hatred, utterances honestly believed contribute to the free interchange of ideas and the ascertainment of truth." Id., at 73. Thus while such a bad motive may be deemed controlling for purposes of tort liability in other areas of the law, we think the First Amendment prohibits such a result in the area of public debate about public figures. (Hustler v. Falwell [1988] je souligne). A Docs/Dh/Librexpr.

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Voir My friend Jerry Falwell , Los Angeles Times, 20/5/2007.

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Libert dexpression et propos racistes


Larrt Jersild
Il est ncessaire, si lon veut bien comprendre les enjeux de la problmatique du blasphme, de la distinguer nettement de celle des propos racistes. Il sagit de deux notions trs diffrentes, mais elles sont souvent illgitimement rassembles, par exemple sous lappellation de discours de haine , ou encore de diffamation collective (group libel). La Cour suprme des Etats-Unis na jamais accept sauf une fois, mais la dcision na pas vraiment eu de suite67 cette dernire notion. Pour ce qui concerne la Cour europenne des droits de lhomme, larrt central est Jersild contre Danemark (1994). La dcision a t rendue quasi en mme temps quOtto-Preminger, mais la chambre tait diffremment compose. Les deux arrts ont souvent t lus de conserve. A un regard superficiel, il apparat que la Cour se montre plus rpressive dans une affaire de blasphme (elle donne raison lAutriche) que dans une affaire de propos racistes (elle donne tort au Danemark). On se serait plutt attendu linverse. Mais une analyse approfondie rend la question plus complexe. Jersild, journaliste la radio-tlvision publique danoise, dcide daller interviewer un groupe de skinheads qui se sont donn le nom de Green jackets (les Vestes vertes ). Durant six heures, il parle avec eux, leur offre de la bire (sur fonds publics) et ne les contredit pas trop vivement, de faon sans doute ce que lentretien ne soit pas brutalement rompu. Les propos sont dun racisme absolument primaire : les skinheads font lloge du Ku Klux Klan (nous reviendrons sur ce mouvement raciste propos dun arrt rcent de la Cour suprme des Etats-Unis), assimilent les Noirs des animaux (des gorilles), etc. Jersild rduit lentretien un film de quelques minutes (les plus saignantes ) et le diffuse tel quel. Son but nest bien sr pas raciste. Cest du contraire quil sagit selon lui : rveiller la conscience endormie des Danois, qui doivent tre brutalement avertis de ce qui se passe dans les faubourgs de Copenhague. Mais ces propos, non encadrs, peuvent tre pris au premier degr, ce qui donnerait un tel discours raciste une diffusion importante, laquelle naurait pas t possible sans lintervention du journaliste. Or le Danemark est lun des pays europens qui disposent dun arsenal lgislatif rpressif en ce qui concerne le racisme, y compris les propos racistes. Cest videmment cette dernire caractristique qui peut crer des problmes de libert dexpression. Il sagit en loccurrence dune loi davant-guerre68, modifie en 1971 dans le cadre de ladaptation de la lgislation la Convention sur llimination de toute forme de discrimination raciale. Sont susceptibles dtre condamns en particulier non seulement ceux qui mettent des propos racistes, mais galement ceux qui aident les diffuser : cest bien sr ici que les embarras de Jersild commencent. Il est condamn par les tribunaux danois sur la base de la lgislation antiraciste, il puise les recours internes et porte laffaire devant la Commission, qui la renvoie la Cour europenne des droits de lhomme. Que dit la Commission ? Quil existe une loi ; que la mesure prise (la condamnation du journaliste) correspond un but lgitime ( les droits ou la rputation dautrui ) ; et quelle est disproportionne par rapport un tel

Il sagit de larrt Beauharnais v. Illinois (1952 la mme anne que Burstyn). La Cour a confirm dans cette dcision la validit dune loi de lEtat dIllinois criminalisant notamment les propos mprisants lgard dindividus en raison de leur race, de leur couleur ou de leur religion. Voir WEAVER & LIVELY, op. cit., pp. 129 sq. Larrt na pas fait jurisprudence et nest plus considr aujourdhui comme du droit valide (voir infra larrt Virginia v. Black [2003]). La disposition interdisant le discours raciste fut introduite dans le Code pnal danois en 1939 pour combattre lantismitisme. En 1971, elle fut modifie pour adapter la lgislation aux exigences de la Convention de 1965 sur llimination de toutes le formes de discrimination raciale, puis encore en 1995 et en 2002.
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but, La Cour suit la Commission et raffirme que la mesure ntait pas ncessaire dans une socit dmocratique , dans la mesure notamment o la presse constitue le chien de garde de la dmocratie. Le Danemark est donc condamn. Il faut noter que la Cour, ici, mentionne les droits ou la rputation dautrui. Or latteinte la rputation (fama) est en gnral condamnable (au civil ou au pnal) sil est tabli quun dlit de diffamation a t commis. Le droit de la diffamation, qui, on sen rend compte aisment, peut entrer en collision frontale avec le droit de la libert dexpression, possde des caractristiques diffrentes selon les pays dmocratiques concerns. Il est par exemple trs difficile aux EtatsUnis, depuis larrt majeur New York Times v. Sullivan (1964), dobtenir des dommages et intrts pour diffamation si lon est une personne publique ou mme une figure publique (Falwell, mentionn plus haut, en est un bon exemple69). Mais si le terme rputation a t introduit dans la liste des buts lgitimes permettant la limitation de la libert dexpression, cest au sens individuel du terme : des propos ngatifs et errons concernant une personne et portant gravement atteinte son image. Or ici, le terme ne peut avoir de sens que collectif : il ny a pas, dans laffaire, de victimes dsignes des Green jackets. La question consiste plutt savoir si ce quils ont dit porte atteinte la rputation de tous les Noirs (ou dautres groupes) parce que ces derniers ont t assimils des gorilles. Je lai soulign plus haut : il est ncessaire et invitable que le vocabulaire des diffrents droits internes soit traduit dans le langage de la Convention pour quun recours et une dcision corrlative fassent sens. Depuis un quart de sicle, de nombreux pays membres du Conseil de lEurope ont introduit dans leurs systmes juridiques respectifs des lois rprimant comportements et propos racistes70. La notion de discours raciste est absente de la liste des buts lgitimes. Il fallait donc la traduire . Elle est devenue latteinte aux droits ou la rputation dautrui. On pourrait considrer que cette traduction apparat bien moins perverse que celle qui concerne le blasphme. Je nen disconviens pas : dans laffaire Otto-Preminger, des dispositions garantissant la protection, par lEtat, de la religion, avait t traduites en termes de droits dautrui, de protection de la morale et de prservation de lordre. Une telle acclimatation mariait leau et le feu, le thologico-politique et les droits de lhomme. Elle incarnait par excellence la problmatique du loup dans la bergerie , dans la mesure o les exigences la religion officielle, ou de ce quil en restait (l ennemie des droits de lhomme), tait prsente en termes, notamment, de respect des sensibilits de tout un chacun (et ce respect est l ami , du moins en apparence, des droits de lhomme). En revanche, dans le cas des propos racistes, la traduction, si elle se rvle certes discutable, ne revt pas le mme caractre pervers. Le racisme est un phnomne extrmement grave : il a pu mener, dans ses formes les plus extrmes, aux gnocides du XXe sicle. Il se situe videmment lexact oppos de la philosophie des droits de lhomme : luniversalisme de cette dernire, il substitue le particularisme des races , et il remplace son galitarisme par une conception
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Sa plainte pour diffamation a t rejete parce que la publicit Campari comportait, certes en petits caractres, la mention not to be taken seriously : Falwell ntait pas accus davoir entretenu des relations sexuelles avec sa mre : ctait de toute vidence seulement une plaisanterie de trs mauvais got. La Cour suprme dit dailleurs que si les lecteurs avaient pu prendre en quelque manire la chose au srieux (la considrer comme vraie), laffaire se serait prsente tout autrement. Certes, Falwell est une figure publique, mais la Cour, suivant la jurisprudence Sullivan, aurait sans doute considr que Hustler avait agi en ne se souciant aucunement de la vracit des propos (reckless disregard for truth), ce qui aurait permis de le condamner. Falwell a ragi en invoquant lemotional distress, notion traditionnelle du droit de la responsabilit civile extracontractuelle (torts) dans la common law. Cest une telle invocation de loutrage subi et de la souffrance endure qui a t rejete par la Cour cause de son caractre intrinsquement subjectif. Cest le cas de la Belgique, par la loi Moureaux de 1981. La Belgique va prochainement largir le champ des discriminations tombant sous le coup de la loi, tout en faisant sortir les discriminations raciales du droit pnal au profit de procdures civiles en dommages et intrts. Voir Le Soir, 11 dcembre 2006.
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biologiquement hirarchique des groupes ; enfin, contrairement lindividualisme (la valeur de la personne, le principe dautonomie) de la philosophie des droits de lhomme, le racisme enferme a priori lindividu dans un groupe auquel il na pas librement adhr et duquel il ne pourra jamais sortir. Il en va diffremment des appartenances religieuses, culturelles ou nationales : il est toujours par principe possible, quelles que soient les difficults, den changer : abandonner une religion laquelle on nadhre plus ; se forger une nouvelle identit culturelle ou linguistique ; changer de pays. Mais enfermer les individus dans leur groupe en les traitant selon leur origine relve du racisme : nous ne pouvons pas ne pas avoir t le pass se situe hors du champ de notre matrise. Attaquer quelquun cause de sa religion ou de ses orientations spirituelles relve du dbat dides : un catholique peut dmonter pice par pice largumentation du Concile dAmour, en critiquer les outrances, ou bien reconnatre que des sicles de domination et dintolrance chrtienne devaient ncessairement susciter une telle rvolte, certes dmesure. Il pourrait aussi dcider de changer dorientation, dabandonner lEglise catholique romaine, ou de lui rester fidle sa manire en en rinterprtant certains lments de doctrine : tout cela relve du champ de la discussion. Il est vrai que la signification des propos racistes est en elle-mme trs diffrente. Le fait dattaquer des individus pour la couleur de leur peau et ce que le raciste met derrire elle (une infriorit intellectuelle et morale) place les personnes vises dans une situation trs particulire : on ne conteste pas ici des ides ou des pratiques des lments sur lesquels elles pourraient avoir prise et propos desquels elles pourraient prendre une certaine responsabilit mais un tre qui simpose elles comme un destin. Quand un Noir ou un Juif est rcus comme tel par un raciste, ce dernier ne lui demande pas ce quil pense ou quelle est sa religion. Il le rejette a priori, sans avoir besoin dtudier ses ides et ses comportements : il sait toujours dj. Un tel stigmate dinfriorit a pu paratre bnin tant quil ne relevait que du discours. Et pourtant, les gnocides du XXe sicles ont montr quel point ce discours pouvait pervertir les mentalits et ractiver, avec une ampleur sans doute jamais atteinte auparavant, la vieille substitution biblique du bouc missaire. Cest dire la perversit du racisme, et les dgts que peuvent entraner les mots. Une telle constatation suffit-elle justifier la rpression des propos racistes (mises part les injures face face les fighting words qui ne sont protges ni dun ct ni de lautre de lAtlantique) ? Je ne veux pas rpondre directement une telle question, en ce point de mon argumentation en tout cas. Ce que je dsire en revanche souligner, cest le fait que lon peut en toute cohrence dnoncer la rpression des propos blasphmatoires et approuver celle des propos racistes. Il ny a pas, ici, de double standard (de deux poids, deux mesures ), parce que ce dernier prsuppose une homognit des domaines qui, en loccurrence, nexiste pas. Le double standard constitue une violation du principe perelmanien de justice formelle : des situations similaires ne sont pas traites de faon similaire. Nous en avons donn un exemple : le droit anglais du blasphme protge la religion anglicane ; il ne protge pas, notamment, la religion musulmane. Il sagit dune discrimination au sens strict du terme, cest--dire dune distinction arbitraire sans justification, sans caractre raisonnable entre situations semblables (des religions ou, aprs traduction, des sensibilits religieuses demandant protection). Mais le racisme et le blasphme constituent des phnomnes radicalement diffrents : ce ne sont en aucune manire des situations semblables . Il nest donc pas absurde ou irrationnel (arbitraire, discriminatoire) de les traiter diffremment. Il ne serait pas inacceptable non plus de les traiter de la mme manire si on leur dcouvrait (ce dont je doute personnellement) une similitude essentielle et non superficielle, ncessaire et non contingente. Il existe en fait trois positions possibles : soit on criminalise les propos blasphmatoires et les propos racistes ; soit on les autorise tous les deux ; soit encore on accepte la criminalisation dune des catgories et on rejette, pour de bonnes raisons, celle de

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lautre. Pour faire bref : la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme me semble aller avec un certain nombre de garde-fous qui me paraissent fragiles dans le sens de la premire position ; nous verrons que la Cour suprme des Etats-Unis adopte la deuxime ; et je serais tent (cest plaidable puisque les situations ne sont pas semblables) de faire mienne la troisime position. Pour commencer, bien imparfaitement, dfendre cette dernire, je dirais ceci : si un musulman ou un chrtien me demandait pourquoi, dans ma perspective, les attaques offensantes le visant sont autorises au nom de la libert dexpression alors quon ne peut offenser les Noirs (ou les Juifs, considrs par le raciste comme une race ), je rpondrais que la critique (mme virulente) du christianisme ou de lislam (ou encore de la religion judaque) relve du dbat dmocratique (il existe une certaine symtrie, lautre peut rpondre, galement de faon choquante sil le veut, changer dorientation, etc.), alors que celle des Noirs ne veut strictement rien dire tant quon na pas demand un individu dont la couleur de la peau est noire ce quil fait et pense. Elle relve de la priori pur. Elle est radicalement diffrente de la critique, mme rhtoriquement muscle , des ides. Ceci nempche pas que lon puisse adopter les premire et deuxime positions, au nom soit dun respect (prilleux) de toutes les sensibilits (Cour de Strasbourg), soit dune dfense trs radicale de la libert dexpression (Cour de Washington). Jajoute pour terminer sur ce point que les trois positions permettent de se sortir du deux poids, deux mesures rel : celui dont se rendent coupables ceux qui cautionnent la protection dune religion (traduire : dune sensibilit ) et non des autres. Ou bien on protge les religions ou bien on ne les protge pas. Le caractre discriminatoire du droit britannique est en tout cas, sur ce point, flagrant et inacceptable comme tel. EXTRAIT de Diffamation collective : ((La libre diffamation des individus rendrait la vie en socit impossible. Chacun pourrait crer ou colporter des rumeurs mensongres et ngatives sur autrui, et nuire ds lors celui qui lui dplairait sans jamais devoir assumer la responsabilit de ses propos. Or comme le public croit toujours bien tort en matire de rumeurs quil ny a pas de fume sans feu, limpact de la diffamation peut se rvler dvastateur. Mais il faut savoir que la protection de la rputation a largement prcd historiquement celle de la libert dexpression, qui constitue une conqute rcente. Gnralement, lEtat et les Eglises ont tent de se protger de la critique en assimilant les attaques, mme purement verbales ou expressives , de la sdition. Quoi de plus facile en effet pour le pouvoir civil ou religieux que de se prtendre diffam , atteint dans son honneur (ou dans celui de Dieu) ds quune critique un peu vive serait exprime ? Effectivement, le juge Black fait, dans son opinion dissidente, allusion la vieille notion de seditious libel ( diffamation sditieuse ), qui avait pour fonction de protger le pouvoir de toute critique srieuse. En dmocratie, lautorit politique et religieuse doit tre critiquable, sans quoi le pouvoir (kratos) du peuple se rduirait bien peu de choses. Cest la raison pour laquelle la possibilit dassigner en justice pour diffamation des personnes (ou des figures ) publiques sera, dans une dcision clbre de la Cour suprme, douze ans aprs larrt Beauharnais, svrement limite71. Une telle limitation vaut tant pour les procs pnaux que pour les procs civils en diffamation, lesquels peuvent se solder par un octroi de dommages et intrts risquant de faire disparatre des entreprises de presse ou de dissuader des individus de se livrer la critique vigoureuse , indissociable de la vie dmocratique. Mais il ne sagit pas, dans laffaire Beauharnais, de reprsentants du pouvoir ou de figures publiques. Ce sont tout au contraire les gens du bas , les plus vulnrables, qui sont attaqus dans le tract raciste en question (aujourdhui, par exemple ai Conseil des droits de lhomme, largument est plus discutable : les minorits musulmanes sappuient sur des
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Cest le clbre arrt de la Cour suprme des Etats-Unis, New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)

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pouvoirs tyranniques voir en parallle les minorits avec kin State proximit). On comprend donc que la stratgie argumentative soit ici fondamentalement modifie. Grosso modo, on peut dire que les progrs dmocratiques des cinquante dernires annes ont renforc la possibilit, pour les citoyens, de critiquer le pouvoir civil, bref lEtat. Mais Beauharnais nous place dans un cas de figure en apparence trs diffrent : la libert dexpression serait limite pour protger les membres de groupes domins et vulnrables de la dissmination de prjugs vcus comme insupportables, prcarisant leurs chances dans lexistence en leur donnant une rputation a priori trs ngative. Le juge Frankfurter pose dailleurs correctement le problme en affirmant quune attaque contre la nature (collective) du groupe affecte autant lindividu que sil tait contest quant ses mrites. On sait quun des effets dommageables majeurs de la diffamation consiste en ceci quun individu faussement attaqu, auquel on impute, pour lui nuire, des dfauts ou des actes condamnables, ne pourra plus tre impartialement jug selon ses mrites : la mauvaise rputation qui lui aura injustement t faite donnera au public une preuve de ses dfauts (en loccurrence imaginaires), qui limitera drastiquement ses chances, notamment professionnelles, dans lexistence. Mais si, au lieu de rpandre des prjugs propos dun individu, on dissmine des strotypes relatifs une appartenance qui, aux yeux du public, lui colle la peau , le rsultat ne sera-t-il pas le mme ? Si tout le monde croit quun individu possde les caractristiques dun groupe qui constitue son essence , il sera bien videmment dprci dans lesprit du public quand des discours particulirement ngatifs circuleront sur sa communaut en tant que telle. Lavantage, pour le raciste, dune telle stratgie rhtorique, cest quil nest ds lors plus ncessaire dapprcier au cas par cas les mrites des individus (trop fatigant, trop compliqu), et quon sait davance, a priori, qui on a affaire . Pour utiliser le langage de Sartre, nous dirons quici, vraiment, lessence (la nature profonde du groupe) prcde lexistence (les qualits ou les dfauts individuels). Pr-jug : on est toujours dj jug, par avance, a priori, sans porte de sortie possible. On nchappe pas sa race .)) Bref, si Val avait perdu, il aurait eu bien plus de chances de gagner son procs devant la Cour suprme que devant la Cour europenne des droits de lhomme. La traduction est-elle la mme au niveau de la Cour de Strasbourg et celui du Tribunal de Grande Instance de Paris ? En premire analyse non, puisque les bases juridiques sont diffrentes. La Cour de Strasbourg doit trouver un but lgitime (par exemple les droits dautrui), et le Tribunal de Paris doit appliquer la loi de 1881 modifie par la loi Pleven qui visait lutter contre le racisme. Or cette modification comprend notamment la diffamation de (ou les injures adresses des) personnes en raison de leur appartenance religieuse. Cette disposition sera utilise par lAGRIF contre Giniewski. Cest dici que vient la confusion, entre les attaques blasphmatoires contre la religion, et la diffamation (cest la mme chose pour linjure) dindividus membre de groupes religieux. Ce qui peut, bien entendu, arriver, tant donn larbitraire des classifications la grosse louche faites par le raciste (du moins ordinaire : les scientifiques raffinent le propos). Mais le danger est l pour la libert dexpression. La traduction que doit effectuer la Cour nest pas sans prils, mais elle est quand mme moins dangereuse (cela dit, la Cour a accept le but lgitime dans laffaire Giniewski, et na sauv ce dernier que sur la proportionnalit comme si souvent). On reste dans la dimension religieuse : attaque contre le croyant au lieu de contre Dieu. Dans le cadre de la loi de 1881 modifie, on en passe tout de suite au racisme (cest lobjet de la loi Pleven).

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Larrt Virginia v. Black


Je vais maintenant poursuivre mon analyse en commentant brivement une dcision rcente de la Cour suprme des Etats-Unis relative la problmatique des propos racistes. Larrt sappelle Virginia v. Black et date de 2003. Un groupe de membres du Ku Klux Klan72 avait lou une prairie pour y organiser un rassemblement public. Durant laprs-midi, certains dentre eux firent des discours amplifis par haut-parleur, dont le contenu navait rien envier aux lucubrations des Green jackets de Copenhague. Le shrif du comt, alert par une dame qui avait pris peur, se dplaa jusqu la prairie, mais il considra, ce moment, quil ne pouvait rien faire. Le soir, les hommes du Klan firent brler une grande croix. La croix en feu est un symbole trs fort du Klan et des terribles exactions quil a commises au cours de son histoire. Or il existe en Virginie une loi, qui date des annes 1950 lpoque o les violences du Klan taient trs frquentes, contre les militants du Mouvement des droits civiques en particulier , et qui interdit de brler une croix avec lintention dintimider . Le shrif revint donc sur les lieux et arrta le leader de ce mouvement pour la suprmatie blanche qui, ironiquement, se nomme Black. Ce dernier fut poursuivi sur la base de la loi susmentionne, Comme la loi disposait galement que, quand une croix est brle, lintention dintimider est prsume cest une prima facie evidence, une prsomption rfragable , Black fut condamn par un jury populaire. La procdure suivit son cours jusqu la Cour suprme de Virginie, qui donna raison Black. LEtat de Virginie porta laffaire devant la Cour suprme des Etats-Unis, qui confirma la dcision de la Cour suprme de Virginie. Virginia v. Black est, comme de nombreux arrts de la Cour suprme, une dcision que les opinions convergentes et dissidentes, partiellement convergentes et partiellement dissidentes, rendent un peu malaise synthtiser. Mais certains lments du processus argumentatif doivent tre souligns. Tout dabord, la loi interdisant de brler une croix avec lintention dintimider parat discriminer entre les discours par rapport au contenu : pourquoi seulement sen prendre ceux qui brlent une croix et non ceux qui utilisent des expressions symboliques diffrentes ? La Cour suprme se montre trs exigeante en matire de limitations de la libert dexpression qui ne sont pas neutres quant au contenu (content neutral). Cest bien normal, puisque le sens mme de la libert de parole prsuppose que lEtat ne rprime pas des discours qui lui dplaisent ou heurtent une partie de la population. Une telle exigence est proche du critre Handyside , qui requiert de lEtat quil protge aussi bien les propos qui plaisent (au pouvoir, la majorit, etc.) que ceux qui dplaisent : heurtent, choquent ou inquitent. En ce sens, la Cour dclare la loi de Virginie inconstitutionnelle parce que celle-ci viole la clause de libert dexpression du Premier Amendement en discriminant entre les discours en fonction de leur contenu : dans le contexte prcis, on ne peut pas brler une croix, mais quid dautres gestes symboliques de nature similaire ? Cet argument a dailleurs t dmont dans lopinion dissidente du juge Thomas le seul juge noir sigeant la Cour suprme actuelle de la manire suivante : il est bien vident que cest au fait de brler une croix que sen prend la loi ; mais cette stigmatisation est bien comprhensible dans la mesure o, lpoque o la loi a t vote,
Je signale pour anticiper la rflexion sur les propos ngationnistes quun ancien leader du Klan, David Duke, a fait, en dcembre 2006, le voyage de Thran pour participer un colloque ngationniste sur la Shoah organis par le prsident iranien Ahmadinejad (Le Monde, 14 dcembre 2006).. Le Premier Klan a exist de 1866 1877. Le Second Klan est n en 1915, fort influenc par le livre, paru en 1905, de Thomas DIXON, The Clansmen: An Historical Romance of the Ku Klux Klan. Ce livre a t transpos au cinma en 1915 par D.W. GRIFFTITH, sous le nom The Birth of a Nation. Il dure jusquen 1944. http://fr.wikipedia.org/wiki/Ku_Klux_Klan Le troisime Klan est compos de petits groupes diddmins, trs actifs contre le mouvement des droits cibiques.
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ctait le Klan qui menaait la paix civile et avait recours aux lynchages et dautres types de meurtres pour faire prvaloir son opposition au grand mouvement de dsgrgation inaugur en 1954 par le fameux arrt Brown v. Board of Education. Mais nous sommes au dbut du XXIe sicle, la Klan nest plus ce quil tait73, et la loi conteste est considr par une majorit de la Cour comme discriminatoire quant au contenu. Il y a plus important un argument plus puissant qui soutient linvalidation de la loi de Virginie par la Cour. La loi est trop large (overbroad) au sens o, criminalisant juste titre lintimidation et les menaces racistes, elle sanctionne galement des discours que la Cour considre comme protgs. Rappelons que la loi sanctionne le fait de brler une croix avec lintention dintimider. Le Klan avait coutume de planter une croix en feu dans les jardins des familles noires juges indsirables par les Blancs du voisinage. Manifestement, le geste visait intimider, faire peur, menacer, laisser entendre que la prochaine tape serait plus violente, terroriser pour que la famille noire quitte le quartier. Ce type de discours symbolique (la croix en feu remplaant les mots) tait si proche du comportement quil pouvait tre considr comme une vritable menace 74 et, par consquent, ntre pas protg. Cest justement ce que sanctionnait la loi de Virginie : brler une croix en voulant intimider. Mais une telle expression ne laisse-t-elle pas la porte ouverte lide suivant laquelle il pourrait arriver que lon brle une croix sans intimider ? On retrouve ici la rticence de la Cour admettre des dfinitions trop larges des dispositions rpressives, en particulier quand elles portent sur des droits garantis constitutionnellement. En dautres termes, il peut arriver que le fait de brler une croix relve du discours politique, aussi rpugnant en soit le contenu. Cest bien pourquoi la loi ajoute la premire condition (brler la croix) une contrainte supplmentaire (avec lintention dintimider)75. Bien entendu, quand on entre dans le domaine de lintriorit, des motifs et des intentions bref de la subjectivit , les repres deviennent fragiles : nous lavons vu, en particulier dans larrt

Il y a eu trois Ku Klux Klans ; le premier fut cr en 1866 aprs la Guerre de Scession, en raction lmancipation des Noirs ; il sest livr de nombreuses violences dans le but dviter lgalit proclame par le XIVe Amendement la Constitution. Ce premier Klan a t interdit au bout dune dizaine dannes (1866-1877). Au dbut du XXe sicle est apparu un deuxime Klan (1915-1944). Il a t popularis par un livre de Thomas Dixon (1905), qui a mythologis, et rtrospectivement romantis le Klan. Ce livre fut lorigine dun nouveau mouvement, et a fourni la base du film de D.W. Griffith, The birth of a nation (1915), dailleurs trs controvers. Le Klan possde quatre millions de membres en 1920. Pour atteindre ce niveau, il a d, comme le Front national franais plus tard, mettre de leau dans son vin, pratiquer le double discours, etc. Il dcline ensuite et disparat. Le mouvement est recr aprs la Deuxime Guerre mondiale. Les groupuscules du Troisime Klan deviennent de plus en plus violents partir des annes 50 cause notamment de l arrt Brown v. Board of Education (1954), qui met fin la sgrgation dans les tablissements denseignement public. the First Amendment permits a State to ban a "true threat.". (Virginia v. Black). La Cour cite Watts v. United States (1969 un individu avait affirm que, si on lui donnait un fusil larme, o il ne voulait pas aller, la premire chose quil ferait serait de tirer sur le prsident Johnson) et R. A. V. v. City of St. Paul ("Threats of violence are outside the First Amendment"). (1992 affaire dans laquelle des racistes blancs avaient brl une croix dans le jardin dune famille noire). 75 Cet lment supplmentaire est essentiel pour les Amricains. Cest comme cela quils comprennent laffaire du foulard (qui est une affaire de libert religieuse se manifestant sous forme de libert dexpression). On peut certes maintenir malgr cela un avis diffrent et considrer, aprs mre rflexion, quil vaut mieux engager le dialogue quinterdire : tant que lordre lcole, le programme des cours et les droits des autres lves ne se trouvent pas mis en cause, le port dun signe ostensible devrait, selon cette opinion, tre autoris. Cest la position quadopteraient trs probablement les cours et tribunaux aux Etats-Unis, et cest celle quavait prise le Conseil dEtat franais, juridiction administrative suprme, en 1989, quand il avait t sollicit pour avis par le ministre de lEducation nationale de lpoque, Lionel Jospin. Mais cest notamment la demande des autorits scolaires, confrontes ds lors la ncessit de prendre des dcisions au cas par cas et de nombreux recours administratifs, ainsi que face la radicalisation des pressions islamistes (et au danger quelles craient pour lintgration des lves concernes), que la France a dcid de lgifrer (en interdisant).
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Hustler v. Falwell, propos de notions telles que le sentiment d outrage , ou encore la motivation haineuse. Cest la raison pour laquelle lintimidation doit faire lobjet dun commencement de ralisation : il faut quil y ait une personne prcise, rellement susceptible dtre intimide (comme dans le cas des croix en feu dans les jardins des familles noires indsirables), bref que la menace soit proche, imminente, crdible. Si ce nest pas le cas, un discours politique gnral, par hypothse raciste et ds lors inquitant (le troisime adjectif de la trilogie Handyside) pourrait tre criminalis pour son contenu. La Cour suprme des Etats-Unis a parcouru un long chemin en matire de libert dexpression. Prenant un itinraire que je retracerai plus loin, elle a finalement exig, dans larrt Brandenburg v. Ohio de 1969, que lillgalit laquelle inciterait par hypothse le discours, soit suffisamment imminente et probable pour quelle puisse donner lieu rpression76. Il est loin le temps o la Cour acceptait la criminalisation des ides subversives (subversive advocacy) parce quelles visaient, dans un futur indtermin, renverser le gouvernement par la force. Il faut maintenant, au moins depuis larrt Brandenburg, quexiste une incitation trs directe la violence. Mutatis mutandis, la Cour Rehnquist, dans larrt Virginia v. Black, requiert que le lien entre le discours et laction soit court77. Toute la difficult consiste, pour un jury populaire, appliquer ce test, mais ceci fait partie des problmes normaux de la procdure civile ou pnale. On remarquera quun tel test est bien plus protecteur quun test qui tiendrait compte des sensibilits . A laune de ce dernier test, le discours du Klan dans la prairie, mme sans auditeurs effectifs, deviendrait aussi criminalisable que le film de Schrter dans une salle dInnsbruck. Une telle comparaison ne visait que le lien, direct ou indirect, entre le discours et ses effets, et non le contenu des propos : jinsiste de faon rcurrente sur la ncessit de distinguer propos racistes et blasphmatoires. Le problme vritable, dans laffaire Virginia v. Black, vient dailleurs. Nous savons dj que, selon la loi de Virginie, quand une croix est brle, lacte emporte par lui-mme une prsomption (certes rfragable) dintimidation. Autrement dit, cette prima facie evidence a pour effet de renverser la charge de la preuve : cest laccus de prouver quil ny a pas eu dintimidation, une telle exigence rendant sa position plus difficile. La question du rgime de la preuve en procdure tant civile que pnale revt une importance impossible ngliger pour le rsultat du procs. Si lon se rfre par exemple un grand arrt relatif la libert dexpression, le trs clbre (et dj cit) New York Times v. Sullivan, lune des avances librales quil permet concerne la charge de la preuve : en droit britannique et dans la tradition de la common law, en cas daction en diffamation, cest le dfendeur qui doit prouver la vracit de ses dires ; dans la jurisprudence Sullivan, au contraire, cest au demandeur (celui dont la rputation a t mise en cause, et qui demande rparation) de
Larrt dclare que the constitutional guarantees of free speech and free press do not permit a State to forbid or proscribe advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action. (Brandenburg v. Ohio [1969]. Je souligne). Voir infra. La Cour, se rfrant sa jurisprudence, indique bien les circonstances dans lesquelles lexpression ne serait pas protge : A state may punish those words which by their very utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace. Fighting words, those personally abusive epithets which, when addressed to the ordinary citizen, are, as a matter of common knowledge, inherently likely to provoke violent reaction, are generally proscribable under the First Amendment. Furthermore, the constitutional guarantees of free speech and free press do not permit a state to forbid or proscribe advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action. And the First Amendment also permits a state to ban a "true threat." Je souligne. Il y a donc: (1) les injures ou mots de combat; (2) lillgalit imminente ; (3) la menace relle (ou lintimidation). Dans chacun de ces cas, le lien entre le discours et laction proscrite doit tre trs court.
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prouver non seulement la fausset des allgations profres par le dfendeur, mais encore et nous voici de nouveau dans le domaine si peu objectivable de lintention quelles ont t faites en pleine connaissance de leur fausset, ou avec une dsinvolture radicale quant leur vrification : cest le test dit de lactual malice (si lon veut : de la perversit effective de lintention). Dans larrt Black, la disposition sur la prima facie evidence rend beaucoup plus difficile laccus ou au prvenu (il sagit ici dune procdure pnale) de plaider sa cause : le jury conclura plus aisment lintimidation, et condamnera. Cest le couplage des deux dispositions, celle sur la croix que lon brle en voulant intimider, et celle sur la prsomption dintimidation, qui rend pour la Cour la loi overbroad, cest--dire trop large, dans la mesure o elle risque de sanctionner un discours symbolique politique. Formul autrement : la disposition de la prima facie evidence rend trop difficile pour celui qui brle une croix dans un but politique (dtestable, mais ce nest pas la question) de montrer quil ny a pas eu dintimidation directe. La Loi viole donc le Premier Amendement la Constitution. Ces considrations montrent, me semble-t-il, lvidence que, parmi les trois positions possibles que javais dfinies propos du blasphme et des propos racistes, la Cour suprme des Etats-Unis choisit rsolument la deuxime : et le blasphme (arrt Burstyn) et les propos racistes sans intimidation directe (arrt Black) sont protgs. Je rappelle que, selon moi, la premire position (les deux types de discours peuvent tre limits) est plutt celle de la Cour europenne des droits de lhomme. Je rserve pour linstant la question de savoir si la troisime position (justifier linterdiction des propos racistes, mais pas celle du blasphme), se rvlera finalement tenable. En tout cas, de la mme manire quil est clair que la censure du film de Schrter ne passerait pas le test constitutionnel amricain, on peut dire que mme les propos des Green jackets (je ne parle pas de Jersild, le journaliste non raciste), dans la mesure o ils nimpliquaient pas de menace claire et imminente visant des personnes prcises, auraient t protgs par la Cour suprme. La Cour europenne des droits de lhomme a dit exactement le contraire : si (ils ne lont pas fait) les skinheads avaient saisi la Cour de Strasbourg propos de leur condamnation, celle-ci ne leur aurait pas donn raison78. Il faut dire quexiste dans la Convention europenne des droits de lhomme le fameux article 1779, qui incarne la philosophie de la militant democracy (une dmocratie qui peut se muscler pour combattre ses ennemis80) : pas de libert pour les ennemis de la libert. Roger Garaudy a t
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La Cour dit : nul doute que les remarques qui ont valu leur condamnation aux blousons verts ne bnficient pas de la protection de lart. 10 . (Larticle 17 nest pas explicitement mentionn dans lopinion majoritaire. Seule la juge Liddy, dans son opinion dissidente, fait allusion l esprit de larticle 17 pour justifier que, selon elle, il ny a pas eu violation de la Convention). (Jersild c. Danemark, 35). Aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer une activit ou d'accomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Convention ou des limitations plus amples de ces droits et liberts que celles prvues ladite Convention.
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P. MACKLEM dfinit la question de la militant democracy comme suit : Can a constitutional democracy act legally in an antidemocratic manner to combat threats to its existence? (Militant democracy, legal pluralism, and the paradox of self-determination, International Journal of Constitutional Law 2006 4(3):488-516). Voir A. SAJO, (d.), Militant democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004. Larticle 17 relve de cette problmatique, mais sous une forme douce : ceux qui visent la destruction des droits de lhomme ne seront pas protgs par la Convention, du moins dans un certaine mesure, ce que montre bien lavis de la Commission dans la clbre affaire Lawless c. Royaume-Uni concernant un militant de lIRA (larrt de la Cour date du 11 juillet 1961). Larticle 17 nte en aucune faon la garantie gnrale des droits et liberts assurs par la Convention ceux qui tentent de dtruire ces droits et liberts. Il rend simplement impossible le fait que ces personnes puissent tirer de la Convention un droit leur permettant de se livrer une activit ou daccomplir un

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condamn en France pour propos ngationnistes. Il a dpos une requte la Cour de Strasbourg, qui la juge non recevable en se basant sur larticle 1781. Si ce dernier peut jouer contre les affirmations des ngationnistes, a fortiori en sera-t-il de mme pour des propos directement racistes comme ceux des Green jackets, qui ne sont videmment pas recouverts dun vernis scientifique. Mais une seconde stratgie est couramment utilise, et nous ramne directement la question de l empoisonnement de la source . Il sagit de l argument suivant : si vous critiquez si vivement telle ou telle religion, cest parce que vous naimez pas ceux qui la pratiquent ; vous tes domins par une peur irrationnelle, une phobie : vous tes islamophobes82 (ou christianophobes, judophobes, athophobes , etc.). Bref, le tour est jou : celui qui exerce son droit la libert dexpression de faon exagre ou caricaturale est un raciste. Un tel argument est utilis trs frquemment dans les dbats actuels : il vise dconsidrer ladversaire, puisqu juste titre, nous considrons en Europe que le racisme ne constitue pas une opinion . Ce nest pas parce que Le Pen ou le Vlaams Belang, qui veulent casser de lArabe ou du musulman, applaudissent Val et Fourest que lamalgame entre critique de la religion et discours raciste est acceptable.

La trs mdiatise affaire Skokie


Au printemps de lanne 1977, le Parti national-socialiste amricain demande diffrentes communes situes au nord de Chicago lautorisation de manifester83. Seul le village de Skokie, rpond, en exigeant un dpt pralable de 350.000 $ titre dassurance pour les dgts ventuels. Frank Collin, le dirigeant du parti, annonce alors son intention de manifester le 1er mai, estimant que lexigence du dpt viole le Premier Amendement. Dans ce village habite une population juive importante, comprenant de nombreux rescaps de ce
acte tendant la destruction des droits et liberts reconnus par la Convention. (Avis n 41, cit par P. LE MIRE, in PETTITI et alii, La Convention europenne des droits de lhomme, op. cit., p. 512). Quant aux condamnations de M. Garaudy pour contestation de crimes contre lhumanit, la Cour se rfre larticle 17 (interdiction de labus de droit), qui a pour but dempcher les individus de tirer de la Convention un droit leur permettant de se livrer une activit ou daccomplir un acte visant la destruction des droits et liberts reconnus dans la Convention. Ainsi, personne ne peut se prvaloir de la Convention pour se livrer des actes contraires ses dispositions. Aprs avoir analys louvrage litigieux, la Cour considre, comme les juridictions nationales lont dmontr, que le requrant a fait siennes les thses ngationnistes et a remis en cause systmatiquement les crimes contre lhumanit commis par les nazis envers la communaut juive. Or, selon la Cour, il ne fait aucun doute que contester la ralit de faits historiques clairement tablis, tels que lHolocauste, ne relve pas dun travail de recherche historique sapparentant une qute de la vrit. Une telle dmarche a en fait pour objectif de rhabiliter le rgime national-socialiste [cest donc une activit selon la Cour GH], et, par voie de consquence, daccuser de falsification de lhistoire les victimes elles-mmes. La contestation de crimes contre lhumanit apparat donc comme lune des formes les plus aigus de diffamation raciale envers les juifs et dincitation la haine leur gard. (Garaudy c. France, dcision dirrecevabilit, 24 juin 2003. Je souligne. Noter lusage du concept de diffamation collective). Largument a t utilis de faon rcurrente dans la presse et au prtoire lors du procs intent Charlie Hebdo pour injures publiques lgard dun groupe de personnes raison de leur religion , propos de la republication des caricatures danoises, Rappelons que le directeur du journal, Philippe Val, a t acquitt le 22 mars 2007. Pour lanalyse qui suit, je me base essentiellement sur P. STRUM, When the Nazis came to Skokie. Freedom for speech we hate, Lawrence, University Press of Kansas, 1969. Lexpression freedom for the thought that we hate est du juge Holmes dans United States v. Schwimmer (1929). Elle est reprise en sous-titre du livre d Anthony LEWIS, A biography of the First Amendment (la citation de Holmes est p. 37).
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que lon nappelle pas encore la Shoah ( lpoque on parlait d Holocauste ). Les autorits municipales, choques, de faon bien comprhensible, par une telle perspective, introduisent une action auprs dun juge de premire instance de lEtat dIllinois, lui demandant dinterdire la manifestation. Le juge accueille leur requte le 28 avril et prend une ordonnance dinterdiction de cette dernire. Collin, le chef de ce petit groupe de no-nazis qui ont coutume de parader en portant luniforme des SA, est avide de publicit et conteste en justice cette interdiction. LACLU84, grand dfenseur des droits constitutionnels, en particulier du Premier Amendement, prend fait et cause pour Collin et accepte de le reprsenter en justice. Le parti nayant pu, ordonnance judiciaire oblige, manifester comme projet Skokie le 1er mai, exprime lintention dy revenir un autre jour. Pour empcher que ce projet se ralise, les autorits municipales de Skokie promulguent, le 2 mai, trois rglements qui ont pour effet de rendre la manifestation impossible. Le parti, dfendu par lACLU, obtient finalement de la Cour suprme des Etats-Unis, le 14 juin, que lordonnance du juge de premire instance soit retire ou rexamine avec diligence85. Laction judiciaire a lieu en plusieurs temps, et, en fin de compte, lordonnance est totalement annule. Paralllement, Collin tente dobtenir des juridictions fdrales lannulation des rglements adopts le 3 mai par la municipalit de Skokie. Ils seront finalement invalids par la Cour dappel du Septime Circuit86. Le parti nazi ne manifestera jamais Skokie, mais il aura gagn sur le plan judiciaire. LACLU sera vertement critique pour avoir dfendu les nazis . Il faut noter que Collin a agi avec intelligence, en sengageant ce quil ny ait pas de discours, ni proprement parler de marche , mais seulement une manifestation silencieuse devant lhtel de ville de la commune. Il sagit donc bien dune affaire mettant en jeu les protections confres par le Premier Amendement : sil y avait eu intimidation directe ou injures dans une situation de face--face, la manifestation naurait pas t protge. LACLU, dont de nombreux dirigeants taient juifs, fut donc confronte une alternative redoutable : soit elle dfendait, au nom du principe de la libert dexpression, les droits de Collin et de ses sbires no-nazis, soit elle dfendait la mmoire de la Shoah. Il tait clair que lide mme dune manifestation nazie, mme confine dans un primtre restreint, crait un choc motionnel peu prs insupportable, et dabord pour la partie de la population de Skokie compose de survivants de l Holocauste . Ceux-ci ne manqurent pas de se mobiliser, en voquant nouveau les souvenirs particulirement atroces que faisaient renatre en eux le parti no-nazi, le symbole de la croix gamme ou les uniformes des SA. Ils ne laisseraient pas une deuxime fois le nazisme utiliser les faiblesses engendres par louverture dmocratique et la libert dexpression pour laisser dtruire la dmocratie elle-mme. Ils appliqueraient les principes de la dmocratie militante que jai rapidement dcrits plus haut. Certes, les excits du NSPA ntaient que quelques-uns, et les Etats-Unis des annes 1970 navaient rien voir avec la Rpublique de Weimar du dbut des annes 30 : un tel groupuscule ne menaait videmment en aucune faon la dmocratie amricaine. Mais il reste que lide mme de cette manifestation ne pouvait quapparatre totalement rpugnante aux yeux non seulement des survivants, mais de tous les dmocrates.
LAmerican Civil Liberties Union a t cre en 1920. Elle a notamment soutenu John Scopes, un professeur de biologie qui avait dcid de faire cours sur la biologie darwinienne en violation dune loi du Tennessee interdisant lenseignement de doctrines contraire la religion. Ce fut le fameux Monkey trial de 1925 (voir sur ce point G. HAARSCHER, Lacit et espace public aux Etats-Unis et en Europe , in 50 ans de La Pense et les Hommes, Bruxelles, Espaces de Liberts, 2006, pp. 49-72.). Elle a t implique dans la lutte pour les droits civiques des Noirs, pour le droit lavortement (Roe v. Wade, 1973), etc. Son combat principal a cependant concern ds le dbut la libert dexpression.
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NSPA v. Skokie 432 US 43 (1977). Le NSPA est le National Socialist Party of America. Collin v. Smith 578 F.2d 1197 (1978).

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Dans le fond, la manifestation projete Skokie en 1977 anticipait celle du Ku Klux Klan dans une prairie de Virginie en 2003 : mme rpugnance lgard dune idologie abominable, racisme antijuif dune part, racisme anti-Noirs dautre part. De la mme manire, le dbat tournait autour dune distinction difficile entre le simple discours, ft-il symbolique (swastikas et uniformes dun ct, croix en feu de lautre), et le comportement (violent, menaant). Et dans les deux cas, la position finalement adopte par le Cour suprme se situait loppos de lopinion reue en Europe (mais aussi au Canada et ailleurs dans le monde), o de nombreuses lois criminalisent le discours de haine 87.

Des propos racistes au discours ngationniste : une gradation problmatique


Une des difficults de la rpression des propos racistes consiste en ceci que les normes de limitation de la libert dexpression doivent tre strictement construites sous peine de geler (chill) le dbat dmocratique. Parfois, il sagit dun discours, cest--dire de propos articuls prtendant lobjectivit. Il est clair que, dans une socit qui valorise la science, celui qui veut avancer une thse a intrt le faire sous une forme qui respecte au moins superficiellement les critres de la rigueur pistmologique. Nous pouvons en fait distinguer plusieurs niveaux de propos racistes. Le premier, le plus lmentaire, est bien reprsent par les ructations des Green jackets, notamment sur les gorilles . Toute prtention largumentation srieuse est absente. Mais, dans la mesure o ces propos ne sont pas tenus face quelquun qui pourrait se sentir menac (ce serait de lintimidation, qui nest, nous lavons vu, pas protge) ou ragir violemment ce quil ressentirait comme une injure (ce seraient des fighting words, qui tombent galement hors du champ de la protection), la Cour suprme des Etats-Unis considrerait sans doute quils font partie du speech protg par le Premier Amendement. Nous savons que la Cour de Strasbourg prend une position inverse. Il faut donc placer en de du niveau reprsent par linterview des Green jackets, la situation peine hypothtique dans laquelle ils mettraient leurs ides en application ou menaceraient directement de le faire : dans ce cas, ce niveau zro de lexpression, les deux Cours seraient daccord pour ne pas la protger. Il existe, au-dessus du premier niveau (les propos des Green jackets la hirarchie est tablie en termes darticulation des propos, de tendance au discours ), un tage qui contient le discours raciste structur. Ces propos seraient bien sr a fortiori protgs par la Cour suprme des Etats-Unis, mais ils sont criminaliss par les lgislations dun certain nombre de pays europens. On placera dans cette catgorie toute la production pseudo-scientifique sur la question raciale , qui va des extrapolations tires illgitimement de la linguistique et des dlires biologiques au XIXe sicle (les langues indoeuropennes deviennent lattribut de la race aryenne) la science nazie . Y appartiennent, sur un mode mineur, les propos tenus par Jean-Marie Le Pen sur lingalit des races 88. Au troisime niveau se situe un discours dont la caractristique principale consiste dans le maquillage rhtorique : cest ici que la traduction dbute vritablement. Il ne faut certes pas comparer lincomparable : les juges de Strasbourg traduisent la religion protge en respect galitaire des sensibilits avec une entire bonne foi, cest--dire
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Voir F. SCHAUER, The exceptional First Amendment , in M. IGNATIEFF, d., American exceptionalism and human rights, Princeton University Press, 2005, pp. 32 sq. En novembre 1998, Le Pen a t condamn par le tribunal de grande instance de Nanterre 10 000 F de dommages et intrts au profit de lUnion des tudiants juifs de France, pour avoir dclar Je crois lingalit des races , lors de luniversit dt du FN, le 30 aot 1996 (Le Monde, 27 novembre 1998). Il avait dailleurs rpt ses propos la radio : Oui, je crois en l'ingalit des races. (...) Aux Jeux olympiques, il y a une vidente ingalit entre la race noire et la race blanche, c'est un fait. Je constate que les races sont ingales. C'est une banalit. (Europe 1, 9 septembre 1996).
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partir de lide ( mon sens errone) selon laquelle la rpression des excs gratuits de la critique de la religion peut aider la construction dune socit plus galitaire et plus libre. Il y a, pour reprendre une distinction dorigine aristotlicienne et reprise part Kant, un paralogisme dans la traduction du blasphme, notamment par le terme droits dautrui : cest selon moi une erreur de raisonnement, mais elle est commise de bonne foi. A linverse, le raciste qui traduit ses prjugs dans le langage des droits de lhomme agit de faon dlibrment perverse : il produit des sophismes non parce quil se trompe (cas du paralogisme), mais parce quil veut tromper autrui. Le processus de traduction est dailleurs dj prsent au deuxime niveau, auquel se tiennent les discours explicitement racistes, mais structurs : le raciste se rfre la science, valeur moderne sil en est, indispensable la pense critique sans laquelle il ny a pas de dmocratie et de contrle effectif du respect des droits de lhomme. Mais cest ce troisime niveau que la traduction joue plein : la dimension raciste est pour utiliser une expression orwellienne vaporise. Crime rhtorique semble-t-il parfait : pas de traces. Un bon exemple de cette stratgie est constitu par la nbuleuse intellectuelle appele, depuis les annes 1980 en France, la Nouvelle Droite. Pierre-Andr Taguieff, grand spcialiste du racisme et de sa rhtorique, a montr que le travail de traduction se faisait, dans un tel contexte, au moins deux niveaux. Dune part, on ne parle plus de races mais de cultures. Autant il apparat inacceptable, sur le plan scientifique et sur celui de la morale, de diviser lhumanit en supposes races , autant il semble tout fait normal de constater et de rflchir la diversit culturelle effective. LOccident, ou l Europe , ne seront ds lors plus dfendus au nom de la supriorit de la race blanche (on sera ce moment trs loin du discours du Ku Klux Klan, par exemple), mais comme une culture ou une civilisation . Le mot race est loppos de luniversalit des droits de lhomme, de lgalitarisme et de la libert (il rend lindividu prisonnier de sa destine biologique). Le mot culture , comme expression de la diversit des crations historiques portes par les groupes humains divers, est tout fait acclimatable au milieu des droits de lhomme, mme si le concept engendre ambiguts et controverses (mais quelle notion na-t-elle pas ces effets ?). La traduction seffectue encore par un autre biais. Non seulement la Nouvelle Droite parle de cultures au lieu de races, mais elle ne hirarchise pas les cultures. La thorie raciale et raciste prsupposait la diffrence des races, mais aussi leur ingalit (cest le titre du clbre essai de Gobineau89), leur hirarchie. La Nouvelle Droite, pour sa part, affirme lgalit des cultures. On est donc pass dune thorie hirarchique, verticale , des races, une thorie galitaire, horizontale (dmocratique) des cultures90. On ne verrait que matire se rjouir dune telle transformation si, en fait, les consquences de ce discours devenu politiquement correct ntaient pas pratiquement quivalentes celles du discours dur . La Nouvelle Droite dfend en effet une autre thse : celle de la fragilit des organismes culturels, et du danger corrlatif de les mtisser , de les mlanger91. Cette thse est trs discutable, puisque, si elle met laccent sur le pril dun shopping culturel dsarticulant la cohrence des expriences de vie, elle se base en mme temps sur lide de
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Joseph-Arthur GOBINEAU, Essai sur l'ingalit des races humaines (1853-1855).

Sur le no-racisme qui transforme le dogmatisme biologiste et lvidence ingalitaire en dfense des identits culturelles et loge de la diffrence , voir P.-A. TAGUIEFF Les fins de lantiracisme, Paris, Michalon, 1995, p. 291, et tout le chapitre Les mtamorphoses idologiques du racisme , pp. 271-327. A propos de la Nouvelle Droite, voir P.-A. TAGUIEFF, Sur la Nouvelle Droite, Paris, Galile, 1994. Ce refus du mlange des races fut constamment affirm vis--vis des Noirs durant la priode de sgrgation aux Etats-Unis Dans le clbre arrt Plessy v. Ferguson (1896 voir infra), le juge Brown, crivant pour la majorit, niait que lexigence dgalit contenue dans le XIVe Amendement impose a commingling of the two races upon terms unsatisfactory to either et justifiait la sgrgation. Voir lanalyse de B. ACKERMAN, We the people. Foundations, Harvard University Press, 1991, pp. 146 sq.
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cultures refermes sur elles-mmes, ce qui aura pour effet quasi ncessaire de les sclroser. Mais si la vigilance critique est endormie (et cest aujourdhui la situation au monde la mieux partage), la Nouvelle Droite aura gagn sur les deux tableaux : elle pourra toujours tenir son discours anti-immigrs, non plus au nom dune thorie (irrecevable) de la hirarchie des races, mais sur la base dune doctrine de lgalit de cultures fragiles qui ne peuvent se mler sans pril. Le rsultat sera le mme : les trangers seront appels sen aller. Une autre expression de ce niveau trs articul du discours raciste (le racisme disparat en tant que tel de la surface de lnonciation) est constitue par le ngationnisme. Dans ce cas-ci, le racisme est traduit dans le langage de la science, du libre examen et du pluralisme ncessaire des thses ouvertes la controverse. Il est aujourdhui tabli que ceux qui nient lexistence de chambres gaz, bref la Shoah, entretiennent des liens intimes avec lextrme droite dure. Le ngationnisme constitue une stratgie retorse, minemment sophistique, visant aboutir aux mmes conclusions que les antismites92 : les Juifs ont exagr , ils ont mme invent lHolocauste pour culpabiliser le monde et sen assurer la domination, via Isral et leur pouvoir sur les gouvernements, lconomie, lducation et les mdias occidentaux. Lantienne est bien connue, mais comme tel, le discours ntait plus tenable aprs 1945 : la Shoah avait dcisivement dcrdibilis lantismitisme, banalis avantguerre. Il tait donc politiquement trs prilleux, pour un mouvement dsireux dlargir sa base lectorale, de se rclamer de lextrme droite dure. Cest dailleurs ce qua bien compris Le Pen : du temps o il tait adjoint de Pierre Poujade, sa radicalit faisait peur (mme semble-t-il son matre)93. A partir des annes 1980, il a voulu rendre sa position plus honorable en traduisant au moins partiellement94 son discours dans le langage de la dmocratie et des droits de lhomme. Mais le danger dun discours franc et brutal ntait pas seulement politique : il tait aussi judiciaire. Plusieurs pays europens se sont en effet dots de lois criminalisant le discours ngationniste, qui venaient sajouter aux lois antiracistes (et anti-propos racistes) de la gnration prcdente. Mais la question se pose alors : sil est flagrant que le ngationnisme constitue pour paraphraser Clausewitz la poursuite du racisme par dautres moyens , il faut se demander si cet tat de choses justifie (et rend praticable) la criminalisation du discours de lHolocaust denial. La difficult majeure, concernant le discours traduit , cest quil est ncessaire de ne pas le prendre la lettre pour dvoiler son contenu raciste. En surface, Rassinier, Faurisson et leurs semblables dfendent le droit imprescriptible de lhomme de science (et du citoyen en gnral) la rvision des conceptions reues : ceux que lon appelait jadis rvisionnistes et que lon qualifie ordinairement aujourdhui de ngationnistes prennent la posture de nouveaux Galile qui la pense officielle interdirait de poursuivre leur libre recherche scientifique. Cest donc dire la sduction exerce par ces partisans des thories du complot, ces pseudo-chercheurs persuads de ce quune vrit insupportable aux dominants du monde contemporain est dlibrment nie (cest le cas, peu probable, du paralogisme) ou voulant toute force et de mauvaise foi en persuader autrui (cest le cas du sophisme, le plus frquent). Do le risque quimplique la criminalisation dun tel discours : renforcer dans le peuple la conviction que lon veut toute

Voir supra largumentation de la Cour europenne des droits de lhomme dans la dcision dirrecevabilit relative laffaire Garaudy, dcision base sur larticle 17 de la Convention (2003). Repr par Pierre Poujade, il est lu dput de Paris en 1956 sous les couleurs de l'Union et fraternit franaise (UFF). vingt-sept ans, il est le plus jeune dput de l'Assemble nationale. Il sera exclu de l'UFF en 1957. (http://fr.wikipedia.org/wiki/Jean-Marie_Le_Pen). Il continue mobiliser llectorat de lextrme droite traditionnelle par des lapsus soigneusement contrls.
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force cacher quelque chose, puisquil est interdit quon le dise, en ayant recours larsenal du droit pnal. Des auteurs comme Thierry Meyssan, qui nient tout ou partie de la version reue des vnements du 11 Septembre (voir Leffroyable imposture), exploitent le mme filon95. Par ailleurs, nul ne niera linfluence dltre que pourrait exercer une telle littrature sur une opinion publique peu claire et amnsique ( Hitler, connais pas 96), ainsi que chez les enfants et adolescents, qui seraient sduits par les simplifications de la thorie du complot. Envisageons dabord la rpression du discours ngationniste sur le plan des principes. On saccorde considrer que la Cour suprme des Etats-Unis ne considrerait jamais cette limitation de la libert dexpression comme compatible avec le Premier Amendement. La Cour europenne des droits de lhomme a pris une position exactement inverse dans sa dcision dirrecevabilit relative laffaire Garaudy. Il y a dabord en prsence, pour tenter de commencer comprendre ce qui constitue sur ce point un grand cart , deux thories opposes de la pente glissante (slippery slope). Pour simplifier, disons que les Europens pensent que, de lautorisation du discours ngationniste, et a fortiori raciste, aux comportements antismites, il ny a quun pas, et qu permettre le premier, on dvalerait inluctablement la pente menant un accroissement des comportements antismites. De la libration de la parole antismite aux actes, le chemin serait court et direct. A loppos, les Amricains craignent que la rpression du ngationnisme ne place les juges sur une pente glissante dans la mesure o lextension de la rpression constituerait une menace relle : des propos racistes aux discours raciste articul, de ce dernier au discours traduit de la Nouvelle Droite, puis au ngationnisme, on passerait progressivement des propos de moins en moins brutaux, le vice raciste rendant de faon croissante hommage la vertu des droits de lhomme. Le juge se trouverait alors, pour reprendre la mtaphore file par larrt Burstyn, la drive sur une mer au sein de laquelle il ne trouverait dorientations que subjectives, arbitraires. Chaque fois qua lieu un procs pour ngationnisme, les prvenus transforment le prtoire en une tribune pour la dfense de leurs thses . Or les principes le plus fondamentaux de lEtat de droit, en loccurrence le droit un procs quitable, interdisent bien videmment que lon censure cette expression, qui se situe au cur des droits de la dfense et du principe du contradictoire. Mais plus proccupante est, dans un tel domaine, la tension, devenue presque explosive, entre les exigences de la justice formelle et celles du caractre ncessairement troit et clairement dfini des dispositions rpressives (pour viter la fameuse overbreadth, critique notamment dans larrt Virginia v. Black). La justice formelle, au sens perelmanien du terme, exige que des situations similaires soient traites de faon similaire. On nest pas autoris nier le gnocide nazi. Sans entrer dans la controverse relative au caractre unique ou non de la Shoah, on peut comprendre que les victimes dautres gnocides, sans vouloir tout mettre sur le mme plan, rclament galement que leurs ngationnistes soient punis. Mais comme la notion de gnocide est elle-mme problmatique et controverse, les exigences de la justice formelle et la ncessit de limiter strictement les cas de rpression de la libert dexpression risquent dentrer en conflit. Une telle crainte nest pas simplement hypothtique. Tout rcemment, lAssemble nationale franaise a vot en premire lecture une loi criminalisant la ngation du gnocide armnien97. Cet acte minemment politique a notamment t critiqu par le sociologue Michel

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Le livre a t publi en 2001. Pour une critique trs labore des inexactitudes et fantasmes de lauteur, voir http://fr.wikipedia.org/wiki/L'Effroyable_Imposture.
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Documentaire de Bertrand Blier (1963).

Ce gnocide a t reconnu par la loi franaise en 2001, et sa ngation a t criminalise en premire lecture par lAssemble nationale le 12 octobre 2006 (do la polmique que lon sait).

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Wieviorka, spcialiste de ces questions98. Ne mettant pas en question la loi Gayssot (1990) criminalisant la ngation de la Shoah, Wieviorka pense cependant que le principe de justice formelle (jintroduis bien entendu moi-mme cette terminologie) nexclut pas que lon traite diffremment les cas respectifs du gnocide des juifs (ainsi que celui des tziganes) et du gnocide des Armniens. Il ne sagit pas ici dentrer dans la controverse difficile relative la comparaison des situations en tant que telles. Ce sont plutt les situations respectives des publics rcepteurs qui doivent tre distingues. En France, le gnocide nazi a fait les dgts terribles que lon sait, grce en particulier une Collaboration dont lampleur a longtemps t sous-estime, voire dissimule par le pouvoir, notamment gaulliste. Cette tragdie historique a produit des effets qui se mesurent encore aujourdhui. Le fait quun mouvement, dit ngationniste , prolonge et maquille le vieux discours antismite ne peut en aucun cas tre trivialis. Je ne soutiens pas que la rponse fournie par la loi Gayssot (ou son quivalent en Belgique99) soit la bonne. Mais en tout cas, le danger est l, rel, dans des pays qui ont subi la barbarie nazie. Lironie de la situation, cest que les Etats-Unis, par la voix de la Cour suprme, se montrent trs rticents accepter la logique de la dmocratie militante en matire de ngation de la Shoah. Ladministration Bush, linverse, a agi dans un sens au fond assez proche de la logique sous-tendant larticle 17 de la Convention europenne des droits de lhomme ( Pas de libert pour les ennemis de la libert ) dans sa lutte contre le terrorisme aprs les attentats du 11 Septembre 2001. Il a fallu attendre trois arrts de 2004, puis un arrt de 2006100, pour que la Cour suprme rappelle lexcutif une certaine mesure dans la mise en cause de droits pourtant trs fondamentaux, tels que lhabeas corpus ou les exigences du droit humanitaire. Toujours est-il que la France, ayant vot la loi Gayssot, apparat aujourdhui (et pas simplement aux Etats-Unis) comme descendant la pente glissante qui peut mener, pour les meilleures raisons du monde, une limitation dangereuse de la libert dexpression101. Wieviorka dit ceci : le gnocide des Armniens (quil ne conteste pas) na pas concern lpoque (en 1915-1916) la France. Sa ngation officielle par lEtat turc, aussi insupportable soit-elle au regard non seulement des enfants des survivants armniens, mais encore celui de toutes les consciences humanistes , ne constitue pas la prolongation du drame national franais. Certes, dans une socit mondialise et avec la prsence dune minorit turque non ngligeable, la ngation du gnocide armnien existe en France. Mais elle ne se situe pas au centre de la construction de lidentit dmocratique nationale aprs 1945. Bien entendu, ces discours sont aussi falsifis et sophistiques que les thses des Faurisson et autres David Irving. Il en va de mme de la ngation du gnocide des Tutsis (et des Hutus modrs 102) au Rwanda. Mais il est possible selon Wieviorka de rconcilier justice formelle et protection de la libert dexpression en ne criminalisant (si on ne trouve pas dautres moyens) que la ngation des gnocides qui affectent et corrompent le tissu citoyen de la nation au sein de laquelle une loi de type Gayssot serait vote.

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Le Monde, 17 octobre 2006. Loi du 23 mars 1995. Rasul v. Bush, Rumsfeld v. Padilla, Hamdi v. Rumsfeld (juin 2004); Hamdan v. Rumsfeld (juin 2006).

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Au dbut de lanne 2007, la prsidence allemande de lUnion europenne a annonc quelle comptait faire adopter une lgislation contre le ngationnisme au niveau europen. Les Hutus dit modrs (il faudrait dire courageux , ou hroques ) sont ceux qui, et cest leur honneur, ont refus de traiter de cancrelats les Tutsis et dagir en consquence. Ils ont videment t considrs comme complices et massacrs comme tels. Sur les mfaits et lintrusivit radicale (pour reprendre un des concepts-cl utilis prcdemment) de la Radio Mille Collines, on peut voir le film magnifique de Terry George, Hotel Rwanda (2005).
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Il faut donc se mfier dune extension sauvage de la justification dune rpression du discours pseudo-scientifique : le risque consiste en linflation des demandes dintervention du lgislateur. Il y a mon avis deux tapes sur la pente glissante. Dabord une multiplication des projets et propositions de loi relatives aux gnocides rels Quest-ce, en vrit, quun gnocide ? La Convention des Nations Unies pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (1948) le dfinit comme un ensemble d'actes commis dans l'intention de dtruire, tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux comme tel . Il ne concerne que des gouvernements ou des pouvoirs de fait. Evitons un malentendu propos de cette dfinition : si la religion est mentionne dans un document relatif aux effets extrmes du racisme, ce nest videmment pas au niveau de la critique, des propos qui heurtent, choquent, inquitent. Cest parce que les catgories utilises par le raciste et qui constituent la ressource de son prjug sont arbitraires. Il projette sur certains groupes sa haine, sa volont dinfriorisation, ou de trouver des coupables du Mal rgnant dans le monde. Que ces groupes (geno) que lon tente de tuer (occidere) soient caractriss par la couleur de la peau, la religion, la langue parle, une certaine histoire ou toute autre notion simplifie, distordue et fantasme, nimporte pas ici. Quatre gnocides ont t reconnus par des instances internationales dpendant de lONU, dont trois sur le plan judiciaire : le gnocide des Armniens (1915-1916), par une rsolution de la Sous-Commission des Droits de lHomme de lONU en 1985 ; le gnocide des Juifs et des Tziganes (1939-1945), reconnu par le statut de la Cour de Nuremberg (1945) ; le gnocide des Tutsis au Rwanda (1994), reconnu par lONU notamment lors de la cration du Tribunal pnal international pour le Rwanda (8 novembre 1994) ; le massacre des Bosniaques musulmans Srebrenica (1995), qualifi de gnocide par le Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie (2 aot 2001). Un nombre important de massacres de masse constituent malheureusement, si lon ose dire, des candidats lappellation gnocide . On pensera notamment la famine organise en Ukraine l Holodomor , dans les annes trente par Staline103, ou aux massacres systmatiques de la population cambodgienne par le rgime Khmer rouge (1975-1979 : un quart de la population tue), ou encore aux massacres du Darfour (qualifis de gnocide par le Congrs des Etats-Unis en juillet 2004). La liste est longue. Mais il y a pire, et cest la seconde tape de la pente glissante vers lenfer de la rpression accrue laquelle mnent les bonnes intentions. Sur le plan rhtorique, il apparat que, pour une communaut humaine (ou ses leaders les plus bruyants ), le fait de qualifier ses souffrances passes de gnocide offre un avantage certain : comme il sagit du crime des crimes, ladversaire sera dcisivement dmonis. Le gnocide est sans doute bien quici tout soit matire controverse le plus grave des crimes contre lhumanit. Ce dernier crime se distingue du simple tout est relatif crime de guerre en ceci quil vise directement (et non titre de dommages collatraux ventuels) des innocents. Le gnocide constituant un crime contre lhumanit, accompli par un pouvoir politique ou un pouvoir de fait, et visant radiquer un groupe entier (ou une partie de ce groupe), objet de la stigmatisation raciste, est, pour ainsi dire, laccomplissement du racisme. De telles prcisions, bien insuffisantes au regard dun dbat qui a produit des milliers de livres et darticles, expliquent en tout cas pourquoi la loi Gayssot parle de ngation
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L' Holodomor ou extermination par la faim renvoie, entre 1932 et 1933, une famine terrible qui eut lieu en Ukraine, alors sous contrle de l'URSS. Il y eut plusieurs millions de morts, et la question se pose de savoir si la volont dextermination fut systmatique. Voici, dans ce cadre, un bon exemple de linflation des demandes de reconnaissance : A Kiev, le prsident Iouchtchenko a dpos un projet de loi qualifiant la famine de 19321933 de gnocide, dont la ngation sera punie. En filigrane, les tensions avec les russophones et Moscou. L'Histoire n'est pas neutre. Dans l'ex-Union sovitique encore moins qu'ailleurs. (Le Monde, 25 novembre 2006 ; je souligne).

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de crimes contre lhumanit commis par les nazis, alors que la loi belge correspondante mentionne la ngation du gnocide accompli par les mmes. Les mots comptent normment dans une discussion qui les affecte au premier chef, puisquelle tourne autour des limites lgitimes de la libert dexpression. Alain Finkielkraut rappelle, dans La mmoire vaine104, les dbats qui ont eu lieu dans les annes 1980 en France loccasion de larrestation, puis du procs de Klaus Barbie, ancien chef de la Gestapo de Lyon. Ces dbats ont repris dans les annes 1990 propos de Paul Touvier, de Ren Bousquet, ou encore de Maurice Papon. On sait que la France avait dclar, en 1966, imprescriptibles les crimes contre lhumanit mais pas les crimes de guerre, linverse des Nations Unies. La diffrence, en ce qui concerne les crimes de Barbie, semblait claire : crimes de guerre (violation des lois de la guerre) pour la torture et lassassinat de Jean Moulin ; crimes contre lhumanit, notamment pour la dcision de dportation des enfants juifs dIzieu, gazs Auschwitz. Mais la Cour de cassation a, lpoque, donn une dfinition plus large du crime contre lhumanit, incluant les exactions dont avaient t victimes les rsistants. Cet largissement de la notion scandalisa de nombreux commentateurs et une grande partie de lopinion publique informe. Nous, les victimes, nous navons jamais demand tre considres comme des hros, a dit Simone Veil, alors pourquoi faut-il maintenant que les hros veuillent tout prix et au risque de tout mlanger, tre traits en victimes ? 105. Toute cette controverse concerne notre propos prsent dans la mesure o elle montre le danger des limitations potentiellement overbroad (trop larges ) de la libert dexpression. Lhistorien pourra-t-il encore travailler si la contestation de crimes contre lhumanit est interdite, et si cette dernire stend, notamment par la grce de la Cour de cassation franaise, ce qui relevait prcdemment du crime de guerre ? Pierre Vidal-Naquet, grand historien franais rcemment disparu, auteur des meilleures dconstructions du discours ngationniste (notamment dans Les assassins de la mmoire106), a plaid, la fin de lanne 2005, en compagnie dautres intellectuels de renom (comme par exemple Elizabeth Badinter), pour labrogation pure et simple de la loi Gayssot et le refus de toute autre loi mmorielle du mme type107. Michel Wieviorka, pour les raisons que jai rsumes plus haut, dfendrait la loi Gayssot mais refuse la loi (qui na encore t vote quen premire lecture par lAssemble) criminalisant le gnocide armnien. Je signale ce propos que de grands intellectuels turcs, tels quOrhan Pamuk prix Nobel de littrature 2006 et Elif Shafak108, qui ont subi la rpression pour avoir os parler du gnocide armnien, sont radicalement opposs cette loi : elle permettra lEtat turc de continuer interdire quon en parle en se donnant le confort dune position de symtrie avec une grande dmocratie europenne : en France on est (ou on sera, si la loi est promulgue) puni si on le nie, en Turquie on est puni si on laffirme. Cest le danger de toutes les politiques pnales bases sur
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A. FINKIELKRAUT, La mmoire vaine. Du crime contre lhumanit, Paris, Gallimard, 1989. FINKIELKRAUT, op. cit., pp. 40-42.

Paris, La Dcouverte, 1987 (rdit chez Points-Seuil, 1995). On pourra lire des passages substantiels du texte ladresse http://www.anti-rev.org/textes/VidalNaquet87c/.
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Voir la ptition Libert pour lhistoire , parue dans Libration, 13 dcembre 2005.

Lcrivaine Elif SHAFAK, rcemment acquitte lors d un procs qui lui avait t intent parce quelle avait parl, comme son compatriote le prix Nobel Orhan Pamuk, du gnocide armnien, crit : L'histoire de toute nation a ses pisodes dplorables, et la Turquie ne fait pas exception. Le dni de cette ralit et le rejet de toute mention des vnements de 1915 est la pierre d'achoppement sur laquelle bute la dmocratie dans mon pays. () Si l'Etat franais adopte cette loi, les intransigeants prendront l'avantage en Turquie. Puis, dans le tumulte de la politique de reprsailles, ce sera l'escalade verbale machiste et nationaliste. Et, une fois de plus, ce sont les histoires des femmes armniennes et turques, des grand-mres armniennes et turques, qui retomberont dans le silence... (Le Monde, 13 octobre 2006).

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la phrase devenu tristement clbre du prsident de la Cour dAssises au procs Zola : la question ne sera pas pose 109.

La balance des intrts et le principe de proportionnalit dans le domaine de la libert dexpression


Grandeur et limites du test de proportionnalit
Il est temps de prendre un peu de distance pour essayer de mieux comprendre les diffrences dapprciation que nous avons notes entre les deux univers juridiques considrs. Quand la Cour europenne des droits de lhomme tranche des affaires de libert dexpression (mais ce ne sont pas les seules) en utilisant le test de proportionnalit, se distingue-t-elle radicalement de la jurisprudence de la Cour suprme ? En ralit, tout dpend de lpoque historique laquelle lanalyse se rfre. Rappelons tout dabord que le test de proportionnalit nintervient quen finale dans le processus de lgitimation des limitations de la libert dexpression prvu par la Convention et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. La limitation peut en effet tre dclare contraire la Convention en amont du processus : soit, sur le plan formel, parce quelle nest pas prvue par une loi ou, dans le systme de la common law, incarne dans un prcdent bien tabli (well-established precedent) ; soit, sur le plan du contenu, parce quelle ne correspond pas lun des buts lgitimes noncs au paragraphe 2 de larticle 10. Mais il se fait que le test de proportionnalit la ncessit dans une socit dmocratique a acquis, depuis la fin des annes 1970, une importance croissante dans le mode dargumentation et de dcision de la (dfunte) Commission et de la Cour110. On peut apporter des nuances lidentification pure et simple entre ces deux notions : proportionnalit et ncessit dans une socit dmocratique. Mais je pense que de telles subtilits ne sont souvent pas prises en compte par la Cour, et quil nest pas utile, au niveau de gnralit o je me place maintenant, de les prendre en considration. Lessence de la question peut se rsumer comme suit : quand une ingrence dans lespace de la libert dexpression est reconnue par la Cour ; quand, au surplus, celle-ci considre que cette limitation est lgale et correspond un but lgitime selon la Convention, il lui reste soupeser les deux intrts en prsence, savoir la libert dexpression invoque par le requrant, et lintrt quincarne le but lgitime invoqu par lEtat. Jai rappel plus haut, propos des affaires de blasphme, que parmi les buts lgitimes se trouvent les droits ou la rputation dautrui . Cest dire que la Convention prvoit, parmi les conflits possibles entre libert dexpression et intrts tatiques, un conflit systmique entre droits. Ce conflit est dailleurs invitable si les droits sont placs au mme niveau dimportance : quand la libert dexpression se heurte au droit un procs quitable, ou au droit la vie prive, ou encore au droit la rputation, il faut bien que la Cour mette en balance les deux droits concerns, comme elle le fait quand elle soupse la libert dexpression et dautres buts lgitimes, tels par exemple la scurit nationale ou la prservation de lordre. Si une hirarchie nette existait comme on pourrait ltablir entre droits indrogeables et droits drogeables (dans les
Cest lantienne clbre du prsident Delegorgue, prononce des centaines de fois (J.-D. BREDIN, LAffaire, op. cit., p. 327) au procs Zola (7 au 23 fvrier 1898), qui fit suite la publication de Jaccuse par LAurore (13 janvier 1898). Voir G. HAARSCHER, La signification du Jaccuse de Zola pour la dfinition de lintellectuel contemporain , in Roselyne KOREN et Dan MICHMAN, ds., Les intellectuels face laffaire Dreyfus alors et aujourdhui. Perception et impact de lAffaire en France et ltranger, Actes du Colloque organis par lUniversit Bar Ilan (Ramat Gan, Isral 13-15 December1994), Paris, LHarmattan, 1998. Voir sur ce point VANDROOGHENBROECK, op. cit., pp. 79 sq. Lauteur crit (p. 79) propos du caractre ncessaire dans une socit dmocratique , que cette exigence est demeure, dans un premier temps, larrire-plan du droit de la Convention europenne.
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circonstances exceptionnelles prvues par larticle 15) il ne serait pas ncessaire de mettre les intrts ou les droits en balance. Il existerait, pour utiliser la terminologie de John Rawls, une rgle de priorit (priority rule) permettant de trancher111. Quand elle nexiste pas (ou pas clairement), et que deux intrts tirent , pour ainsi dire, dans des sens opposs, la Cour doit ncessairement les mettre dans la balance : si lingrence est proportionne au but, si elle est mesure, la Cour dcidera en faveur de lEtat ; si elle est trop lourde , disproportionne, dmesure par rapport au but poursuivi, la Cour tranchera en faveur du requrant (je me situe, pour la clart de lexpos, dans lhypothse dun recours individuel, et non dune requte intertatique112). Encore faut-il ne pas trop vite accepter les arguments de la Cour quand elle utilise les deux tests situs en amont : celui de la lgalit et celui du but lgitime. En particulier, jai contest la dfrence dont la Cour, dans les affaires de blasphme tudies plus haut, faisait preuve lgard de linvocation des buts lgitimes par les Etats. Ceux-ci, pour faire passer la pilule , sont obligs de construire un intrt lgitime, cest--dire de traduire un but illgitime au regard de la Convention (la rpression du blasphme) en but lgitime (le respect des droits dautrui ). Mais je ne mengagerai pas trop loin dans la direction de cette critique : il nest pas draisonnable que cette juridiction internationale, qui chatouille les souverainets des Etats, manifeste la fois de laudace et de la prudence. Elle a os interprter la Convention de manire dynamique et volutive ; elle a labor des concepts autonomes en smancipant au moins partiellement des qualifications de droit interne ; elle a permis lmergence dune applicabilit horizontale , entre particuliers, de certains droits113 ; enfin, elle a quand mme dclar que les propos qui heurtent, choquent ou inquitent sont protgs par la Convention (mme si elle nest pas montre jusquici assez fidle cet idal, du moins en matire de blasphme). Mais il est vrai galement que la thorie (prtorienne) de la marge dapprciation lui permet de reporter sur les Etats le poids de dcisions parfois vitales pour les droits protgs, et en particulier la libert dexpression. On peut comprendre dun point de vue politique que la Cour prouve des rticences invalider des pans entiers de la lgislation des Etats. Mais elle devrait faire en sorte que cette prudence, respectable comme telle, ne la mne pas accepter sans examen strict (strict scrutiny114) des constructions des traductions qui ne tiennent pas intellectuellement la route et risquent de la dcrdibiliser. Je ne critique donc pas, en ce point de largumentation, le test de

Voir K. TERAYA, Emerging hierarchy in international human rights and beyond: from the perspective of non-derogable rights , EJIL (2001), vol. 12, n5, pp. 917-941. Sbastien VAN DROOGHENBROECK doute que lon puisse rgler le problme des limitations systmiques dans la Convention par ltablissement d une hirarchie matrielle, gnrale et abstraite entre droits et liberts garantis (op. cit., p. 112). Mme si on hirarchise droits indrogeables et autres droits, quid dun conflit entre droits indrogeables (ibidem) ou entre droits drogeables ? Le recours la mthode de la balance semble invitable (ibid., p. 114-116). Dans A theory of Justice (Harvard University Press, 1971), RAWLS crit : A serial ordering [une hirarchie GH] avoids having to balance principles at all (p. 43; je souligne). Mais cet ordre ne semble pas se dgager de la jurisprudence de la Cour. Ces requtes sont rares : treize dans lhistoire de la Convention, au moment o crit R. ERGEC, Protection europenne et internationale des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 135. Voir, pour ces lments, R. ERGEC, Protection internationale et europenne des droits de lhomme, op. cit., pp. 120-128. L examen strict est le standard de contrle judiciaire le plus lev utilis par la Cour suprme des EtatsUnis et les autres cours et tribunaux. Il est de rigueur quand un droit constitutionnel est en jeu, ou quand lEtat utilise des classifications suspectes comme, par exemple, la race, lesquelles peuvent mener un conflit avec la clause dEgale Protection du XIVe Amendement. Notons que la traduction laquelle se livre la Cour de Strasbourg en matire de blasphme est minemment suspecte . Si je ne me trompe, elle ne fait pourtant dordinaire pas lobjet dun examen strict.
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proportionnalit ou la balance des intrts en tant que tels, mais leur usage illgitime. Autrement dit, jadopte ici peut-tre provisoirement une attitude que je qualifierais grosso modo de kantienne : jexamine le champ dexercice lgitime de la proportionnalit et je critique ce que Kant appellerait un usage transcendant du test, cest--dire un usage qui dpasserait les limites de sa mise en oeuvre raisonnable.

La balance des intrts dans la jurisprudence de la Cour suprme : bref cadrage problmatique
Mais la rflexion doit porter plus loin. La balance des intrts a une histoire, elle correspond une tendance bien dtermine de la philosophie du droit, celle que lon a appele aux Etats-Unis la thorie sociologique du droit (sociological jurisprudence). Je dois, pour me faire comprendre ici, ncessairement brasser des considrations trs gnrales. Dans les dernires annes du XIXe sicle sest dvelopp dans la plupart des grands pays en cours dindustrialisation notamment en Belgique, en France, en Allemagne et aux Etats-Unis un mouvement de rvolte contre le formalisme115, cest--dire contre une trop grande soumission du juge aux paper rules, aux rgles de papier 116, aux normes lgislatives (ou constitutionnelles, rglementaires, etc.)117 et aux prcdents de common law. Lune des forces impulsant un tel mouvement tait constitue par la conscience de la modernisation rapide des socits, et la ncessit corrlative, pour les juges (et les administrateurs)118 de prendre des dcisions novatrices, la hauteur des exigences dune socit complexe. Au lieu de sattacher servilement aux textes, le juge devait analyser la ralit et rendre des arrts conformes ce que Gny appelait la nature des choses . Il fallait, utilisant les sciences sociales naissantes, et dabord la sociologie, dcouvrir les intrts vritables en conflit, et trancher partir de leur analyse objective. Certes, ce mouvement, dont le succs ne sest pas dmenti pendant plus dun demi-sicle, tait et est toujours trs divers, et les difficults philosophiques dune analyse objective des intrts rels mettre en balance sont immenses. Il reste que ce mouvement a conduit aux Etats-Unis une transformation profonde (mais provisoire) du mode de raisonnement des juges dans diffrents domaines, notamment en droit constitutionnel.

Voir O.W. HOLMES, The Path of the Law [1897], repris dans : O.W. HOLMES, Collected Legal Papers, New York, 1920. La dfinition du formalisme donne par Thomas Grey est la suivante: [L]egal theories that stress the importance of rationally uncontroversial reasoning in legal decision, whether from highly particular rules or quite abstract principles. (T. GREY, Langdells Orthodoxy, 45 U. Pit. L. Rev. 1, 9 [1983] ; cit par ALEINIKOFF, art. cit., p. 949). Bref la forme (le caractre de droit valide, une rgle dicte par une autorit habilite le faire) prime sur le contenu, que le juge ne peut crer ou modifier. Le formalisme est associ au primat de la logique dductive , que rcuse Holmes (ALEINIKOFF, art. cit., p. 955). Pound et Cardozo vont dans le mme sens, mais ne rejettent pas la logique dductive dans de nombreux cas. Les ralistes (Frank, Llewellyn, etc.) iront plus loin que la gnration prcdente, celle de la sociological jurisprudence (Holmes, Pound, Brandeis, Cardozo, Frankfurter) et mettront en question, dans une perspective que lon qualifierait aujourdhui de post-moderne , la logique dductive elle-mme (ainsi que la scurit juridique quelle implique). Cest une terminologie qui sera utilise par le raliste Karl LEWWELLYN, A Realistic Jurisprudence. The Next Step , in Jurisprudence. Realism in Theory and Action, University of Chicago Press, 1962. Gny dit la mme chose : il parle du ftichisme de la loi crite et codifie et du culte superstitieux [vou] la volont lgislative . Mais sa position est complexe et a volu (Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2e d., Paris, LGDJ, 1919, pp. 70 et 127-128, cit par FRYDMAN, op. cit., p. 463). Voir sur ce point B. IANCU, Legislative delegation a comparative analysis, thse de doctorat dfendue la Central European University de Budapest, 2005, en particulier le chapitre trs clairant intitul Administrative decision, legislative scope, and the growth of federal regulation, pp. 170-200.
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Cest au tournant du XXe sicle quOliver Wendell Holmes et Louis Brandeis, juges la Cour suprme, mais aussi notamment le philosophe du droit Roscoe Pound, ont dvelopp lide dune thorie sociologique du droit (sociological jurisprudence). Cette thorie, dont nous lavons vu le fer de lance tait constitu, sur le plan de la dcision judiciaire, par la balance des intrts, posait des problmes redoutables en matire de contentieux constitutionnel (constitutional adjudication). En effet, la mise en balance des intrts par le juge dans dautres domaines pouvait toujours tre invalide ultrieurement par le lgislateur : sur ce plan, la dmocratie tait donc prserve119. Il nen allait videmment pas de mme en matire constitutionnelle : pour invalider une dcision de la Cour suprme, une modification ncessairement difficile de la Constitution est ncessaire. Faut-il rappeler que les courants chrtiens vangliques ont, pendant longtemps, tent de faire voter un Christian Amendment dclarant que les Etats-Unis taient une nation chrtienne120, pour invalider la jurisprudence de la Cour, considre comme trop librale en la matire ? Ils ont toujours chou. Il nempche que, malgr ce danger vident dactivisme judiciaire, et la limite de gouvernement des juges, la rhtorique de la balance des intrts sest progressivement fray un chemin dans le raisonnement de la Cour suprme. Nous nous intresserons essentiellement ici ses effets sur la libert dexpression, qui nont t vritablement marquants que durant les annes 1950 et au dbut des annes 1960. Mais pour les comprendre, il est ncessaire de remonter en amont et de prsenter trs brivement la manire dont la Cour raisonnait avant la monte en puissance de la thorie sociologique du droit et du test de la mise en balance. Au dbut du XXe sicle, lpoque de la Middle Republic, qui va de la fin de la Guerre de Scession en 1865 au dbut de lre Roosevelt (le New Deal) en 1933, la jurisprudence de la Cour fut marque par le clbre arrt Lochner v. New York de 1905 (Holmes ayant mis une opinion dissidente). Cette dcision est reste tristement clbre par son caractre anti-social (elle a invalid une loi limitant la dure du temps de travail) et a fini par incarner une poque avec laquelle ladministration Roosevelt a rompu au nom du New Deal, aprs un bras de fer trs vigoureux avec la Cour. Mais cest le mode de raisonnement qui nous intresse ici. La thorie sociologique du droit tait cense rompre avec le formalisme. Mais formalisme ne veut pas ncessairement dire littralisme. En fait, la Cour a, au dbut du XXe sicle, tent, encore prudemment, dlargir le champ des droits protgs par la Constitution. Comment sy est-elle prise ? Aprs la Guerre de Scession, le Congrs des Etats-Unis avait adopt le XIVe Amendement, qui garantissait notamment dune part toute personne lgale protection des lois par les Etats (fdrs), et dautre part quelle ne serait pas prive de la vie, de la libert et de la proprit sans due process of law (que lon peut traduire de faon assez lche: sans bases juridiques suffisantes ) par ces mmes Etats. Ce qui distinguait le XIVe Amendement (ainsi que, par exemple, le XIIIe, abolissant lesclavage) des prcdents amendements, et en particulier des dix premiers, le Bill of Rights, adopts en 1789 et entrs en vigueur aprs ratifications en 1791, ctait que ses dispositions taient opposables aux Etats fdrs (et par extension aux pouvoirs locaux), alors que le Bill of Rights ne sappliquait qu lEtat fdral. Dans la premire Rpublique amricaine, qui va de 1787 (adoption de la Constitution fdrale) 1861 (dbut de la Guerre de Scession), les dix premiers Amendements avaient t conus comme des freins (checks) la puissance redoute de lEtat fdral. Le Premier Amendement, par exemple, ntait opposable quaux Etats-Unis et non aux entits fdres, si bien que des Etats ont pu conserver pendant quelques dcennies aprs 1791 une religion tablie, alors que
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ALEINIKOFF, art. cit., p. 962.

Voir I. KRAMNICK et R.L. MOORE, The godless Constitution, New York, Norton & Company, 2005, pp. 131 sq. Et aussi: G. HAARSCHER, Lacit et espace public aux Etats-Unis et en Europe , art. cit.

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lEtat fdral ne pouvait pas en avoir. Ceci est aisment comprhensible si lon garde lesprit le fait que les Etats-Unis sont ns dune association trs lche des anciennes colonies anglaises, base auparavant sur les Articles de Confdration , et que de nombreux Amricains craignaient, en tablissant un Etat fdral (ce que les contraintes, notamment conomiques et militaires, imposaient), la rsurrection dun excutif tyrannique qui rappellerait la domination de lAngleterre. Tout change avec la Guerre de Scession. Elle se solde par la victoire du Nord abolitionniste sur les Confdrs esclavagistes. Le nouvel ordre doit tre impos tous les Etats, et en particulier bien sr labolition de lesclavage : cest lobjet du XIIIe Amendement. Mais la naissance dun ordre vritablement national rsulte dexigences supplmentaires : le XIVe Amendement, vot avec beaucoup plus de difficults quelques annes plus tard, largit la perspective et accrot (du moins potentiellement) les obligations des Etats fdrs lgard du Centre , engagements surveills par la Cour suprme, gardienne de la Constitution. Lgale protection des lois dpassera, nous le savons rtrospectivement, largement la relation entre Blancs et Noirs. Mais au dbut, la Cour montre beaucoup de timidit ce sujet : non seulement elle interprte la clause dgale protection du XIVe Amendement comme se limitant aux droits des Noirs rcemment mancips, mais elle interprte ces droits de faon trs restrictive : pas question de llargir, par exemple, aux relations sociales et de toucher aux principes intangibles de la libert contractuelle, du droit de proprit et du laisserfaire . Cest ainsi que, dans le trs clbre arrt Plessy v. Ferguson de 1896, elle cautionne la sgrgation dans les transports (et par extension dans les autres sphres de la vie sociale). Elle considre que lgalit est compatible avec la sparation : separate but equal et dclare que lgalit politique (lgalit devant la loi impose par le XIVe Amendement) nimplique pas lgalit sociale et le mlange des races. Notons quil sagit en loccurrence dune traduction , au sens o je lai applique, plus haut, plusieurs problmes : la sgrgation, cest le refus explicite, par les Blancs du Sud, de vivre avec des anciens esclaves dont ils ont d, volens nolens, accepter lmancipation. Il sagit de lexpression la plus claire qui soit du racisme ambiant. Les Noirs seront exclus des coles, des wagons de train, etc., rservs aux Blancs. Or Plessy, un Noir qui avait d vacuer un wagon rserv aux Blancs, considrait juste titre quentre la clause dgale protection et la sgrgation sanctionne par les Etats, il y avait contradiction. La Cour sen sortit en mariant leau et le feu. On caractrisera sa solution par loxymore spars mais gaux (separate but equal). Ds lors, la Cour aura traduit le langage du racisme dans celui de lgalit et des droits de lhomme. Cette supercherie a t accept comme good law jusqu larrt Brown de 1954 (Cour unanime), qui interdit la sgrgation dans lenseignement, renverse explicitement Plessy et enclenche le grand mouvement de lutte contre les droits civiques. Jusquici, rien ne pose vritablement problme pour nous : la Constitution (son XIVe Amendement) est considre comme une paper rule, et la Cour sy rfre dans un premier temps de faon trs restrictive. Il nest pas question dune interprtation large du principe dgalit (qui aurait pourtant t appele par le caractre gnral de la clause), mme dans les relations entre Blancs et Noirs. Mais la Cour ne va pas sen tenir toujours avant la rvolution de la thorie sociologique du droit au littralisme. Elle va interprter assez largement (mais dans un sens prcis) lautre clause importante du XIVe Amendement, celle du due process of law. Une telle notion possde, dans lhistoire du droit constitutionnel amricain, deux significations bien distinctes. Dune part, elle peut tre comprise dun point de vue procdural (procedural due process). Cest la lecture la moins problmatique de la clause, mme sil a fallu attendre la priode Warren-Burger de la Cour (1952-1986) pour que des avances dcisives soient enregistres sur le plan de la procdure (en particulier le trs

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important arrt Miranda121). Dans ce sens, due process of law veut dire procdure adquate . Mais il existe une seconde signification de la clause et de la notion, plus controverse : elle est alors comprise dans un sens substantiel (substantial due process). Il sagit en loccurrence de soutenir quune procdure adquate et un procs quitable sont ncessaires mais non suffisants pour satisfaire au due process. Il existe encore des exigences substantielles , relatives au contenu. Les Etats ne peuvent pas traiter comme ils le veulent la vie, la libert et la proprit des personnes, mme en respectant les critres formels. Si la loi prvoit que le voleur aura la main coupe, si elle est rgulirement vote et promulgue, si le violeur est rgulirement condamn et si la peine est excute en consquence, les exigences de base du procedural due process auront t respectes. Mais si lon adopte la philosophie politique de Locke dans le Second Trait du gouvernement civil, la perspective change : lEtat, issu du contrat social, existe pour garantir la vie, la libert et la proprit (triade que lon retrouve exactement dans la clause du due process), et par consquent quand le pouvoir est exerc pour des fins diffrentes (mme en respectant strictement les procdures), il perd sa lgitimit122. En ce sens, il existe des protections substantielles : lEtat ne peut limiter la vie, la libert et la proprit que pour finalement mieux les garantir. La philosophie du due process substantiel signifie que lEtat ne peut priver les individus de la vie, de la libert et de la proprit que de faon minimale, puisque ces idaux sont la base mme de lEtat libral. Bien sr, il faut interprter une clause tellement gnrale : lire, derrire les notions textuellement nonces de vie, libert et proprit dans leur pnombre , dira le clbre arrt Griswold v. Connecticut de 1965 des droits fondamentaux plus prcis, non explicitement visibles . En 1905, larrt Lochner v. New York invalide une loi de lEtat de New York qui limite la dure du travail dans les boulangeries. Le motif en est que la Cour lit, dans la clause du due process, derrire la libert, la notion de libert contractuelle, laquelle la loi contreviendrait. Evidemment, on na pas manqu de faire une lecture politique des dcisions importantes de la Cour durant lpoque de la Middle Republic (1865-1933) : pour les Blancs, contre les Noirs, elle interprte trs restrictivement la clause dgale protection dans Plessy ; pour les patrons, contre les ouvriers, elle interprte largement de faon substantielle la clause du due process123. Mais je ne mintresse ici qu lmergence du mode de

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Larrt Miranda v. Arizona (1966) impose quen matire criminelle les suspects soient informs de leurs droits de consulter un avocat et de ne pas sauto-incriminer avant dtre interrogs par la police. Ce sont les fameux Miranda rights.

Cette philosophie politique ne se trouve pas explicitement dans la Constitution, bien que le lockisme constitue lune des sources de la pense des Pres fondateurs, et que la Dclaration dIndpendance de 1776 lexprime trs bien ( proprit devient droit la recherche du bonheur dans ce texte, pour des raisons que nous navons pas le temps de dvelopper ici, mais la triade de Locke rapparat telle quelle dans les Ve et XIVe Amendements) : tous les hommes sont crs gaux ; ils sont dots par le Crateur de certains droits inalinables ; parmi ces droits se trouvent la vie, la libert et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont tablis parmi les hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir mane du consentement des gouverns. Toutes les fois qu'une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le droit de la changer ou de l'abolir et d'tablir un nouveau gouvernement (je souligne). Dans son opinion dissidente de larrt Lochner, le juge Holmes dclare que la Cour ne possde pas le mandat de se prononcer sur la base dune philosophie de lconomie non partage par une grande partie de la population (il cite la philosophie de Spencer). Holmes poursuit : I think that the word 'liberty,' in the 14th Amendment, is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law. It does not need research to show that no such sweeping condemnation can be passed upon the statute before us. A reasonable man might think it a proper measure on the score of health. Men whom I certainly could not pronounce unreasonable would uphold it as a
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raisonnement de la balance des intrts. De ce point de vue, la Cour, dans Plessy et dans Lochner, se rfre aux paper rules de la Constitution, dans une interprtation troite ou large selon la gomtrie variable de ses prfrences, diront les critiques politiques . Quelques annes aprs Lochner cependant, dans Mller v. Oregon (1908), la Cour, bien quelle ne renverse pas sa jurisprudence (qui subsistera jusqu Roosevelt et au tournant radical que le New Deal imposera aux Justices), adopte dj, sur les instances de lavocat Louis Brandeis124, un dbut dapproche raliste, sociologique , base sur des enqutes et des statistiques destines tablir les intrts en prsence : sur cette base, elle confirmera la validit dune loi limitant dix heures la dure du travail des femmes, notamment dans les blanchisseries. Mais la jurisprudence anti-sociale reste dominante jusqu lavnement du New Deal rooseveltien, quand les nouvelles politiques interventionnistes de lEtat fdral se heurtent au lochnrisme de la Cour. Or cette croissance de ladministration et des pouvoirs de lexcutif fdral sappuiera sur des intellectuels acquis au social engineering ( ingnierie sociale ) promu par Roscoe Pound. Petit petit, la mthode de la balance des intrts rels en prsence se substituera dans de nombreux domaines du contentieux lapproche plus classique de la Cour de la Middle Republic. Les ncessits de la modernisation rooseveltienne nen exigeaient pas moins125.

Balance des intrts et libert dexpression aux Etats-Unis


Il faudra cependant attendre les annes 1950 pour que la balance des intrts pntre vritablement, essentiellement par le truchement du juge Frankfurter (nomm par Roosevelt en 1939126 et disciple du juge Holmes), le contentieux constitutionnel de la libert dexpression. Bruce Ackerman, grand spcialiste de lhistoire constitutionnelle amricaine, dfend la thse suivant laquelle la Cour suprme, aprs stre de faon plus ou moins rticente soumise la volont des deux autres pouvoirs de lEtat (branches of government), lexcutif et le Congrs, domins par les Dmocrates rooseveltiens , a ralis quelle ne pouvait plus sopposer lemprise de lEtat fdral et des Etats fdrs en se basant, comme elle lavait fait auparavant, sur le droit de proprit, le libert contractuelle et la dfense du march. Mais si lEtat intervenait maintenant de faon beaucoup plus massive dans la sphre de lconomie, comment la Cour pourrait-elle viter une sovitisation du systme ? LEtat ninterviendrait-il pas galement de plus en plus dans les sphres, notamment, de la libert politique, de la libert religieuse ou des procdures judiciaires ? La Cour a alors, selon la lecture dAckerman, dcid daccrotre dans ces domaines les protections des droits individuels, pour contrebalancer sa perte (relative, mais effective) de contrle sur linterventionnisme tatique dans le domaine de la libert conomique127. La voie du substantive due process restait ouverte, mais en dehors, bien entendu, de la sphre conomique : stricto sensu, le lochnrisme tait mort (encore que certains aient pu, dans les annes 1980 sous ladministration Reagan, et mme encore aujourdhui sous ladministration Bush, pu accuser le pouvoir de re-lochnrisation rampante). Il faudra
first instalment of a general regulation of the hours of work. Whether in the latter aspect it would be open to the charge of inequality I think it unnecessary to discuss. (Lochner v. New York).
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Il sera juge la Cour suprme de 1916 1939. Il sagit ici du fameux Brandeis brief.

George CHRISTIE dcrit trs bien le processus de ralliement partiel des lites amricaines la conception raliste du droit et la balance des intrts (Lauditoire universel dans largumentation juridique, trad. fran. de G. Haarscher, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 219 sq.).
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Il sigera jusquen 1962.

Voir B. ACKERMAN, We the People. Foundations, Harvard University Press, 1991, pp. 105-130, particulirement la section trs clairante intitule de faon significative From property to democracy (pp. 127-129).

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cependant attendre le milieu des annes 1960 pour que cette nouvelle version, non lochnrienne, du substantive due process, dveloppe tous ses effets (mais pas, cependant, dans le domaine de la libert dexpression : nous verrons que la consolidation de cette dernire prendra une autre direction). La Cour construira un droit la vie prive sur la base de la clause du due process, puis elle lappliquera notamment la contraception, lavortement et aux relations homosexuelles entre adultes consentants128. Outre la voie du substantive due process, que jai dcrite rapidement puisquelle ne concerne pas directement la libert dexpression, une autre voie tait ouverte : celle dite de lincorporation des droits (ou, selon une autre opinion, de certains droits) noncs par le Bill of Rights dans le XIVe Amendement via la clause du due process. Dans ce cas-ci, il ntait pas question de dcouvrir de nouveaux droits dans la pnombre de la clause (libert contractuelle patronale ; contraception ; avortement ; droits des homosexuels), mais de rendre opposables les (ou des) droits du Bill of Rights galement aux Etats fdrs (auxquels sapplique le XIVe Amendement), et non plus seulement lEtat fdral. Dans les annes 1930, le juge Cardozo (cest larrt Palko v. Connecticut129) avait dj initi le mouvement en voyant dans la clause du due process un principe dordered liberty, dont on pouvait dduire la protection de certains droits du Bill of Rights par les Etats. Mais quinze ans plus tard, cest partir notamment de la question de lincorporation que le dbat relatif la balance des intrts prendra tout son sens. Pour prsenter de faon simplifie une controverse complexe, aux dtours sinueux, disons seulement que deux juges la Cour suprme sopposent fermement, dans les annes 1950 et au dbut des annes 1960, propos du sens et de lextension du concept d incorporation . Le juge Black est partisan dune incorporation de lensemble des droits noncs dans le Bill of Rights, de faon les rendre opposables aux Etats, et par extension aux pouvoirs locaux. Le juge Frankfurter, qui cite souvent son matre Holmes, dfend une incorporation partielle : seuls deviendront opposables aux Etats les droits dont la violation choquerait la conscience. Or comment dfinir la limite au-del de laquelle une norme tatique deviendrait contraire aux impratifs de la conscience, cest--dire de la morale ? Par une balance des intrts en prsence. Si lintrt tatique pse plus lourd dans une espce que le droit invoqu, la lgislation ou la rglementation sera considre comme conforme la Constitution. Dans le cas contraire, si la conscience est choque , elle sera invalide. Le juge Black ne rcuse pas toute ide de mise en balance il dit plutt que cette dernire constitue une prrogative du pouvoir constituant : les Pres fondateurs ont, dit-il, fait tout le balancing ncessaire, en relativisant certains droits (le IVe Amendement, par exemple, interdit les saisies et perquisitions draisonnables, ce qui implique videmment quil en existe de raisonnables) et en en dclarant dautres absolus (comme ceux du Premier Amendement : Congress shall make no law). Le juge Frankfurter lutte pour sa part sur deux fronts. Il veut viter le formalisme et donc juger en fonction des intrts sociaux actuels en prsence, mais il se montre galement sensible au risque de subjectivit de la dcision, voire de gouvernement des juges. Cest pourquoi il manifeste une certaine dfrence lgard du pouvoir lgislatif et de la mise en balance des intrts qui a lieu ce niveau. On
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Griswold v. Connecticut (1965) ; Roe v. Wade (1973); Lawrence v. Texas (2003).

Le juge Cardozo (qui sigera la Cour suprme de 1932 1938), crivant pour la majorit, disait notamment : the due process clause of the Fourteenth Amendment may make it unlawful for a state to abridge by its statutes the freedom of speech which the First Amendment safeguards against encroachment by the Congress or the like freedom of the press , or the free exercise of religion , or the right of peaceable assembly, without which speech would be unduly trammeled , or the right of one accused of crime to the benefit of counsel ... In these and other situations immunities that are valid as against the federal government by force of the specific pledges of particular amendments have been found to be implicit in the concept of ordered liberty, and thus, through the Fourteenth Amendment, become valid as against the states. (Palko v. Connecticut [1937] ; je souligne).

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remarquera que cette soumission une instance autre va, si lon stylise largument pour les besoins de la pdagogie, exactement dans le sens oppos la dfrence souhaite par le juge Black : ce dernier demande que lon naffaiblisse pas les droits dfinis par les rdacteurs du Bill of Rights et quon ne mette pas leur protection en balance avec dautres intrts que ceux que la Constitution dfinit. Il peut donc se monter trs svre lgard du balancing, quil soit dorigine lgislative (fdrale, tatique, locale) ou judiciaire. Nous allons voir cette opposition mise en uvre dans un certain nombre de dcisions importantes relatives la libert dexpression, notamment dans le sillage du maccarthysme triomphant. Le juge Black adopte donc une position progressiste lpoque o le balancing domine le raisonnement des Justices (il appartient au quatuor rgulirement dissident dans les arrts rpressifs de la Cour : le prsident Warren, les juges Brennan, Douglas et Black). Sa philosophie est celle dun strict constructiviste : tout le Bill of Rights, mais rien que le Bill of Rights. En dautres termes, Black veut construire (interprter) de faon exhaustive (dans la mesure du possible) mais troite les garanties constitutionnelles. Il nest pas question de retrancher des droits, comme le balancing peut, nous le savons, y inviter. Mais il ne faut pas non plus, dans son esprit, tenter de trouver dans la Constitution des droits qui ny seraient pas littralement inscrits. De l sa divergence avec la jurisprudence progressiste de la Cour quand, dans les annes 60 (particulirement dans le clbre arrt Griswold v. Connecticut), elle ressuscite le mode de raisonnement bas sur lide de substantive due process : il ne peut accepter quun droit la vie prive, non prsent dans le texte mme de la Constitution et de ses Amendements, soit construit largement, dfini comme appartenant la pnombre du due process. Cest ici, en quelque sorte, que se sparent les chemins respectifs des juges Brennan et Black (ce dernier quittera la Cour en 1971). Le premier, aprs avoir fait cause commune avec Black contre les dcisions les plus rpressives de lre du balancing, dfendra une extension des droits protgs par la Constitution : du droit la vie prive dcouleraient notamment le droit la contraception et le droit lavortement. Black, craignant une autre forme de gouvernement des juges, ne suivra pas certains de se collgues sur ce terrain. En ralit, au-del des controverses entre juges, ce sont des problmes de philosophie du droit et de raisonnement judiciaire qui sont ici en jeu. Black rcuse essentiellement tout recours au droit naturel. Son positivisme constitutionnaliste lui permet de dnoncer la fois la dilution des protections que permet la flexibilit et (souvent) limprvisibilit de la mthode de la mise en balance des intrts, et leur renforcement ou leur extension au-del du prescrit constitutionnel. On notera de ce point de vue que la symtrie entre le balancing et le substantive due process nest pas parfaite : on ne peut simplement soutenir que le premier mode de raisonnement affaiblit les droits, tandis que le second les renforce. Dabord, tout dpend de linterprtation que lon donne de la thse du substantive due process : nous avons vu qu lpoque de larrt Lochner (1905), cette notion avait servi renforcer la libert contractuelle, et donc affaiblir les droits sociaux130. Certes, partir des annes 1960, elle nest plus utilise pour absolutiser la libert de contracter (et le droit de proprit qui lui est intrinsquement li) entreprise devenue trs difficile depuis le New Deal, et que seul Reagan tentera, avec un succs mitig, de reprendre sur nouveaux frais. Elle sert cette fois renforcer les liberts personnelles dduites de la notion (largement construite) de droit la vie prive. Bref et Black reprend ici une critique classique du jusnaturalisme , tout dpend du contenu donn aux normes que lon prtend dcouvrir dans la pnombre du droit positif. Elles peuvent se rvler progressistes (re Griswold) ou ractionnaires (re Lochner). Mais de lautre ct du tableau, la situation est galement moins tranche quon naurait pu le croire premire vue. La mise en balance des intrts nest pas toujours
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Le droit naturel peut aussi soutenir les prtentions ractionnaires des Eglises.

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synonyme de dcisions liberticides, ou en tout cas de dilution des protections, ramenes des intrts que lon soupse face dautres intrts, sans hirarchie nette. Nous lavons dj soulign : la mise en balance des intrts (en Europe : le test de proportionnalit) peut mener des dcisions dans les deux sens, et on ne sait jamais trs bien lavance cause du caractre ad hoc, casuistique, du raisonnement si la pice roulera dun ct ou de lautre. Cette ambigut et cette incertitude apparaissent dans le test dfini par Frankfurter : il faut selon lui incorporer les droits du Bill of Rights dont la violation, dans un cas donn, choquerait la conscience. En fait le clbre arrt Rochin v. California131 le montre bien , dans la mesure o la conscience constitue une notion contenu juridiquement indtermin (cest mme une incarnation du droit naturel), elle peut aussi bien faire pencher la dcision dans un sens rpressif que dans un sens libral. Dailleurs, dune certaine manire, les notions de pnombre (Griswold) et de conscience sont proches, ce qui fait que la doctrne a pu considrer larrt Rochin aussi bien comme un exemple de balancing que de substantive due process. Il est vrai que le substantive due process mne quasi naturellement une extension de certains droits (on voit, derrire le texte, plus que ce quil contient littralement), mme si celle-ci signifie parfois laffaiblissement dautre droits (Lochner : le renforcement de la libert contractuelle implique un affaiblissement des droits sociaux ; Griswold : le renforcement du droit la vie prive pourrait mener un affaiblissement de la libert dexpression ; les Eglises : la dfense du droit la vie du ftus affaiblit les droits de la femme). Le balancing, pour sa part, apparat beaucoup plus ouvert et indtermin. Mais il est vrai qu lpoque o ce mode de raisonnement tait dominant, il a souvent men des dcisions rpressives diluant les protections. Cest ce que je vais rapidement montrer pour le problme de la libert dexpression. La Cour suprme na vritablement commenc contrler les limitations de la libert dexpression que dans les premires dcennies du XXe sicle. Encore ne prenait-elle au dbut en considration que les actions de lEtat fdral, puisque la clause de free speech du Premier Amendement ne serait incorpore dans le Quatorzime, et donc opposable aux autres pouvoirs publics, qu partir de larrt Gitlow de 1925, sur lequel nous reviendrons. A la fin de la Premire Guerre mondiale, la Cour suprme sest penche sur des cas de condamnation pour raisons politiques : propagande en faveur du refus de participation la guerre, ou pour le socialisme et le communisme, impliquant parfois lide dun renversement violent du gouvernement dmocratique, tel que le prvoient les thories marxistes-lninistes ou anarchistes. Dans Schenck v. United States (1919), arrt concernant une condamnation, sur la base de la Loi sur lEspionnage de 1917, pour tentative dentraver le recrutement en distribuant des tracts contre la guerre, le juge Holmes formule pour la premire fois le test du danger clair et prsent (clear and present danger). Mais ce test est dabord utilis dans un sens rpressif : la condamnation est confirme par la Cour. Celle-ci considre que la distribution des tracts a tendance affaiblir les Etats-Unis dans leur effort de guerre, et que, par consquent, le discours nest pas protg par le Premier Amendement. On pourrait donc soutenir que dans ce cas-ci, quand lintrt national est en jeu, la Cour se livre dj une sorte de mise en balance des intrts : elle fait prvaloir la scurit du pays sur la libert dexpression. Il est important de noter que les consquences nfastes supputes (laffaiblissement de lAmrique en guerre) sont assez hypothtiques, et quentre la distribution de tracts et une arme dsorganise, il y a de la marge. Depuis 1907, la Cour avait utilis le test de la bad tendency, permettant de limiter le discours qui aurait tendance causer
Arrt de 1953. Rochin, au moment o des policiers entraient dans son appartement sans mandat, avait aval deux capsules de morphine qui furent rcupres de force lhpital, puis utilises comme preuve de violation dune loi californienne relative aux drogues. Le juge Frankfurter, crivant pour la Cour (8-0), considra que cette extraction force choquait la conscience.
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ou inciter la commission dune illgalit. Dans Schenck , le nouveau test, celui du clear and present danger132, na pas encore produit ses effets libraux et ne marque pas un vraie rupture par rapport la doctrine de la bad tendency. Ce sera le cas par la suite. Une telle mise en balance des intrts est videmment plus plaidable en temps de guerre quen temps de paix : cest quand le pays est menac que lintrt national prend un poids dcisif (pour continuer filer la mtaphore de la balance). La Cour fera de mme ultrieurement : durant la Deuxime Guerre mondiale, le fameux arrt Korematsu, rdig par le juge Black phnomne remarquable tant donn sa conception absolutiste du premier Amendement , valide le dplacement forc dune partie importante (plus de 100.000 personnes) de la population dorigine japonaise dans des camps situs lintrieur du pays133 ; et tout rcemment, dans le cadre de la guerre au terrorisme , le clbre arrt Hamdi (2004) justifie, propos du traitement des combattants ennemis , une certaine mise en balance des intrts (les prisonniers ont selon la Cour plus de droits que le gouvernement ne veut leur en accorder, mais moins de droits quen circonstances normales, pour ne pas dsorganiser larme134). Dans Abrams v. United States (1919), Holmes et Brandeis mettent une opinion dissidente propos de la condamnation, confirme par la majorit de la Cour, de sept anarchistes trangers ayant distribu le mme type de littrature que dans laffaire Schenck. Pour eux, il ny a pas de danger clair et prsent : ils dissocient dsormais ce dernier test de la thorie de la mauvaise tendance , utilise par la majorit135. Dans Gitlow v. New York (1925)136, la Cour confirme la condamnation dun socialiste pour dfense du renversement violent du gouvernement, sans prouver lexistence dun danger immdiat pour la scurit nationale. Elle parle nouveau de la tendance naturelle et [de l]effet probable du discours. Cest lpoque de la peur des Rouges , durant laquelle de nombreux communistes et socialistes sont condamns sur la base des lois sur lEspionnage (1917) et sur la Sdition (1918). Le test du danger clair et prsent est utilis par la majorit et par la minorit : Holmes, dans son opinion dissidente, dclare quil ny a pas de clear and present danger,
The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent." (Schenck v. United States). Cest dans cet arrt que Holmes dit: The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing a panic. Mais on remarquera que cet exemple implique une consquence nfaste immdiate sur le plan de la ralit, ce qui nest pas le cas des tracts pacifistes. Holmes changera sa position sur ce point par la suite. In doing so, we are not unmindful of the hardships imposed by it upon a large group of American citizens. But hardships are part of war, and war is an aggregation of hardships. All citizens alike, both in and out of uniform, feel the impact of war in greater or lesser measure. Citizenship has its responsibilities as well as its privileges, and in time of war the burden is always heavier. Compulsory exclusion of large groups of citizens from their homes, except under circumstances of direst emergency and peril, is inconsistent with our basic governmental institutions. But when under conditions of modern warfare our shores are threatened by hostile forces, the power to protect must be commensurate with the threatened danger. (Korematsu v. United States [1944]. Je souligne. Le juge Black, qui sopposera de la faon la plus nette dans les annes 50 et 60 lutilisation de largument de la balance des intrts en temps de paix, ladmet en temps de guerre et dans les circonstances exceptionnelles). Voir, pour lanalyse de cet arrt, G. HAARSCHER, Balancing security and freedom in an age of terror, in D. MAHNCKE & J. MONAR (ds.), International terrorism. A European response to a global threat?, Bruxelles, Pieter Lang, College of Europe Studies, pp. 140 sq.
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The tendency of the articles and their efficacy were enough for the offense (Abrams v. United States, opinion majoritaire, je souligne). Cest dans cet arrt, pourtant rpressif, que la Cour incorpore la protection de la libert dexpression dans le XIVe Amendement.

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parce que linsurrection prne est repousse dans une priode indtermine du futur . Dans cette opinion minoritaire, le test acquiert la signification librale qui le rendra clbre. Rappelons que cest galement dans Gitlow que la Cour dclare la libert dexpression opposable aux Etats et aux pouvoirs locaux. Dans Whitney v. California (1927), la Cour confirme la condamnation dun syndicaliste parce que son organisation dfend la commission dactes illgaux. Le juge Brandeis reformule alors le test du danger clair et prsent : il distingue la dfense intellectuelle (advocacy) dun acte illgal et lincitation (incitement) le commettre137. La majorit de la Cour commence adopter le test de Holmes et Brandeis, finissant par lendosser explicitement dans Thornhill v. Alabama (1940), qui invalide une loi contre les piquets de grve, parce quil nexiste pas de danger clair et prsent de destruction de la vie ou de la proprit, ou de rupture de la paix que lon pourrait considrer inhrent cette action, qui relve du discours. Le test est alors utilis par la Cour dans de nombreuses affaires. Mais nous sommes lpoque rooseveltienne, quand selon la lecture dAckerman synthtise plus haut la Cour substitue progressivement une protection de lindividu par la proprit et la libert contractuelle, une protection de la libre activit dmocratique. Holmes gagne donc post mortem, mais, comme nous allons le voir, provisoirement seulement. En effet, dans Dennis v. United States (1951), la Cour affirme la constitutionnalit de la loi Smith (Smith Act) de 1940, qui proscrivait la dfense (advocacy) du renversement des Etats-Unis par la force et la violence, et confirme les condamnations prononces sur cette base. Dans cet arrt, la Cour reformule dans un sens moins libral le test de Holmes et Brandeis, quelle avait appliqu les annes prcdentes. Le prsident de la Cour, Fred Vinson, dclare que cette expression abrge [le clear and present danger GH] ne doit pas tre cristallise en une rgle rigide pour tre applique de faon inflexible sans considration des circonstances de chaque cas. Cest un concept relatif. Il ajoute que, dans de nombreux cas o le test avait t utilis par la Cour, lintrt que lEtat sefforait de protger tait luimme trop dpourvu de substance (too insubstantial) pour justifier une restriction du discours. Vinson ajoute quen lespce, la perspective dun renversement violent du gouvernement constitue un intrt suffisant permettant lEtat de restreindre la libert dexpression. En luttant contre cette menace, lEtat ne doit pas attendre que le putsch soit imminent. Le juge Learned Hand crit (opinion majoritaire) : Dans chaque cas, [les cours et tribunaux] doivent se demander si la gravit du mal, diminue par son caractre improbable, justifie une ingrence dans la libert dexpression qui se rvle ncessaire pour viter le danger. On voit donc ici de faon trs explicite comment le langage de la mise en balance des intrts remplace celui du danger clair et prsent : il ne faut pas cristalliser un test en rgle rigide (je dirais : en paper rule, jurisprudentielle en loccurrence). Il est ncessaire de tenir compte des circonstances de chaque cas . De plus, le prsident Vinson rinterprte en termes de mise en balance des intrts les dcisions passes de la Cour, bases sur le test du danger clair et prsent : le Chief Justice crit que, quand le test a t appliqu, ctait parce que lintrt tatique tait too insubstantial. Et le juge Learned Hand formule quant lui le test de la balance de la faon la plus explicite qui soit : il faut mettre sur les plateaux dune part la gravit du mal et sa probabilit, de lautre la libert dexpression. Les protections du Premier Amendement semblent au moins tendanciellement rductibles des intrts soupeser. Dans un arrt rendu un an avant Dennis (American Communications Ass'n v. Douds [1950]), la Cour confirme la validit dune loi refusant laccession au Conseil national des
In order to support a finding of clear and present danger it must be shown either that immediate serious violence was to be expected or was advocated, or that the past conduct furnished reason to believe that such advocacy was then contemplated. (Whitney v. California, opinion du juge Brandeis. Cette opinion est techniquement une opinion concordante, mais cest en fait une opinion dissidente).
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Relations de Travail tout syndicat dont lun des dirigeants aurait refus daffirmer sous serment quil nappartenait pas au Parti communiste. Le juge Vinson rejette lapplication du test du danger clair et prsent et crit : Quand une conduite particulire est rglemente dans lintrt de lordre public, et que cette rglementation a pour consquence une limitation indirecte, conditionnelle et partielle de lexpression, le devoir des cours et tribunaux consiste dterminer lequel de ces deux intrts en conflit requiert la plus grande protection dans les circonstances particulires prsentes. (Je souligne). Cest un vritable manifeste en faveur de lad hoc balancing, ou de ce que lon appellera en Europe, vingt-cinq ans plus tard, le test de proportionnalit. Mais lAmrique et lEurope vivent sur ce plan des temporalits dcales : au moment o, notamment, la Cour europenne des droits de lhomme adoptera le test de la mise en balance des intrts, celui-ci sera tomb en discrdit dans la jurisprudence de la Cour suprme. Les positions du juge Frankfurter vont, nous le savons dj, dans le mme sens. Dans larrt Dennis, il crit : Les exigences de la libert dexpression dans une socit dmocratique, de mme que lintrt li la scurit nationale, sont mieux servis par une mise en balance (weighing un soupesage ) sincre et informe des intrts concurrents que par lannonce de dogmes trop inflexibles pour la rsolution de problmes non-euclidiens. 138 Cest dans cette opinion quil cherche viter lactivisme judiciaire en manifestant une grande dfrence lgard du balancing opr par le Congrs. Il est intressant de souligner ici le caractre problmatique de la fidlit de Frankfurter aux positions de son matre Holmes, quil rvrait. Ce dernier avait dvelopp une philosophie pragmatique et relativiste, qui sera par la suite bien adapte lide de la mise en balance des intrts. Il sopposait lide de substantive due process, du moins dans sa version lochnrienne , base sur lide de la libert contractuelle. Mort en 1932, il ne put connatre les dveloppements modernes, par les Cours Warren et Burger, de cette notion, quand elle fut utilise pour tendre les liberts personnelles via la construction dun droit la vie prive. Le substantive due process tait trop li au droit naturel pour pouvoir convenir la philosophie pragmatique de Holmes. Ce dernier ne conservait de catgoriquement inconstitutionnel que ce qui tait radicalement inacceptable, cest--dire ce qui, disait-il, le faisait vomir (puke)139. On retrouve dans la rfrence de Frankfurter ce qui choque la conscience une ide proche. Mais elle a pu tre utilise, dans les annes 1950 et au dbut des annes 1960, de faon restrictive, comme si, justement, le fait de limiter l intrt la libert dexpression par lintrt la scurit nationale (la lutte contre lUnion sovitique et le communisme) ninquitait pas la conscience . Cest bien sr l que se dmontre le mieux le caractre subjectif dun tel test, dpendant du niveau de gravit perue de la mesure conteste devant la Cour. Dailleurs, le juge Frankfurter la formul dans un arrt dont nous avons parl plus haut, qui ne concernait pas la libert dexpression, mais lacceptabilit de l extorsion par la police de certaines preuves (Rochin v. California [1952]). Serait-ce dire que les limitations de la libert dexpression au nom de la lutte contre le totalitarisme communiste ayant prtendument infiltr certaines lites amricaines taient moins choquantes que certains excs policiers ? Cest videmment possible, mais nous manquons typiquement ici dune chelle de valeurs qui nous permettrait dviter larbitraire.

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Dennis v. United States, opinion concordante du juge Frankfurter. Je souligne.

Voir Mark DeWolfe Howe (d.), Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold J. Laski, 1916-1935 (avec un avant-propos de Felix Frankfurter), Harvard University Press, 1953, p. 188.

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Or Holmes, ds Abrams v. United States, avait considr que la dmocratie ntait pas viable en labsence dun libre march des ides (marketplace of ideas)140. Il est dailleurs piquant de constater quil refusait largument de substantive due process consistant donner un poids majeur la libert contractuelle (donc au march rel ), mais quil confrait une signification dcisive au march mtaphorique de la libre discussion, anticipant ds lors le tournant rooseveltien de la Cour. De la dissidence dans Lochner la dissidence dans Abrams : dune protection conomique une protection dmocratico-politique de lindividu ? Cest, nous lavons vu, la thse gnrale dAckerman. Dans cette perspective, Holmes limite de plus en plus lintervention lgitime de lEtat (de tous les pouvoirs publics partir de Gitlow) dans la sphre de la libert dexpression lexistence dun danger clair et prsent dfini de faon de plus en plus restrictive : le lien entre le discours et le comportement prohiber devient de plus en plus court. Mais son disciple Frankfurter, avec la majorit des Justices, le rallonge considrablement au cours des annes 1950 en utilisant largument de la mise en balance des intrts. La plupart des arrts rpressifs de ces annes dites daprs Dennis sont rendus par une majorit laquelle Frankfurter appartient, un groupe de quatre juges mettant de faon quasi systmatique des opinions dissidentes : le prsident Warren, le trs libral juge Brennan, les juges Black et Douglas. Cette logique apparat de la faon la plus flagrante avec larrt Konigsberg v. State Bar of California (1961), pris contre lopinion des quatre mmes juges. Dans cette affaire, un candidat ladmission au barreau avait dclar quil ne croyait pas dans le renversement violent du gouvernement dmocratique, mais il avait refus de rpondre aux questions relatives son appartenance ventuelle au Parti communiste. Le juge Harlan, crivant pour la majorit, dclarait que les liberts dexpression et dassociation ntaient pas des absolus , et quil fallait soupeser les intrts tatiques impliqus . Lintrt incarn par la Premier Amendement tait limit parce que, dans les circonstances de lespce, le dvoilement obligatoire de linformation (relative lappartenance au Parti communiste) avait un effet minimal sur la libert dassociation . A ce raisonnement mettant en uvre la mise en balance des intrts, le juge Black avait rpondu par une analyse reste clbre : Je pense que le commandement sans quivoque du Premier Amendement, selon lequel il ny aura pas de limitation (abridgment) des droits la libert dexpression et la libert de runion, montre que les hommes qui ont rdig notre Charte des Droits (Bill of Rights) ont fait toute la mise en balance qui tait ncessaire dans ce domaine [L]objet vritable de ladoption du Premier Amendement, de mme que les autres dispositions de la Charte des Droits, consistait placer les liberts qui y taient protges compltement en dehors de toute tentative de contrle par le Congrs via lexercice, prcisment, des pouvoirs qui sont maintenant utiliss pour mettre en balance la Charte des Droits en la privant de ralit (to balance the Bill of Rights out of existence) . Progressivement, les positions plus protectrices adoptes par les juges dissidents devinrent majoritaires. En 1969, quand Frankfurter avait quitt la Cour, larrt Brandenburg v. Ohio en revint un test trs proche de lancien danger clair et prsent . La dcision invalidait une condamnation sur la base dune loi interdisant la dfense intellectuelle (advocacy) de moyens criminels ou terroristes utiliss pour raliser une transformation politique. La doctrine de lpoque, dveloppe dans les affaires lies au Parti communiste,
Persecution for the expression of opinions seems to me perfectly logical. If you have no doubt of your premises or your power and want a certain result with all your heart you naturally express your wishes in law and sweep away all opposition...But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideasthat the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That at any rate is the theory of our Constitution. (Abrams v. United States [1919], opinion dissidente du juge Holmes; je souligne).
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considrait que la simple dfense intellectuelle tait protge par le Premier Amendement, mais que ce ntait pas le cas dun appel la prise de pouvoir violente, mme envisage dans un futur lointain. La Cour, par une formulation reste clbre et constituant toujours du droit valide, dclara que les garanties constitutionnelles de la libert dexpression et de la libert de la presse ne permettent pas un Etat dinterdire ou de proscrire la dfense intellectuelle de lusage de la force ou du non-respect du droit, sauf quand une telle dfense vise inciter ou produire une action illgale imminente, et incitera ou produira probablement une telle action. 141. Lre du balancing tait dsormais close, du moins dans la jurisprudence de la Cour suprme relative la libert dexpression. Cette dernire avait dj t consolide, notamment par larrt New York Times v. Sullivan de 1963, lequel rendait trs difficile pour un membre du gouvernement sensu lato (a public official) dobtenir rparation pour propos diffamatoires. Cette dcision protgeait de faon trs efficace la libert de la presse. Dautres suivraient, relatives notamment aux propos racistes et la libert dexpression confronte aux exigences du droit la vie prive. Une analyse plus dtaille de ces avances dcisives dpasserait le cadre de notre propos, mais un lment doit tre demble soulign : en matire de blasphme, la Cour avait, nous le savons, adopt dans larrt Burstyn v. New York (1952), donc lpoque o dominait le raisonnement bas sur la mise en balance des intrts, une position de principe particulirement nette : [L]Etat na pas dintrt lgitime suffisant protger une des religions, ou toutes les religions, de conceptions qui leur seraient rpugnantes. Le balancing, lpoque de la chasse au communisme et dans le sillage du maccarthysme, avait souvent fait rgresser la libert dexpression en de des positions qui avaient t dveloppes jadis dans les opinions dissidentes de Holmes et Brandeis, puis dans les opinions majoritaires de la Cour. Mais cette rgression fut contemporaine dune avance sur le plan du discours blasphmatoire , qui chappera dsormais de faon dcisive toute tentative de mise en balance au nom dautres intrts, en particulier les sensibilits religieuses qui pourraient tre heurtes par des offenses gratuites . Mais si cette cause semblait entendue ds le dbut des annes 1950, rendant sans doute impensable un arrt OttoPreminger lamricaine, il nen allait pas de mme du discours politique. Aujourdhui, ce dernier bnficie dune protection remarquable, mais le parcours par lequel a t obtenue cette victoire sest rvl beaucoup plus long et sinueux que celui par lequel les individus se sont mancips de toute censure dordre religieux. Quant aux propos racistes, la Cour a sembl, lanne mme o tait rendu larrt Burstyn, vouloir accepter leur criminalisation dans larrt Beauharnais v. Illinois (1952)142. Sans avoir jamais t formellement invalide, cette doctrine du hate speech a t totalement abandonne par la Cour, comme le montre larrt Virginia v. Black (2003) analys prcdemment. Et entre les arrts de 1952 et de 2003 se situe laffaire Skokie , dont jai rappel plus haut les tenants et aboutissants.

Bref retour sur le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg


Il nous faut maintenant, paralllement lanalyse du balancing dans la jurisprudence de la Cour suprme des Etats-Unis, prsenter de faon plus approfondie la success story controverse du principe de proportionnalit en Europe, et particulirement dans le raisonnement des juges de Strasbourg. Jai dj not que la monte en puissance de ce test datait de la fin des annes 1970, cest--dire dune poque laquelle son homologue
Brandenburg v. Ohio [1969]. Opinion unanime de la Cour. Opinions convergentes des juges Black et Douglas. Je souligne.
142 141

Voir supra.

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amricain tait tomb en discrdit dans la jurisprudence de la Cour suprme relative la libert dexpression. Mais peut-on dabord identifier purement et simplement le balancing et la proportionnalit ? Comment dfinir cette dernire de faon rigoureuse ? En Allemagne fdrale, le principe de proportionnalit ne se trouve pas dans la Constitution, mais la Cour constitutionnelle considre quil drive de la notion dEtat de droit et de la nature des droits fondamentaux. Il se dcompose en trois exigences distinctes. Tout dabord la Geeignetheit : la mesure limitative du droit en question doit tre approprie au but fix, cest--dire capable de protger effectivement lintrt lgitime concern. Ensuite lErforderlichkeit : la mesure ne doit pas tre indment restrictive des droits en cause, au-del de ce qui est ncessaire . On notera que, dans le texte mme de la Convention europenne des droits de lhomme, il est question, justement, de ncessit dans une socit dmocratique . Ces deux exigences peuvent tre dites empiriques ou descriptives : un expert, qui na pas besoin dtre daccord avec la mesure, pourrait dcider si oui ou non elle est adquate au but recherch et sil nen existe pas dautres, moins dommageables pour le droit concern. Enfin, la troisime exigence est, elle, normative, ou, si lon veut, axiologique : il sagit de savoir si, mme dans le cas o une mesure apparat approprie et ncessaire, le cot pour le droit en cause et pour lintrt gnral ne se rvle pas trop lev. Cette exigence requiert bien entendu un jugement de valeur, et on quitte ds lors le domaine de lexpertise neutre. La signification mme de la socit dmocratique est ici en question. On parle dans ce cas de proportionnalit stricto sensu : la mesure constitue un moyen appropri de ralisation du but (Geeignetheit), il ny en a pas de moins limitative du droit protg (Erforderlichkeit), et pourtant cette limitation apparat inacceptable. Le cas doit certes tre rare, mais il fait intellectuellement sens : dans cette situation, la proportionnalit sensu stricto constitue une condition autonome , et on peut imaginer une mesure ncessaire, car seule apte la ralisation du but vis, et pourtant disproportionne parce quatteignant dans sa substance mme le droit en cause. 143 Evidemment, une chose consiste dfinir de faon rigoureuse des critres prcis, une autre se demander si une juridiction les met en uvre de faon systmatique. Comment la Cour europenne des droits de lhomme a-t-elle abord cette question ? Dans larrt Handyside c. Royaume-Uni de 1976, auquel nous avons dj fait rfrence propos du clbre passage sur les propos qui heurtent, choquent ou inquitent , la Cour pose trois conditions la limitation des droits garantis par les articles 8 11 de la Convention : un besoin social imprieux , la proportionnalit et des motifs pertinents et suffisants 144. (Les notions de balance et d quilibre sont galement mentionnes). Ces trois conditions sont reprises dans larrt Dudgeon c. Royaume-Uni (1981). Dans Loed c. Royaume-Uni (1998), lexigence de proportionnalit est conue comme la ralisation dun juste quilibre des intrts , et dans Z. c. Finlande (1997), comme une mise en balance des intrts145. Dans larrt Kokkinakis c. Grce (1993), galement mentionn plus haut, lexigence des motifs pertinents et suffisants nest pas explicite, et cette attitude se prolonge dans la jurisprudence relative larticle 9. Parfois, la Cour laisse mme entendre que les trois critres npuisent pas la clause de ncessit dans une socit dmocratique 146. Il est difficile de cumuler les trois exigences : les motifs pertinents et suffisants sont trs proches de la proportionnalit, et le besoin social imprieux semble proche du but lgitime et de la
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M.-A. EISSEN, Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , in L.-E. PETTITI et alii, La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1999, p ; 66 n. 2.
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Elle se rfre encore ces trois conditions dans larrt Klein v. Slovakia du 31 octobre 2006. VAN DROOGHENBROECK, op. cit., p. 82. Ibid., p. 84.

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proportionnalit. A la lumire de ce qui prcde, force sera de conclure que, quels que soient les termes qui le dsignent, le radical commun du contrle impliqu par la ncessit dans une socit dmocratique sera toujours celui dun arbitrage entre intrts conflictuels, fonction dvolue la proportionnalit. La jurisprudence europenne nenseigne au demeurant pas autre chose ; inventoriant les questions essentielles souleves par larticle 8, 2, larrt Fayed c. le Royaume-Uni du 21 septembre 1994 ne mentionna, en sus du but lgitime, que la seule proportionnalit. 147

Conclusion
Nous tions partis dun vnement contemporain forte rsonance mdiatique : laffaire des caricatures de Mahomet publies par le journal danois Jyllands Posten. Javais annonc que deux philosophies de la libert dexpression pouvaient justifier deux positions couramment adoptes propos de cette question. Dune part, laccent mis sur le respect des sensibilits religieuses, lappel une certaine rserve ou autolimitation, voire la dfense dune sanction civile (dommages et intrts) ou pnale dun tel abus de la libert dexpression. Dautre part, la dfense intransigeante de cette mme libert, peut-tre surtout quand il sagit dexigences de respect mises par des groupes religieux, dont on sait le peu de cas quils font, trop souvent, de la libert de la pense. Je proposais une analyse comparative de la question dite du blasphme dans les jurisprudences respectives de la Cour europenne des droits de lhomme et de la Cour suprme des Etats-Unis. A quels rsultats sommes-nous arrivs ? La jurisprudence de Strasbourg est incontestablement la plus rpressive des deux en la matire. On ne soutiendra certes pas que les dfenseurs dune protection tout crin des sensibilits religieuses gagnent toujours devant la Cour europenne. Loin de l. Les juges de Strasbourg on en effet labor un test assez cohrent, se formulant comme suit : les propos qui heurtent, choquent ou inquitent (sous-entendu : galement les croyants) sont protgs (cest la jurisprudence Handyside) ; les offenses gratuites qui ne contribuent pas au dbat dmocratique ne le sont pas (jurisprudence Otto-Preminger). Aux yeux de la Cour, les arrts rcents sur le blasphme ne contredisent donc pas la jurisprudence Handyside : ils la compltent et en limitent le champ de validit. On pourrait dire que, selon la Cour europenne des droits de lhomme, cette grande libert confre aux propos dissidents, garantie en toute clart ds 1976, na de sens quexerce de faon responsable : la critique peut se rvler vigoureuse, mais elle doit sexercer en nagressant pas inutilement. Les propos qui heurtent, choquent ou inquitent sont protgs ; ceux qui heurtent, choquent ou inquitent gratuitement, sans contribuer au dbat dmocratique, ne le sont pas. Un tel test possde le mrite de la clart, mais seulement aprs dcodage des arrts les plus importants. On voit immdiatement quil satisferait ceux qui, dans laffaire des caricatures, voulaient dfendre la libert dexpression responsable. Les attaques gratuites feraient trop de mal pour tre protges, en particulier dans un contexte de sensibilits religieuses manipules et exacerbes. On pourrait tout dabord soutenir quune certaine police de la forme serait considre comme lgitime pour autant quelle naffecte pas le contenu, le message. Il y a moyen, disent les tenants dune telle thse, de critiquer de la faon la plus radicale possible des ides et des institutions, censes les incarner dans le monde, sans choquer inutilement. Lide de base sous-tendant une telle argumentation consiste en effet en ceci que la forme grossire, gratuitement outrageante, du discours, najouterait rien la critique (nenrichirait pas dit souvent la Cour en ces matires le dbat dmocratique).

147

Ibid., p. 86. Je souligne.

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Cette thse est mon avis bien illustre par la diffrence de rsultats, respectivement, des affaires I.A. et Tatlav, traites prcdemment. Dans le premier cas Mahomet permet des relations sexuelles avec des cadavres ou des animaux ; dans le second, le Coran est confront la science. Mme si la pratique scientifique dsenchante le monde et prcipite souvent la crise de la foi, la libert de la raison doit tre totale selon la Cour. Il nen va pas de mme des attaques gratuites. La juridiction de Strasbourg aurait donc russi naviguer prilleusement entre le Charybde dune libert totale ou anarchique, et le Scylla de la censure. Je ne pense pas que largument soit tenable. Tout dabord, il existe trop de cas ambigus, intermdiaires, pour que la distinction propose par le test soit aisment praticable : le fait de savoir quel discours tombe dans le champ des attaques gratuites et cesse donc dtre protg par la jurisprudence Handyside constitue une question redoutable. O situer la pice Mahomet de Voltaire, dont une reprsentation148 a suscit un certain trouble ( lordre public) dans la (cest la base de la condamnation pour laffiche dAve Maria de Godard en 1984149) paisible Suisse ? Protge, Non protge ? Et Le Concile dAmour, les dessins du Jyllands Posten eux-mmes ? Les ttes du dieu de la mer, de Jsus, de Bouddha et de Mahomet coupes et exhibes dans une reprsentation dprogramme en septembre 2006 pour raisons de scurit , Berlin, dIdomne de Mozart150 ? Mais la question porte bien plus loin : il sagit non seulement de dcider quel discours sera priv de la protection, mais de se demander qui sera habilit se livrer ce travail dorfvrerie intellectuelle. Si lon accepte la censure du discours blasphmatoire (choquant, heurtant, inquitant les croyants), la rponse cette question sera parfaitement simple : cest le juge, cest--dire lEtat (ou une juridiction internationale), qui le fera. De ce point de vue, jai longuement analys les arguments prsents par la Cour suprme des Etats-Unis en faveur de lide suivant laquelle ce nest pas la tche de lEtat que doprer une telle distinction. A moins de se trouver par exemple confronte une illgalit imminente, ou une menace relle, ou encore des injures (fighting words) susceptibles de troubler lordre public (breach of the peace), la Cour ne se donne pas le droit de sparer le bon grain de livraie. Et nous savons quen matire de limitation de la libert dexpression par le droit la vie prive ou le droit de la diffamation, la Cour suprme a introduit des tests trs protecteurs du speech et de la presse. En fait, il faut bien distinguer, dans lhistoire de la jurisprudence de la Cour suprme, entre les propos tenus contre lEtat et les institutions civiles dune part, les propos supposs choquer (heurter, inquiter) les membres de lune ou lautre communaut religieuse dautre part. En matire de discours politique, nous avons vu la Cour suprme se rallier finalement, durant les annes 1930, aux positions librales dfendues jusque-l par les juges Holmes et Brandeis dans leurs opinions dissidentes. Mais la priode maccarthyste, qui sest caractrise par un recul de la libert dexpression (ainsi que par laffaiblissement dautres droits importants), a concid avec une mise en application frquente du test dit de la balance des intrts : ds lors, la position prfre 151 de la libert dexpression politique se trouvait fragilise par un mode de raisonnement qui consistait la soupeser contre dautres exigences, particulirement la valeur de lintrt national confront au danger communiste. Mais mme
Une lecture publique de la pice tait prvue Genve loccasion des crmonies du tricentenaire de la naissance de Voltaire (1994). Elle a t dprogramme sous la pression notamment de Tariq Ramadan. Douze ans plus tard, la lecture a pu avoir lieu Genve les 8 et 10 dcembre 2005 ( Une fatwa contre Voltaire ? , Le Monde, 15 fvrier 2006). Dans la pice, Mahomet est dcrit comme un pillard, un massacreur et un tartufe lubrique. Tariq Ramadan ragit aux accusations de censure dans Le Monde, 24 fvrier 2006. 149 Voir supra laffiche du film Larry Flynt
150 151 148

Voir Le Monde, 28 septembre 2006. Lopra a finalement t jou le lundi 18 dcembre 2006.

Sur la preferred position des liberts dexpression, de la presse et religieuse, voir Murdock v. Pennsylvania (1943). Voir aussi West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette (1943).

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si lon tient compte de la terrible paranoa des comits et des leaders qui se livrrent la chasse aux Rouges dans les annes 1950, notamment Hollywood, et des nombreux drames humains que cette obsession engendra, il reste que le pril communiste tait, dans la conjoncture de laprs-guerre, aprs la conqute par Staline de lEurope centrale et orientale, et laccession de lURSS la capacit nuclaire, plus grave qu lpoque des arrts Schenck, Abrams, Gitlow ou Whitney. Cest cette perception souvent manipule du danger qui a, dans les annes cinquante, fragilis la protection de la libert dexpression politique, laquelle se trouvait rabaisse un intrt quil fallait seulement mettre en balance avec dautres intrts. Or nous lavons dj soulign en matire de discours blasphmatoire, la Cour avait, ds 1952, adopt une position principielle des plus tranches : dans larrt Burstyn de 1952, elle ne sengageait nullement dans un travail de mise en balance du type de celui auquel se livrera la Cour de Strasbourg partir de larrt Otto-Preminger de 1993 : protger les sensibilits religieuses ntait pas laffaire du juge, parce que cela aurait ncessairement men donner le champ libre aux orthodoxies les plus puissantes et les plus bruyantes. La Cour europenne des droits de lhomme a sans doute adopt ds le dbut une attitude plus cohrente de protection de la libert dexpression politique : lEurope na pas connu le maccarthysme, et de toute faon les institutions de Strasbourg commenaient seulement fonctionner dans les annes 1950 et 1960. Nanmoins, en ce qui concerne le droit au blasphme, le test Burstyn lemporte mes yeux sur le test de loffense gratuite, assez pniblement labor par la Cour europenne des droits de lhomme. Et il faut dire quen matire de libert dexpression politique, la Cour suprme sest installe dans une position trs protectrice, au moins depuis larrt Brandenburg v. Ohio de 1969. Jai voulu tout a long de cet article viter de confondre dans une notion commune (par exemple celle de hate speech discours de haine) le blasphme et les propos racistes. Aux Etats-Unis, la Cour suprme traite aujourdhui le discours raciste, le discours politique, et mme le blasphme, dune faon assez semblable : le fait que certains soient choqus (heurts, inquits) ne constitue pas une cause lgitime de limitation de la libert dexpression. Des propos racistes qui ne seraient pas vritablement menaants (true threat) ou ne prendraient pas la forme de fighting words seraient indiscutablement considrs comme protgs par le Premier Amendement. A fortiori en irait-il bien entendu du discours ngationniste, puisque ce dernier prend la forme dun expos prtendument objectif et scientifique. Or la situation, nous le savons, apparat radicalement diffrente dans maints pays dEurope, et notamment dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Jai dabord fait remarquer que, si lon voulait ce qui constitue lintuition de base, la prfrence parfois secrte de maints intellectuels libraux dfendre le droit au blasphme (mme gratuit ou suppos tel) et justifier la lgislation pnalisant les propos racistes dans plusieurs pays europens, il tait ncessaire de distinguer rigoureusement entre les deux concepts. Tenonsnous-en ici laspect volontaire ou involontaire de la caractristique vise (choix religieux ; couleur de la peau, ou genre ). Chacun bnficie de la libert religieuse, mais cette libert nimplique aucunement le droit de ne pas tre choqu (heurt, inquit) dans sa foi ou ses croyances. Du moins est-ce l la position amricaine , incarne par larrt Burstyn, qui est toujours du good law en droit constitutionnel des Etats-Unis. La Cour suprme tend aujourdhui cette protection aux propos racistes. La Cour de Strasbourg ne protge pour sa part le blasphme que sil ne se rvle pas gratuit , et elle ne protge pas les propos racistes. Souvent, elle utilise, pour retirer cette protection, le fameux article 17, comment plus haut. Lessence de ce dernier cest--dire la militant democracy se laisse capturer par la formule pas de libert pour les ennemis de la libert . Or quand la Cour utilise cet article

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pour refuser de condamner la criminalisation des propos racistes par les lgislations de certains Etats, elle linterprte de faon non littrale : larticle parle d activits et d actes , non de discours. Pour qualifier le discours dactivit ou dacte, il faut un travail intellectuel que la Cour, mon sens, a trop tendance ngliger et qui se trouve au cur de la jurisprudence de la Cour suprme des Etats-Unis sur la libert dexpression. Si lon se souvient en effet des premires dcisions importantes de la Cour suprme relatives la libert dexpression (les arrts Schenck, Abrams, Gitlow, Whitney), toutes portaient justement sur le fait de savoir si des individus exprimant des ides radicales, impliquant soit le refus de soutenir le pays en guerre, soit pis le renversement violent du rgime dmocratique, pouvaient se prvaloir des protections confres par le Premier Amendement. Il sagissait rigoureusement de savoir si et jusquo il fallait protger la libert (ici : dexpression) des ennemis de la libert ! Nous avons vu quaprs une volution jurisprudentielle assez sinueuse, la Cour suprme a fini notamment dans Brandenburg v. Ohio par accorder la protection aux ennemis de la libert . Ce nest que dans le cas o il existe un danger dillgalit imminente (reformulation plus stricte du vieux test holmesien du clear and present danger) que ceux-ci perdront la protection. Ils nen seront srement pas privs par le simple fait dadopter des valeurs antidmocratiques . En tmoigne la fameuse affaire Skokie, que jai rapidement rsume plus haut : la Cour suprme des Etats-Unis et dautres juridictions reconnaissent les droits de Collin et du parti nazi amricain, tout en tant parfaitement conscientes du fait quil sagit en loccurrence d ennemis de la libert . La philosophie politique de la Cour suprme en matire de libert dexpression peut, paradoxalement, se formuler comme suit : la libert pour les ennemis de la libert. Cette brve rflexion sur certains aspects de linterprtation de larticle 17 par la Cour europenne des droits de lhomme montre bien une diffrence importante existant, sur le plan philosophique, entre les deux conceptions de la libert dexpression. Ou, plus exactement : elle indique la radicalit de lexceptionnalisme amricain, le principe pas de libert pour les ennemis de la libert tant largement accept dans le reste du monde. Certes, on ne confondra pas ce qui ne doit pas ltre : de trop nombreux pays utilisent le principe comme un alibi pour craser la libert dexpression et la libert tout court. Mais si lon sen tient aux grands pays dmocratiques ou la jurisprudence dune juridiction rgionale comme la Cour de Strasbourg, la diffrence reste flagrante : dans un cas les ennemis de la libert sont totalement protgs sauf sils commettent (ou vont commettre de faon imminente et probable) une illgalit ; dans lautre, ils perdent la protection de certains de leurs droits (dont la libert dexpression), tout en en conservant (la Cour est claire ce sujet) dautres (tel le droit un procs quitable)152. La situation apparat encore plus tranche (si cest possible) en matire de discours ngationniste. Dans ce cas-ci, le discours prend une forme scientifique et donc pacifique , il ne constitue en aucune faon un appel direct la violence, et le fait que des sensibilits soient choques doit lui-mme tre tabli : cest en loccurrence une injure majeure faite la mmoire des victimes de la Shoah, elle est sans doute plus profondment perverse, bien que moins directe , que linjure raciste ou les propos antismites. Cest dans un tel contexte, nous lavons vu, que la Cour de Strasbourg a rendu une dcision dirrecevabilit dans laffaire Garaudy c. France : la Convention ne protge pas les activits ou actes visant dtruire les liberts quelle consacre (mais et cest tout le problme il sagissait dun livre). Jai galement soulign plus haut la difficult de limiter le champ dapplication de la rpression du ngationnisme. Sagit-il seulement dinterdire la ngation des gnocides ? Mais la communaut internationale est relativement divise sur la qualification de gnocide, et les
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Voir ERGEC, op. cit., p. 178.

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exploitations idologiques sont lgion. Rappelons-nous le vote en premire lecture de la loi franaise criminalisant la ngation du gnocide armnien, la volont du pouvoir ukrainien de faire de mme propos de lHolodomor (ce massacre par la faim de millions dUkrainiens par Staline en 1932-1933). Bref la rpression du discours ngationniste pose des problmes de principe (fortement et peut-tre trop unilatralement souligns par la Cour suprme des Etats-Unis) et soulve des questions pratiques dapplicabilit. Finalement, voici en rsum ce que nous enseigne une lecture ncessairement partielle des jurisprudences respectives des Cours de Strasbourg et de Washington. En matire de blasphme, larrt Burstyn apparat infiniment plus protecteur que le test de la gratuit construit par la Cour europenne des droits de lhomme. En matire de propos racistes et, par implication, de discours ngationniste le dbat se rvle beaucoup plus ouvert : doit-on endosser la philosophie politique de la Cour suprme, consistant garantir la libert aux ennemis de la libert, ou au contraire celle de la Cour de Strasbourg et dune grande partie de lopinion europenne, consistant refuser la libert aux ennemis de la libert ? Sommes-nous prts sur le plan de lapplicabilit cette fois voir slargir le champ des vrits non niables, et corrlativement voir le juge grignoter petit petit le territoire de lhistorien ? Devons-nous donc suivre sur ce point lavertissement dun grand historien comme Pierre Vidal-Naquet ? A linverse, au cas (trs improbable) o les lgislations rprimant le ngationnisme seraient abroges ou tomberaient en dsutude, serions-nous prts voir dferler chez nous une littrature nausabonde ? Mais dferle-t-elle tant que cela aux Etats-Unis, o aucun obstacle judiciaire ne lentrave ? Telles sont les questions que nous devons ncessairement laisser ouvertes la fin de cet article. Mais une ide claire merge : laffaire des caricatures relve du blasphme. Si nous adoptons la philosophie de larrt Burstyn, le blasphme doit tre protg, non pas pour de quelconques motivations antireligieuses, mais pour la prservation et la vitalit des socits dmocratiques, tant de fois menaces par le danger du thologico-politique . Si nous sparons rigoureusement cette question de celles, bien diffrentes, relatives aux propos racistes et au ngationnisme, nous aurons dj accompli quelques progrs dans cette tude systmatique des notions confuses en laquelle Perelman voyait le cur de lactivit philosophique153.

On peut en tirer la conclusion, qui pourrait paratre irrvrencieuse, que lobjet propre de la philosophie est ltude systmatique des notions confuses. (C. PERELMAN, De la justice [1945], in Ethique et Droit, Bruxelles, Editions de lUniversit de Bruxelles, 1990, p. 17).

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