EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE POR LOS PUEBLOS INDGENAS.

GEORGINA GAONA PANDO

TREBALL DE FI DE MSTER (Itinerari de recerca)

dirigit pel Dr. Antoni Pigrau Sol

Tarragona 2010

La Tierra es el germen de la existencia... Un lugar vivo hecho de cielo, de nubes, de ros, de rboles, del viento, la arena, y en cada cosa un espritu que alienta -mi tierra... Ella es un ser vivo. Ella me pertenece. Yo le pertenezco. Ella es mi descanso. De ella provengo. - Bill Nedji Anciano, Territorio del Norte, Australia

EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE POR LOS PUEBLOS INDGENAS.

INTRODUCCIN ............................................................................................................................. 6 ACRNIMOS Y ABREVIATURAS ................................................................................................. 9 CAPTULO I. EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS. ..................................................................................................................................... 11 A. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS ................................................................ 11

1. INSTRUMENTOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE INTERS PARA LOS PUEBLOS INDGENAS .................................................................................................................................... 20 1.1. Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos .......................................................... 21 1.1. Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ................................. 21 1.2. Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial ................... 22 1.3. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. ... 22 1.4. Convencin sobre los Derechos del Nio. .............................................................................. 23 1.5. Convencin sobre la Diversidad Biolgica. ............................................................................ 23 1.6. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. ..................... 24 2. RGANOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................. 28 2.1. Comisin de Derechos Humanos............................................................................................ 28 2.2. Consejo de Derechos Humanos .............................................................................................. 29
2.2.1 Procedimientos Especiales................................................................................................................ 30 2.2.1.1 Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos humanos. .............................................................................................................................. 30 2.2.1.2 Relator especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas .................................................................................................................................................. 33 2.2.2 Foro Permanente para las cuestiones indgenas.................................................................................. 37 2.2.3 El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los pueblos Indgenas ............................................ 38 2.2.4 Examen Peridico Universal............................................................................................................. 40

2.3 Comit de Derechos Humanos ............................................................................................... 43 2.4. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC) ............................................ 44 2.5 Alto Comisionado para los Derechos Humanos ............................................................................ 45 B. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO...................................................... 47

3. INSTRUMENTOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE INTERS PARA LOS PUEBLOS INDGENAS .................................................................................................................................... 49 3.1. Convenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957.................................................... 49 3.2. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, 1989 .................. 54 4. RGANOS DE LA OIT ..................................................................................................................... 59 4.1. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) .................. 60

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4.2. Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia. ........................................................... 62 5. MECANISMOS DE CONTROL. ........................................................................................................... 62 5.1. El mecanismo de control peridico ........................................................................................ 63 5.2. Procedimientos especiales ..................................................................................................... 65
5.2.1 5.2.2 Procedimiento de reclamacin .......................................................................................................... 65 Procedimiento de queja .................................................................................................................... 66

CAPTULO II.- EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROMOCIN Y PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS ....................................................................................................... 69 C. ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS ...................................................... 70

6. INSTRUMENTOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE INTERS PARA LOS PUEBLOS INDGENAS .................................................................................................................................... 71 6.1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ........................................ 71 6.2. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos............................................................. 73 6.3. El Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (PDADPI) 75
SECCIN TERCERA: Pueblos Indgenas. mbito de aplicacin y alcances .......................................... 78 SECCIN QUINTA: Derechos Sociales, Econmicos y de Propiedad .................................................... 83

7. RGANOS ...................................................................................................................................... 88 8.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos .............................................................. 89 8.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos .................................................................... 91 CAPITULO III.- LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL SISTEMA INTERNACIONAL ............. 95 8. DEFINICIN DE PUEBLO INDGENA.................................................................................................. 95 12.4 Consideraciones histricas del debate sobre el concepto de pueblos indgenas a nivel internacional...................................................................................................................................... 98 9. LOS PUEBLOS INDGENAS COMO SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ........................................ 111 10. LOS DERECHOS TERRITORIALES Y AMBIENTALES DE LOS PUEBLOS INDGENAS. ............................... 115 10.1. El Derecho a la tierra y proteccin del medio ambiente de los Pueblos Indgenas................. 115
10.1.1. El respeto a la integridad y conservacin de su hbitat natural. .................................................... 125

11. LOS DERECHOS SOBRE LOS RECURSOS NATURALES ........................................................................ 135 12. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS SOBRE LA TIERRA Y LOS RECURSOS NATURALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS................................................................... 140 13. LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .......... 141 13.1. Decisiones respecto al derecho a la vida y la propiedad comunitaria ................................... 141 13.2. Medidas Provisionales ordenadas por la Corte .................................................................... 146 CONCLUSIONES.......................................................................................................................... 148 BIBLIOGRAFA............................................................................................................................ 154 APNDICE I.- PIDCP ...................................................................................................................... 162 APNDICE II.- PIDESC .................................................................................................................. 163 APNDICE III.- DIRECTRICES AKWE:KON ................................................................................ 164 APNDICE IV.- DNUDPI ............................................................................................................... 165 APNDICE V.- CONV 107 OIT ....................................................................................................... 166 APNDICE VI.- CONV 167 OIT...................................................................................................... 167

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APNDICE VII.- MOGOTAVO. PUEBLOS INDGENAS, DESARROLLO TURSTICO Y SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL EN LA SIERRA TARAHUMARA DE CHIHUAHUA, MXICO. ............................................. 168

INTRODUCCIN A lo largo de los aos los Estados americanos, en ejercicio de su soberana, han adoptado una serie de instrumentos internacionales que se han convertido en la base de un sistema regional de promocin y proteccin de los derechos humanos. Dicho sistema normativo reconoce y define estos derechos, establece obligaciones tendientes a su promocin y proteccin, y crea rganos destinados a velar por su observancia. Este sistema interamericano de promocin y proteccin de derechos fundamentales se inici formalmente con la aprobacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot en 1948, en el marco de la cual se adopt la propia Carta de la OEA que proclama los derechos fundamentales de la persona humana como uno de los principios en que se funda la Organizacin1. Por otro lado, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, adoptada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, reconoce los derechos bsicos de los pueblos indgenas en algunas reas de especial inters para estos pueblos, tales como el derecho a la integridad cultural, el derecho a la igualdad y a la no-discriminacin, el derecho al autogobierno y a la autonoma, el derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales, el derecho al consentimiento previo, libre e informado, entre otros, basndose en el principio general del derecho a la libre determinacin. El objetivo general de este trabajo es el realizar una indagacin sobre el Sistema Universal de Proteccin de los Derecho Humanos, haciendo un nfasis en los instrumentos internacionales que pueden ser utilizados para la proteccin del medio

En la misma Conferencia se aprobaron otras resoluciones en materia de derechos humanos tales como el Convenio sobre la concesin de los derechos civiles y polticos de la mujer y la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales.

ambiente por parte de los pueblos indgenas as como de los rganos establecidos para regular el cumplimiento de estos instrumentos. El objetivo especfico es analizar los Derechos de los pueblos Indgenas, reconocidos a nivel internacional, que se pueden vincular y usar para la proteccin del medio ambiente por parte de los Pueblos Indgenas. La hiptesis en la que me baso es que existe un numeroso cuerpo de disposiciones o herramientas internacionales para la proteccin de los derechos humanos que

pueden utilizar los pueblos o comunidades indgenas para la defensa de su territorio, su forma de vida y el ambiente que los rodea. A manera personal, como propuesta, este trabajo me brindara los conocimientos y las herramientas jurdicas necesarias para la defensa y proteccin del medio

ambiente a nivel internacional. A nivel social, este trabajo aportara una herramienta ms a la lucha que algunos pueblos indgenas de mi pas y de mi estado mantienen en la actualidad en defensa de su territorio, su forma de vida y el ambiente que los rodea. El mtodo que utilizare para la elaboracin del presente trabajo ser el anlisis documental, puesto que se trata de elaborar un recuento de los tipos de herramientas internacionales vigentes (convenios, tratados, acuerdos internacionales, etc.) en Mxico que se pueden utilizar para la defensa del medio ambiente por parte de los grupos indgenas de Mxico as como su forma de aplicacin y ejercicio por parte de este colectivo. Para tal fin, analizare el Sistema de Internacional y el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, as como los derechos relacionados con la proteccin y defensa del medio ambiente por parte de los pueblos indgenas de Amrica, haciendo un nfasis en el derecho a la tierra y conservacin del medio ambiente, as como el derecho a la vida y a la salud humana, contrastndolo con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Complementando el mtodo utilizado, reforzare la investigacin con publicaciones disponibles en las pginas web oficiales de la instituciones y organismos nacionales e internacionales, textos de revistas, cuadernos de estudio, as como las impresiones

personales y la informacin obtenida en el marco del Congreso sobre Autonoma y participacin de los pueblos indgenas que se celebro en fechas pasadas en la ciudad de Bilbao, pas Vasco y a la que me fue posible asistir gracias a la siempre atenta ayuda del CEDAT.

ACRNIMOS Y ABREVIATURAS

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos CIAJ Corte Interamericana de Justicia CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CIJ Corte Internacional de Justicia CNDPI Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas CONV 107 Convenio No. 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribuales y semitribales en los pases independientes CONV 169 Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes DNUDPI Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indgenas. ECOSOC Consejo Econmico y Social ENAH Escuela Nacional de Antropologa e Historia GTNUPI Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas INAH Instituto Nacional de Antropologa e Historia INI Instituto Nacional Indigenista OACDH Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos OEA Organizacin de Estados Americanos PDADPI Proyecto de Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas

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PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales UN-NU Naciones Unidas

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CAPTULO I. El Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. A. Organizacin de las Naciones Unidas

Dentro del marco de la actividad del Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas se encuentran algunos instrumentos internacionales que desde comienzos de los aos 40s hacan mencin de los grupos indgenas. En primer lugar, aunque no hace una mencin especfica a los grupos indgenas, es importante la referencia que hace la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH)2, que seala, en su artculo 7, la igualdad de las personas ante la ley sin distincin alguna; en su artculo 17 proclama el derecho de propiedad, individual y colectiva, as como la garanta de que nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad. Por otro lado, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, de 1948, tambin contiene algunas disposiciones para proteger a los grupos tnicos, nacionales, raciales o religiosos, al disponer, en su artculo 2 que se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
2

La DUDH fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su resolucin 217 A(II), de 10 de diciembre de 1948. Este instrumento contiene una enumeracin y definicin de los principales derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales a nivel internacional, lo que supone el primer intento de dar contenido sustantivo a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, la DUDH es solo una resolucin de la AGNU, lo cual implica que carece de valor jurdico obligatorio, adems de que no establece mecanismos de control para proveer el respeto a esos derechos. Vid. OCHOA R., Natalia, Derecho internacional de los Derecho Humanos en Snchez, Vctor M., Derecho Internacional Pblico. Huygens Editorial. Espaa, 2009. Pp..401.

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c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo3. En 1960, otro elemento vendra a reforzar los instrumentos de referencia en materia de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas con la adopcin de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, la cual hace una mencin particular a la dimensin colectiva de los derechos fundamentales y en la aceptacin del concepto de igualdad sobre una base de discriminacin positiva 4, al mencionar, en su artculo 1.4 que las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarn como medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron5.

Convenio para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artculo XIII. Fuente: http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm, pgina oficial de la OACDH, consultada el lunes 14 de junio de 2010.
4

GMEZ DEL PRADO, Jos Luis. Pueblos Indgenas. Normas internacionales y marcos nacionales. Bilbao: Universidad de Deusto, 2002, pp.34.
5

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 19. Fuente: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm, pgina oficial de la OACDH, consultada el lunes 14 de junio de 2010.

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Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, en el prrafo cuarto de su Recomendacin General N XXIII sobre los derechos de las poblaciones indgenas de 1997, exhorta a los Estados Partes, en otras cosas, a que: a. Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de

las poblaciones indgenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservacin, b. Garanticen que los miembros de las poblaciones indgenas sean libres e

iguales en dignidad y en derechos, y libres de todas discriminacin, particular, de aquella que se basa en el origen o la identidad indgena, c. Proporcionen a las poblaciones indgenas las condiciones que les permitan

un desarrollo econmico y social sostenible, compatible con sus caractersticas culturales, d. Garanticen que los miembros de las poblaciones indgenas gocen de

derechos iguales con respecto a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte decisin alguna directamente relacionadas con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado, e. Garanticen que las comunidades indgenas puedan ejercer su derecho a

practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma6. Adems, en su prrafo quinto, el Comit exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de las poblaciones indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y que en todos los casos en que se haya privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas poblaciones, que adopten medidas para que le sean devueltos. nicamente cuando, por razones
6

Recomendacin general N 23, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, relativa a los derechos de los pueblos indgenas, 51 perodo de sesiones, en U.N. Doc.HRI/GEN/1/Rev.7 at 248 (1997). Fuente: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/Sgencom-cerd.html, pgina oficial de la Biblioteca de los Derechos Humanos de la Universidad de Minnesota, consultada el sbado 5 de junio de 2010.

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concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la restitucin por el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de los posible, deber ser en forma de tierras y territorios7. En otro contexto, la Carta de las Naciones Unidas, de 1945 y la Declaracin sobre la Concesin de Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, aprobada por Asamblea General mediante su resolucin 1514 (XV), de 14 de diciembre de 1960, constituyen los dos principales textos de referencia de los pueblos indgenas en materia de autodeterminacin, derecho esencial, para la proteccin y defensa de las tierra y recursos naturales por parte de los grupos indgenas. Otros instrumentos de importante relevancia para los derechos de los pueblos indgenas son los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), los cuales refuerzan el derecho de los pueblos a la libre determinacin as como los derechos colectivos 8. En especial, el artculo 27 del PIDCP reconoce y protege la identidad de los indgenas como grupos no dominantes, estableciendo que:

Ibd. Pp. 2. Cf. en Documento de Naciones Unidas. A/52/18, Anexo V.

La Comisin de Derechos Humanos, una vez aprobada la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, contino con la redaccin de un nuevo convenio, denominado Pacto de derechos humanos. En 1952, el instrumento inicialmente proyectado fue dividido en dos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, lo cual era un reflejo de las rivalidades ideolgicas entre los dos principales bloques imperantes en ese tiempo en la AGNU: el occidental y el socialista. El enfrentamiento de estos bloques durante la Guerra Fra provoc la demora en la elaboracin y adopcin de los Pactos, que no fueron aprobados hasta 1966 a la vez que hubo que esperar diez aos ms para lograr un nmero suficiente de ratificaciones y adhesiones para su entrada en vigor. Los dos pactos fueron adoptados y abiertos a su firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Su entrada en vigor fue el 23 de marzo de 1976. El Objeto de los Pactos consiste en detallar el contenido de los derechos humanos y las libertades fundamentales protegidos internacionalmente, as como el de precisar las obligaciones de los Estados en esa materia y establecer mecanismos de proteccin. Vid. OCHOA R., Natalia, op. cit, pp.402.

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En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma9. A este respecto, el Comit de Derechos Humanos 10, en su Comentario General 23, de 1994, hace una diferenciacin entre el derecho a la libre determinacin y los derechos amparados en virtud del artculo 27, al observar que el disfrute de los derechos a los que se refiere el artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de los Estados Parte 11. No obstante, en algunos de sus aspectos, los derechos de las personas amparados en virtud de este artculo por ejemplo, el disfrute de una determinada cultura- puede guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados a un territorio y al uso de sus recursos, tal y como se menciona en el prrafo 7 al disponer que por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley12. Esto podra particularmente cierto en el caso de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora, por lo que el goce de esos derechos puede
9

Art. 27. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.
10

El Comit de Derechos Humanos es un rgano de expertos independientes que se encarga de supervisar la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por sus Estados Partes. En el apartado 2.6 de este trabajo se detallaran las funciones de ste rgano.
11

Prrafo 3.2 de la Observacin General No. 23, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 27 - Derecho de las minoras, 50 perodo de sesiones, en U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994).
12

Ibd. Pp. 3.

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requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin efectiva de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan.13 Especialmente, Naciones Unidas comenz a interesarse por los derechos de los pueblos indgenas, de manera distinta a los derechos de las minoras, a partir de la dcada de los 70s del siglo pasado, cuando, en respuesta a informes previos sobre violaciones de los derechos humanos, en 1970 la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras recomend la elaboracin de un amplio estudio sobre la situacin de los pueblos indgenas, nombrando, en 1971, al Sr. Jos Martnez Cobo, como Relator Especial para que iniciara esa labor. El estudio del Sr. Martnez Cobo, consistente en cinco volmenes presentados de 1981 a 1984, fue decisivo para el estudio de la cuestin indgena en el mbito internacional14. Alrededor del ao 1977, a medida que el Relator Especial, Sr. Martnez Cobo, presentaba a la Subcomisin sus informes sobre el progreso de su trabajo, se comenz a prestar ms atencin a la situacin de los pueblos indgenas. Fue por estas fechas cuando 200 delegados indgenas de todo el mundo viajaron a Ginebra para asistir a una Conferencia de Organizaciones no gubernamentales sobre la Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de las Amricas, celebrada del 20 al 23 de septiembre 197715.

13

Vid. G. OTIS et B. MELKEVIK, Peuples autochtones et normes internationales, les Editions Yvon Blais, Quebec, 1996, en Gmez del Prado, op. cit. pp. 34. Cf. Documento de Naciones Unidas, A/49/40. Anexo V.
14

Vid. LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS POBLACIONES INDGENAS. Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indgenas. Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martnez, Relator Especial., en Documento del Consejo Econmico y social, E/CN.4/Sub.2/1999/20 de 22 de junio de 1999.
15

Reunin oficiosa dedicada a debatir los mecanismos ms apropiados para continuar la labor del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas, Ginebra, 6-7 de diciembre de 2007, en Documento UN IMWGIP/2007/CRP.7

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Al principio no se permiti la entrada a muchos de estos delegados, ya que no encajaban en alguna de las categoras de organizacin establecida a la fecha, pero, posteriormente, Naciones Unidas permiti la participacin de los representantes indgenas, prerrogativa que se mantiene hasta el da de hoy, como comentare ms adelante. Posteriormente, en 1982 el Consejo Econmico y Social cre el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas (en delante GTNUPI)16 como rgano subsidiario de la Subcomisin con el mandato expreso de examinar los acontecimientos relativos a la promocin y la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, prestando especial atencin a la evolucin de las normas relativas a esos derechos. Poco despus de su establecimiento, se hicieron arreglos, nicos en el sistema de las Naciones Unidas, para que los pueblos indgenas participaran en los perodos de sesiones del Grupo de Trabajo. Con el fin de facilitar la participacin de los pueblos indgenas, Naciones Unidas ha creado un fondo especial de contribuciones voluntarias con el objetivo de sufragar los gastos de los ms de 200 representantes indgenas que cada ao participan en las reuniones del GTNUPI, sobre una base de distribucin geogrfica. Por otro lado, la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 198917, relaciona la proteccin de los derechos del nio con el hecho de que los Estados en los que existen personas de origen indgena no se negara a un nio el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, de tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su religin o a emplear su propio idioma. (Artculos 2, 18, 29 y 30)

16

Establecido mediante la resolucin 1982/34 del Consejo Econmico y Social

17

Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989 Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. Fuente: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, pgina oficial de la OACDH, consultada el lunes 14 de junio de 2010.

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En 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamo Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo, con

el Ao

el objetivo de

fortalecer la cooperacin internacional para la solucin de los problemas con que se enfrentan las comunidades indgenas en esferas tales como los derechos humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la educacin y la salud18. Despus, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en la ciudad de Viena en 1993, se pidi por primera vez la creacin de un Foro Permanente para los Pueblos Indgenas. Un ao despus, en 1994 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclam el Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (1995-2004)19. Entre los objetivos principales de su programa de actividades se encontraba el establecimiento del Foro Permanente para los Pueblos Indgenas, el cual se formo en el ao 200020, as como acrecentar el compromiso de las Naciones Unidas en la promocin y proteccin de los derechos de pueblos indgenas por todo el mundo. De la misma manera que para el GTNUPI, Naciones Unidas estableci un fondo voluntario con este motivo, con el objetivo de financiar la realizacin seminarios internacionales sobre temas de inters para los grupos indgenas o proyectos que las mismas comunidades indgenas someten directamente a NU con el objeto de promover y proteger sus derechos y libertades fundamentales 21.
18

Vid. Documento AGNU A/CONF.157/PC/47, de 31 de agosto de 1992.

19

El Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (1995-2004) fue proclamado por la Asamblea General en su resolucin 48/163, de 21 de diciembre de 1993. Fuente: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/decade.htm, pgina oficial de la OACDH, consultada el lunes 14 de junio de 2010
20

Vid. Establecimiento de un foro permanente para las cuestiones indgenas. Resolucin 2000/22 del Consejo Econmico y Social. 45 sesin plenaria, de 28 de julio de 2000.
21

En su resolucin 49/214, de 23 de diciembre de 1994, la Asamblea General aprob el programa de actividades de corto plazo para 1995. La Asamblea aprob su programa amplio de actividades en su resolucin 50/157, de 21 de diciembre de 1995. La Asamblea autoriz tambin el establecimiento del Fondo de Contribuciones Voluntarias para el Decenio Internacional, con el fin de financiar proyectos y programas durante su desarrollo. Fuente: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/decade.htm, pgina oficial de la OACDH, consultada el viernes 25 de junio de 2010.

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Como parte del Decenio, varias agencias de las Naciones Unidas se preocuparon en trabajar con los pueblos indgenas diseando y poniendo en prctica proyectos en salud, educacin, vivienda, empleo, desarrollo y medio ambiente a fin de promover la proteccin de las costumbres tradicionales, valores y prcticas de los pueblos indgenas22. Posteriormente, el 22 de diciembre de 2004, la Asamblea General adopt la resolucin 59/174 que proclama el Segundo Decenio de los Pueblos Indgenas, el cual comenz el da 1 de enero del 2005 y termina en de enero de 2015. Econmicamente, ha sido establecido un fondo fiduciario como sucesor del Fondo de Contribuciones Voluntarias, ya existente para el Primer Decenio, con el objetivo de solventar los gastos de los representantes indgenas. Los objetivos principales del Segundo Decenio son: 1. El fomento de la no discriminacin y de la inclusin de los pueblos

indgenas en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de los procesos internacionales, regionales y nacionales relativos a la legislacin, las polticas, los recursos, los programas y los proyectos; 2. El fomento de la participacin plena y efectiva de los pueblos indgenas en

las decisiones que afectan directa o indirectamente a sus estilos de vida, tierras tradicionales y territorios, a su integridad cultural como pueblos indgenas que poseen derechos colectivos o a cualquier otro aspecto de sus vidas, teniendo en cuenta el principio del consentimiento libre, previo e informado; 3. La redefinicin de las polticas de desarrollo para que incluyan una visin

de equidad y sean culturalmente adecuadas, con inclusin del respeto de la diversidad cultural y lingstica de los pueblos indgenas; 4. La adopcin de polticas, programas, proyectos y presupuestos que tengan

objetivos especficos para el desarrollo de los pueblos indgenas, con inclusin de

22

GMEZ DEL PRADO, op. cit. pp. 74

20

parmetros concretos, e insistiendo en particular en las mujeres, los nios y los jvenes indgenas; 5. La creacin de mecanismos de supervisin estrictos y la mejora de la

rendicin de cuentas a nivel internacional y regional y particularmente a nivel nacional, en lo tocante a la aplicacin de los marcos jurdicos, normativos y operacionales para la proteccin de los pueblos indgenas y el mejoramiento de sus vidas23. Los pueblos indgenas tambin han participado en varias conferencias mundiales, como la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Ambiente y el Desarrollo (Cumbre de la Tierra), realizado en Ro de Janeiro en 1992; la Conferencia Mundial sobre Mujeres, realizado en Pekn en 1995; y la Cumbre Social en 1996, as como en la Conferencia Mundial contra el Racismo en el 2001, realizado en Durban, Sudfrica, entre otros. Posteriormente, el 1 de febrero de 2008, el Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo aprob las Directrices sobre los Asuntos de los Pueblos Indgenas, las cuales han sido diseadas para asistir a los Equipos de Naciones Unidas en cada Pas a integrar los asuntos indgenas en sus polticas y programas. stas han sido desarrolladas por un grupo de organizaciones de NU y otras agencias especializadas patrocinadas por el Grupo Interinstitucional de Apoyo al Foro (ASG) 24

1.

Instrumentos de proteccin de los derechos humanos de inters para los

pueblos indgenas

Respecto a los instrumentos de Derechos Humanos, se puede hablar de algunos que hacen una referencia indirecta o aquellos que tienen directamente como
23

Vid. Proyecto de programa de accin para el Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indgenas del Mundo en Documento de la AG A/60/270, de 18 de agosto de 2005.
24

El documento de referencia se puede consultar en la direccin electrnica: http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/UNDG-irectrices_pueblos_indigenas.pdf

21

beneficiarios a los Pueblos Indgenas. Entre los primeros podemos encontrar, los Pactos Internacionales y las Convenciones, Entre los segundos, se encuentran los Convenios 107 y 169 de la OIT y, de reciente creacin, la DNUDPI.

1.1.

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 196625. Su entrada en vigor fue el 23 de marzo de 1976. El Comit de Derechos Humanos, responsable de la supervisin del cumplimiento del Pacto, ha aplicado varias de sus disposiciones en el contexto especfico de los pueblos indgenas, incluyendo el derecho a la libre determinacin26 (artculo 1), y los derechos de las minoras nacionales, tnicas y lingsticas. (Artculo 27)27. 1.1. Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Adoptado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966, mediante la Resolucin A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 196628. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC), encargado de la aplicacin del pacto, ha aplicado algunas de sus disposiciones en el contexto especfico de los pueblos indgenas, incluyendo el derecho a la vivienda 29;

25

El texto del Pacto se puede consultar en el apndice I de este trabajo.

26

Vid. en OACDH, Comentario General No. 12: El Derecho a la libre determinacin de los pueblos (Art. 1), del 13.03.1984, consultable en la direccin electrnica: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/f3c99406d528f37fc12563ed004960b4?Opendocu ment
27

Vid. en OACDH, Comentario General No. 23: El Derecho de las minoras (art 27), del 08.04.1994, consultable en la direccin electrnica: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/fb7fb12c2fb8bb21c12563ed004df111?Opendocu ment
28

El texto del Pacto se puede consultar en el apndice II de este trabajo.

29

Vid. en OACDH, Comentario General No. 7: El Derecho a una vivienda adecuada (Art. 11.1), del, 20.05.1997 consultable en la direccin electrnica:

22

el derecho a la alimentacin; el derecho a la educacin; el derecho a la salud; el derecho al agua, y los derechos de propiedad intelectual. 1.2. Racial Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, su entrada en vigor fue el 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 30. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD), responsable de la supervisin de la Convencin, ha prestado una especial atencin a la situacin de los pueblos indgenas a travs de sus distintos procedimientos31. 1.3. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin

Discriminacin contra la Mujer. Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979 32, su Comit ha prestado una especial atencin a la situacin de las mujeres indgenas como grupos particularmente vulnerables y desaventajados. En la resolucin que establece su mandato, el Consejo de Derechos Humanos ha solicitado al Relator Especial que preste una especial atencin a la situacin de las mujeres indgenas, as como a tomar en cuenta una perspectiva de gnero en el desempeo de su mandato.

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/959f71e476284596802564c3005d8d50?Opendoc ument
30

Fuente: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm, pgina oficial de la OACDH, consultada el viernes 25 de junio de 2010.

31

Vid. Observacin general no. 23, respectiva a los pueblos indgenas, en Recopilacin de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, de 12 de mayo de 2004. Documento de NU HRI/GEN/1/Rev.7. 32 Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979.

23

1.4.

Convencin sobre los Derechos del Nio.

Adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989 33. El artculo 30 de la Convencin se refiere explcitamente a la situacin de los nios indgenas. Sobre la base de esta disposicin, el Comit sobre los Derechos del Nio ha prestado una especial atencin a la situacin de la infancia indgena. En la resolucin que establece su mandato, el Consejo de Derechos Humanos ha solicitado al Relator Especial que preste una especial atencin a la situacin de los nios y las nias indgenas. 1.5. Convencin sobre la Diversidad Biolgica.

Adoptada en Ro de Janeiro el 5 de junio de 1992 34, esta convencin no pertenece al mbito de los derechos humanos sino al de la proteccin del medio ambiente,

33

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49.
34

Los objetivos del Convenio sobre Diversidad Biolgica son "la conservacin de la biodiversidad, el uso sostenible de sus componentes y la participacin justa y equitativa de los beneficios resultantes de la utilizacin de los recursos genticos". El Convenio es el primer acuerdo global cabal para abordar todos los aspectos de la diversidad biolgica: recursos genticos, especies y ecosistemas, y el primero en reconocer que la conservacin de la diversidad biolgica es "una preocupacin comn de la humanidad", y una parte integral del proceso de desarrollo. Para alcanzar sus objetivos, el Convenio - de conformidad con el espritu de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo - promueve constantemente la asociacin entre pases. Sus disposiciones sobre la cooperacin cientfica y tecnolgica, acceso a los recursos genticos y la transferencia de tecnologas ambientalmente sanas, son la base de esta asociacin. La Conferencia de Partes (COP) es el mximo rgano del Convenio, el cual rene a los representantes de todos los pases que lo han ratificado (Partes). La COP dirige, supervisa y decide sobre el proceso de implementacin y futuro desarrollo del Convenio, mediante el anlisis y discusin de los temas de la agenda. Como parte de la Secretara Ejecutiva del Convenio, la Conferencia de las Partes design al Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), como la organizacin internacional competente para desempear las siguientes funciones secretariales: - Organizar las reuniones de la Conferencia de las Partes y prestar los servicios necesarios. - Desempear las funciones que se le asignen en los protocolos. - Preparar informes acerca de las actividades que desarrolle en desempeo de sus funciones, para presentarlos a la Conferencia de las Partes. - Asegurar la coordinacin necesaria con otros rganos internacionales pertinentes, y en particular, concertar los arreglos administrativos y contractuales que puedan ser necesarios para el desempeo eficaz de sus funciones.

24

aunque se constituye como de los instrumentos de referencia para el Relator especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, como detallare ms delante. En este sentido, el artculo 8(j) de la Convencin reconoce el derecho a las comunidades indgenas y locales sobre los conocimientos, las innovaciones y las prcticasque entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, as como a participar en su aplicacin ms amplia y en los beneficios derivados de los mismos. Adems, la Conferencia de las Partes de la Convencin ha adoptado una serie de decisiones pertinentes sobre estos asuntos, y ha desarrollo unas Directrices Voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales y sociales sobre las comunidades indgenas. 35 1.6. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indgenas. El 13 de septiembre del 2007, en su 107 Sesin Plenaria, la Asamblea General de la ONU adopt la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI)36, la cual es considerada un hito de gran

significacin para la construccin de un consenso internacional sobre derechos humanos de los pueblos indgenas, pueblos que han sido histricamente sometidos,

Fuente: http://www.conabio.gob.mx/institucion/cooperacion_internacional/doctos/cdb.html, pgina oficial de la Comisin Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad de Mxico.
35

Para ms informacin consultar Secretara del Convenio sobre la Diversidad Biolgica (2004). Directrices Akw: Kon voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales, y sociales de proyectos de desarrollo que hayan de realizarse en lugares sagrados o en tierras o aguas ocupadas o utilizadas tradicionalmente por las comunidades indgenas y locales o que puedan afectar a esos lugares. Montreal, 27p. (Directrices del CDB) - Directrices Akw: Kon, consultables en el apndice III de este trabajo.
36

La Declaracin se adopt con el voto favorable de 144 Estados miembros, el voto en contra de cuatro Estados miembros (Estados Unidos, Canad, Australia y Nueva Zelanda) y 11 abstenciones (incluyendo a Colombia, en Amrica Latina). Vid. Resolucin de AGNU 61/295, de 13 de septiembre de 2007. El texto de la Declaracin se puede consultar en el apndice IV de este trabajo

25

negados y discriminados, aquellos que integran los ms de 450 millones de personas en todo el planeta37. A pesar de que su texto final fue objeto de diversas modificaciones, con el objeto de lograr un consenso mayoritario para su aprobacin por la Asamblea General38, en muchos aspectos la Declaracin va mas all del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes de 1989, el cual, hasta septiembre del 2007, se constitua como el nico instrumento de internacional referido a los pueblos indgenas y a sus derechos. En su Prembulo, la Declaracin establece la igualdad de los pueblos indgenas frente a los dems pueblos, haciendo hincapi en el derecho que stos tienen a ser diferentes y a ser respetados como tales; reconoce la aportacin que los pueblos indgenas hacen al patrimonio comn de la humanidad as como la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos a la vez que reconoce que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente39, entre otras afirmaciones.
37

derecho

A nivel mundial existen cerca de 5000 pueblos indgenas diferentes cuyos miembros suman 450 millones de personas. Fuente: http://www.indigene.de/amazonien_indigene.html?&L=2, pgina electrnica de Alianza del Clima, consultada el lunes 1 de marzo de 2010
38

En otoo de 2006, el Gobierno de Estados Unidos de Norteamrica y un pequeo grupo de amigos cercanos lograron bloquear la adopcin de la Declaracin al convencer al grupo de Estados Africanos de que algunos de los artculos del texto podran hacer peligrar su unidad nacional y su integridad territorial, preocupacin latente para muchos de stos estados, que han padecido en el pasado los conflictos de diversos movimientos secesionistas y otros conflictos fronterizos con participacin de minoras tnicas y tribales. Como resultado de esto, el Grupo Africano present una mocin a la AGNU pidiendo ms tiempo para modificar el texto en el sentido deseado. Vid. STAVENHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indgenas como nuevos ciudadanos del mundo en ALVAREZ MOLINERO, Natalia, J. Daniel Oliva Martnez y Nieves Ziga Garca-Falces (eds). DECLARACIN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS. Hacia un mundo intercultural y sostenible. Catarata. 2009. Madrid. Pp.22. y Resolucin NU 61/178, de 20 de diciembre de 2006, en la que decidi aplazar el examen y la adopcin de medidas sobre la Declaracin a fin de disponer de ms tiempo para seguir celebrando consultas al respecto, y decidi tambin concluir su examen de la Declaracin antes de que terminase el sexagsimo primer perodo de sesiones.
39

Prrafo 11 Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.

26

En el texto de su articulado, la Declaracin dispone que los indgenas, como pueblos y como personas, tienen el derecho al disfrute de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la normativa internacional de derechos humanos40 (Artculo 1), sin discriminacin alguna (Artculo 2), as como el derecho a la libre determinacin (Artculo 3), a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido (Artculo 26) as como a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos (Artculo 29), entre otros derechos reconocidos por este instrumento. La Declaracin, ms que crear nuevos derechos, reconoce a los indgenas derechos relativos a los pueblos y a las personas actualmente vigentes en el derecho internacional de los derechos humanos, pero que en muchas ocasiones no les han sido respetados41. Entre los derechos ms importantes reconocidos por la Declaracin a los pueblos indgenas se encuentran los de carcter poltico, como el de la libre determinacin, reconocido de manera similar al que realiza el Articulo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU (1966), el derecho de autonoma o al autogobierno, en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales (Artculo 4), el derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones (Artculo 5), el derecho a definir su propio desarrollo (Articulo 23); y a mantener y desarrollar

40

Tales como la Carta de N.U., la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y otras normas internacionales de Derechos Humanos.
41

De la misma manera se expresa Rodolfo Stavenhagen al declarar que es verdad que los Pueblos Indgenas a veces gozan de ciertos derechos (por ejemplo civiles y polticos) ms que de otros (econmicos, sociales y culturales). Pero, en general, los Pueblos Indgenas insisten en que la insercin de aquellos en la estructura y prctica de los derechos humanos est basada en el acceso diferencial y desigual a estos derechos. Esto a su vez puede ser el resultado de distintos factores, tales como la ineficacia de los mecanismos de implementacin de los derechos humanos, los obstculos que enfrentan los pueblos indgenas cuando desean ejercer sus derechos o las diversas formas de discriminacin de las que siguen siendo objeto alrededor del mundo. Op. Cit. P. 24.

27

sus estructuras institucionales y costumbres o sistemas jurdicos (Artculo 34), entre otros. Por otro lado, como una consecuencia de la libre determinacin, la Declaracin dispone el derecho de los pueblos indgenas a que se obtenga su consentimiento libre, previo e informado antes de que los Estados adopten decisiones que les afectan, tales como el traslado de sus tierras y territorios (Artculo 10), las de carcter legislativo y administrativas (Artculo 19), y la aprobacin de proyectos que afecten sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente aquellos relacionados con "el desarrollo, la utilizacin o explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo." (Artculo 32.2). En materia de derechos territoriales, la Declaracin dispone que los pueblos indgenas tienen el derecho "a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma." (Artculo 26.2), reconociendo, de manera expresa, el derecho

propiedad indgena basado en la propiedad ancestral sobre sus tierras territorios y recursos, a la vez que establece la obligacin de los Estados de dar a los pueblos indgenas reconocimiento y proteccin jurdica sobre estas tierras, territorios y recursos, respetando para ello sus costumbres y tradiciones (Artculo 26.3). Reconoce adems, el derecho de los pueblos indgenas a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y de los recursos que ah se encuentren (Artculo 29), a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos (Artculo 32) as como la obligacin inherente a los Estados de celebrar consultas y procedimientos de participacin en los planes y programas que puedan afectar a los pueblos indgenas.

La Declaracin dispone, adems, el derecho de los pueblos indgenas a la reparacin, incluyendo la restitucin, previendo, cuando ello no sea posible, la compensacin por las tierras, territorios y recursos que les hayan sido " confiscados,

28

tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo, e informado" (Artculo 28). Por ltimo, cabe mencionar que la Declaracin tambin establece la proteccin de los derechos culturales de los pueblos indgenas, incluyendo, entre ellos, el derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales (Artculo 11.1), a utilizar, fomentar y trasmitir sus historias, idiomas, tradiciones orales, nombres, entre otros, (Artculo 13.1), a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, medicinas, diseos, y a la propiedad intelectual sobre estas expresiones culturales (Artculo 31.1). 2. I. rganos de proteccin de los derechos humanos Basados en la Carta de las Naciones Unidas

Los rganos de Derechos Humanos, basados en la Carta de las Naciones Unidas, se constituyen como un mecanismo de supervisin de los Derechos Humanos en el sistema de Naciones Unidas, y son: Comisin de Derechos Humanos Consejo de Derechos Humanos Procedimientos Especiales Examen Peridico Universal. Alto Comisionado para los Derechos Humanos 42 2.1. Comisin de Derechos Humanos

La Comisin es el rgano tcnico-poltico que concentra las actividades ms importantes de NU en materia de derechos humanos. Est compuesta por 53 Estados

42

Fuente: pgina oficial de la Oficina del Alto Comisionado de NU para los Derechos Humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm, consultada el martes 29 de junio de 2010.

29

miembros43, elegidos cada tres aos por el ECOSOC y celebraba en Ginebra sus periodos ordinarios de sesiones una vez al ao 44. 2.2. Consejo de Derechos Humanos

La Comisin de Derechos Humanos fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos, el cual es un rgano intergubernamental que forma parte del sistema de NU, creado por la Asamblea General el 15 de marzo de 2006 45, con el objetivo principal de considerar las situaciones de violaciones de los derechos humanos y hacer recomendaciones al respecto. Su primera reunin se celebr el 19 de junio de 2006. Este rgano intergubernamental, que se rene en Ginebra durante 10 semanas al ao, est compuesto por 47 Estados miembros de las Naciones Unidas elegidos por un periodo inicial de tres aos, los cuales no pueden ser elegidos por ms de dos periodos consecutivos. El Consejo de Derechos Humanos es una entidad separada de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH), de acuerdo a los diferentes mandatos otorgados por la Asamblea General. Sin embargo, la OACDH presta apoyo sustantivo a las reuniones del Consejo de Derechos Humanos, y da seguimiento a las deliberaciones que ah tienen lugar. Un ao despus de celebrar su primera reunin, el 18 de junio de 2007, el consejo adopt su "paquete de construccin institucional" que proporciona elementos que guan su trabajo futuro. Entre estos se destaca el nuevo Mecanismo de examen peridico universal, a travs del cual se examinar la situacin de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de las Naciones Unidas.

43

Vid. Resolucin 50/6 d la AGNU, de 24 de octubre de 1995 (Declaracin con motivo del cincuentenario de las Naciones Unidas)
44

Vid. VILLAN D., Carlos. Curso de Derechos Internacional de los derechos humanos. Editorial Trotta, Madrid, 2002. Pp. 159.
45

Vid. Declaracin sobre la creacin del Consejo de Derechos Humanos formulada por la presidencia de la Unin Europea, en nombre de la Unin, el 16 de marzo de 2006. Resolucin A/60/808 de la Asamblea General, de 21 de abril de 2006.

30

2.2.1 Procedimientos Especiales Los Procedimientos Especiales, si bien son establecidos como rganos de NU, se refieren, de manera general, a los mecanismos establecidos por la Comisin de Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para abordar situaciones especficas en los pases o cuestiones temticas en todo el mundo. Estos procedimientos pueden estar compuestos de un individuo (representante especial o un relator) o de un grupo de trabajo, compuesto por expertos independientes que trabajan a ttulo voluntario, nombrados por el Consejo de Derechos Humanos. Todos informan al Consejo de Derechos Humanos sobre sus conclusiones y recomendaciones46. Generalmente, en los mandatos de los Procedimientos Especiales se encomienda examinar, supervisar, asesorar e informar pblicamente acerca de situaciones de derechos humanos en pases o territorios especficos, conocidos como mandatos por pas, o sobre los principales casos de violaciones de derechos humanos en todo el mundo, denominados mandatos temticos. En la actualidad, existen 30 mandatos temticos y 8 mandatos sobre pases especficos. Estos procedimientos, en ocasiones, son el nico mecanismo que sirve para alertar a la comunidad internacional sobre determinadas cuestiones de derechos humanos. 2.2.1.1 Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos humanos. La Subcomisin de las Naciones Unidas para Promocin y la Proteccin de los Derechos Humanos, renombrada en 199947, es un rgano subsidiario principal de la Comisin de Derechos Humanos

46

La OACDH facilita la labor de los relatores, representantes y grupos de trabajo a travs de su Divisin de Procedimientos Especiales (DPE) a mantener 27 mandatos temticos; y la Divisin de Investigacin y del Derecho al Desarrollo (DIDD), que busca mejorar la integracin de los estndares y principios de derechos humanos, incluyendo los derechos al desarrollo; mientras que la Divisin de Operaciones sobre el Terreno y Cooperacin Tcnica (DOTCD) presta apoyo a mandatos por pas.
47

Originalmente, sta Subcomisin se denominaba 'Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras', establecida en 1947.

31

Las funciones principales de la Subcomisin consisten en emprender estudios en derechos humanos y hacer recomendaciones referentes a la prevencin de la discriminacin de clase y de la proteccin de minoras. Los estudios emprendidos han tratado diversos aspectos de la realizacin de derechos humanos, de la administracin de la justicia, del combate a la discriminacin de lucha y a la proteccin de los derechos humanos de las minoras, poblaciones indgenas y otros grupos vulnerables. En 1996 la Comisin de Derechos Humanos decidi que las cuestiones indgenas merecan ser consideradas aparte, por lo que a partir de este momento, la Comisin examinara todos los aos, bajo un tema especifico de su programa, las cuestiones indgenas. Esa decisin concreta ms de diez aos de trabajo del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la Subcomisin, el cual fue establecido mediante la resolucin 1982/34 del Consejo Econmico y Social. Este grupo de trabajo tena como mandato: examinar la evolucin relacionada con la promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas as como el estudio del desarrollo normativo. Desde su creacin, el GTNUPI fue extendiendo su mandato ocupndose de temas tales como: los tratados, acuerdos y otras negociaciones entre pueblos indgenas y Estados; los derechos a la propiedad intelectual y cultural, el medio ambiente; la salud; la educacin, la relacin de los pueblos indgenas con la tierra y el desarrollo sostenible de sus comunidades y, la posibilidad de creacin de un foro permanente para los pueblos indgenas en el seno de Naciones Unidas. Por otro lado, al mismo tiempo que se estableca el Grupo de Trabajo, se planteaba el tema de la participacin de los pueblos indgenas en dicho Grupo. Inicialmente, solo podan participar en las reuniones organizadas de NU los representantes de los Estados Miembros, los Estados observadores, las organizaciones

intergubernamentales y no gubernamentales con estatuto consultivo en el Consejo Econmico y Social (ECOSOC).

32

Sin embargo, solo 15 organizaciones de pueblos indgenas poseen este estatuto consultivo, por lo que desde un principio se cuestiono la apertura a otras organizaciones indgenas con la finalidad de que pudiesen participar en el Grupo de Trabajo48, aclarando tambin que los pueblos indgenas no quieren ser identificados como organizaciones o gubernamentales ya que consideran estar al mismo nivel de los Estados. En base a esto, se llego al acuerdo de que las Organizaciones Indgenas y Organizaciones no Gubernamentales cuya metas y propsitos se encuentren de conformidad con los propsitos y los principios de la Carta de Naciones Unidas, sobre la base de arreglos tales como la resolucin 1996/31 del Consejo Econmico y Social, de 25 de julio de 199649, y de las prcticas de la Comisin de Derechos Humanos, mediante un procedimiento de acreditacin abierto y transparente, de conformidad con el reglamento del Consejo de Derechos Humanos, podrn participar en las reuniones del Grupo de Trabajo, prerrogativa que se otorga para otros tipos de sesiones o reuniones de los rganos de NU relativos a los pueblos indgenas. El GTNUPI est compuesto por cinco miembros de la Subcomisin que participan en su calidad de expertos independientes. El Grupo de Trabajo informa a la Subcomisin, que a su vez informa a la Comisin de Derechos Humanos, quien debe de contar con la aprobacin del ECOSOC para cualquier decisin sobre poblaciones indgenas para poder llegar hasta la Asamblea General de la UN. Sin embargo, el Grupo de Trabajo no est capacitado para realizar investigaciones, comprometerse financieramente o pronunciarse sobre posibles alegaciones de violaciones de los derechos humanos de individuos o comunidades indgenas, ya

48

El primer periodo de sesiones se celebro en 1982, contando con la participacin de 30 representantes indgenas.
49

Consultable en http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=E/1996/96, pgina electrnica consultada el martes 29 de junio de 2010.

33

que su mandato solo le permite establecer su programa de trabajo y hacer recomendaciones a sus superiores50. 2.2.1.2 Relator especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas En 2001, mediante la Resolucin 2001/57, la Comisin de Derechos Humanos decidi nombrar al Dr. Rodolfo Stavenhagen51 como Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las poblaciones indgenas52, como parte de los procedimientos especiales de la Comisin, mandato cuya duracin que se previ, en un principio, para slo tres aos.

Cf. BURGER, Julian. Indigenous peoples and the United Nations in Cynthia Price Cohen, Human Rights of Indigenous Peoples, Transnational Publications, New York, 1998.
51

50

El Dr. Stavenhagen estudi Artes en la Universidad de Chicago. Hizo su maestra en Antropologa Social en la Escuela Nacional de Antropologa e Historia, y el doctorado en Sociologa en la Universidad de Paris. Ha sido profesor en las universidades Stanford, Harvard, Sevilla, UNAM, Paris, Ginebra, y en la Pontificia Universidad Catlica do Ro de Janeiro. Es investigador del Centro de Estudios Sociolgicos de El Colegio de Mxico. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Especialista en sociologa agraria, minoras tnicas, derechos humanos, conflicto tnico, pueblos indgenas y desarrollo social, es uno de los ms importantes estudiosos del entorno agrario en Mxico. En 2001, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU lo design como Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Ha sido consultor, adems, para prcticamente todas las agencias multinacionales ocupadas en asuntos de Derechos Humanos, cuestin indgena, discriminacin y marginacin. Fue el primer director del Centro de Estudios Sociolgicos y coordinador general acadmico de El Colegio de Mxico; secretario general del Centro Latinoamericano de Investigaciones en Ciencias Sociales en Ro de Janeiro; investigador principal en el Instituto Internacional de Estudios Laborales, Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra; director general de Culturas Populares, Secretara de Educacin Pblica; Subdirector general de la UNESCO, encargado de la divisin de ciencias sociales; Relator Especial para los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas de la ONU. Es integrante del Consejo Consultivo de Ciencias de la Presidencia de la Repblica. Fue presidente fundador de la Academia Mexicana de Derechos Humanos. Fuente: http://www.ccc.gob.mx/semblanzas/473-rodolfo-stavenhagen, pgina electrnica del Consejo Consultivo de Ciencias, consulta el domingo 4 de julio de 2010.
52

Vid. Resolucin E/CN.4/RES/2001/57, del Consejo de Derechos Humanos, en su 57 sesin, celebrada el 24.04.2001.

34

Posteriormente su mandato fue renovado por la Comisin de Derechos Humanos, en 2004 y por el Consejo de Derechos Humanos en 200753. En virtud de este mandato, el Relator especial: Presenta informes anuales sobre asuntos especficos o situaciones de especial importancia relativas a la promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Realiza visitas a pases. Comunica informacin recibida sobre la situacin de los derechos de los pueblos indgenas en pases especficos. Lleva a cabo actividades en pases en seguimiento de las recomendaciones recogidas en sus informes de visita a pases. Las funciones del Relator especial son: Recabar, solicitar, recibir e intercambiar informacin y comunicaciones de todas las fuentes pertinentes, incluidos los gobiernos, los pueblos indgenas, sus comunidades y organizaciones, sobre las violaciones de sus derechos humanos y libertades fundamentales, Formular recomendaciones y propuestas sobre medidas apropiadas para prevenir y remediar las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Trabajar en estrecha relacin con otros relatores especiales, representantes especiales, grupos de trabajo y expertos independientes de la Comisin y de la Subcomisin54

53

Vid. Resolucin 6/12 del Consejo de Derechos Humanos, en su 21 sesin, celebrada el 28 de septiembre de 2007, consultable en la direccin electrnica: http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_12.pdf
54

GOMEZ DEL PRADO, op. cit. pp.45.

35

Adems, el Relator tendr que tomar en cuenta todas las recomendaciones del GTNUPI y del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas que tengan relacin con su mandato55. El 26 de marzo de 2008, el Consejo de Derechos Humanos nombr al Prof. S. James Anaya nuevo Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, quien asumi su mandato el 1 de mayo del mismo ao. El Prof. Anaya es Profesor de Derecho Internacional y de Derechos Humanos en la Universidad de Arizona (Estados Unidos) 56. En cuanto a su mandato, la resolucin 6/12 del Consejo de Derechos Humanos solicita al Relator Especial que: a) Examine las formas de superar los obstculos existentes para la plena y eficaz proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, de conformidad con su mandato, e individualizar, intercambiar y promover prcticas ptimas; b) Rena, solicite, reciba e intercambie informacin y comunicaciones de todas las fuentes pertinentes, incluidos los gobiernos, los indgenas y sus comunidades y organizaciones, sobre las violaciones denunciadas de sus derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas; c) Formule recomendaciones y propuestas sobre las medidas y actividades adecuadas para evitar y reparar las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. d) Trabaje en estrecha cooperacin, procurando evitar las duplicaciones innecesarias, con otros procedimientos especiales y los rganos subsidiarios del

55

Cf. Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 2002/65, en su 55 sesin, celebrada el 25 de abril de 2002. Documento de NU E/2002/23 - E/CN.4/2002/200, vase cap. XV
56

Fuente: pgina oficial de la Oficina del Alto Comisionado de NU para los Derechos Humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm, consultada el martes 29 de junio de 2010.

36

Consejo de Derechos Humanos, los rganos pertinentes de las Naciones Unidas, los rganos de tratados y las organizaciones regionales de derechos humanos; e) Trabaje en estrecha cooperacin con el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas y participe en su perodo de sesiones anual; f) Entable un dilogo de cooperacin sistemtico con todos los actores pertinentes, incluidos los gobiernos, los rganos, organismos especializados y programas competentes de las Naciones Unidas, as como con los pueblos indgenas, las organizaciones no gubernamentales y otras instituciones subregionales

internacionales, en particular sobre las posibilidades de proporcionar la cooperacin tcnica que soliciten los gobiernos; g) Promueva la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y los instrumentos internacionales relativos a la promocin de los derechos de los pueblos indgenas cuando proceda; h) Preste especial atencin a los derechos humanos y libertades fundamentales de las mujeres y los nios indgenas, y tenga en cuenta la perspectiva de gnero en el desempeo de su mandato; i) Examine las recomendaciones pertinentes de las conferencias mundiales, cumbres y otras reuniones de las Naciones Unidas, as como las recomendaciones, observaciones y conclusiones de los rganos creados en virtud de tratados sobre las cuestiones relativas a su mandato; j) Presente un informe sobre la aplicacin de su mandato al Consejo de Derechos Humanos de conformidad con el programa de trabajo anual del Consejo57 De acuerdo con este mandato, las actividades del Relator Especial se basan, entre otros, en los instrumentos detallados en la primera parte de este trabajo

57

Vid. Resolucin 6/12 de la 21 sesin del Consejo de Derechos Humanos, relativo a Los derechos humanos y los pueblos indgenas: mandato del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, de 28 de septiembre de 2007, consultable en la direccin electrnica: http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_12.pdf

37

2.2.2 Foro Permanente para las cuestiones indgenas El 28 de julio de 2000, el Consejo Econmico y Social aprob el establecimiento de un Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas en el seno de Naciones Unidas 58, como respuesta a la falta de un mecanismo permanente en las Naciones Unidas que permita la coordinacin e intercambio de informacin permanente entre los gobiernos, Naciones Unidas y los Pueblos Indgenas. Como comente anteriormente, desde el nacimiento de Naciones Unidas, en 1919, los Pueblos Indgenas haban luchado por el reconocimiento internacional, algo que ni la misma NU ni la Corte Internacional de Justicia les haban concedido. Esta demanda se hizo ms concreta durante la Conferencia Mundial de Viena, de 1993, en donde se adopto un texto en el que se propone la creacin de un Foro Permanente de las Poblaciones Indgenas59, alcanzando una de las metas que Naciones Unidas se haba propuesto en el programa de actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo 60. Especficamente, el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de la ONU es un organismo asesor del Consejo Econmico y Social, con el mandato de examinar las cuestiones indgenas relacionadas al desarrollo econmico y social, la cultura, la educacin, la salud, el medio ambiente y los derechos humanos. En base a estos objetivos, el Foro Permanente podr realizar las siguientes funciones: Prestar asesoramiento especializado y formular recomendaciones 61 sobre las cuestiones indgenas al Consejo, as como a los programas, fondos y organismos de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo;
58

El Foro Permanente fue establecido por el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) resolucin 2000/22 del 28 de Julio de 2000. Vid. Documento de UN E/CN.4/2002/97.
59

Vid. Documento de UN E/CN.4/2002/97/Add.1.

60

Otro de los objetivos, tambin conseguido, fue la adopcin de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, de 2007.
61

Las recomendaciones se podrn adoptar por consenso general, segn lo estipulado en la Resolucin 2000/22 del Consejo Econmico y Social.

38

Difundir las actividades relacionadas con las cuestiones indgenas y promover su integracin y coordinacin dentro del sistema de las Naciones Unidas, y, entre otras, Preparar y difundir informacin sobre las cuestiones indgenas.

El Foro Permanente est integrado por 16 expertos independientes 62, que actan a ttulo personal y quienes sirven por un perodo de 3 aos en calidad de Miembros y pueden ser reelectos o re nombrados para un perodo adicional. El Foro Permanente se rene una vez al ao durante 10 das hbiles. El primer perodo de sesiones se realiz en Mayo del 2002 y anualmente las sesiones se realizan en Nueva York o Ginebra.

2.2.3 El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los pueblos Indgenas El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los pueblos Indgenas es un nuevo elemento de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, el cual se configura como un mecanismo subsidiario de expertos del Consejo de Derechos Humanos con un mandato especfico y compuesto de cinco miembros. Este mecanismo ha sido creado por el Consejo de Derechos Humanos tras una reunin informal sobre los mecanismos ms apropiados para continuar la labor del Grupo de Trabajo sobre los Pueblos Indgenas63.

62

Ocho de los miembros son nombrados por los gobiernos y mientras que los ocho restantes son nombrados directamente por las organizaciones indgenas en sus respectivas regiones. Los miembros nombrados por los gobiernos son elegidos por ECOSOC con base a los cinco grupos regionales de Estados: frica, Asia, Europa del Este, Amrica Latina y el Caribe, Europa del Oeste y Otros Estados. Los miembros nombrados por las organizaciones indgenas son designados por el Presidente de ECOSOC y representan a siete regiones socio-culturales determinadas para una representacin ms amplia de los pueblos indgenas del mundo. Dichas regiones son: frica, Asia, Centro y Sud Amrica y el Caribe, el rtico, Europa del Este, Federacin Rusa, Asia Central y Transcaucsica, Amrica del Norte y el Pacfico. Fuente: pgina oficial de la Oficina del Alto Comisionado de NU para los Derechos Humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm, consultada el martes 29 de junio de 2010.

39

El Mecanismo de Expertos proveer al Consejo de Derechos Humanos conocimientos temticos especializados sobre los derechos de los pueblos indgenas, de la manera y forma solicitadas por el Consejo 64 Con este fin, se centrar principalmente en la elaboracin de estudios y la prestacin de asesoramiento basado en la investigacin. Adems, el Mecanismo de Expertos podr presentar propuestas al Consejo para que ste las examine y apruebe, en las condiciones que determine el Consejo. El Consejo de Derechos Humanos ha nominado cinco expertos65 siguiendo el procedimiento establecido entre los prrafos 39 a 53 del anexo de la resolucin 5/1 del Consejo, de 18 de junio de 2007, procurando, en la medida de lo posible, que se tenga debidamente en cuenta los expertos de origen indgena. Los expertos

63

Como resultado del proceso de reforma de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, el consejo de Derechos Humanos adopto la resolucin 6/16 solicitando a la OACDH que convocase una reunin oficiosa para discutir sobre los mecanismos ms apropiados para continuar la labor del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas, la cual tuvo lugar en la ciudad de Ginebra el 6 de diciembre y la maana del 7 de diciembre de 2007. En seguimiento al proceso iniciado con la reunin oficiosa, el conclave indgena y un grupo de Estados continuaron el proceso de negociaciones informales que concluy con un proyecto de resolucin que fue presentado en la sexta sesin resumida del Consejo de Derechos Humanos. El 14 de diciembre de 2007, el proyecto de resolucin A/HRC/6/L.42 (Resolucin 6/36) que establece un nuevo mecanismo experto sobre los derechos de los pueblos indgenas fue adoptada por consenso por el Consejo de Derechos Humanos. Tomado de la pgina oficial del Alto Comisionado de UN para los Derechos Humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/groups/groups-01.htm, consultada el jueves 17 de junio de 2010. Cf. Reunin oficiosa dedicada a debatir los mecanismos ms apropiados para continuar la labor del grupo de trabajo sobre las Poblaciones Indgenas, Ginebra, 6-7 de diciembre de 2007, en Documento NU IMWGIP/2007/CRP.3.
64

De acuerdo a la resolucin 6/36 del Consejo de Derechos Humanos, consultable en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/ExpertMechanism/RES6.36_sp.pdf, pgina electrnica consultada el jueves 27 de mayo de 2010.
65

Los cinco expertos nombrados por el Presidente del Consejo para el periodo 2008-2010 son: -Sra. Catherine Odimba Kombe (Congo) -Sra. Jannie Lasimbang (Malasia) -Sr. John Bernhard Henriksen (Noruega) -Sr. Jos Carlos Morales Morales (Costa Rica) -Sr. Jos Mencio Molintas (Filipinas) Fuente: pgina oficial del Alto Comisionado de UN para los Derechos Humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/index.htm, consultada el jueves 27 de mayo de 2010.

40

desempearn sus funciones por un perodo de tres aos y podrn ser reelegidos por un perodo adicional.

El Mecanismo de Expertos podr establecer sus propios mtodos de trabajo, pero no podr adoptar resoluciones ni decisiones. En este sentido, se invitar a la reunin anual del Mecanismo de Expertos, al Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas y un miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas estarn invitados a estar presentes y hacer contribuciones. Adems, la reunin estar abierta a la participacin, como observadores, de: Estados Mecanismos, rganos y organismos especializados, fondos y programas de la Naciones Unidas Organizaciones intergubernamentales, organizaciones y mecanismos

regionales en el mbito de los derechos humanos Instituciones nacionales de derechos humanos y otros rganos nacionales pertinentes Acadmicos y expertos en cuestiones indgenas Organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas por el Consejo Econmico y Social Otras organizaciones o representantes indgenas acreditadas de conformidad a la resolucin 1996/31 del Consejo Econmico y Social, de 25 de julio de 1996.

2.2.4 Examen Peridico Universal. El Examen Peridico Universal (EPU) es un nuevo mecanismo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU mediante el que se examina la situacin que guardan los derechos humanos en los 192 Estados miembros de la ONU.

41

El examen se aplica sin distincin a todos los Estados, cubre la totalidad de los derechos humanos y es llevado cabo por los Estados. Los objetivos generales del EPU son: El mejoramiento de la situacin de los derechos humanos sobre el terreno en el pas objeto de examen. El cumplimiento de las obligaciones y los compromisos del Estado en materia de derechos humanos y la evaluacin de los progresos realizados y de los retos que quedan por superar. El fortalecimiento de la capacidad del Estado para proteger los derechos humanos. El intercambio de las mejores prcticas entre los Estados. La cooperacin en la promocin y proteccin de los derechos humanos. El fomento de la plena cooperacin con el Consejo, sus mecanismos y otros rganos de derechos humanos de las Naciones Unidas66. El examen se efecta en el Grupo de Trabajo sobre el mecanismo de examen peridico universal (Grupo de Trabajo sobre el EPU), integrado por los 47 Estados miembros del Consejo. La periodicidad del examen es cuatrienal, lo que significa que cada ao se examinan 48 pases, 16 en cada uno de los tres periodos de sesiones anuales del Grupo de Trabajo. Cada examen se basa en tres documentos clave: La informacin preparada por el Estado examinado que, en la mayora de los casos, adoptar la forma de un informe nacional. Una compilacin, preparada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), de la informacin incluida en los informes de los mecanismos de derechos humanos de la ONU, entre

66

Fuente: http://www.amnesty.org/es/united-nations/universal-periodic-review/background, pgina oficial de Amnista Internacional, consultada el sbado 1 de mayo de 2010.

42

ellos los rganos de vigilancia de los tratados, los procedimientos especiales y otros rganos pertinentes. Un resumen, tambin preparado por la OACNUDH, de la informacin facilitada por otros interlocutores pertinentes, por ejemplo, ONG, instituciones de derechos humanos nacionales, eclesisticos67. Una parte clave de este examen es el dilogo interactivo en el Grupo de Trabajo sobre el EPU entre el Estado examinado y otros Estados miembros de la ONU. Durante este dilogo, los Estados miembros pueden plantear preguntas y formular recomendaciones al Estado examinado. Tras el dilogo, una terna de relatores y la secretara del EPU, en consultas con el Estado examinado, elaboran un informe, que incluye las preguntas planteadas durante el dilogo y las recomendaciones formuladas, indicando cules de ellas han sido aceptadas por el Estado examinado. A continuacin el Grupo de Trabajo aprueba el informe del examen y lo remite al Consejo para su aceptacin. En el siguiente periodo de sesiones, el Consejo adopta el resultado final del examen, incluyendo nuevos puntos de vista del pas examinado. Es entonces cuando corresponde al Estado examinado y a otras partes, si procede, actuar para cumplir las recomendaciones. grupos de mujeres, sindicatos y grupos

II.

Basados en Tratados Internacionales

Existen ocho rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos y que tienen como principal objetivo el supervisar la aplicacin de los principales tratados internacionales de derechos humanos68, dos de los cuales tienen una profunda

67 68

Ibd. rganos basados en tratados internacionales: -Comit de Derechos Humanos (CCPR) -Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CESCR) -Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD) -Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (CEDAW)

43

repercusin en el estudio del derecho internacional de los pueblos indgenas: el Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

2.3

Comit de Derechos Humanos

El Comit de Derechos Humanos es un rgano de 18 expertos independientes que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por sus Estados Partes. Uno de los mecanismos de supervisin69 establece la obligacin de todos los Estados Partes de presentar al Comit informes peridicos (mecanismo de informes peridicos) sobre la manera en que se ejercitan los derechos. Inicialmente los Estados deben presentar un informe un ao despus de su adhesin al Pacto y luego siempre que el Comit lo solicite (por lo general cada cuatro aos). El Comit examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones finales". Adems del procedimiento de presentacin de informes, el artculo 41 del Pacto establece que el Comit debe examinar las denuncias entre los Estados. Adems, el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comit competencia para examinar las denuncias de los particulares en relacin con supuestas violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo.
-Comit contra la Tortura (CAT) y el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes - Subcomit para la Prevencin de la Tortura -Comit de los Derechos del Nio (CRC) -Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW) -Comit sobre los derechos de las personas con discapacidad (CRPD) FUENTE: pgina oficial de la Oficina del Alto Comisionado de NU para los Derechos Humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm, consultada el martes 29 de junio de 2010.
69

El Comit de Derechos Humanos supervisa la aplicacin del Pacto por medio de tres mecanismos de proteccin: el Mecanismo de informes peridicos, el Mecanismo de reclamaciones interestatales y el Mecanismo de comunicaciones individuales. Vid. OCHOA R., Natalia, op. cit. pp. 407 y VILLAN D., Carlos. Op.cit. pp. 470.

44

El Comit se rene en Ginebra o en Nueva York y normalmente celebra tres perodos de sesiones al ao. Adems, cuenta con la obligacin de publicar su interpretacin del contenido de las disposiciones de derechos humanos, denominadas observaciones generales sobre cuestiones temticas o sus mtodos de trabajo.

2.4.

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC)

El de 28 de mayo de 1985, ECOSOC cre, mediante la resolucin 1985/17, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como un rgano de expertos independientes70 que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por sus Estados Partes. Todos los Estados Partes deben presentar al Comit informes peridicos sobre la manera en que se ejercitan esos derechos. Inicialmente, los Estados deben presentar informes a los dos aos de la aceptacin del Pacto y luego cada cinco aos. El Comit examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones finales". El Comit no puede examinar las denuncias de los particulares, aunque se est estudiando un proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto que facultara al Comit para ello. La Comisin de Derechos Humanos ha establecido un grupo de trabajo al respecto. Sin embargo, es posible que otro comit con competencia para examinar comunicaciones de los particulares considere cuestiones relacionadas con los derechos econmicos, sociales y culturales en el contexto de su tratado.

70

En un principio, el ECOSOC haba estipulado que la composicin del Comit estara encargada a representantes gubernamentales, pero posteriormente, mediante la resolucin 1985/17 del ECOSOC, de 28 de mayo de 1985, se dispuso que su composicin pasara a ser por representantes independientes, lo que permiti un mayor dinamismo en la interpretacin progresiva de los derechos contenidos en el PIDESC. Vid. VILLAN D. Carles, op. cit. pp. 155.

45

Comit se rene en Ginebra y normalmente celebra dos perodos de sesiones al ao, que constan de una sesin plenaria de tres semanas y un grupo de trabajo anterior al perodo de sesiones que se rene durante una semana. El Comit tambin publica su interpretacin de las disposiciones del Pacto, en forma de observaciones generales. 2.5 Alto Comisionado para los Derechos Humanos El 20 de diciembre de 1993 se crea, mediante la Resolucin 48/141 de la Asamblea General el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humano. El Alto Comisionado es, de acuerdo con esta Resolucin, el funcionario de la organizacin que asume la responsabilidad principal en el mbito de los derechos humanos71. Este funcionario est integrado en la Secretaria de la ONU con rango de Secretario General Adjunto, dependiente adems, del Secretario General, quien lo nombra, por lo que no goza de autonoma plena, ya que, segn lo dispuesto en el prrafo dispositivo cuatro de la mentada resolucin, el Alto Comisionado desempeara sus funciones bajo la direccin y autoridad del Secretario General y en el marco de la competencia, la autoridad y las decisiones de la Asamblea General, el Consejo Econmico y Social y la Comisin de Derechos Humanos 72. Materialmente, el mandato del Alto Comisionado se define en trminos muy amplios, los cuales le permiten ejercer funciones de promocin y proteccin del disfrute efectivo de los derechos humanos, coordinar todas las actividades integradas en el Programa de Derechos Humanos de la Organizacin, proporcionar asistencia tcnica y financiera, as como servicios consultivos a los Estados y organizaciones que lo soliciten y potenciar la ampliacin de la cooperacin internacional en el mbito de los derechos humanos 73, as como

71

Alto Comisionado para la promocin y la proteccin de todos los derechos humanos. Resolucin de la Asamblea General 48/141 del 20 de diciembre de 1993, prrafo dispositivo 4.
72

Ibd. DIEZ DE VELAZCO. Op.cit. pp. 595.

73

46

desempear las dems funciones que les sena encomendadas por los rganos del sistema de proteccin de los derechos humanos de las Naciones Unidas. El Alto Comisionado ha desempeado un papel importante en el avance de las cuestiones indgenas y la aplicacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, temas que siguen siendo una prioridad para la Oficina del Alto Comisionado. Esta Oficina, con sede en Ginebra, desarrolla sus funciones bajo la direccin del Alto Comisionado e integra a todo el personal de la Secretaria de las Naciones Unidas dedicada especficamente al mbito de los derechos humanos. Es, adems, la encargada de prestar apoyo administrativo y tcnico a los distintos rganos creados pro al Organizacin en el marco del programa de derechos humanos. Entre otras cosas, la Oficina contribuye activamente al trabajo del Grupo de Apoyo Inter-Agencial sobre Cuestiones Indgenas, as como en la promocin e implementacin de las Directrices sobre las Cuestiones Relativas a los Pueblos Indgenas, del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo. En este mbito, la Oficina participa igualmente al programa de capacitacin sobre cuestiones indgenas para los Equipos de Pas de Naciones Unidas y las Oficinas de terreno de la OACDH. La Oficina asiste a la Relatora Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, y apoya tambin al nuevo Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Adems, realiza una importante contribucin al desarrollo de capacidades de los pueblos indgenas, en particular a travs de su programa de becas para representantes indgenas74 y de su ayuda al Fondo de Contribuciones Voluntarias de las Naciones Unidas para las Poblaciones indgenas. El Fondo apoya la participacin de representantes de comunidades y organizaciones indgenas en las

74

Para ms informacin consultar: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/fellowshiprogramme.htm, pagina oficial de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, consultada el jueves 10 de junio de 2010

47

sesiones anuales del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas 75.

B.

Organizacin Internacional del Trabajo

La Organizacin Internacional del Trabajo (en delante OIT) es una de las agencias especializadas del sistema de la ONU. Est configurada como una organizacin internacional tripartita que rene, en un mismo nivel de igualdad, para examinar cuestiones relacionadas con el trabajo, a los representantes de los Estados, de los sindicatos de trabajadores y de los sindicatos de empleadores. Fue creada el 11 de abril de 1919, como entidad autnoma vinculada a la Sociedad de las Naciones, al aprobarse su constitucin como Ttulo XIII del Tratado de Versalles76. En 1946 se convirti en el primer organismo especializado asociado a la ONU. Para incorporarla al nuevo esquema de las Naciones Unidas, se estim necesario modificar y actualizar la constitucin de la OIT. Fue asi como en la XXVI Conferencia General de la OIT, celebrada en Filadelfia en el ao de 1944, se emiti una Declaracin, 77 que se incluy como apndice de la constitucin de la OIT en 1946. El objetivo principal de la OIT es la promocin de la justicia social, basada en las normas laborales internacionalmente reconocidas as como en la asistencia tcnica
75

Para ms informacin consultar: http://www2.ohchr.org/spanish/about/funds/indigenous/, pgina oficial de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, consultada el jueves 10 de junio de 2010
76

Vid. Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/iloconst.htm, pgina oficial de la Organizacin Internacional del Trabajo, consultada el 1e de junio de 2010.
77

Vid. Declaracin relativa a los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo. Documento anexo al texto de Constitucin de la OIT. Op. cit.

48

en diversas gamas de trabajo. Estas normas asumen la forma de Convenios y Recomendaciones, los cuales, de ser ratificados por parte de los Estados, se convierten en instrumentos vinculantes de derecho internacional. El nmero actual de Estados miembros 78 es de 151, entre ellos Mxico, que ingreso en 1931. La OIT desarrolla sus actividades a travs de la Conferencia General, el Consejo de Administracin y la Oficina Internacional del Trabajo, orientada por un Director General. La Conferencia General es el rgano principal y se rene anualmente para tomar decisiones relativas a la poltica general de la OIT. Est compuesta de todas las delegaciones nacionales, formadas por cuatro personas: dos que representan al gobierno, una a los empleadores y una a los trabajadores. Le concierne la tarea esencial de plasmar en convenios normas sociales de carcter internacional. Integran el Consejo de Administracin 56 miembros: 28 en representacin de gobiernos (12 de ellos de Estados de alta importancia industrial), 14 que representan a la empresa y 14 a la fuerza de trabajo. El Consejo es el rgano ejecutivo, que supervisa las labores de la Oficina Internacional del Trabajo y de los comits y comisiones de la Organizacin. La Oficina Internacional del Trabajo brinda servicios de secretara a la Conferencia General y al Consejo de Administracin, colabora con los gobiernos que le solicitan en la redaccin de proyectos de ley basados en las decisiones de la Conferencia,

78

Los miembros fundadores de la Sociedad de las Naciones lo fueron tambin de la OIT. A raz de la creacin de la ONU, se estableci en la constitucin de la OIT que "cualquier miembro originario de las Naciones Unidas y cualquier Estado admitido como miembro de las Naciones Unidas por decisin de la Asamblea General, de acuerdo con las disposiciones de la Carta, podrn adquirir la calidad de Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo comunicando al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo la aceptacin formal de las obligaciones que emanan de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo". La Conferencia General de la OIT puede tambin admitir el ingreso de un Estado que no sea Miembro de la ONU, por mayora de dos tercios de los delegados presentes en la reunin. Fuente: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm, pgina oficial de la OIT consultada el lunes 19 de julio de 2010

49

recolecta y distribuye informacin, ofrece el mecanismo necesario para ayudar a la aplicacin eficiente de las convenciones. Las normas internacionales del trabajo han sido desarrolladas con la finalidad de constituir un sistema global de instrumentos relativos al trabajo y a la poltica social, el cual es sostenido a su vez por un sistema de control que permite abordar todos los tipos de problemas que plantea su aplicacin a escala nacional, las cuales estn respaldadas por un sistema de control que contribuye a garantizar la aplicacin, por parte de los pases, de los convenios que ratifican. En este sentido, la OIT se encarga de examinar regularmente la aplicacin de las normas en los Estados Miembros y sealando aquellas reas en las que se podra mejorar su aplicacin. En caso de que existiera algn problema con la aplicacin de las normas, la OIT tiene la obligacin de asistir a los pases, a travs del dilogo social y de la asistencia tcnica. 3. Instrumentos de proteccin de los derechos humanos de inters para los

pueblos indgenas 3.1. Convenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957

Especficamente, la OIT ha estado trabajando con pueblos indgenas y tribales desde principios de los aos veinte 79 haciendo hincapi en su particular vulnerabilidad y marginacin. En el ao de 1953, este organismo pblico su primer estudio sobre las condiciones de vida y de trabajo de las poblaciones indgenas 80. A ello sigui la adopcin, por la Conferencia Internacional del Trabajo el 26 de junio de 1957, del Convenio sobre Poblaciones Indgenas y Tribales en pases
79

Algunos Convenios de la OIT relacionados con pueblos indgenas son: Convenio 50, sobre el reclutamiento de trabajadores indgenas, 1936; Convenio 64, sobre los contratos de trabajo (trabajadores indgenas), 1939; Convenio 65, sobre las sanciones penales (trabajadores indgenas), 1939; Convenio 86, sobre los contratos de trabajo (trabajadores indgenas), 1947 y, Convenio 104, sobre la abolicin de las sanciones penales (trabajadores indgenas), 1955. Fuente: ILOLEX, http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm, pgina consultada el lunes 19 de julio de 2010.
80

Oficina Internacional del Trabajo, Las poblaciones indgenas, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1953.

50

independientes (en delante Convenio 107)81, el cual ha sido reemplazado por el Convenio No. 169 pero continua en vigor en algunos estados, aunque, algunas de sus disposiciones se encuentran ahora superadas y tienen un carcter asimilacionista o integracionista. Actualmente, el Convenio 107, aunque es un instrumento que ha sido superado, contina en vigor y cuenta con la ratificacin de 27 estados, tal y como se puede apreciar en la siguiente tabla82:

81

Ratificado por Mxico el 01:06:1959 y denunciado el 05:09:1990 debido a la ratificacin del Convenio 169 de la misma organizacin. El Convenio 107 ya no est abierto para ratificacin pero sigue vigente en 19 pases, incluyendo a Bangladesh, El Salvador, India y Panam. El texto del Convenio se puede consultar en el apndice V de este trabajo.
82

El Convenio continua vigente para: Angola, Bangladesh, Blgica, Cuba, Egipto, El Salvador, Ghana, Guinea- Bissau, Hait, India, Iraq, Malawi, Pakistn, Panam, Repblica Dominicana, Repblica rabe de Siria y Tnez. Los pases que lo han denunciado son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Portugal, Per, Portugal.

51

Convenio 107. Pases ratificantes

Fuente: ILOLEX - 8. 7. 2010

52

Este Convenio, es un ejemplo de la ideologa poltica que se tena sobre el tratamiento de la cuestin indgena en el sistema nacional e internacional, ideologa que tenda a la integracin y asimilacin de los Pueblos Indgenas a la cultura nacional, lo que ha motiv que haya tenido duras crticas por parte de los pueblos indgenas, quienes consideraban al Convenio como un instrumento tendiente a la integracin de los indgenas a la sociedad nacional en la que viven y por qu no propone disposiciones sobre la identidad cultural de los indgenas 83. Sin embargo, el Convenio contiene normas relativas al derecho indgena sobre sus tierras ancestrales, establecidas en la Parte II de su articulado, a decir: Artculo 11 Se deber reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestin sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.

Artculo 12 1. No deber trasladarse a las poblaciones en cuestin de sus territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislacin nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo econmico del pas o a la salud de dichas poblaciones. 2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a ttulo excepcional, los interesados debern recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupacin y los interesados prefieran recibir una compensacin en dinero o en especie, se les deber conceder dicha compensacin, observndose las garantas apropiadas.

83

GMEZ DEL PRADO, op. cit: pp.31.

53

3. Se deber indemnizar totalmente a las personas as trasladadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

Artculo 13 1. Los modos de transmisin de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestin debern respetarse en el marco de la legislacin nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo econmico y social. 2. Se debern adoptar medidas para impedir que personas extraas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan.

Artculo 14 Los programas agrarios nacionales debern garantizar a las poblaciones en cuestin condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de: a) la asignacin de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento de las tierras que dichas poblaciones ya posean.

Estas disposiciones, dan una muestra de la direccin que ms adelante tomaran otros instrumentos internacionales respecto al reconocimiento y proteccin del derecho a la tierra y los recursos naturales, como veremos ms delante.

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Posteriormente, como resultado de la toma de conciencia de la comunidad internacional sobre las limitaciones del Convenio 107 as como del cambio de paradigma respecto al tratamiento de los pueblos indgenas, la OIT revis el Convenio 107 y adopt, el 7 de junio de 1989, el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Estados Independientes (Convenio 169) cuya principal diferencia con el Convenio anterior es el cambio del enfoque integracionista y paternalista hacia uno que promueve, sobre todo, el reconocimiento de la identidad, de las culturas y estilos de vida de los pueblos indgenas y tribales, as como al del derecho inherente que stos tienen para ejercer el control de sus propias vas de desarrollo. 3.2. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases

independientes, 1989 Adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 84, es, hasta la fecha, el tratado internacional ms avanzado especficamente dedicado a la promocin de los derechos de los pueblos indgenas, debido a que incorpora una serie de disposiciones relativas, entre otros, a la administracin de justicia y el derecho consuetudinario indgena, educacin bilinge, y cooperacin

transfronteriza,

derechos sociales y laborales, el derecho a la consulta y a la

participacin, as como el derecho a la tierra, territorio y recursos naturales, como detallare ms delante. El Convenio 169 es un instrumento global, que cubre una amplia gama de temas, incluyendo los derechos a la tierra, acceso a los recursos naturales, salud, educacin, capacitacin vocacional, condiciones de empleo y contacto transfronterizos. Actualmente, este instrumento se constituye como el instrumento internacional ms exhaustivo para proteger los derechos de los pueblos indgenas en sus usos y costumbres en las comunidades nacionales en las que viven.

84

El texto del Convenio se puede consultar en el apndice VI de este trabajo.

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Este Convenio ha sido ratificado por 20 pases, como se aprecia en la tabla siguiente, la mayora de los cuales est en Amrica Latina. Mxico ratifico este Convenio el 5 de septiembre de 199085. Convenio 169. Pases ratificantes

Fuente: ILOLEX -8.07.2010 En estos pases, la Convencin ha estado en el centro de las recientes reformas constitucionales, legales e institucionales para incorporar derechos de los pueblos indgenas y tribales. Adems, la Convencin est estableciendo normas ms all de

85

Fuente: pgina electrnica oficial de la OIT, consultada el 7 de julio de 2010. http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=191990MEX169@ref&chspec=19

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la actual cantidad de ratificaciones como un punto de referencia global para la discusin y definicin de los derechos de los pueblos indgenas 86. Los principios fundamentales del Convenio 169 son la consulta y la participacin de los Pueblos Indgenas en todos los procesos polticos, legislativos, administrativos y de desarrollo que los afectan, esto con la finalidad de decidir sus propias prioridades para el desarrollo. Las disposiciones del Convenio establecen una serie de derechos mnimos que deben ser reconocidos y respetados por los estados que lo han ratificado, en especial: a. Medidas especiales para salvaguardar a las personas, las instituciones, los

bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados (art. 4) b. El derecho a decidir sus prioridades respecto al proceso de desarrollo, en la

medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, as como a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural (art. 7) c. La obligacin de respetar la importancia especial que para las culturas y

valores espirituales de los pueblos indgenas tiene su relacin con la tierra que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, as como de los aspectos colectivos de esa relacin (art. 13) d. El reconocimiento del derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras

que tradicionalmente ocupan, por lo que se establece la obligacin a los Estados de tomar las medidas necesarias para determinar las tierras que los pueblos indgenas han ocupado tradicionalmente y garantizar la efectiva proteccin de sus derechos de propiedad y posesin (art. 14)
86 Una serie de otras Convenciones de la OIT son tambin de relevancia directa para los pueblos indgenas y tribales. Entre estas estn la Convencin sobre el Trabajo Forzoso (No.29), la Convencin sobre la Discriminacin en el Empleo y la Ocupacin (No. 111) y la Convencin de las Peores Formas de Trabajo Infantil (No. 182). En el contexto de estas Convenciones, la OIT est trabajando sobre temas pertenecientes a los pueblos indgenas y tribales de todo el mundo, tambin en pases que no han ratificado la Convencin No. 107 o No. 169. La Declaracin de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo tambin es de relevancia directa para los pueblos indgenas y tribales.

57

e.

La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas a los recursos

naturales existentes en sus tierras, los cuales comprenden el derecho de esos pueblos participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (art. 15) f. g. El derecho a no ser trasladados de las tierras que ocupan (art. 16) El respeto a las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra

entre los miembros de los pueblos interesados, establecidos por los mismos pueblos (art. 17), entre otros. Uno de los objetivos rectores del Convenio es la instauracin de una relacin de respeto entre los pueblos indgenas y tribales y el Estado en el que viven, sin que ello implique la autonoma o la independencia poltica y territorial del Estadonacin87. Pero la aplicacin de las disposiciones del Convenio puede implicar, al interior del Estado, la adopcin de nuevas normas a nivel internacional o la adaptacin de las ya existentes; adems, la aplicacin del Convenio puede requerir la adopcin de reformas constitucionales en aquellos pases que lo han ratificado. Este Convenio ha influenciado en las policas indigenistas de algunos pases que lo han ratificado, como es el caso de Bolivia, Colombia, Ecuador, Mxico y Per, entre otros, lo que ha originado un proceso de revisin y enmiendas de sus respectivas constituciones a fin de lograr el objetivo de reconocer el carcter multitnico de su poblacin nacional y de la anterioridad histrica de los pueblos indgenas, as como otros cambios legislativos88. Para algunos pases que no han ratificado el Convenio, como Rusia, Camboya, Laos, Tailandia y Vietnam, ste ha servido para revisar la situacin de los pueblos

87

GMEZ DEL PRADO, op.cit. pp.32.

88

Como consecuencia de la ratificacin de este Convenio, Colombia ha otorgado vastas extensiones de selva amaznica a los pueblos indgenas habitantes de esa zona. En Noruega, la ratificacin ha dinamizado el proceso de negociaciones relacionadas con las reclamaciones de tenencia de las tierras de los Samis, y en Mxico, el Convenio sirvi de marco para las posteriores reformas constitucionales de 2001.

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indgenas en estos pases. En los 4 pases asiticos los gobiernos han pedido el asesoramiento y la asistencia de la OIT sobre la base del Convenio. El Convenio ha servido tambin como marco de referencia en la conclusin de los Acuerdos de Paz en Guatemala y como una base importante para la elaboracin de la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, as como para el proyecto de Declaracin que la Organizacin de Estados Americanos est elaborando sobre los derechos de los pueblos indgenas. Por otro lado, Tribunales Supremos de varios pases han tomado decisiones sobre las base de las disposiciones de este Convenio, lo que nos da una muestra de la capacidad de influencia que este instrumento tiene sobre el derecho positivo as como de la fuerza que tiene para modificar la relacin de fuerzas en las negociaciones entre los pueblos indgenas y los gobiernos89. Respecto a la aplicacin de las disposiciones de este Convenio, como mencione anteriormente, la OIT cuenta con mecanismos especficos para supervisar su aplicacin. En todo caso, habiendo ratificado cualquier Convencin de la OIT, un Estado est comprometido a presentar informes peridicos a la OIT sobre las medidas tomadas para aplicarla. Los informes son examinados por la Comisin de Expertos sobre la Aplicacin de Convenciones y Recomendaciones (CEACR), que publica sus observaciones90 sobre el cumplimiento de los Estados con las Convenciones ratificadas, en un proceso de dilogo con el Gobierno concerniente. En adicin a la informacin regular, la OIT tiene tambin una serie de procedimientos especiales para tratar con supuestas violaciones de convenciones ratificadas. Mediante este procedimiento han sido examinadas una serie de Representaciones (una forma de queja) concernientes al no cumplimiento del Convenio 169. Estas tratan principalmente de la falta de consulta con las

89

GMEZ DEL PRADO, op. cit.pp.32.

90

Para consultar el Informe 2010 de la CEACR, dirigirse a: http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/WhatsNew/lang-es/docName--WCMS_142001/index.htm,

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comunidades indgenas sobre proyectos de desarrollo y cambios legislativos que los afectan. En los ltimos aos se han recibido varias quejas a nivel internacional en el seno de la OIT contra pases como Colombia, Dinamarca o Ecuador, dentro del marco de los procedimientos especiales previstos en los mecanismos de vigilancia de la Constitucin de la OIT (art. 24). Estas quejas estaban relacionadas con el hecho de que los gobiernos de estos pases no haban puesto en ejecucin las disposiciones del Convenio 169, haciendo una mencin especial de que los pueblos indgenas de esos pases no estaban asociados lo suficiente en la toma de decisiones que les conciernen en materia de derechos de tenencia de la tierra y de desarrollo, un problema que se repite en algunos pases, y, en el caso de Mxico, con algunos de los grupos indgenas del pas, los cuales, carecen de la organizacin y la infraestructura poltica, social o econmica, para hacer procedimientos . Resumiendo, la OIT tiene un rol doble: por un lado busca promover y proteger especficamente los derechos de los pueblos indgenas y tribales basados en el Convenio 169 y, por otro lado, debe asegurar que los pueblos indgenas y tribales sean considerados y participen en programas ms amplios que tratan de temas centrales de la OIT como el empleo y normas laborales internacionales. En ambos casos, el enfoque basado en los derechos provistos por el Convenio 169 gua el trabajo de la OIT, con un enfoque particular en la consulta y la participacin.
91

frente a estos

4.

rganos de la OIT

El examen de las memorias es llevado a cabo por dos rganos de la OIT, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, y la Comisin tripartita de Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo
91

Vid. Documento de Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/2001/24.

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4.1.

Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones

(CEACR) Cuando un pas ratifica un convenio de la OIT, se ve obligado a presentar memorias regulares sobre las medidas que ha arbitrado para aplicarlo. Cada dos aos, los gobiernos deben transmitir memorias con informacin detallada sobre las medidas que se han adoptado, en la legislacin y en la prctica, para aplicar cualquiera de los ocho convenios fundamentales y los cuatro convenios prioritarios que hubiesen ratificado. En cuanto a los dems convenios, las memorias deben presentarse cada cinco aos, excepto en el caso de los Convenios que han sido dejados de lado. Las memorias sobre la aplicacin de los convenios pueden solicitarse a intervalos ms breves. Los gobiernos deben comunicar copias de sus memorias a las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Estas organizaciones pueden formular comentarios en torno a las memorias de los gobiernos; asimismo, pueden enviar comentarios sobre la aplicacin de los convenios directamente a la OIT. La Comisin de Expertos fue creada en 1926, con el fin de examinar el creciente nmero de memorias de los gobiernos sobre los convenios ratificados. Actualmente, est compuesta por 20 juristas eminentes, nombrados por el Consejo de Administracin por periodos de tres aos. Los Expertos proceden de diferentes regiones geogrficas y de diferentes sistemas jurdicos y culturas. El cometido de la Comisin de Expertos es la realizacin de una evaluacin tcnica imparcial del estado de la aplicacin de las normas internacionales del trabajo. A la hora de proceder al examen de la aplicacin de las normas internacionales del trabajo, la Comisin de Expertos efecta dos tipos de comentarios: observaciones y solicitudes directas. Las observaciones contienen comentarios sobre las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicacin de un determinado convenio por parte de un Estado. Estas observaciones se publican en el informe anual de la Comisin. Las solicitudes directas se relacionan con cuestiones ms tcnicas o con peticiones de ms informacin. No se publican en el informe, sino que se comunican directamente a los gobiernos concernidos.

61

El informe anual de la Comisin de Expertos consta de tres partes: 1) La Parte I contiene el Informe general, que incluye los comentarios acerca

del respeto de los Estados Miembros de sus obligaciones constitucionales; 2) la Parte II contiene las observaciones sobre la aplicacin de las normas

internacionales del trabajo; 3) la Parte III contiene el Estudio general.

El 24 de febrero de 2010, se presento el Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (Informe III (1A)) 92 , en el cual se presenta una evaluacin tcnica e imparcial del estado de aplicacin de los convenios y recomendaciones de la OIT en los Estados Miembros. La Comisin ha examinado un sinnmero de memorias de gobiernos acerca de la aplicacin de convenios ratificados93. Cabe mencionar que el informe anual de la Comisin de Expertos94, que generalmente se adopta en diciembre, se presenta a la siguiente Conferencia Internacional del Trabajo, en el mes de junio, donde es examinado por la Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia.

92

El texto del informe se puede consultar en la direccin electrnica: http://www.ilo.org/global/What_we_do/Officialmeetings/ilc/ILCSessions/98thSession/Reportssubmi ttedtotheConference/lang--es/docName--WCMS_123426/index.htm.

93

En el caso de Mxico, algunas organizaciones indgenas han denunciado la falta de cumplimiento del Convenio 169 por parte del Gobierno, lo que motivo que un vocero de la Secretaria de Relaciones Exteriores realizara una desafortunada declaracin en el sentido de que el Gobierno Mexicano no acepta la intromisin de la OIT en sus asuntos domsticos. Vid. GMEZ, Magdalena. Derechos Indgenas. Lectura comentada del Convenio nm. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Instituto Nacional Indigenista, Mxico, 1995.
94

Se puede consultar el informe 2009 en la direccin electrnica: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/conf2009S.htm. En el informe 2009, dentro del marco de observaciones generales, la Comisin expone el caso individual relativo al Convenio 169: Pueblos indgenas y tribales, 1989 en el Per. El documento en cuestin se puede consultar en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/conf2009S.htm

62

4.2.

Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia.

Esta Comisin, que es permanente, est compuesta por delegados de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores. Analiza el Informe en un marco tripartito y selecciona del mismo diversos comentarios que sern objeto de debate. Los gobiernos mencionados en estos comentarios son invitados a responder ante la Comisin de la Conferencia y a comunicar informacin sobre la situacin en consideracin. En muchos casos, la Comisin de la Conferencia adopta conclusiones, recomendando a los gobiernos que arbitren medidas especficas para solucionar un problema o que soliciten asistencia tcnica a la OIT. Las discusiones y las conclusiones sobre las situaciones examinadas por la Comisin de la Conferencia se publican en su informe. Las situaciones especialmente preocupantes se destacan en prrafos especiales de su Informe General. 5. Mecanismos de Control.

Par cumplir con estas funciones, la OIT ha creado diversos mecanismos de control que permiten hacer un seguimiento de las medidas adoptadas, esto con la finalidad de hacer efectivos los convenios y recomendaciones, ya sea a travs de la ley y/o en la prctica, tras su aprobacin por la Conferencia Internacional del Trabajo y su ratificacin por los Estados. Para esto, existen dos tipos de mecanismos de control: 1. El mecanismo de control peridico, el cual realiza el examen de las

memorias de aplicacin95 que peridicamente presentan los Estados Miembros sobre aquellas medidas que han adoptado para poner en ejecucin los convenios a los cuales se han adherido y es de importante relevancia para las cuestiones de los Pueblos Indgenas, y 2. Los procedimientos especiales (reclamacin, queja, procedimiento en

materia de libertad sindical), los cuales incluyen un procedimiento de reclamaciones

95

La obligacin de presentar estas memorias est contemplada en el Artculo 22 de la Constitucin de la OIT

63

y un procedimiento de quejas de aplicacin general, as como un procedimiento especial en materia de libertad sindical.

5.1.

El mecanismo de control peridico

El mecanismo de control peridico de aplicacin de las normas est basado en el examen de las memorias sobre la aplicacin por ley y en la prctica que los Estados Miembros envan (tambin llamado procedimiento de control regular), as como en las observaciones respectivas remitidas por las organizaciones de trabajadores y de empleadores. La ilustracin siguiente nos muestra el curso de este procedimiento:

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Ilustracin 1: Procedimiento de control regular

Fuente: ILOLEX -8.07.2010

65

5.2.

Procedimientos especiales

Por otro lado, existen tres procedimientos especiales para la presentacin de una reclamacin o de una queja: procedimiento de reclamacin con respecto a la aplicacin de convenios ratificados; procedimiento de queja con respecto a la aplicacin de convenios ratificados; procedimiento especial de queja por violacin de la libertad sindical: Comit de Libertad Sindical

5.2.1 Procedimiento de reclamacin El procedimiento de reclamacin se rige por los artculos 24 y 25 de la Constitucin de la OIT. Garantiza a las organizaciones profesionales de empleadores y de trabajadores el derecho de presentar al Consejo de Administracin de la OIT una reclamacin contra cualquier Estado Miembro que, en su opinin, "no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdiccin, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte". Puede establecerse un comit tripartito del Consejo de Administracin, compuesto por tres miembros, para examinar la reclamacin y la respuesta del gobierno. El informe que el comit somete al Consejo de Administracin contempla los aspectos jurdicos y prcticos del caso, examina la informacin presentada y concluye formulando

recomendaciones. Cuando la respuesta del gobierno no se considera satisfactoria, el Consejo de Administracin tiene el derecho de publicar la reclamacin y la respuesta.

66

Ilustracin 2: procedimiento de reclamacin.

Fuente: ILOLEX -8.07.2010

5.2.2 Procedimiento de queja El procedimiento de queja se rige por los artculos 26 al 34 de la Constitucin de la OIT. En virtud de estas disposiciones, puede presentarse una queja contra un Estado Miembro por incumplimiento de un Convenio ratificado por otro Estado Miembro que hubiese ratificado el mismo Convenio, por un delegado a la Conferencia Internacional de Trabajo o por el Consejo de Administracin en el marco de sus competencias. Despus de haber recibido la queja, el Consejo de Administracin puede constituir una comisin de encuesta para el caso, compuesta por tres miembros independientes, que ser responsable de realizar una investigacin profunda de la

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queja, determinndose todos los hechos del caso y formulndose recomendaciones sobre las medidas que deben tomarse para tratar los problemas planteados por la queja. La comisin de encuesta es el procedimiento de investigacin de ms alto nivel de la OIT. En general, se recurre a l cuando un Estado Miembro es acusado de cometer violaciones persistentes y graves, y se hubiese negado reiteradamente a ocuparse de ello. Hasta la fecha, se han establecido 11 comisiones de encuesta. Cuando un pas se niega a cumplir con las recomendaciones de una comisin de encuesta, el Consejo de Administracin puede tomar medidas en virtud del artculo 33 de la Constitucin de la OIT96. Esta disposicin establece que, "en caso de que un Miembro no d cumplimiento dentro del plazo prescrito a las recomendaciones que pudiere contener el informe de la comisin de encuesta o la decisin de la Corte Internacional de Justicia, segn sea el caso, el Consejo de Administracin recomendar a la Conferencia las medidas que estime convenientes para obtener el cumplimiento de dichas recomendaciones."

96

El artculo 33 fue invocado por primera vez en la historia de la OIT en 2000, cuando el Consejo de Administracin solicit a la Conferencia Internacional del Trabajo que arbitrase medidas para hacer que Myanmar pusiese fin al uso del trabajo forzoso. En 1996, se haba presentado una queja contra Myanmar en virtud del artculo 26 de la Constitucin por violacin del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29), y la Comisin de Encuesta constat que en este pas estaba muy extendido y era sistemtico el uso del trabajo forzoso. Fuente: pgina oficial de la OIT, consultada en: http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInterna tionalLabourStandards/Complaints/lang--es/index.htm el lunes 19 de julio de 2010.

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Ilustracin 3: procedimiento de queja

Fuente: ILOLEX -8.07.2010 Sobre el procedimiento especial no especificare dado que su aplicacin se encuentra alejada del objetivo de esta investigacin.

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Captulo II.- El sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos Dentro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, no se encuentra ningn instrumento regional que trate especficamente los derechos de los pueblos indgenas, ya que la Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas contina bajo consideracin de la Organizacin de Estados Americanos, sin que haya la aprobacin de texto alguno todava 97. Pero algunos organismos pertenecientes al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, recientemente han conocido varios casos relativos a los derechos de los pueblos indgenas. El primer caso relativo a estos derechos, que ha marcado un hito

internacionalmente, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos determino violaciones de derechos de los pueblos indgenas, es el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra la Repblica de Nicaragua, particularmente bajo una amplia interpretacin del derecho a la propiedad y el derecho a la vida98. Este caso tuvo un tremendo impacto en las comunidades indgenas alrededor del mundo, dando como consecuencia que un mayor nmero de casos ha sido presentado ante el sistema interamericano y la Corte ha podido desarrollar una mayor proteccin de estos derechos, como detallar ms delante.

97

Vid. Organizacin de los Estados Americanos, Comunicado de la Prensa: OEA Insta Pronta Aprobacin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, 23 de abril de 2007, disponible en http://www.oas.org/OASpage/pressreleases/press release.asp?s Cdigo=C-109/07 en donde se reconoce la importancia de adoptar un instrumento interamericano que aborde directamente los derechos de los pueblos indgenas.
98

Vid. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, 2001 Corte I.D.H. (ser. C) No. 79 de 31 de agosto de 2001, en donde se declara, por siete votos contra uno, que Nicaragua violo el derecho a la propiedad garantizado en el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de dicha Convencin.

70

C.

Organizacin de los Estados Americanos

La Organizacin de los Estados Americanos (en delante OEA) es una organizacin internacional, de carcter regional99, creada por los Estados del continente americano con la finalidad de lograr un orden de paz y justicia, fomentar su solidaridad y defender su soberana, su integridad territorial y su independencia, segn se desprende del Artculo 1 de la Carta de la OEA. Los Estados americanos han reafirmado en la Carta de la OEA los siguientes principios: la validez del derecho internacional como norma de conducta en sus relaciones recprocas; que el orden internacional se fundamenta esencialmente en el respeto a la personalidad, la soberana y la independencia de los Estados y en el fiel cumplimiento de sus obligaciones; que la buena fe debe regir las relaciones recprocas entre aqullos; que la solidaridad requiere de la organizacin poltica de los Estados sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa; que la guerra de agresin es condenable y la victoria no da derechos; que todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado; que la eliminacin de la pobreza extrema es parte esencial de la promocin y consolidacin de la democracia representativa y que constituye una responsabilidad comn y compartida de los Estados americanos; que la agresin contra un Estado miembro significa la agresin contra todos ellos; que las controversias internacionales deben ser resueltas por medios pacficos; que la justicia social es la base de la paz duradera; que la cooperacin econmica es esencial para el bienestar y la prosperidad de los pueblos del Continente; la vigencia de los derechos esenciales de la persona humana sin distincin de raza, nacionalidad, credo y sexo; que la unidad espiritual de las Amricas se basa en el respeto de la personalidad cultural de los pases americanos; y que la educacin debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz100

99

Segn lo estipulado en el Artculo 52 de la Carta de Naciones Unidas. Artculo 3 de la Carta de la OEA

100

71

6.

Instrumentos de proteccin de los derechos humanos de inters para los

pueblos indgenas 6.1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

La Declaracin Americana, las disposiciones de la Carta de la OEA referentes a los derechos humanos y otras resoluciones relacionadas, tienen importantes antecedentes adoptados en previas reuniones y conferencias interamericanas 101. En febrero y marzo de 1945 la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en la Ciudad de Mxico, adopt, entre otras, dos resoluciones de importancia capital en el desarrollo del sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos: la Resolucin XXVII sobre Libertad de Informacin y la Resolucin XL sobre Proteccin Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre. La segunda resolucin es la predecesora directa de la Declaracin Americana, ya que proclama la adhesin de las Repblicas Americanas a los principios consagrados en el Derechos Internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre y se pronuncia en favor de un sistema de proteccin internacional. En su Prembulo seala que para que esa proteccin sea llevada a la prctica se requiere precisar tales derechos -as como los deberes correlativos- en una Declaracin adoptada en forma de Convencin por los Estados.

101

Los primeros antecedentes se encuentran en algunas de las resoluciones adoptadas por la Octava Conferencia Internacional Americana, celebrada en la ciudad de Lima, Per en 1938, tales como la relacionada con la Libre Asociacin y Libertad de Expresin de los Obreros, la Declaracin de Lima en favor de los Derechos de la Mujer, la Resolucin XXXVI en la que las Repblicas Americanas declararon que toda persecucin por motivos raciales o religiosos... contrara los regmenes polticos y jurdicos [de Amrica] y, especialmente, la Declaracin en Defensa de los Derechos Humanos. Vid. DURANGO, Rodrigo. Los Derechos de los Pueblos Indgenas y la Proteccin al Medio Ambiente Dentro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. American University International Law Review, 2008. El ltimo antecedente se encuentra en el prembulo del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) (Ro de Janeiro, Brasil, 1947). Este Tratado expresa que la paz se funda en la justicia y en el orden moral y, por tanto, en el reconocimiento y la proteccin internacional de los derechos y libertades de la persona humana.

72

En consecuencia, la Conferencia encomend al Comit Jurdico Interamericano la redaccin de un anteproyecto de declaracin para ser sometido a consideracin de los gobiernos y encomend al Consejo Directivo de la Unin Panamericana la convocatoria de la Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos... a fin de que la declaracin sea adoptada en forma de convencin por los Estados del Continente102. El proyecto de Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre preparado por el Comit Jurdico Interamericano fue presentado y aprobado en el marco de la Novena Conferencia celebrada en 1948. La Declaracin se convirti en el primer instrumento internacional de su tipo ya que fue adoptada con antelacin a la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos en el seno de las Naciones Unidas. La Declaracin Americana estableci el sistema inicial de proteccin que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurdicas, no sin reconocer que debern fortalecerlo cada vez ms en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo ms propicias. En otra clusula introductoria, la Declaracin indica que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. Por lo tanto, los Estados americanos reconocen que cuando el Estado legisla en esta materia, no crea o concede derechos sino que reconoce derechos que existan antes de la formacin del Estado. En efecto, tales derechos tienen su origen en la naturaleza misma de la persona humana. Tanto la Corte como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos han dictaminado que a pesar de haber sido adoptada como una declaracin y no como

102

Vid. Conferencias Internacionales Americanas, Primer Suplemento. 1938-1942. Washington, D.C. dotacin Carnegie para la Paz Internacional, 1943, pp.. 52-53

73

un tratado, en la actualidad la Declaracin Americana constituye una fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA 103. Es importante sealar tambin que la Declaracin, adems de un prembulo, comprende 38 artculos que definen los derechos protegidos y los deberes correlativos. La Declaracin incluye un catlogo tanto de derechos civiles y polticos como de derechos econmicos, sociales y culturales. 6.2. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Como comente con anterioridad, los antecedentes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) se remontan a la Conferencia Interamericana celebrada en Mxico en 1945, la cual encomend al Comit Jurdico Interamericano la preparacin de un proyecto de Declaracin. Dicha idea fue retomada en la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se reuni en Santiago de Chile en agosto de 1959 y decidi impulsar la preparacin de una convencin de derechos humanos104. El proyecto elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue sometido al Consejo de la OEA y sujeto a comentario por parte de los Estados y de la Comisin Interamericana. En 1967 la Comisin present un nuevo proyecto de Convencin. A fin de analizar los diferentes proyectos, la OEA convoc a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual se reuni en San Jos de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969.

103

Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-10/89, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dentro del marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 14 de julio de 1989, Ser. A No 10 (1989), prrs. 35-45; CIDH, James Terry Roach y Jay Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Res. 3/87, 22 de septiembre de 1987, Informe Anual 1986-1987, prrs. 46-49, Rafael Ferrer-Mazorra y Otros c. Estados Unidos de Amrica, Informe No. 51/01, caso 9903, 4 de abril de 2001. Vase tambin el artculo 20 del Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
104

Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el Sistema Interamericano. Corte IDH San Jos de COSTA Rica, 2010. Pp. 16

74

El 21 de noviembre de 1967 la Conferencia adopt la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida comnmente como Pacto de San Jos. La entrada en vigencia de la Convencin el 18 de julio de 1978 constituy un paso fundamental en el fortalecimiento del sistema de proteccin y permiti incrementar la efectividad de la Comisin, establecer una Corte y modificar la naturaleza jurdica de los instrumentos en los que se basa la estructura institucional. Segn establece el primer prrafo de su Prembulo, la Convencin Americana tiene como propsito consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. En su parte primera, establece la obligacin de los Estados de respetar los derechos y libertades en ella reconocidos as como su deber de adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer efectivo el goce de tales derechos. A continuacin la Convencin define los derechos y libertades protegidos, principalmente, los derechos civiles y polticos. En cuanto a los derechos econmicos, sociales y culturales, al momento de adoptar la Convencin los Estados slo se comprometieron a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos..., por va legislativa u otros medios apropiados (artculo 26). En su segunda parte, la Convencin Americana establece los medios de proteccin: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los que declara rganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes de la Convencin. Las funciones y facultades de la Comisin aparecen enunciadas en los artculos 41 a 43 y los artculos 44 a 51 establecen el procedimiento referido al rgimen de peticiones individuales.

75

6.3.

El Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los

Pueblos Indgenas (PDADPI) Durante los ltimos aos, los Estados miembros de la OEA y los pueblos indgenas del continente han estado trabajando en la elaboracin de una declaracin para promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indgenas. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA adopt, en 1997, un proyecto de Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, proyecto que est siendo actualmente examinado por los gobiernos de la Asamblea de la OEA 105. Especficamente, dentro del Consejo Permanente de la OEA, en su comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos, se encuentra el Grupo de Trabajo que fue el encargado de elaborar el proyecto de Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, el cual, a la fecha de hoy no ha cristalizado. El proyecto de Declaracin representa, para la mayora de los pases americanos, un reconocimiento de los Derechos de miles de personas que viven dentro de sus fronteras y que se autoidentifican como indgenas. Un gran nmero de pases miembros de la OEA tiene poblaciones indgenas en su territorio. En algunos pases como Bolivia, Ecuador, Per, Guatemala o Mxico, las poblaciones indgenas representan la mayora o casi la mayora de la poblacin. El proyecto de Declaracin se inspira en las disposiciones y el espritu del Convenio 169 de la OIT, la Declaracin de NU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y en la Agenda 21 de la Conferencia de Rio sobre medio ambiente y desarrollo. A diferencia de la DNUDPI, el proyecto de la OEA ha tratado de incluir una definicin de pueblos indgenas, aunque, finalmente, la Comisin interamericana ha

105

El texto consolidado del proyecto de declaracin se puede consultar en el apndice 9 de este trabajo.

76

dejado ms flexible este concepto106, haciendo una referencia expresa de que la utilizacin del trmino pueblos no implica el reconocimiento de otros derechos asociados en el mbito internacional, como es el derecho a la libre determinacin, principio reconocido en la Carta de NU y dems instrumentos de la ONU. Sin embargo, el proyecto de Declaracin ha incluido a la auto identificacin como uno de los criterios fundamentales para determinar a los pueblos que sern aplicables las disposiciones de la Declaracin El proyecto de Declaracin se vertebra en torno a 7 principios fundamentales: I. El reconocimiento de la OEA sobre la importancia que representan los pueblos indgenas en los Estados miembros de la organizacin, as como de sus culturas, su dignidad y sus contribuciones a la vida nacional y universal II. El reconocimiento al carcter pluricultural de las sociedades indgenas y de su diversidad en el interior de cada Estado III. El concepto de integridad, reconocimiento por una parte del Estado de la integridad de los pueblos indgenas al exterior o al interior del sistema legal del Estado (Artculo 1), en el sistema de enseanza (Artculo 9), en el sistema legal (Artculo 16), en el derecho al desarrollo entre otros. IV. El reconocimiento de la situacin y la naturaleza especfica inherente a los pueblos indgenas. V. El reconocimiento a los pueblos indgenas del derecho a la

autodeterminacin y a la autonoma interna. VI. VII. La preeminencia y la primaca de los Derechos Humanos. La necesidad de establecer medida especiales y de reparacin consecuencia de la profunda discriminacin de la que han sido objeto los pueblos indgenas as como del desposeimiento que ha sufrido 107.

106

Vid. GMEZ DEL PRADO, op. cit. pp.50-51.

107

Vid. KREIMER, O. The future Inter-American Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: a challenge for the Americas, en Cynthia Price Cohen, Human Rights of Indigenous Peoples, Transnational Publications, New York, 1998.

77

Respecto a la DNUDPI, el Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, a travs de la Oficina de Derecho Internacional ha elaborado un Cuadro comparativo entre el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas108, en el cual se presentan comentarios de ndole general de los aspectos substantivos del proyecto de Declaracin Americana a luz del texto de la Declaracin aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007109. El documento referido est dividido en 6 secciones, cada una de las cuales contiene diversos artculos agrupables en los siguientes temas: Seccin Primera: Pueblos Indgenas. mbito de aplicacin y alcances Seccin Segunda: Derechos Humanos y Derechos Colectivos Seccin Tercera: Identidad Cultural Seccin Cuarta: Derechos Organizativos y Polticos Seccin Quinta: Derechos Sociales, Econmicos y de Propiedad Seccin Sexta: Provisiones Generales. Entre los artculos ms relevantes en relacin con el medio ambiente, se encuentran los detallados en la Tabla que se presenta a continuacin:

108

Vid. Documento del Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas: OEA/Ser.K/XVI GT/DADIN/doc.317/07 rev. 1, del 14 marzo 2008.
109

El texto de referencia de la OEA ha sido el documento Registro del estado actual del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (Resultados de las Diez Reuniones de Negociacin para la Bsqueda de Consensos celebradas por el Grupo de Trabajo) [GT/DADIN/doc.301/07]. En el caso de las Naciones Unidas el texto de referencia es el distribuido con fecha 10 de diciembre de 2007 para el espaol. Ibd., pp. 2.

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Tabla 1 Cuadro comparativo entre el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas SECCIN TERCERA: Pueblos Indgenas. mbito de aplicacin y alcances

PDADPI Artculo XVIII. [Derecho a] la Prembulo

DNUDPI

proteccin del medio ambiente sano [1. Los pueblos indgenas tienen

Reconociendo que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuye al

derecho a vivir en armona con la naturaleza y a un medio ambiente sano y seguro, condiciones

desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente, Artculo 29: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio

esenciales para el goce del derecho a la vida, a su espiritualidad y al bienestar colectivo.] 2. Los pueblos indgenas tienen

ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las

derecho a conservar, restaurar, recuperar, administrar, aprovechar y proteger el medio ambiente y al manejo sustentable de sus tierras, [territorios] [y recursos]. 3.
110

Los pueblos indgenas tienen a [ser previamente

derecho

informados y consultados de] [su

110

Debido a que no se ha logrado un consenso sobre este inciso, la Presidencia ha registrado propuestas de Estados Miembros y del Cnclave de los Pueblos Indgenas. Varias delegaciones de Estados Miembros solicitaron la insercin de corchetes a las palabras territorios y recursos. Adicionalmente, parte de este inciso ser objeto de consideracin al revisar el captulo de las provisiones generales.

79

consentimiento informado acciones

previo,

libre

e y

tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para asegurar, segn sea

sobre] que

medidas

puedan

afectar
111

[significativamente] el ambiente en tierras [y territorios] indgenas. 4.

Los pueblos indgenas tienen

necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y

derecho a la participacin plena y efectiva en la formulacin, y

planeamiento,

ordenamiento

aplicacin de medidas, programas, leyes, polticas y cualquier otra actividad [tanto] pblica [como privada] que puedan afectar el ambiente, para la conservacin, uso y manejo de sus [las] tierras [, territorios] [y recursos]112. 5. Los pueblos indgenas tienen

ejecutados por esos pueblos

Artculo 27: Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas equitativo, pertinentes, un proceso imparcial,

independiente,

derecho a la asistencia tcnica y financiera de sus Estados y de los Organismos Internacionales con el propsito de proteger el medio ambiente [de conformidad con los trmites establecidos en las

abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes,

tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y

legislaciones nacionales].
111

Debido a que no se ha logrado un consenso sobre este inciso, la Presidencia ha registrado propuestas de Estados Miembros y del Cnclave de los Pueblos Indgenas. Los trminos significativamente y consentimiento previo, libre e informado fueron objeto de especial consideracin por parte del Grupo de Trabajo. Este inciso ser objeto de consideracin al revisar el captulo de las provisiones generales.
112

Este inciso ser objeto de consideracin al revisar el inciso 2 del artculo XX y la propuesta del cnclave de los pueblos indgenas para el artculo XXII.

80

[6.

Los Estados prohibirn y

recursos,

comprendidos

aquellos

que

sancionarn, con la participacin plena y efectiva de los pueblos indgenas [y su consentimiento], la introduccin, abandono, dispersin, trnsito, uso o depsito de cualquier sustancia nociva, incluyendo los contaminantes orgnicos

tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso.

persistentes, materiales nucleares, radioactivos, qumicos y biolgicos y [organismos genticamente

modificados] que puedan afectar directa o indirectamente a las comunidades, tierras, [territorios] y recursos indgenas.] 7. Los pueblos indgenas tienen

el derecho de crear sus propias reas protegidas o de conservacin en sus tierras [y territorios], que deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el Estado. Los

Estados no crearn reas protegidas o de conservacin de cualquier tipo, en las tierras [y territorios] que los pueblos indgenas histrica o

tradicionalmente han usado, posedo u ocupado y a las que han adquirido de otra forma, sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas afectados. En la

81

creacin de dichas reas los Estados no podrn [bajo ninguna

circunstancia / salvo las excepciones previstas en el artculo 25 de la presente declaracin], requerir el traslado y la reubicacin forzada de las comunidades de los pueblos indgenas, imponer restricciones o inhiban el uso tradicional de la tierra, sus modos de vida y sus medios de subsistencia. Comentarios:

Existe un derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente, aunque en el texto de la OEA se tratara de un derecho al medio ambiente sano y seguro. El

carcter sano no se encuentra en el texto de la ONU; mientras que la referencia a la seguridad estara contenida explcitamente en el artculo XXX (Derecho a la paz, a la seguridad y a la proteccin) de la OEA y 7 del texto de la ONU (derecho a vivir en paz, libertad y seguridad).

En relacin al tratamiento otorgado a las tierras, territorios y recursos el proyecto de Declaracin de la OEA incluye la conservacin, restauracin, recuperacin, administracin, aprovechamiento y proteccin versus la referencia a capacidad productiva de la Declaracin de la ONU.

En cuanto a las sustancias nocivas o materiales peligrosos, el texto de la OEA parece ser ms detallado en la descripcin de la prohibicin. En primer lugar se impone una obligacin en el Estado lo cual difiere de la adopcin de medidas eficaces que requiere el texto de la ONU. Adems el texto de la OEA insta a prohibir y sancionar la

82

introduccin, abandono, dispersin, trnsito, uso o depsito de cualquier sustancia nociva, incluyendo los contaminantes orgnicos persistentes, materiales nucleares, radioactivos, qumicos y biolgicos y [organismos genticamente modificados] que puedan afectar directa o indirectamente a las comunidades, tierras, [territorios] y recursos indgenas.]. Por su parte, en el texto de la ONU las medidas deben garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado.. Un elemento en donde la ONU innova es en la aplicacin de programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos que los Estados debern adoptar.

El Proyecto de Declaracin de la OEA acuerda un derecho de participacin a los pueblos indgenas en relacin a decisiones o actividades pblicas o privadas que puedan afectar el ambiente, para la conservacin, uso y manejo de sus [las] tierras [, territorios] [y recursos]. En la declaracin de la ONU los Estados son llamados a establecer un proceso para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos (artculo 27).

Ambos textos requieren la asistencia por parte de los Estados para la proteccin, pero el texto de la OEA incluye tambin a los organismos internacionales.

Finalmente, el texto de la OEA otorga un derecho a los pueblos indgenas a crear reas protegidas o de conservacin en sus tierras y territorios, dichas reas no han sido mencionadas en el texto de la ONU.

SECCIN QUINTA: Derechos Sociales, Econmicos y de Propiedad

Artculo XXIV. tradicionales de

Formas propiedad y

Artculo 25: Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, tienen aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

supervivencia cultural.

Derecho a

tierras, territorios y recursos. Los pueblos indgenas

derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras. 113

Artculo 26: [Los pueblos indgenas tienen 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que ocupan

histricamente, as como al uso de las tierras a las que

tradicionalmente han tenido acceso para la realizacin tradicionales de y sus de

controlar las tierras,

territorios y

recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otro tipo

actividades

sustento, respetando los principios del sistema legal de cada Estado. Estos derechos tambin comprenden
113

tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

La delegacin de Chile, en virtud de instrucciones recibidas de su capital despus de la consideracin en sala de este prrafo, se reserva el derecho de volver a revisar el trmino territorios contenido en dicha clusula.

84

las aguas, mares costeros, la flora, la fauna, y los dems recursos de ese hbitat, as como de su medio ambiente, preservando los mismos para s y futuras generaciones. Los pueblos indgenas tienen

3.

Los

Estados

asegurarn

el

reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento las respetar las

debidamente

costumbres,

tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate.

derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesin y dominio de de sus tierras a y los

territorios,

acuerdo

Artculo 27: Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente indgenas equitativo, con los un pueblos proceso imparcial,

principios del sistema legal de cada Estado. Los Estados establecern

los regmenes especiales apropiados para ese reconocimiento, y para su efectiva demarcacin o titulacin. Los derechos de los pueblos

pertinentes,

independiente,

abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes,

indgenas a sus tierras y territorios que ocupan o utilizan histricamente son permanentes, exclusivos, e

tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que

inalienables, inembargables.

imprescriptibles

Los ttulos sern slo modificables de comn acuerdo entre el Estado y el pueblo indgena respectivo, con pleno conocimiento y comprensin por sus miembros respecto a la naturaleza y atributos de dicha propiedad y de la propuesta de

tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso.

Artculo 28: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho

modificacin. El acuerdo por el

85

pueblo indgena interesado deber ser dado siguiendo sus prcticas, usos y costumbres. Los pueblos indgenas tienen el derecho de atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo a los valores, usos y costumbres de cada pueblo. Los Estados tomarn medidas

a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento informado. 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra libre, previo e

adecuadas para prevenir, impedir y sancionar toda intrusin o uso de dichas tierras, territorios o recursos por personas ajenas que se arroguen la propiedad, posesin o el derecho a uso de las mismas. En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos Artculo 32: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre

reparacin adecuada.

existentes en las tierras y territorios de los pueblos debern indgenas, establecer los o de

Estados mantener

procedimientos de los

participacin

pueblos

interesados para determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin,

planeamiento o explotacin de los

86

recursos existentes en sus tierras y territorios. Los pueblos interesados debern participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin

e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,

particularmente en relacin con el desarrollo, explotacin la de utilizacin recursos o la

equitativa por cualquier dao que pudieran sufrir como resultado de dichas actividades. Los Estados proveern, dentro de sus sistemas jurdicos, un marco legal y recursos jurdicos efectivos para proteger los derechos de los pueblos indgenas a que se refiere este artculo.]

minerales,

hdricos o de otro tipo. 3. Los Estados proveern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas consecuencias para mitigar de las orden

nocivas

ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.

Comentarios:

Ambos textos incluyen el fortalecimiento de la relacin espiritual con sus tierras, territorios y recursos.

Tambin se pronuncian a favor de la propiedad y derechos de dominio de tierras y territorios, as como el reconocimiento legal de modalidades y formas de propiedad, posesin y dominio de sus tierras y territorios.

El texto de la OEA se pronuncia sobre la atribucin de titularidad dentro de la comunidad y la modificacin de ttulos.

87

Ambos textos requieren la participacin de los pueblos interesados para la realizacin por parte del Estado de ciertos proyectos y prevn una indemnizacin equitativa (reparacin justa y equitativa en el texto de la ONU). En el Proyecto de Declaracin de la OEA se tratara de todo programa de prospeccin, planeamiento o explotacin de los recursos existentes en sus tierras y territorios, mientras que la Declaracin de la ONU comprende cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,, para lo cual se requiere un consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto.

Finalmente ambos textos imponen ciertas atribuciones de proteccin al Estado: El texto de la OEA incluira la prevencin contra la intrusin o el establecimiento de un marco jurdico para la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Por su parte, el texto de la ONU contiene una obligacin ms directa que asegure el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos.

El texto de la OEA adicionalmente acuerda un carcter exclusivo, inalienable, imprescriptible e inembargable a las tierras y territorios que los pueblos indgenas ocupan histricamente.

El texto de la ONU dispone de un derecho de restitucin o indemnizacin por tierras, territorios o recursos confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. El artculo XII del Texto de la OEA respecto a la propiedad contiene un derecho a restitucin o indemnizacin

integrante del patrimonio histrico y ancestral del que fueron despojados.

88

7.

rganos

La Organizacin de los Estados Americanos realiza sus fines por medio de los siguientes rganos: o La Asamblea General, rgano supremo que decide la accin y la poltica generales de la Organizacin. Todos los Estados miembros tienen derecho a estar representados en la Asamblea General donde cada uno tiene su voto. o La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que se constituye a pedido de algn Estado miembro para considerar problemas de carcter urgente e inters comn, y sirve de rgano de consulta para considerar cualquier amenaza a la paz y a la seguridad del Continente, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, firmado en Ro de Janeiro en 1947. o El Consejo Permanente, que conoce, dentro de los lmites de la Carta y de los Tratados y acuerdos interamericanos, cualquier asunto que le encomienda la Asamblea General o la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. Puede tambin actuar provisionalmente como rgano de consulta. El Consejo Permanente se compone de un representante de cada Estado miembro. o El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, que tiene como finalidad promover la cooperacin entre los Estados americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral, y en particular para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica. El Comit Jurdico Interamericano, que sirve de cuerpo consultivo de la Organizacin en asuntos jurdicos y promueve el desarrollo progresivo y la codificacin del derecho internacional. o La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuyas funciones principales son las de promover la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia.

89

o La Secretara General, rgano central y permanente de la Organizacin, con sede en Washington, D.C. o Las Conferencias Especializadas Interamericanas, que se ocupan de asuntos tcnicos especiales y de desarrollar aspectos especficos de la cooperacin interamericana. o Los Organismos Especializados Interamericanos, que son organismos multilaterales con funciones especficas en materias tcnicas de inters comn para los Estados americanos. Actualmente funcionan los siguientes organismos especializados: el Instituto Interamericano del Nio, la Comisin Interamericana de Mujeres, el Instituto Indigenista

Interamericano, el Instituto Interamericano de Cooperacin para la Agricultura, la Organizacin Panamericana de la Salud y el Instituto Panamericano de Geografa e Historia 114. 8.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La CIDH es un rgano colegiado compuesto por siete expertos independientes, elegidos por la Asamblea General de la OEA con un mandato de 4 aos, segn lo establecido en los artculos 30 a40 de la CADH. Sus funciones se encuentran reguladas en los artculos 41-43 del mismo ordenamiento, las cuales se pueden agrupar en tres tipos: 1. Promocin de los Derechos Humanos. 2. Asesoramiento a los gobiernos mediante la elaboracin de recomendaciones. 3. Proteccin de los Derechos Humanos mediante la recepcin de quejas interestatales e individuales. Los antecedentes de la CIDH se encuentran en la Resolucin referida a Derechos Humanos de la Declaracin de Santiago, la cual, en su parte II crea la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 115.
114

Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el Sistema Interamericano. Corte IDH San Jos de COSTA Rica, 2010.
115

Vid. Declaracin en la Quinta Reunin de Consulta, Santiago de Chile, 12 al 18 de agosto de 1959, Acta Final, Documento OEA/Ser.C/II.5, pgs. 4-6.

90

La Parte II resuelve, textualmente: Crear una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que se compondr de siete miembros, elegidos a ttulo personal de ternas presentadas por los gobiernos, por el Consejo de la Organizacin de los Estados Americanos, encargada de promover el respeto de tales derechos, la cual ser organizada por el mismo Consejo y tendr las atribuciones especficas que ste le seale 116. Posteriormente, en mayo de 1960, el Consejo de la Organizacin aprob el Estatuto de la Comisin eligi a sus primeros miembros en junio de ese mismo ao117. La Comisin se rigi por su Estatuto original hasta noviembre de 1965, cuando, en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Ro de Janeiro, Brasil, se resolvi modificarlo con el fin de ampliar las funciones y facultades de la Comisin con el fin de obtener las informaciones que considere pertinentes y para que les formule recomendaciones, cuando lo considere apropiado, con el fin de hacer ms efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales 118. Aos despus, la CIDH se constituy en un rgano principal de la OEA con la reforma del entonces artculo 51 de la Carta de la Organizacin bajo el Protocolo de Buenos Aires adoptado en 1967119. El Estatuto actual de la Comisin fue aprobado en el noveno perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, celebrado en La Paz, Bolivia, en 1979.
116

Ibd. El texto del Estatuto original figura en Doc. OEA/Ser.L/V/II, 26 de septiembre de 1960.

117

118

Vid. Acta final de la Segunda Conferencia, Documentos Oficiales OEA/Ser.C/I.13, 1965, pgs. 33 y 35.
119

La reforma, que entr en vigencia en 1970, hace referencia a la Comisin en sus entonces artculos 112 y 150. El primero de esos artculos hace referencia a una Comisin Interamericana de Derechos Humanos y le asigna como funcin principal la tarea de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia y expresa que una convencin interamericana sobre derechos humanos debe determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como la de los otros rganos encargados de esa materia. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el Sistema Interamericano. Corte IDH San Jos de COSTA Rica. Pp. 15.

91

Su artculo 1 define a la Comisin como un rgano de la Organizacin de los Estados Americanos creado para promover la observancia de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. Las disposiciones referentes a las funciones y atribuciones de la CIDH estn contenidas en los artculos 18, 19 y 20 del Estatuto. Despus, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos aprob un nuevo Reglamento en el 137 perodo ordinario de sesiones celebrado en noviembre de 2009. El nuevo Reglamento entr en vigencia el 31 de diciembre de 2010. El Ttulo I del Reglamento consta de 5 captulos que contienen las normas sobre la naturaleza y composicin de la Comisin, sus miembros, la directiva, la Secretara Ejecutiva y el funcionamiento de la CIDH. El Ttulo II establece el procedimiento aplicable, conforme al Estatuto, a los Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a aquellos Estados que no son partes en dicho instrumento. Asimismo, las disposiciones de este Ttulo regulan las investigaciones in loco conducidas por la Comisin, sus informes anuales, generales y especiales, y la celebracin de audiencias. El Ttulo III del Reglamento se refiere a las relaciones de la Comisin con la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Captulo I define lo referente a delegados, asesores, testigos y peritos, y el Captulo II regula el procedimiento a seguir cuando la CIDH decide llevar un caso ante la Corte, de conformidad con el artculo 61 de la Convencin Americana. Por ltimo, el Ttulo IV establece las disposiciones finales referentes a la interpretacin del Reglamento, su modificacin y entrada en vigencia.

8.2.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el segundo rgano previsto en la CADH para la proteccin judicial de los derechos humanos.

92

Los antecedentes de la CIDH se encuentran en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot, Colombia, en 1948, en donde se adopt la Resolucin XXXI denominada Corte Interamericana para Proteger los Derechos del Hombre, en la que se estipulaba que la proteccin de estos derechos deba ser garantizada por un rgano jurdico. En base a esto, se encomend al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un proyecto de Estatuto para la creacin de una Corte Interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre120, la cual fue adoptada el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada reunida en San Jos de Costa Rica mediante la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por la que se crea una Corte Interamericana de Derechos Humanos (Captulo VII de la Parte II). Posteriormente, la Asamblea General de la OEA celebrada en La Paz, Bolivia, en 1979, aprob el Estatuto de la Corte mediante la Resolucin 448. El artculo 1 la define como una institucin judicial autnoma que tiene por objeto la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Corte se compone de siete jueces nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal en la Asamblea General de la OEA, sobre la base de un lista de candidatos propuesta por los Estados con un mandato de seis aos 121. La Corte tiene dos funciones: jurisdiccional y consultiva. Respecto a la primera, se establece que slo la Comisin y los Estados partes en la Convencin, que hubieren reconocido la competencia de la Corte, estn autorizados para someter a su decisin un caso relativo a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana, con la condicin de que se haya agotado el procedimiento ante la Comisin previsto en los

120

Conferencias Internacionales Americanas, op. cit., Segundo Suplemento, pg. 210. VILLA D., Carlos. Op. cit. pp.544.

121

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artculos 46 a 47 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos as como en los artculos 48 a 50 del Estatuto de la Corte122. En cuanto a la funcin consultiva, la Convencin Americana que cualquier Estado miembro de la Organizacin puede consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos (artculo 64), derecho que se hace extensivo, en lo que a cada uno les compete, a los rganos enumerados en el Captulo X de la Carta de la OEA. Adems, la Corte puede emitir opinin acerca de la compatibilidad entre las leyes internas de los Estados y los instrumentos internacionales anteriormente mencionados, a solicitud del Estado miembro de la Organizacin. Durante el tercer perodo de sesiones, llevado a cabo del 30 de julio al 9 de agosto de 1980, la Corte adopt su Reglamento, el cual fue aprobado en julio de 1980 y complet los trabajos sobre el Acuerdo Sede concertado con Costa Rica 123. Posteriormente, ante la necesidad de agilizar su procedimiento, la Corte aprob un segundo Reglamento el cual entr en vigor el 1 de enero de 1997. Despus, el 24 de noviembre de 2000 la Corte Interamericana reform por cuarta vez su Reglamento, la cual entr en vigencia el 1 de junio de 2001 e introduce una serie de medidas destinadas a otorgar a las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, la participacin directa (locus standi in judicio) en todas

122

Los artculos 46 y 47 de la CADH requieren que para que una queja sea admitida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se hayan agotado previamente los recursos internos conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos (art. 46.1.a) as como que la peticin se presente en un plazo mximo de seis meses a partir de la fecha de la notificacin de la decisin interna definitiva, a excepcin de los casos de que en la legislacin interna del Estado no exista el debido proceso legal para la proteccin del derecho cuya violacin se alega o no se haya permitido a la victima acceder a los recursos de la jurisdiccin interna, se le hayan impedido agotarlos o haya retraso en la decisin de los tribunales internos (art. 46.2). Vid. VILLAN D., Carlos. Op. cit. pp.542.
123

En dicho acuerdo, ratificado por el Gobierno de Costa Rica, se estipulan las inmunidades y los privilegios de la Corte, sus jueces y su personal, as como de las personas que comparezcan ante ella. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el Sistema Interamericano. Corte IDH San Jos de COSTA Rica, 2010. Pp. 21

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las etapas del proceso iniciado mediante la presentacin de una demanda ante el Tribunal. Por ltimo, en su LXXXV Perodo Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009 la Corte aprob su Nuevo Reglamento. Las principales reformas que ste introduce las encontramos en el papel de la Comisin en el procedimiento ante la Corte, la inclusin de una disposicin en la que se establece que los jueces no podrn participar en el conocimiento y deliberacin de una peticin individual cuando sean nacionales del Estado demandado y la recopilacin de diversas prcticas procesales de la Corte124.

124

Ibd. Pp. 22

95

CAPITULO III.- Los pueblos indgenas en el sistema internacional 8. Definicin de Pueblo Indgena.

Por lo general, al hablar de indgenas se hace referencia a un grupo de personas con caractersticas diferenciales al resto de la poblacin estatal, haciendo mencin al carcter generalista de esta definicin. Sin embargo, a la hora de establecer categoras jurdicas, es importante determinar el concepto especfico de lo que se desea estudiar y regular, por lo que surge la necesidad de delimitar el concepto de anlisis a fin de establecer si el objeto de estudio se acerca al concepto de minoras, pueblo, pueblos o poblaciones indgenas125. Respecto al primer concepto, minoras, desde un punto de vista meramente tcnico se puede decir que los grupos indgenas, por sus rasgos diferenciadores, se aproximan ms a la categora de pueblos que al de minoras126 a pesar de que tal diferenciacin poco ayuda al estudio de este colectivo, pues a nivel internacional no se ha llegado a un acuerdo respecto a la definicin de estas dos categoras 127, de tal manera que se puede afirmar que no existe una definicin general a nivel

125

Para un anlisis ms detallado sobre estos conceptos ver TORRECUADRADA, Soledad. Los pueblos indgenas en el orden internacional. Cuadernos internacionales 2, UAM. Edit. Dykinson. Madrid, 2001, Pp.49-57, ANAYA, James. Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional. Editorial Trotta. UIA. Madrid, 2005. Pp. 24, JIMNEZ BARTLETT, Lelia. Diversidad Cultural y pueblos indgenas. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos. Nm. 54. Universidad de Deusto. Bilbao. 2009. Pp.20-33.
126

En este sentido, TORRECUADRADA, op. cit. pp. 49. y LPEZ BRCENAS, Francisco. Autonoma y derechos indgenas en Mxico. Cuadernos Deusto de Derechos Humanos. Nm. 39. Universidad de Deusto. Bilbao. 2006. Pp.21-31.
127

A pesar de la Resolucin 47/135 de la AGNU de 18 de diciembre de 1992, para el caso de las minoras y el Convenio 169 de la OIT para el caso de los pueblos indgenas. Otro estudio detallado sobre el concepto de minoras se puede encontrar en CASTELL, Santiago. La proteccin internacional de las minoras. Silva Editorial. Tarragona, 2002. pp.62-65.

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internacional, aceptada universalmente, de los pueblos indgenas 128, por lo que existen en la actualidad muchas definiciones -doctrinales, de derecho interno e internacional- usadas indistintamente en los textos internacionales y en estudios que al respecto se hacen, lo cual genera un problema para definir el sujeto de Derecho nacional e internacional, al utilizar indistintamente las palabras pueblo, pueblos, poblaciones o grupos indgenas129. La problemtica principal se encuentra en el hecho de que con esta definicin se trata de encuadrar a un grupo heterogneo de pueblos, con caractersticas culturales y realidades histricas tan diversas que hacen difcil el acoplamiento de una sola definicin provocando diversos problemas a la hora de su aplicacin. Por otra parte, el establecimiento de una definicin universal podra implicar el reconocimiento de estos colectivos como sujetos de derecho, lo que conllevara a la asuncin de derechos y obligaciones a nivel nacional e internacional, situacin que genera preocupacin a los Estados en los cuales existe una importante poblacin indgena. Esta preocupacin se ve reflejada en el desarrollo del debate sobre los conceptos de pueblo o poblaciones indgenas en el marco de Naciones Unidas, de la Organizacin Internacional de Trabajo y de la Organizacin de Estados Americanos frente a la posicin de varios estados130, ya que de la sola consideracin de un
128

Lo que si existe es un debate y un uso indiscriminado de las palabras pueblo, pueblos y poblaciones indgenas, como se puede apreciar en los distintos documentos consultados.
129

Por ejemplo, TORRECUADRADA utiliza indistintamente la palabra pueblo-poblaciones, mientras que en el Pacto de la Sociedad de Naciones utiliza el trmino poblaciones y en la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas se utiliza la palabra pueblos. Por otro lado, el Convenio 107 de la OIT utiliza el trmino poblaciones y el Convenio 169 de la misma organizacin el concepto pueblos. A mi parecer, esta variabilidad en el concepto nos demuestra la evolucin en el inters del estudio de los derechos indgenas desde una concepcin individualista (indgena) a un sujeto colectivo (pueblo), lo que tiene semejanza a la evolucin del derecho internacional (de derechos humanos individuales a colectivos).
130

Algunos Estados, generalmente asiticos, se oponen a la adopcin de una definicin que pueda incluir a los grupos tnicamente diferentes asentados en sus respectivos territorios. Tal y como muestra M. Alfonso Martnez, en su segundo informe preliminar sobre el Estudio sobre los Tratados celebrados entre los Pueblos Indgenas y Estados, algunas comunidades que habitan en estados asiticos o africanos pueden ser realmente consideradas como indgenas, en base a su hbitat y modo de vida. Vid. NU Doc. E/CN.4/Sub.2/1995/27, pargrafos 116 y 128. Algunos autores que

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colectivo humano como indgena deriva la obligacin de concederle los derechos que internacionalmente se les reconozcan, aspecto que suscita el desagrado de Estados que prefieren ignorar su propia realidad social 131. No obstante a esto, se cuenta con una definicin positiva en el mbito sectorial ofrecida por el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en los Estados Independientes132 de la Organizacin Internacional del Trabajo, adoptado en 1989 y sucesor del Convenio 107, relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los pases independientes, de 1957- el cual determina que: Convenio 169. Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

profundizan sobre esto son: TORRECUADRADA, Soledad, op.cit. pp. 30-49; ANAYA, James, op, cit. pp., 141-148; GMEZ DEL PRADO, Jos Luis. Pueblos Indgenas. Normas internacionales y marcos nacionales. Bilbao: Universidad de Deusto, 2002. pp. 27-30.
131

TORRECUADRADA, op. cit. pp. 30.

132

A la fecha el Convenio nm. 169 ha sido ratificado por 20 pases. Fuente: http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/lang--es/index.htm , pgina consultada en 18 de mayo de 2010.

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2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.

Este concepto, como se analizar ms delante, es el que mejor incorpora los elementos identificadores de este colectivo y, por ende, es el que se utilizara en el presente trabajo. 12.4 Consideraciones histricas del debate sobre el concepto de pueblos

indgenas a nivel internacional.

Fue en el Pacto de la Sociedad de Naciones 133, en su artculo 22, en donde se encuentra la primera referencia a este colectivo al incorporar la misin sagrada de civilizacin que tienen los estados miembros de esta organizacin internacional en relacin con las poblaciones indgenas de las colonias y territorios bajo su control134. El artculo en cuestin declaraba que: Art. 22. 1. Los principios siguientes se aplican a las colonias y territorios que, a raz de la guerra, han cesado de hallarse bajo la soberana de los Estados que los gobernaban anteriormente y que son habitados por pueblos aun incapaces de regirse por s mismos en las condiciones particularmente difciles del mundo moderno. El bienestar y desarrollo de esos pueblos constituye una misin sagrada
133

El Pacto de la Sociedad de Naciones se encuentra contenido en los primeros 27 artculos del Tratado firmado en la ciudad de Versalles el 28 de junio de 1919. Para consultar el texto del Pacto dirigirse a: http: //www.indigenas.bioetica.org/sonaciones.htm, pgina electrnica consultada el sbado 1 de mayo de 2010.
134

Vid. WALTERS, F.P. Historia de la Sociedad de Naciones, Tecnos, Madrid, 1971, Pp. 56 y ANAYA, James, op.cit. pp.71-76.

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de civilizacin, y conviene incluir en el presente pacto garantas para el cumplimiento de esta misin. Sin embargo, la primera aproximacin conceptual sobre poblaciones indgenas incorporada en un texto internacional (carente de alcance universal) fue la Resolucin XI de la 8 Conferencia Internacional de los Estados Americanos, de 21 de diciembre de 1938, la cual aportaba una definicin que contiene algunos datos indicativos sobre lo que podra entenderse como poblaciones indgenas, a saber: 1)Descendientes de quienes habitaban los territorios antes de la Conquista de las potencias Europeas de la poca, 2) Dentro de las fronteras de los actuales Estados 3) Grupos marginados con un desarrollo fsico e intelectual inferior a la media del resto de la poblacin del pas135. Estos tres elementos sern posteriormente considerados en el debate que se ha realizado a nivel internacional sobre la definicin de pueblos indgenas. En 1949, la Asamblea General de Naciones Unidas recomienda la necesidad de estudiar las cuestiones relativas a las poblaciones indgenas mediante un estudio de las condiciones en las que se encontraba la poblacin aborigen y otros grupos socialmente subdesarrollados de Amrica, con el objetivo primordial de promover su integracin y desarrollo136. Fue as como surgi la Resolucin 275 (III) de la
135

Vid. Working paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, On the Concept of Indigenous People de 10 de junio de 1996, en NU.Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, pargrafo 15.
136

Fue a partir de los aos 40 cuando surge el inters por el estudio de las poblaciones desarrolladas y subdesarrolladas a nivel internacional, dentro de los cuales, los indgenas, se encuadraban en el mbito de las poblaciones subdesarrolladas. Surge as el discurso "duro" sobre desarrollo en la segunda posguerra, que trata de redefinir en el nuevo escenario poltico las futuras relaciones entre las potencias del norte y del sur. En tal sentido se suele tomar como acta fundacional del desarrollo el discurso del presidente de Estados Unidos Harry Truman, el 20 de enero de 1949, sobre el "estado de la Unin" y, en especial, el punto cuarto que a la letra dice: "Ms de la mitad de la poblacin mundial est viviendo en condiciones prximas a la miseria. Su alimentacin es inadecuada, son vctimas de la desnutricin. Su vida econmica es primitiva y miserable. Su pobreza es su hndicap y una amenaza, tanto para ellos como para las regiones ms prsperas. Por primera vez en la historia la humanidad posee el conocimiento y la tcnica para aliviar el sufrimiento esas poblaciones. EE.UU. ocupa un lugar preeminente entre las naciones en cuanto al

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AGNU, la cual no tuvo una mayor trascendencia internacional debido a que los Estados afectados por sta nunca llegaron a invocarla. Poco despus, en 1952, como consecuencia de los debates del 4 Comit de Naciones Unidas sobre Descolonizacin, se trato de incorporar a las poblaciones indgenas dentro del concepto de territorios no autnomos, intentando la aplicacin del artculo 73 de la carta, lo cual no tuvo mucho xito 137. Pero no es hasta la segunda dcada de los aos 50s, bajo el impulso de la OIT, que se puede hablar de la primera incorporacin global de un concepto de tal naturaleza. De esta manera, es en el Convenio 107 de la OIT sobre Poblaciones Tribales y Semitribales en estados independientes138, de 1957, en donde se pueden encontrar los orgenes de esta definicin.

desarrollo de las tcnicas industriales y cientficas. Los recursos materiales que podemos permitimos utilizar para asistir a otros pases son limitados. Pero nuestros recursos en conocimiento tcnico -que, fsicamente no pesan nada- no dejan de crecer y son inagotables. Yo creo que debemos poner a la disposicin de los pueblos pacficos los beneficios de nuestra acumulacin de conocimiento tcnico con el propsito de ayudarles a satisfacer sus aspiraciones a una vida mejor [...]. Lo que estoy contemplando es un programa de desarrollo basado en los conceptos de una negociacin equitativa y democrtica. Todos los pases, incluido el nuestro, obtendrn un gran provecho de un programa constructivo que permitir utilizar mejor los recursos humanos y naturales del planeta [...]. Una mayor produccin es la clave para la prosperidad y la paz. Y la clave para una mayor produccin es una aplicacin ms extensa y ms vigorosa el conocimiento tcnico y de la ciencia moderna". Tomado de SARIEGO, Juan Luis. (correspondencia personal).
137

Vid. BARSH, Russell Laurence. Indigenous peoples in the 1990s: from object to subject of international Law? en Harvard Human Rights Journal 7. 1994, pp. 33-86.
138

El Convenio 107, surge como fruto de la resolucin de la Conferencia General de la OIT de 1946 sobre los estndares mnimos de poltica social aplicables a las poblaciones indgenas de los territorios independientes. Este Convenio constituy un primer intento de codificar las obligaciones internacionales de los Estados en relacin con los pueblos indgenas y tribales. Por tanto, fue el primer convenio internacional en el asunto y la OIT lo adopt en 1957 a solicitud del sistema de la ONU. Sin embargo, hay que mencionar que este Convenio se aplicaba exclusivamente a los estados independientes, quedando excluidas, por lo tanto, las poblaciones indgenas, tribales o semitribales que habitaran en Territorios No Autnomos. Vid. en OIT, Record of Proceedings, 29th session, 1946. Pp.541. El Convenio nm. 107 es un instrumento amplio sobre el desarrollo, que cubre una variada gama de temas, como los derechos a las tierras; contratacin y condiciones laborales; formacin profesional, artesanas e industrias rurales; seguridad social y salud; y educacin y medios de comunicacin. En

101

En este sentido, el Convenio 107 establece, en su artculo 1, que: 1. a) El presente Convenio se aplica: a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los pases

independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estn regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los pases

independientes, consideradas indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, viven ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las instituciones de la nacin a que pertenecen. 2. A los efectos del presente Convenio, el termino semitribal comprende los

grupos y personas que, aunque prximos a perder sus caractersticas tribales, no estn an integrados en la colectividad nacional. 3. Las poblaciones indgenas y otras poblaciones tribales o semitribales

mencionadas en los prrafos 1 y 2 del presente artculo se designan en los artculos siguientes con las palabras las poblaciones en cuestin.

particular, las disposiciones del Convenio nm. 107 en materia de tierras, territorios y recursos proporcionan una amplia cobertura y son similares a las del Convenio nm. 169. El Convenio nm. 107 fue ratificado por 27 pases. Sin embargo, tiene un enfoque integracionista que refleja el discurso sobre el desarrollo del momento de su adopcin. Durante la dcada de 1970, cuando la ONU comenz a examinar la situacin de los pueblos indgenas y tribales con ms detalle, y cuando los pueblos indgenas comenzaron a hacerse ms visibles a nivel internacional, el enfoque del Convenio nm. 107 fue objeto de cuestionamientos. El Consejo de Administracin de la OIT convoc a una Comisin de Expertos en 1986 y sta concluy que el enfoque integracionista del Convenio estaba obsoleto y que su aplicacin era perjudicial en el mundo moderno. Luego, el Convenio fue revisado durante 1988 - 1989, y en 1989 se adopt el Convenio nm. 169. Desde la adopcin de este ltimo Convenio, el Convenio nm. 107 ya no qued abierto para ratificacin. Sin embargo, contina estando en vigencia para 18 pases, muchos de los cuales tienen poblaciones significativas de indgenas, y sigue siendo un instrumento til en esos pases ya que cubre muchas reas que son clave para estos pueblos.

102

Por lo tanto, se puede decir que este convenio y su articulado habla

de

poblaciones indgenas, tribales o semitribales, haciendo especial mencin a los miembros de stas, por lo que se denota un carcter marcadamente individualista y alejado del posterior debate entre los conceptos de pueblo y poblaciones. Segn este texto, las poblaciones tribales se caracterizan por: 1) su nivel de desarrollo inferior al estado en que habitan 2) su organizacin interna mediante normas diferentes al resto de la poblacin. Se argumenta adems, que todos los grupos indgenas son por definicin tribales o semitribales, encontrando sus diferencias en relacin a su descendencia de los primeros habitantes de las tierras que ocupan, as como el mantenimiento de las caractersticas particulares que tenan estas poblaciones en el momento de la conquista o colonizacin, sin que hubiera diferencia sustantiva en cuanto a los derechos establecidos para ellos 139. Sin embargo, esta definicin tiene como defecto fundamental, el que considera a los pueblos indgenas solo a aquellos grupos humanos descendientes de aquellos que fueron objeto de conquista o colonizacin europea, dejando de lado a aquellos cuya marginacin no era consecuencia de estas dos causas, sino de los propios grupos dominantes estatales. Por otro lado, con el transcurso del tiempo y gracias al trabajo de profesionales y acadmicos dedicados a la defensa de los derechos de los grupos indgenas, se entendi que el texto y el objetivo perseguido por el Convenio 107, en cuanto al deseo de buscar la integracin y asimilacin de los Pueblos Indgenas al Estado, era inadecuado. En Mxico, este cambio de actitud comenz a principios de los aos 60s, en donde se planteo, por parte de antroplogos y dems investigadores sociales, un cambio de modelo en las polticas indigenistas a nivel nacional, fenmeno que se vivi tambin a nivel internacional.

139

TORRECUADRADA, op. cit. Pp.35

103

De esta manera, si desde finales de los aos 40s, se buscaba la integracin y asimilacin de estos pueblos, a partir de los aos 60s el trato de la cuestin indgena vive un salto radical, centrndose ahora, en la bsqueda y proyeccin del etnodesarrollo. Gracias a esto, se comienza a gestar, a comienzos de la dcada de 1980, una conciencia internacional en base la insuficiencia y falta de adecuacin del texto del Convenio 107 de la OIT, por lo que en 1987 se convoca a una reunin de expertos (la cual cont con la presencia del Consejo Mundial de Pueblos Indgenas), con la finalidad de revisar este instrumento. Este procedimiento de revisin termino con la adopcin, en 1989, del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en los Estados Independientes por el Pleno de la Conferencia Internacional del Trabajo, el cual en su artculo 1 determina lo siguiente: 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

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3. La utilizacin del trmino en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. Las principales diferencias con el antiguo texto son las siguientes: - Desaparicin a la referencia de poblaciones semitribales - Reconocimiento de los indgenas como Pueblo - Desaparicin de la vinculacin expresa de la definicin de Pueblos Indgenas a su consideracin como tribales - Modificacin del contenido de los conceptos pueblos tribales y pueblos indgenas. En base a esto ltimo, se argumenta que todos los pueblos indgenas serian tribales, pero no a la inversa, ya que para ser considerado como grupo tribal nicamente se necesita contar con unos rasgos sociales, culturales y econmicos diversos, as como la necesidad de contar con un rgimen total o parcial propio, es decir, que sean regidos por sus propias costumbres o tradiciones o, en ltimo caso, por una legislacin especial, caractersticas todas ellas, compartidas por los Pueblos Indgenas. Otro elemento diferenciador del nuevo texto se encuentra en el hecho de que, segn el artculo 1.1 apartado a del Convenio 169, los Grupos Tribales pueden decidir abandonar esta condicin sin que su decisin sea efectiva a causa de que el Estado en que habitan les imponga un estatuto legal especial, de manera tal, que en este caso, el grupo tribal continuara rigindose por una legislacin especial, caso contrario a los Pueblos Indgenas, cuya decisin sobre el mantenimiento de su identidad si resultara efectiva, contando stos con la oportunidad de poder abandonar en cualquier momento sus propias instituciones socio-culturales, econmicas y polticas sin que para ello se les pueda imponer una legislacin especial que les perpetu como grupo indgena. Importantes tambin, son los numerales 2 y 3 del artculo 1 del Convenio 169, ya que conceden una importancia fundamental a la conciencia de pertenencia a un

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pueblo tribal o indgena, incorporacin textual que obedece a la demanda especfica de los grupos indgenas participantes en el proceso de discusin y redaccin del instrumento. Sin embargo, an y cuando el Convenio 169 realiza un reconocimiento internacional a los grupos indgenas como pueblos, en el mismo articulado incorpora una clausula de salvaguarda, denominada supra, la cual advierte que la utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional (artculo 1.3), entre ellos, el del artculo 1.1 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Polticos, el cual proclama que todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin. Como se ha visto, la definicin que de los Pueblos Indgenas se utilizaba en cada poca era el fruto de la discusin en diversos foros internacionales de trabajo, los cuales debatan, con o sin la participacin de representantes indgenas, el establecimiento universal de una definicin, la cual no se ha podido establecer hasta el da de hoy. Uno de los problemas principales que se plantea para la elaboracin de una definicin universal de pueblo indgena, radica en la variedad de situaciones heterogneas que se pretenden abarcar. En este sentido, si se planteara establecer un concepto demasiado estricto se correra el riesgo de dejar al margen a grupos que podran ser merecedores de este estatuto o, por el contrario, si se estableciera un concepto demasiado amplio, se podra presentar la hipottica situacin de integrar dentro de este concepto (Pueblo Indgena) a poblaciones no idneas 140 para aplicarles esta definicin pero que pudieran estar interesadas en invocarla con el fin de beneficiarse de los derechos que les son reconocidos a nivel internacional.

140

Algunos ejemplos podran ser los casos de poblaciones de migrantes u otras minoras, que, en caso de compartir algunos rasgos de identidad con los pueblos indgenas, podran aprovechar este hecho para invocar un reconocimiento de ciertos derechos.

106

Por lo tanto, a fin de evitar este problema, se plantea la necesidad de elaborar un concepto flexible, capaz de aglomerar todos los elementos definitorios de estos grupos de poblacin y hacer frente a las actuales polticas de exclusin estatales, que, en el mejor de los casos, buscan evadir el reconocimiento de los derechos que, en el mbito internacional, les correspondan. En el caso del presente estudio, se utilizara la definicin utilizada por el Convenio 169 de la OIT por considerarlo el ms completo e integrador de los elementos identitarios de este colectivo, agregando adems otros elementos para determinar que pueblo indgena es: aquel colectivo humano descendiente de los habitantes originarios del territorio que actualmente ocupan, diferente cultural, tnica, social y polticamente de otros grupos del mismo Estado y que pretende conservar y trasmitir a las generaciones venideras esas caractersticas diferenciales. Por otro lado, individuo indgena ser: aquel que cumpliendo unos requisitos objetivos mnimos, tales como el lenguaje, cultura, antepasados comunes, ocupacin de las tierras en las que se asienta el pueblo indgena en cuestin o de parte de ellas, se consideran tales y son admitidos como miembros por el grupo indgena con el que se sienten identificados. Sin embargo, se manifiesta la necesidad de contar con un acercamiento real a este colectivo a fin de comprender mejor los elementos o parmetros que ellos utilizan para determinar quien es o no indgena. En la dcada de los 90s la cuestin del concepto de pueblos indgenas fue objeto de un estudio monogrfico del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas141, en el cual se analizaron las definiciones incorporadas en textos positivos internacionales as como el punto de vista de los interesados. Este estudio en particular concluye mencionando las peculiaridades de los grupos

141

El Grupo de Trabajo es un rgano de la subcomisin de Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras, compuesto por cinco expertos independientes en Derechos Humanos en cuyas tareas participan representantes de los estados y de los pueblos indgenas aceptados al efecto, con derecho a voz pero no a voto.

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indgenas en relacin con los pueblos coloniales o las minoras, sin incorporar definicin alguna del concepto de referencia 142 lo que les ha llevado a utilizar como gua la definicin propuesta por J.R. Martnez Cobo -Relator Especial de la Subcomisin de N.U. sobre la Prevencin de la Discriminacin y la proteccin de Minoras- quien en 1994 realizo un estudio 143 en donde planteo un anlisis preliminar sobre el concepto indgena, indicando lo siguiente: 379. Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica, como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sistemas legales.144 Esta definicin tiene un carcter relevante debido a que incorpora elementos esenciales, de carcter objetivo y subjetivo, que pueden ayudar a caracterizar a un pueblo indgena, a saber: La existencia originaria y su continuidad histrica con las sociedades

anteriores a la invasin extranjera y colonizacin Su caracterizacin identitaria y cultural propia y diferenciada del resto de la

poblacin del Estado en que se asientan

142

El texto de este estudio fue publicado el 10 de junio de 1996 como Doc. UN E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2. Vid. en http:www.halcyon.com/pub/FWDP/International/96-12980.txt.
143

Vid. en UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/2, pargrafo 10.

144

Traducido del original: Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing in those territories, or parts of them. They form at preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions and legal systems. Vid. en UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, pargrafo 379.

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Su consideracin como grupos no dominantes (subordinados), a pesar de ser,

en muchos casos, mayora de poblacin La especial relacin y vinculacin que tienen con las tierras y territorios que

ocupan as como su deseo de conservarlas y transmitirlas a sus descendientes Su conciencia de grupo que los afirma en su deseo de continuar su existencia

como pueblos indgenas de acuerdo a sus propias costumbres, modelos culturales, instituciones sociales y sistemas legales as como el derecho a preservar estos patrones. Estos elementos, han sido los que se han tomado en cuenta para la redaccin de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, la cual, sin llegar a definir un concepto en particular, utiliza la palabra pueblos indgenas en su redaccin, asumiendo que nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entender en el sentido de que autoriza o alienta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes (artculo 46.1). En Mxico, como consecuencia del Movimiento Zapatista de Liberacin Nacional y de las demandas que los pueblos indgenas del pas reclamaban al estado mexicano (reconocimiento, derecho a la autonoma, a la libre determinacin, a la salud, a la educacin, al trabajo, etc.) en el 2001 se realizo una reforma al texto constitucional, la cual significo una mayor aportacin al reconocimiento histrico de los Pueblos Indgenas de Mxico 145.

145 Las reformas constitucionales que han reconocido a los pueblos indgenas en el estado mexicano son la del artculo 4 en 1992 y la del artculo 2 en 2001. Para consultar ms informacin al respecto Vid. ARAGN ANDRADE, Orlando, Indigenismo, movimientos y derechos indgenas de Mxico. La reforma del artculo 4 constitucional de 1992. Instituto de Investigaciones Histricas. Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Mxico. 2007; ASSIES, Willem, Los pueblos indgenas y la reforma del Estado en Amrica Latina, en Willem Assies, Gemma Van der Haar y Andr Hoekema (Eds.), El reto de la diversidad. Pueblos indgenas y reforma del Estado en Amrica Latina, Colegio de Michoacn, Mxico, 1999; BENGOA, Jos. La emergencia indgena en Amrica

109

En este sentido la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece, en su artculo 2, que: La Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indgena deber ser criterio fundamental para determinar a quines se aplican las disposiciones sobre pueblos indgenas. Juan Luis Sariego, aclara que en la constitucin federal, el concepto de pueblo indgena equivale al de grupo tnico o etnia146. En cambio, el trmino de comunidad indgena se refiere a aquellas unidades que integran un pueblo indgena y que se caracterizan por conformar: a.) una unidad social, econmica y cultural, b.) con una forma de asentamiento identificable en un determinado territorio, c.) que reconoce autoridades propias de acuerdo a sus usos y costumbres, d.) que mantiene rasgos de identidad tnica y lingstica e.) y cuyos miembros se rigen por un principio de auto-adscripcin. Estas caractersticas, a las que cabra aadir el tipo de relacin que cada comunidad establece con otras entidades sociales, agrarias y polticas del entorno (otras comunidades, municipios, ejidos, dependencias federales, etc.) asumen
Latina, Fondo de Cultura Econmica, Chile, 2000; BURGUETE, Araceli. Los indios a la constitucin. Crnica de una reforma en la Cmara, en: Margarito Ruiz Hernndez y Araceli Burguete Cal y Mayor. Derechos y autonoma indgena. Veredas y caminos de un proceso: una dcada 1988-1998, Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, Mxico, 2003; CASTELLANOS, Alicia y Gilberto Lpez Rivas, El reconocimiento constitucional de los pueblos indios en Mxico, en Grupo Parlamentario del Partido de la Revolucin Democrtica, Los derechos constitucionales de los pueblos indios. Partido de la Revolucin Democrtica, Mxico, 1992; GMEZ, Magdalena, Derechos Indgenas. Los pueblos indgenas en la constitucin mexicana, Instituto Nacional Indigenista, Mxico, 1995; GONZLEZ, Jos Alberto (coord.), Constitucin y derechos indgenas, Instituto de investigaciones jurdicas de la UNAM, Mxico, 2002.
146

Siguiendo este enunciado, los pueblos indgenas o etnias del estado de Chihuahua son: los tarahumaras o rarmuri, los guarijos o warij, los pimas u ooba y los tepehuanes o dami.

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formas muy variadas segn las matrices culturales de cada pueblo indgena, as como las condiciones histricas, econmicas, polticas y aquellas que derivan del hbitat territorial en el que se desenvuelve la vida de estos pueblos 147. Por otra parte, la Constitucin Poltica del Estado de Chihuahua, si bien, en su Captulo II (relativo a los Pueblos Indgenas), establece algunos derechos de los pueblos indgenas en materia de justicia, educacin, salud y propiedad de la tierra, no ofrece ninguna definicin expresa sobre este concepto, entendindose que la definicin de pueblos indgenas obedecer a la definicin establecida en la Constitucin Federal. Por lo tanto, se hace manifiesta la necesidad de que en los trabajos del borrador de Ley Reglamentaria (Ley Indgena del Estado de Chihuahua), se incluya un apartado de estudio sobre este tema, a fin de determinar el concepto (pueblo y/o comunidad) que deber aplicarse en el mbito estatal148.

147

SARIEGO RODRIGUEZ, Juan Luis. Reflexiones en torno al reconocimiento constitucional de las comunidades y el Gobierno Tarahumara. ENAH Chihuahua, Chihuahua, 2009.
148

A pesar de que se han venido discutiendo en los ltimos diez aos diferentes propuestas sobre el tema, no existe hasta la fecha una Ley reglamentaria que precise la forma de aplicacin de estos derechos ni la manera en que se entiende el concepto de comunidad. SARIEGO, Op. cit.pp.25.

111

9.

Los Pueblos Indgenas como sujetos de derecho internacional

El estudio de los sujetos de Derecho internacional y de su personalidad jurdica de vital importancia, ya que la atribucin de personalidad jurdica internacional a una entidad le capacita al desarrollo de ciertas actividades sometidas, en sus efectos y consecuencias, al derecho internacional. El concepto de personalidad jurdica o de subjetividad jurdica est ntimamente relacionado con el sistema jurdico concreto. De manera general, es sujeto de derecho el destinatario de normas jurdicas, es decir, a quien las normas jurdicas le atribuyen derechos y obligaciones. Por otro lado, BARBERIS considera que un sujeto de derecho es la denominacin que los juristas dan a los destinatarios de derechos u obligaciones en las condiciones indicadas149. De esta manera, se puede concretar que, es sujeto de derecho internacional el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurdicas internacionales150. La personalidad jurdica internacional se presume cuando un ente posee la aptitud para hacer valer estos derechos ante las instancias internacionales o para ser responsable, en el plano internacional, de la posible violacin de sus obligaciones internacionales. Mientras el derecho internacional era estatocntrico, la designacin de sujeto internacional no signific problema alguno, puesto que solo los estados podan ser sujetos de derecho internacional. El problema comenz a aparecer cuando en el mbito internacional aparecen otras entidades, sin soberana, que comienzan a reclamar una capacidad de actuacin a la par que los sujetos estatales.
149

BARBERIS, Julio A. Los sujetos del derecho internacional actual. Edit. Tecnos, Madrid, 1984, Pp. 20-27.
150

PREZ B., Carmela. Personalidad jurdica internacional en Snchez, Vctor M. Derecho Internacional Pblico. Editorial Huygens. Barcelona, 2009. Pp. 135

112

En este sentido, el derecho internacional ha reconocido, con ms o menos alcance, la titularidad de derechos y obligaciones as como la capacidad de entablar relaciones de responsabilidad internacional a otros entes sociales como las organizaciones internacionales, los beligerantes en un conflicto, e, inclusive, a los individuos151. Hasta ahora, los Estados son los sujetos que cuentan con un margen ms amplio de competencias de carcter internacional (celebracin de tratados, establecimiento de relaciones diplomticas, etc.), pero desde hace tiempo, otras entidades ha hecho reclamo de esta subjetividad, la cual ha sido negada (en el caso de las multinacionales o las ONGs) o reconocida limitadamente (como es el caso de las organizaciones internacionales) 152. En este sentido, la atribucin de la subjetividad internacional se rige por ciertas normas, como puede ser, el principio de efectividad, que se relaciona con la posesin de los elementos bsicos de la estatalidad, tales como el territorio, la poblacin, rganos polticos y soberana, o, como se ha hecho con otros sujetos de derecho internacional no estatales, mediante un acto de atribucin o un reconocimiento especifico, emanado principalmente, de la voluntad de los Estados. Este acto de atribucin delimita el alcance de la personalidad jurdica reconocida, acotando el tipo de manifestaciones de subjetividad internacional que estn, expresa o implcitamente, al alcance del ente reconocido, y, por otro lado, concreta a quin le es oponible esa personalidad jurdica internacional.

151

En el asunto de la Reparacin por daos sufridos al servicio de Naciones Unidas, en diciembre de 1948 la AGNU realizo una consulta a la Corte Internacional de Justicia sobre la capacidad de la ONU para presentar una reclamacin a nivel internacional contra Israel, responsable del asesinato del diplomtico Sueco Folke Bernadotte, quien actuaba como mediador en Palestina. La Corte, respondi afirmativamente conformando la idea de que otros entes distintos a los Estados pueden ser sujetos de derecho internacional as como ejercer derechos vinculados a esta categora, disociando la anterior concepcin de soberana, vinculada nicamente a los Estados, de la personalidad jurdica internacional, la cual poda ser reconocida a otros entes por relacin a las funciones que realizaran en el derecho internacional. Vid. Reparacin por daos sufridos al servicio de Naciones Unidas, opinin consultiva de 11 de abril de 1949, CIJ, pp.178.
152

Vid. DEZ DE VELASCO, Manuel. Organizaciones internacionales, 15 ed. Tecnos, Madrid, 2008.

113

As pues, si nos abocamos al sentido estricto de la condicin de sujeto internacional (todo aquel beneficiario de derechos y obligaciones a nivel internacional) podra concluirse negndose esta calidad a los pueblos indgenas, en tanto que son stos objeto de las normas jurdicas internacionales, no as sujetos de las mismas, calidad que es exclusiva a los estados. Como un ejemplo de ello son los Convenios 107 y 169 de la OIT se refieren a los derechos de los pueblos indgenas ms los destinatarios de estas normas son los Estados, no los Pueblos Indgenas como tal. Al respecto, se considera que sta situacin podra cambiar si se llegara a considerar, en el mbito internacional, a los indgenas como Pueblo y se atribuyera, adems, a los pueblos, derechos y obligaciones a nivel internacional, es decir, reconocer a la categora Pueblo, el reconocimiento como sujeto de derecho internacional153. Sin embargo, tal como lo indica BROWNLIE 154, el problema respecto a los pueblos indgenas se establece a que en la mayora de las ocasiones stos pueblos no constituyen unidades de Libre determinacin, elemento esencial para su consideracin como pueblo, a la vez que no cuentan con el reconocimiento internacional que les dite de esta subjetividad. Este reconocimiento, siguiendo la lgica seguida por el autor, se obtiene por tres medios: 1.- los votos afirmativos en la AGNU de las resoluciones que les reconocen como unidades de Libre Determinacin, 2.- Tratados multilaterales que establecen su territorio como unidades de Libre Determinacin,
153

Vid. TORRECUADRADA, op. cit. pp.59 y MARIO MENENDEZ, F. en Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, 9 edicin. Edit. Tecnos, Madrid, 1991. pp.288
154

De acuerdo con la argumentacin de este autor no existira una respuesta univoca para la subjetividad internacional de los pueblos indgenas, dado que solo se entenderan sujetos de Derecho Internacional los que fueran destinatarios del Derecho a la Libre Determinacin. BRONWLIE, Ian. Treaties and indigenous Peoples. The Robb Lectures, Oxford, 1992, Pp..47-54.

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3.- Las opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia. En otro sentido, encontramos la redaccin de la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de N.U. la cual, establece: Artculo 3 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Conforme a esto, los Pueblos Indgenas, en tanto que titulares del Derecho a la Libre Determinacin, contaran con una subjetividad internacional limitada, con lo que se continuara siendo, objeto y no sujeto de regulacin. Por otro lado, segn lo estipulado por BEREZOWSKI 155, los Pueblos Indgenas serian catalogados como sujetos organizados territoriales no soberanos, ya que cuentan con elementos tales como: - una organizacin heredada de la tradicin de sus antepasados, - Un territorio, con el que guardan vnculos afectivos y representan su significacin como pueblos indgenas - son organizaciones permanentes, puesto que un rasgo distintivo de los Pueblos Indgenas es el mantenimiento de sus tradiciones y formas de vida con el objeto de trasmitirlas a las generaciones venideras. Como conclusin, se puede afirmar que en la actualidad, como resultado de los derechos reconocidos en la Declaracin de N.U., los Pueblos Indgenas cuentan con una subjetividad limitada, ya que este instrumento no es vinculante para los Estados a la vez que, en el Convenio 169 de la OIT, no se reconoce el derecho a la libre determinacin, lo que, en su caso, les dotara de subjetividad internacional.

155

BEREZOWSKI, C. Les sujets non souverains du Droit International, en Rec. Des C., 1938-III, t. 65, p.5.

115

10.

Los derechos territoriales y ambientales de los pueblos indgenas.

El marco del presente trabajo es la defensa del medio ambiente por parte de los Pueblos Indgenas, por lo que me limitare a realizar un anlisis detallado sobre uno de los varios156 derechos de los pueblos indgenas reconocidos en textos a nivel internacional: el derecho a la tierra, entendiendo que en la medida en que se garantice el efectivo ejercicio y proteccin de ste derecho, los Pueblos Indgenas podrn ejercer las acciones de proteccin y defensa del medio ambiente a nivel nacional e internacional, objeto central de este estudio.

10.1. El Derecho a la tierra y proteccin del medio ambiente de los Pueblos Indgenas

En la mayora de los documentos internacionales sobre Pueblos Indgenas el centro de gravedad se encuentra en los derechos relacionados con las tierras y territorios indgenas, lo que pone de manifiesto el inters que stos tienen hacia la reivindicacin de las formas de posesin, trasmisin, utilizacin y acceso a sus tierras ancestrales y el reconocimiento de sus derechos colectivos, necesarios para asegurar tales fines. En todos los pases que comparten territorios con Pueblos Indgenas, existe una violacin histrica y continuada- del derecho a la tierra que innatamente poseen los
156

TORRECUADRADA op.cit. analiza otros tres derechos reconocidos a los Pueblos Indgenas a nivel internacional son: derecho al patrimonio cultural, intelectual e industrial; derecho al desarrollo y derecho a la Libre Determinacin de los Pueblos Indgenas. Otros derechos reconocidos internacionalmente son: el derecho a la igualdad, a la no discriminacin respetando la diferencia, el derecho a la vida, a la seguridad, el derecho a la proteccin contra toda tentativa de eliminacin fsica (etnocidio, genocidio), protecciones especiales durante conflictos armados, derecho a poder desarrollar sus propias tradiciones culturales, su idioma, sus prcticas religiosas y modos de vida, su patrimonio, derecho a la educacin, a la informacin teniendo en cuenta su diversidad cultural, derecho al trabajo, a la participacin en el desarrollo, a la propiedad intelectual, entre otros. Vid. GMEZ DEL PRADO, op. cit. Pp.41-45.

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miembros de stos pueblos, tal y como se puede apreciar de las continuas y antiguas reclamaciones a nivel nacional e internacional que diversos pueblos indgenas han presentado ante los organismos internacionales de proteccin de los Derechos Humanos. En el continente Americano, el antecedente de esta situacin se encuentra vinculado a los diversos procesos de colonizacin que siguieron los europeos para apropiarse de las tierras que iban descubriendo. En el caso de la Colonizacin Espaola, cuando los adelantados 157 llegaban a territorios en los cuales no exista presencia europea, se apropiaban de las tierras y de sus pobladores, a quienes sometan a la soberana de la Corona que los enviaba para, una vez consolidado el dominio sobre esas tierras, posteriormente desposeer y robar a los pueblos indgenas de sus tierras a travs de la figura de la encomienda158, el desconocimiento de los ttulos indgenas sobre sus tierras, la
157

Colonizadores que eran encomendados por la Corona para realizar las labores de descubrimiento y colonizacin de nuevas tierras.
158

Los colonizadores espaoles no reconocieron los ttulos indgenas sobre sus tierras, sino que por el contrario, despojaron a los nativos de ellas. Nicols de Oviedo Primer Gobernador Real de La Espaola- introdujo el sistema de Encomiendas, en virtud del cual los pueblos indgenas rendan una especie de tributo a los encomenderos, a quienes prestaban voluntariamente su trabajo, aunque en realidad el sistema de encomienda era un rgimen de verdadera esclavitud. El sistema de Encomienda significaba el respeto de dos sociedades diferenciadas: la de los colonizadores y la de los indios (indgenas), de manera tal que stos ltimos eran confinados en territorios especialmente fijados para ellos, ya fueran sus propios pueblos denominados congregaciones o reducciones- o en secciones especiales y delimitadas dentro de las ciudades en las que habitaban tambin los colonizadores. Vid. (TORRECUADRADA 2001, 101). Adems, generalmente se reconoca que la posesin colectiva de la tierra era objeto de una proteccin legal especial, como sucedi en el actual Mxico, con la figura de las Leyes de Indias. En otros casos, o inclusive cuando exista una proteccin legal de estos pueblos, la colonizacin no fue pacfica y se obligo a los indgenas, por diferentes motivos, a dispersarse, lo que dio pie al trabajo misionero de reunir y congregar a diversos grupos indgenas en pueblos espaoles con la finalidad de ensearles a vivir en sociedad, situacin que se presento de manera muy marcada en todo el Norte del actual Mxico. El resultado de esta poltica fue el creciente aislamiento de la poblacin indgena y la disgregacin de la vida nacional, fenmeno que est presente en los grupos indgenas del estado de Chihuahua, tal y como se ver con posterioridad. Para ms informacin al respecto Vid. STAVENHAGEN, R. Derecho Indgena y Derechos Humanos en Amrica Latina, FCE, Mxico, D.F. 1998; VARIOS, Derechos culturales y derechos indgenas en la Sierra Tarahumara. Universidad Autnoma de Ciudad Jurez, Ciudad Jurez, Chihuahua. 1993; PLANCARTE, Francisco M., El problema indgena tarahumara. Memorias del Instituto Nacional Indigenista, INI, Mxico. 1954; URTEAGA, Augusto, Aspectos culturales del sistema poltico rarmuri. En: E. Krotz (coord.), El estudio de la cultura poltica en

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enajenacin y dispersin de las mismas, as como el uso de la fuerza y la violencia, entre otros procedimientos que fueron utilizados y que son compartidos por Ingleses y Portugueses para hacerse de estas tierras 159. Otra coincidencia entre los colonizadores, con independencia de su origen, se establece respecto al valor que conferan (diametralmente opuesto al que conferan y an confieren- los pueblos indgenas) a las tierras. En este sentido, los pueblos indgenas confieren a las tierras un especial valor espiritual y material 160. Es en las tierras ancestrales en donde estos grupos encuentran el fundamento y origen de su cosmovisin, de sus prcticas religiosas y simblicas, de su organizacin social y cultural, adems de ser la fuente ltima de vida y sabidura y el elemento que, en ltima y primordial instancia, les dota de identidad 161. En este sentido, los Pueblos Indgenas defienden la propiedad colectiva de las tierras al entender que stas proporcionan beneficios colectivos a toda la comunidad, rechazando su posible apropiacin individual y entendiendo que la labor que ellos, pueblos indgenas, tienen en relacin con la tierra, es su conservacin y preservacin para las generaciones venideras162.

Mxico (Perspectivas disciplinarias y actores polticos). CNCA/ CIESAS, Mxico. 1996 p. 293-323; SARIEGO, Juan Luis, El indigenismo en Chihuahua. Antologa de Textos. Escuela Nacional de Antropologa e Historia, Unidad Chihuahua, Chihuahua. 1998 y AGUIRRE BELTRN, Gonzalo, Regiones de refugio. El desarrollo de la comunidad y el proceso dominical en Mestizoamrica. Instituto Indigenista Interamericano, Ediciones especiales, 46, Mxico. 1967, entre otros.
159

Para un anlisis ms detallado de este aspecto, Vid. GMEZ DEL PRADO, op. cit. pp. 53-62.

160

. En este sentido, adems, la Reunin Tcnica sobre el Ao Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo, celebradas de conformidad con lo dispuesto en la resolucin 46/128 de la AGNU en Ginebra entre los das 3-5 de agosto de 1992 (Doc. UN/E/CN.471992/AC.4/TM2/3, parag.29). La importancia que tiene este elemento para los pueblos indgenas es conocida, ponindose de relieve en el prembulo de cuantos textos se dirigen a proteger los derechos de estos grupos humanos, tal y como se manifiesta en el prrafo quinto de la Declaracin Americana, referido al territorio y la supervivencia indgena; los artculos 25 y 26 de la DNUDPI.
161

Tal y como se plantea demostrar en mi investigacin de tesis para obtener el ttulo de antropologa social de la ENAH Chihuahua.
162

Cabe mencionar tambin, que la mayor parte de los recursos naturales inexplotados se encuentran en territorios indgenas, lo que da muestra de su labor conservacionista y protectora del medio ambiente, aunque, en primera instancia, no sea este su objetivo primordial respecto a sus tierras.

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Por otro lado, para los recin llegados y sus descendientes, es decir, la poblacin europea que se estableci en esos territorios, la tierra solo tena un valor patrimonial al considerarla como base de riqueza y de poder poltico y econmico, sin que tuviera un esbozo de valor cultural o espiritual para ellos. Bajo sta ptica, la propiedad de la tierra es de carcter exclusivamente individual y trasmisible, alejndose de la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre ella. El mtodo utilizado por los colonizadores para desposeer a los pobladores indgenas de sus tierras, es decir, el rechazo a la ocupacin inmemorial de las tierras como ttulo adquisitivo an y cuando, con carcter general, la posesin inmemorial era fuente de derechos vlidamente admitido desde la Edad Media Europea163- fue un mtodo ampliamente utilizado en ausencia de otros instrumentos jurdicos susceptibles de fundamentar sus propiedades164. Posteriormente, durante el proceso colonial, se contino desconociendo ese derecho ancestral a las tierras de los pueblos indgenas, quienes, en el mayor de los casos, carecan de ttulos legalmente vlidos para fundamentar el derecho que stos tenan sobre sus tierras165, por lo que la posesin pacifica de stas se encontraba constantemente amenazada por la posible aparicin de alguien que contara con la requerida documentacin o que el mismo Estado requiriera sus territorios ancestrales como de propiedad pblica, situaciones agravadas por la tendencia de algunos estados de no reconocer a las comunidades indgenas, la capacidad jurdica necesaria para adquirir sus propias tierras, al

163

Vid. VATTEL, Emmerich. The Law of nations or The principles of natural law: applied to the conduct and to the affairs of nations and sovereigns. v. 3 / by E. de Vattel ; translation by Charles G. Fenwick ; with an introduction by Albert de Lapradelle. Washington (D.C.): Carnegie Institution of Washington, 1916, p. 302 y MAINE, Henry S. Ancient Law, London [etc.]: J. M. Dent & Sons, 1917. pp.257.
164

An y cuando, segn la ideologa jurdica de la poca, la sola guerra justa, serva de fundamento para hacerse de las tierras despojadas a los indgenas. Vid. ANAYA, op, cit. Pp. 45; SNCHEZ Bella, Ismael. Derecho indiano: estudios. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona: 1991.
165

No era ni es- prctica comn, por parte de algunos grupos indgenas de Mxico, el legalizar la propiedad de sus tierras bajo la concepcin del derecho occidental, situacin que se presenta con mayor intensidad en los pueblos indgenas del Estado de Chihuahua.

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defender estos grupos sistemas de propiedad colectiva, no individual166, lo que ocasiona directamente, la falta de capacidad jurdica para acceder al sistema judicial a fin de defender sus intereses167. Por otro lado, al ser desposedos de sus tierras, los pueblos indgenas se vieron sometidos a un proceso de dependencia econmica y poltica de la lite gobernante, fenmeno que se mantiene vigente en la actualidad168. Agravando la situacin, la prdida de sus tierras ancestrales rompa con uno de los objetivos primordiales de los grupos indgenas: la trasmisin de las mismas, de acuerdo con sus propias tradiciones, a las generaciones venideras, lo que provoc un punto de quiebra en el sistema de organizacin cultural y social de muchos grupos indgenas en Mxico 169, y que ha generado problemas tan diversos como la creciente migracin indgena hacia los centros urbanos, la perdida de tradiciones, de cultura, de identidad y, en

166

En el caso de Mxico, se reconoce la propiedad colectiva, ejidal y particular de las tierras, pero sin hacer distincin alguna sobre el origen tnico de los propietarios, Es decir, no hay un reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indgenas de Mxico a la propiedad colectiva de sus tierras.
167

Algunas constituciones estatales reconocen la personalidad jurdica de los pueblos indgenas, tales como la Constitucin Brasilea, en su artculo 232 o el artculo 10 de la Ley Indgena Chilena, de acuerdo con la cual es necesaria la previa constitucin jurdica como comunidad indgena de conformidad con el procedimiento establecido en el citado texto. A nivel internacional, slo el artculo 4 de la Declaracin Americana incorpora este reconocimiento.
168

Vid. AGUIRRE BELTRN, Gonzalo. Regiones de refugio. El desarrollo de la comunidad y el proceso dominical en Mestizoamrica. Instituto Indigenista Interamericano, Ediciones especiales, 46, Mxico, 1967. 169 La reduccin o privacin de sus tierras afectaba la capacidad moral de gobierno de las autoridades indgenas para ejercer sus funciones, Por otro lado, los colonizadores establecieron un orden poltico-administrativo que tena como objetivo primordial el reemplazar las formas de gobierno tradicional indgena as como sus procedimientos decisorios, los cuales se haban mantenido vigentes durante siglos. La aplicacin de stas medidas tuvo consecuencias desiguales: en algunos lugares del pas los grupos indgenas las aceptaron -o bien se integraron o lograron hacer un tipo de sincretismo poltico- acomodando su comportamiento a ellas, y en otros lugares no fueron bien recibidas, lo que ha mantenido un tanto puras las formas de organizacin socio-poltica de los pueblos indgenas.

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general, una mayor vulnerabilidad econmica y jurdica, al integrarse a la sociedad occidental170. A nivel internacional, algunos pases reconocen la posesin de las tierras y la personalidad jurdica de las comunidades indgenas, tal y como lo hace Chile en el artculo 12.2 de su Ley Indgena 171; Per en su artculo 89 constitucional172 o Bolivia en su artculo 30 constitucional173, pero, a nivel general, no se puede hablar de un reconocimiento generalizado, pues mientras existen pases que si les reconocen esta prerrogativa hay otros que muy al contrario, incluso niegan la presencia de grupos indgenas en su territorio u otros que, sin hacerlo, carecen de una legislacin que les garantice un uso y posesin de la tierra de manera especfica, como es el caso de Mxico. En este sentido, la Constitucin mexicana, en su artculo 2, inciso A establece que: Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para:
170

La asimilacin al resto de la sociedad tiene como inconveniente la posible marginacin de este colectivo en la sociedad a la que se pretende integrar as como la posibilidad de ser objeto de discriminacin por su condicin tnica, social, de gnero, etc.
171

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE. Artculo 12 Son tierras indgenas: 1 Aquellas que las personas o comunidades indgenas actualmente ocupan en propiedad o posesin provenientes de los siguientes ttulos: ...... 2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas, quechuas, collas, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad.
172

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas.
173

CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO DE BOLIVIA. Artculo 30....... II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitucin las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: 6. A la titulacin colectiva de tierras y territorios.

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V. Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los trminos establecidos en esta Constitucin. VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos las comunidades podrn asociarse en trminos de ley. Es decir, se reconoce a las comunidades indgenas la autonoma para preservar la integridad de sus tierras y acceder, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, aclarando el mismo cuerpo legal, un propio candado legal al requerir el necesario respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas constitucionalmente, lo que nos remite a artculo 27 constitucional, el cual establece, entre otras cosas, que La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada (prrafo primero) Corresponde a la Nacin el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas... (prrafo cuarto) La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nacin, se regir por las siguientes prescripciones... (prrafo 9). Y, especficamente, sobre los pueblos indgenas, este artculo constitucional establece que: VII. Se reconoce la personalidad jurdica de los ncleos de poblacin ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas.

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La ley proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas. En base a este articulo, los pueblos indgenas de Mxico carecen de un reconocimiento especifico y particular sobre la titularidad de sus tierras, las cuales, en cualquier caso, pueden poseer alguna de las tres maneras que se establecen en la Ley Agraria (reglamentaria del artculo 27 constitucional), es decir: la propiedad privada, el ejido y la propiedad comunal, la ltima de las cuales cuenta con un reconocimiento constitucional de su personalidad jurdica, pero sin hacer distincin de las comunidades agrarias integradas por indgenas. De esta manera, es el Estado mexicano quien se mantiene como propietario originario de las tierras comunales, mientras que los pueblos indgenas aparecen solamente como usufructuarias de las mismas, reservando a la actuacin estatal la aprobacin y el diseo de los planes y proyectos los que muchas veces son llevados a cabo mediante la actos jurdicos unilaterales como pueden ser el otorgamiento de concesiones174 y expropiaciones175- en las tierras pertenecientes o que ocupan los pueblos indgenas. Como consecuencia de esto, la inseguridad jurdica de este grupo es evidente, ya que se sienten amenazados en aspectos tan elementales como el titulo jurdico que
174

La concesin forma parte esencial del rgimen de propiedad establecido en el artculo 27 constitucional. Desde su redaccin original se estableci como un derecho del Estado para brindar a los particulares y a las sociedades civiles y comerciales la explotacin y aprovechamiento de los recursos naturales (excepto los considerados estratgicos). Son las leyes reglamentarias en materias de minas, petrleo, aguas, bosques, pesca, fauna silvestre y de Bienes Nacionales, las que consolidan el rgimen de concesiones para dar cabida a la inversin privada, en donde el Estado se sita como un vigilante de la explotacin racional de tales recursos. Respecto a los pueblos indgenas, stos podran ser beneficiarios de concesiones publicas sin distincin de derechos (es decir, como cualquier ciudadano mexicano), pero las circunstancias socioeconmicas dificultan el que estos colectivos contar con los recursos necesarios viabilizar los proyectos.
175

La expropiacin tambin es otra de las figuras jurdicas establecidas en el artculo 27 constitucional, el cual establece que las expropiaciones solo podrn realizarse por causa de utilidad pblica y mediante indemnizacin. La Ley General de Expropiacin -de 1936-, establece en su artculo 1 la enumeracin de los casos que pueden ser considerados de utilidad pblica y proceder, por ende, a la expropiacin. Sin embargo, en el caso de los pueblos indgenas, han prevalecido los intereses polticos y econmicos, los cuales en aras de un supuesto desarrollo han afectado a un sinfn de tierras pertenecientes a estos colectivos, por lo que en general, para los pueblos indgenas, las expropiaciones se han traducido en violaciones de sus derechos humanos fundamentales.

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sirve de fundamento para la utilizacin de la tierra o, de manera cada vez ms creciente, por acciones del Estado tendientes a la ejecucin de proyectos de diversa naturaleza que producen un impacto notable en el medio natural en que habitan estos colectivos176, situaciones que se producen inclusive, en pases desarrollados como E.U.A, en donde se desposee a los pueblos indgenas de sus tierras son mediar siquiera un procedimiento legal, ni una reparacin mediante una indemnizacin justa177. Aparte de la falta de reconocimiento jurdico sobre la propiedad de las tierras que habitan, otro problema al que se enfrentan los pueblos indgenas es la utilizacin y usufructo de sus tierras, tal y como manifiesta el Informe Final del Estudio sobre los Tratados celebrados entre los Pueblos Indgenas y los Estados al determinar que estos colectivos pueden encontrarse con la amenaza directa de eviccin forzosa o la obligacin de obtener licencias o permisos de las autoridades administrativas no indgenas para poder realizar sus actividades econmicas tradicionales, en otras ocasiones se les imponen cuotas restrictivas que no siempre cubren las necesidades de abastecimiento del grupo178 por lo que an cuando el Derecho no indgena les haya reconocido la propiedad sobre sus tierras, siempre que desean utilizar los

176

Es el caso de la Comunidad (de hecho) Indgena de Mogotavo, ubicada en terrenos de propiedad particular que son objeto de actuaciones estatales para el desarrollo e implantacin de un mega proyecto turstico denominado Plan Maestro Barrancas del Cobre, ubicada en el municipio de Urique, en el corazn de la Sierra Madre Occidental, conocida como Sierra Tarahumara, en el Estado de Chihuahua, Mxico. Para ms informacin consultar apndice VII MOGOTAVO. Pueblos indgenas, desarrollo turstico y sostenibilidad ambiental en la Sierra Tarahumara de Chihuahua, Mxico.
177

Es el caso Tee-Hit-Ton en donde el Tribunal Supremo de este pas entendi que los E.U.A. tiene capacidad con carcter general para apropiarse de las tierras o de los bienes de una tribu india o confiscarlos sin el debido procedimiento legal y sin abonar una indemnizacin justa, a pesar de que su Constitucin dispone explcitamente que el Gobierno no puede apoderarse de bienes sin cumplir esas condiciones. La Corte Suprema dictamin que los bienes amparados por un titulo aborigen, como la mayora de las tierras indias, no gozan de la proteccin constitucional concedida a todos los dems bienes . Pargrafo 41 del Segundo Informe del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas y su relacin con la tierra. Doc. UN E/CN.4/Sub.2/1999/18.
178

TORRECUADRADA, op.cit. pp.106.

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recursos naturales tienen la obligacin de solicitar la preceptiva autorizacin administrativa179. En base a esto, las reivindicaciones de los grupos indgenas respecto a la tierra se centran en tres elementos: 1. 2. la recuperacin de las tierras de las que fueron desposedos, el reconocimiento de los derechos colectivos a poseer, desarrollar, utilizar,

controlar y ocupar sus tierras y los recursos tradicionales que se encuentren en ellas, y 3. el reconocimiento del derecho al respeto a la integridad y conservacin de su

hbitat natural, incluyendo la proteccin medioambiental. Este ltimo elemento ser la base de mi anlisis, al entender que la proteccin medioambiental por parte de los pueblos indgenas, est ntimamente ligada a la defensa de su tierra as como al reconocimiento de su derecho a la misma y a la conservacin de los recursos que en ella se encuentren. Al respecto, el Comit de Derechos Humanos de N.U. ha reiterado la intima relacin existente entre el derecho a la tierra y a los recursos que se encuentran en ella y el ejercicio del derecho a la libre determinacin de los pueblos, en tanto que los primeros son elemento esencial para la consecucin del segundo. En este sentido, el Comit ha hecho hincapi en que el derecho a la autodeterminacin requiere, entre otras cosas, que todas las poblaciones puedan disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y que no se les prive de sus medios de subsistencia180, subrayando que es esta la interpretacin que debe darse al artculo 1.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

179

Vid. pargrafo 234 del Informe Final del Estudio sobre los tratados celebrados entre los pueblos indgenas y los estados. op. cit. pp.58
180

Vid. Observaciones Finales al Comit de Derechos Humanos: Canad. Doc. UN. CCPR/C/79/Add.105, de 7 de abril de 1999.

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10.1.1. El respeto a la integridad y conservacin de su hbitat natural. Es ampliamente conocida la importancia del medio natural como base del elemento cultural de los pueblos indgenas181, puesto que este se constituye como un elemento que les dota de recursos y de identidad realizando una funcin de generadora de conceptos y estructuradora de su organizacin social182. A nivel internacional, diversos textos se han hecho eco de esta significacin para los pueblos indgenas, por lo que han integrado dentro de su texto o articulado, disposiciones relativas a los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras y sobre los recursos naturales que ah se integran. Sin embargo, la preocupacin por la conservacin y proteccin del medio ambiente es una cuestin relativamente novedosa, motivo por el que se ha incorporado de manera general en los textos nacionales e internacionales ms recientes. A nivel internacional, en el prembulo del Convenio 169 de la OIT, se hace una breve referencia a la importancia de este elemento para los pueblos indgenas al reconocer la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales. Tambin en el prembulo del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, se subraya la importancia de este elemento al reconocer, en su pargrafo tercero el respeto que los pueblos indgenas de las Amricas rinden al medio ambiente y la ecologa, as como el valor de las culturas, conocimientos y prcticas de los pueblos indgenas
181

En este sentido se ha manifestado el Comit de Derechos Humanos en su Dictamen sobre el asunto Jouni E. Lnsman y otros contra Finlandia, en el cual los autores, pertenecientes a la etnia Sami, criadores de renos, consideran que los planes de la Junta Forestal Central de Finlandia de aprobar un proyecto que pretende realizar la tala de rboles y la construccin de carreteras en una zona que abarca 33, 000 has. de tierras ocupadas por el Comit de pastores Muotkatunturi les afectara negativamente. Vid. Doc. NU CCPR/C/58/D/671/1995, de 22 de noviembre de 1996.
182

Elementos de anlisis utilizados frecuentemente por la corriente antropolgica denominada Ecologa Cultural. Steward, Julian en su libro Theory of culture change (1955:30), establece que la ecologa cultural tiene por objeto el estudio de los procesos a travs de los cuales una sociedad se adapta socioculturalmente a su ambiente. Adems, explica cmo una sociedad y sus diversas instituciones para ser estudiadas y comprendidas deben ser analizadas como adaptaciones socioculturales a ambientes especficos.

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para mantener un desarrollo sustentable y para vivir en armona con la naturaleza183. Por otra parte, la Declaracin de N.U sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas hace una referencia importante al medio ambiente al declarar, en su prembulo, que considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas tradicionales indgenas contribuyen al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin adecuada del ambiente184 y reconocer, en su artculo 29, el derecho de los pueblos indgenas a las conservacin y proteccin del medio ambiente, as como de la capacidad productiva de sus tierras, territorios y recursos: Artculo 29 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para asegurar, segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos 185. Por otro lado, en su artculo 32, la Declaracin establece el derecho de consulta previa de los pueblos indgenas, sobre todo respecto a los proyectos que puedan

183

Vid. Texto consolidado del Proyecto de Declaracin preparado por la presidencia del Grupo de Trabajo, consultable en: http://www.oas.org/DIL/GT-DADIN-doc_139-03_eng.doc, pgina electrnica consultada el mircoles 21 de junio de 2010.
184

La importancia de este elemento para la cultura indgena se ha manifestado en variadas ocasiones, entre las que destaca la reunin tcnica sobre el Ao Internacional de las Poblaciones Indgenas del mundo, celebrada de acuerdo a lo dispuesto en la resolucin 46/128 de la AGNU. Vid. Doc. UN E/CN.4/1992/AC.4/TM2/3, pargrafos 25 y 29.
185

Articulo 27. DNUDPI

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afectar sus tierras o los recursos naturales que en ellas se encuentren. En este sentido, la Declaracin determina que: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 3. Los Estados proveern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual186. Sin embargo, muchos estados, guiados en su mayora por intereses econmicos y/o polticos, aprueban sin previa consulta a los pueblos indgenas, proyectos que deben ejecutarse en tierras pertenecientes a estos grupos, o que, en cualquier otro caso, dificultan o impiden el ejercicio de las actividades econmicas, religiosas o culturales de los mismos y que adems, provocan una afectacin negativa a las condiciones medioambientales de su entorno, tales como la construccin de presas, carreteras, minas, infraestructuras tursticas, industriales, depsitos de residuos, etctera, o que, si bien la dimensin del proyecto no es tan grande, los mismos provocan serios trastornos al hbitat tradicional de estos pueblos, como podran ser la ejecucin de proyectos de desarrollo o la utilizacin del entorno natural indgena como fuente de recursos econmicos a travs de su utilizacin como destino turstico187.
186

Articulo 32. DNUDPI

187

En el caso de la Comunidad de Mogotavo, el proyecto turstico Divisadero, se vale de utilizacin de este entorno cultural y natural para impulsar su actividad Turstica. El Grupo de Trabajo de

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En este ltimo caso, es de manifestar la importante afectacin que los proyectos tursticos generan a las comunidades indgenas, sobre todo aquellos que son implantados desde fuera y que carecen de una red de participacin y de respeto a los modos de organizacin social de las comunidades indgenas. Este tipo de proyectos, adems de afectar la cultura de stos pueblos, provocan una seria afectacin al entorno natural provocando una precarizacin de las formas de subsistencia tradicionales indgenas y una posible desarticulacin social, ya que como consecuencia del deterioro del hbitat natural de los pueblos indgenas, los miembros del grupo se vean obligados a prestar su fuerza laboral en beneficio de las empresas que estn destruyendo su modo de vida 188, tal y como sucede en la mayor parte de los proyectos tursticos implantados en el territorio nacional y especficamente, en el estado de Chihuahua 189. El Comit de Derechos Humanos se muestra sensible a este tipo de problemas, tal y como lo manifiesta en algunas de sus observaciones finales realizadas con motivo de la presentacin de los informes nacionales que le remiten los estados.190 Constitucionalmente, algunos Estados han reconocido la importancia del elemento medioambiental para los pueblos indgenas, tal y como lo hace la Constitucin de Brasil (art 231.1)191, Ecuador (art. 57.8)192 o Bolivia 193.

Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas, en su octavo periodo de sesiones, realiza una aproximacin a esta problemtica en el pargrafo 66 de su Informe. Vid. Doc. UN E/CN.4/Sub.2/1991/40/Rev.1-. de 3 de octubre de 1991. 188 Vid. Doc. UN E/CN.4/Sub.2/1994/40, parag.14, de 15 de junio de 1994.
189

En este sentido, srvase como ejemplo el citado caso de la comunidad indgena de Mogotavo, en cuyo caso, sus habitantes, a falta de permiso ara cultivar sus tierras o pastorear su ganado, se ven obligados a trabajar en el complejo hotelero de la propietaria de sus tierras (de la comunidad), crenado, a tal efecto, una verdadera relacin de neo-latifundio.
190

Por ejemplo, preocupado por la situacin Chilena, el Comit manifiesta que se siente preocupado por los proyectos de energa hidroelctrica y otros proyectos de desarrollo que podran afectar al estilo de vida y los derechos de las personas que pertenecen a las comunidades mapuches y otras comunidades indgenas.
191

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, 1988, CAPITULO VIII. DE LOS INDIOS:

129

Mxico, por su parte, ha decidido tomar una postura no tan comprometedora al reconocer constitucionalmente a los pueblos indgenas, en su artculo 2, la autonoma para conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras194, aclarando que el ejercicio de esta autonoma deber hacerse de acuerdo a los trminos establecidos en la misma Constitucin, es decir, segn lo establecido en el artculo 27 constitucional y la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin del Ambiente (en delante LGEEPA), reglamentaria del artculo constitucional mencionado referente a los recursos naturales de la nacin mexicana. Respecto a los pueblos indgenas, la LGEEPA fue reformada en el ao de 1996, establecindose un limitado reconocimiento a la participacin de este colectivo en algunas reas de la proteccin y/o conservacin medioambiental.

Art. 231. Se reconoce a los indios su organizacin social, costumbres, lenguas creencias, tradicionales y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, correspondiendo a la Unin demarcarlas, protegerlas y hacer que se respeten todos sus bienes. 1. Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indios las habitadas por ellos con carcter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservacin de los recursos ambientales necesarios para su bienestar y las necesarias para su reproduccin fsica y cultural, segn sus usos, costumbres y tradiciones.
192

CONSTITUCION POLITICA DE ECUADOR. Art. 57.- Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 8.- Conservar y promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecer y ejecutar programas, con la participacin de la comunidad, para asegurar la conservacin y utilizacin sustentable de la biodiversidad.
193

CONSTITUCION POLITICA DE BOLIVIA. Art. 30.II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitucin las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: 17. A la gestin territorial indgena autnoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos por terceros.
194

CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Art. 2.A. Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para: V. Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los trminos establecidos en esta Constitucin.

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Los preceptos jurdicos que vinculan a los pueblos indgenas con la nueva juricidad ambiental y ecolgica del pas son los establecidos en los artculos 44, 45 fraccin VII, 46, 47, 54, 56, 56 bis, 59, 60 fracciones IV, V y VI, 63, 64, 64 bis 1, 67, 78 y 78 bis, artculos que se circunscriben a las reas Naturales Protegidas; posteriormente, en su artculo 79, fracciones IX y X, se refiere a la fauna silvestre y, por ltimo, el artculo 158 que se refiere a la participacin social e informacin ambiental. Ahora bien, es cierto que las reformas y adiciones mencionadas reconocen -con cierto alcance- la participacin de los pueblos indgenas respecto a la legislacin ambiental, el mismo sistema legal mexicano dificulta que, en la realidad, se lleve a cabo esta articulacin, por motivos, como explique con anterioridad, de carcter poltico y econmico. Por otra parte, los pueblos indgenas han manifestado a nivel nacional e internacional, su inters por ser consultados antes de la aprobacin y ejecucin de proyectos, participando de sta manera en las actividades que se pretenden llevar a cabo en sus territorios. La DNUDPI, hace eco de este requerimiento de los pueblos indgenas, al establecer en sus artculos 18 y 19 el derecho a la participacin y a la consulta: Artculo 18 Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones.

Artculo 19 Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

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Asimismo, en su artculo 28, la Declaracin reconoce a los pueblos indgenas el derecho a la reparacin, estableciendo a la obligacin a los estados de acordar las indemnizaciones adecuadas a los daos causados as como la adopcin de medidas necesarias para reducir al mnimo los prejuicios que puedan causarse, ya sean culturales, religiosos, medioambientales u otros, como consecuencia de alguna actuacin en su territorio: Artculo 28 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada.

Por otro lado, el Convenio 169 de la OIT el 107 carece de disposiciones al respecto- en su artculo 7195, regula la proteccin del entorno medioambiental imponiendo al estado dos obligaciones: 1) La elaboracin de estudios, en cooperacin con los pueblos indgenas

interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos

195

Conv. 169 OIT, Art. 7.3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

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pueblos, debindose considerar los resultados de estos estudios como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas (artculo 7.3) 2) La adopcin de medidas, previa participacin de los pueblos interesados,

que tengan por objeto la proteccin y conservacin medioambiental en las tierras indgenas (artculo 7.4) Cabe mencionar que el Convenio 169 no establece el grado de vinculacin jurdica de los resultados de estos estudios hacia el Estado, manifestndose nicamente la necesidad de realizacin de los mismos como un elemento de requisito para cumplir con la normativa internacional, aun y cuando, en palabras de la autora (TORRECUADRADA 2001, 130), la redaccin de precepto resulta adecuada para proteger los intereses en presencia. Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo 18, reconoce, en relacin con el medio ambiente, derechos a los pueblos indgenas y obligaciones a los Estados. Sobre la primera cuestin, confiere a los pueblos indgenas el derecho a un medio ambiente seguro y sano; a recibir informacin de todas las medidas estatales que puedan afectar su medio ambiente; a conservar y proteger su medio ambiente; a la plena participacin en la totalidad del proceso decisorio de los programas que adopten los Estados en relacin con sus territorios y, por ltimo, a la asistencia estatal o internacional con el objeto de proteger el medio ambiente. Respecto a los Estados, la Declaracin establece dos obligaciones: a) La de prohibir y sancionar el depsito de materiales o residuos radiactivos o

de cualquier otra naturaleza txica en tierras indgenas, as como el acceso, transporte, uso o posesin de todo tipo de armas qumicas, biolgicas o nucleares b) La de impedir la explotacin de los recursos que se encuentren en las tierras

indgenas sin el consentimiento responsablemente expresado por los pueblos afectados.

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A nivel estatal, el derecho de consulta ha sido introducido en diversas constituciones que han sido objeto de reciente modificacin, como son la de Bolivia196 y Ecuador197, o introducidas mediante reformas al texto constitucional, como es el caso de Mxico. La reforma constitucional de 2001 introdujo el derecho de consulta a los pueblos indgenas, reconocido a nivel internacional, y la obligacin del estado mexicano de realizarla mediante la incorporacin a su derecho interno, como parte de las obligaciones de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT-, segn se ha plasmado en el artculo 2 constitucional: B. La Federacin, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria, establecern las instituciones y determinarn las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indgenas, dichas autoridades, tienen la obligacin de: ............ IX. Consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.
196

CONSTITUCIN POLTICA DE BOLIVIA. Artculo 352. La explotacin de recursos naturales en determinado territorio estar sujeta a un proceso de consulta a la poblacin afectada, convocada por el Estado, que ser libre, previa e informada. Se garantiza la participacin ciudadana en el proceso de gestin ambiental y se promover la conservacin de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitucin y la ley. En las naciones y pueblos indgena originario campesinos, la consulta tendr lugar respetando sus normas y procedimientos propios.
197

CONSTITUCIN POLITICA DE ECUADOR. Artculo 57.16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definicin de las polticas pblicas que les conciernan, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado. 17. Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.

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Sin embargo, en Mxico, estos derechos de consulta, as como los dems reconocidos constitucionalmente, han sido muy poco aplicados e invocados-, debido principalmente, el primero de los casos, a que han sido pocos los Estados integrantes de la Repblica Mexicana que han realizado reformas o leyes complementarias para aplicar estos derechos y a que, en general, los propios sistemas de organizacin poltica de los pueblos indgenas, dificultan el ejercicio de este derecho198, por lo que queda aun trabajo por hacer para lograr el efectivo reconocimiento y ejercicio del derecho a la tierra por parte de los pueblos indgenas, tal y como lo demuestran las continuas denuncias de los representantes indgenas ante el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas o las mltiples observaciones realizadas por el Comit de Derechos Humanos en relacin con los informes que le remiten los Estados, o al hecho de que la reciente Declaracin de N.U. sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, contenga una parte significativa del total de su articulado referida en particular a los derechos indgenas sobre las tierras. De la futura y presente- aplicacin y respeto de esta Declaracin, que se constituye como el instrumento ideal por antonomasia para la defensa de los derechos de los pueblos indgenas, por parte de los estados, depende la consecucin de tales fines, as como de la propia organizacin y defensa de los derechos de este y por este colectivo.

198

Hay que recordar que las reformas a la Constitucin del 2001 respecto a los pueblos indgenas estn profundamente marcadas por el Movimiento Zapatista de Liberacin Nacional, en el marco del cual se propuso, como referente para la reforma, a la llamada iniciativa de Ley COCOPA (Comisin de Concordia y Pacificacin del Congreso de la Unin), la cual contaba con la participacin y el apoyo mayoritario de los pueblos indgenas de Mxico. Los senadores se negaron a aprobar ntegramente esta iniciativa modificando substancialmente lo ah enunciado y realizando una reforma al artculo 2 constitucional, lo que ha provocado que esta reforma no se ampliamente reconocida por el movimiento zapatista y por los pueblos indgenas del pas. Entre las obras ms importantes sobre esta reforma constitucional se puede encontrar a: CARBONELL, Miguel y PREZ PORTILLA, Karla (coords.), Comentarios a la reforma Constitucional en materia indgena, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2002 y ARAGN ANDRADE, Orlando. op cit. pp. 34

135

11.

Los derechos sobre los recursos naturales

Como coment, los Convenios 107 y 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo son en la actualidad los nicos instrumentos internacionales vinculantes que hacen referencia exclusiva a los derechos de los pueblos indgenas 199, aunque el primero de ellos no contiene ninguna referencia importante para la proteccin del medio ambiente. Por su parte, el Convenio 169, si bien no declara derechos ambientales como tal 200, relaciona los temas ambientales a dichos pueblos, tal y como se puede determinar a partir de la redaccin de su articulado, el cual, entre otras cosas, establece la obligacin de aplicar medidas preventivas antes de la aplicacin de un proyecto que pueda afectar a pueblos indgenas, tales como la realizacin de estudios de impacto ambiental de actividades de desarrollo que se hayan propuesto (art. 7), la proteccin a los recursos naturales (art. 15), as como otro tipo de medidas tendientes a la proteccin y preservacin de los territorios indgenas (art. 4- adopcin de medidas especiales-, art. 6 -derecho de consulta previa- art. 17 respeto a las modalidades de transmisin de sus tierras-, entre otros), adems de establecer la obligacin de respetar la importancia especial que tienen las tierras para los pueblos indgenas, al aplicar lo dispuesto en la parte II del convenio, relativa a las tierras (art. 13) Mediante su articulado, el Convenio 169 reconoce a los pueblos indgenas cierto grado de "auto-gobierno" con respecto a sus instituciones sociales y polticas as como en la decisin de determinar la direccin y naturaleza de su desarrollo social y cultural.

199

Vid. Organizacin de los Estados Americanos, Comunicado de la Prensa: OEA Insta Pronta Aprobacin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, 23 de abril de 2007, disponible en http://www.oas.org/OASpage/pressreleases/pressrelease.asp?s Cdigo=C-109/07 [en adelante Comunicado de la Prensa], en donde se hace un reconocimiento de la importancia de adoptar un instrumento interamericano que aborde directamente los derechos de los pueblos indgenas.
200

El Convenio 169 no establece un derecho al medio ambiente de los pueblos indgenas, sino que habla de los derechos a los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15); derecho que pueden ejercer participando en la utilizacin, administracin y conservacin, es decir, el artculo 15 no otorga un derecho absoluto sobre estos recursos, sino el derecho a participar en el aprovechamiento de ellos.

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En este sentido, el artculo 7.1 contiene uno de los ms importantes principios de este convenio y proporciona un marco dentro del cual los otros artculos pueden ser interpretados al establecer que: Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Otro principio general de este convenio es el que gira en torno a la participacin, consulta, negociaciones de buena fe y el reconocimiento de los derechos de estos pueblos sobre su tierra y recursos sobre la base de la ocupacin y uso tradicionales. Los artculos 13.1 y 14.1, por su parte, establecen que "[...] los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios 201, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin" y que deber reconocerse a los pueblos

interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes, respectivamente.
201

Respecto al uso de las palabras tierras o territorios, el numeral 2 del artculo 13 menciona que la utilizacin del trmino tierras, en los artculos 15 y 16, deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera.

137

En este sentido, muchos estudios antropolgicos y etnogrficos, as como muchas de las demandas que estos pueblos realizan202, demuestran que la relacin entre los pueblos indgenas y la tierra es un vnculo esencial que da y mantiene la identidad cultural de estos pueblos, ya que es necesario comprender a la tierra no como un simple instrumento o medio de produccin agrcola, sino como una parte del espacio geogrfico y social, simblico y religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinmica de estos pueblos. Sin embargo, cabe destacar que el Convenio 169 no solo otorga derechos territoriales a favor de las comunidades indgenas, sino tambin derechos ambientales, aunque de forma limitada, tal y como se desprende de lo establecido en su artculo 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serian perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Tal y como se puede apreciar, en este artculo, se prevn dos situaciones:

202

Vid. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, 2001 Corte I.D.H. (ser. C) No. 79, P 83.

138

1)

que los recursos naturales pertenezcan a las comunidades indgenas por el

solo hecho de encontrarse en sus territorios, entendiendo que en caso de ser necesaria la explotacin de los mismos, los pueblos indgenas solo cuentan con el derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los mismos, ms no el de decidir si se explotan o no, y 2) que en el caso de recursos de propiedad del Estado, como minerales y

otros bajo la superficie, el derecho de estos pueblos se reduce simplemente al de ser consultados, sin expresar el valor vinculante de lo decidido por las comunidades indgenas en esas consultas203 En estos casos, los Estados pueden considerar que el derecho de consulta sea un requisito ms a cumplir como parte de su obligacin internacional, y que el objeto de la consulta sea tan solo para proporcionar informacin sobre los proyectos a ejecutarse204, aunque lo conveniente sera que las poblaciones indgenas otorgaran su autorizacin previa al gobierno si este va a iniciar alguna actividad que pueda provocar un fuerte impacto medioambiental (o, en todo caso, cualquier tipo de impacto). Sin embargo, no existe norma alguna que faculte a las comunidades indgenas a ejercer un derecho de veto sobre una decisin estatal respecto a la explotacin de sus recursos naturales, en especial aquellos bajo la superficie205.

203 Conforme a mi experiencia, en Mxico, cuando se llegan a realizan consultas a los pueblos indgenas, stas se realizan con el nico objeto de cumplir con la obligacin gubernamental y de respetar el derecho de los pueblos indgenas, pero sin tomar en cuenta nada de lo ah decidido. Adems, los procedimientos y formas de realizarlas no garantizan la plena participacin de los grupos indgenas en las cuestiones que ah se debaten. 204 En este sentido se expresa, Alejandro Ponce V., al agregar que la norma se puede entender de dos maneras pero que se debera interpretar ampliamente para permitir dialogo entre el Estado y la comunidad para prevenir actos violatorios por parte del Estado. PONCE V., Alejandro. El Derecho de los Pueblos Indgenas en Claudia Mart y Diego Rodrguez Pinzn (comp.), Derecho Internacional de los derechos humanos, Fontamara, Mxico, 2004, pp.. 544-545.
205

Vid. Corporacin de Finanzas Internacionales-Grupo de Banco Mundial, Convencin 169 y el Sector Privado, Preguntas y Respuestas para Clientes del IFC. disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/enviro.nsf/AttachmentsByTitle/p ILO169/$ FILE/ILO 169.pdf, en donde se discute si la Convencin 169 otorga a los pueblos indgenas el derecho de vetar los proyectos que les afectan.

139

La Convencin 169 tambin establece, en su artculo 6, una serie de requisitos necesarios para llevar a cabo la consulta, al disponer que este proceso deba efectuarse "de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." Esta obligacin significa que el proceso de consulta debe ser el

adecuado y el ms efectivo, en relacin a las costumbres de los pueblos indgenas de que se trate, con el objetivo de obtener acuerdos basados en el consenso 206. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en su artculo 7.3, la Convencin 169 demanda que los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos, aadiendo que los resultados de esos estudios debern tomarse como criterios fundamentales a tomarse en cuenta para la ejecucin de los correspondientes proyectos, sin declarar un valor vinculante para estos estudios, lo que ha generado incertidumbre y desproteccin de los derechos ambientales y territoriales de los pueblos indgenas. Adems, este mismo artculo, en su numeral 4 establece la obligacin de los gobiernos de tomar medidas, en cooperacin con los pueblos indgenas, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan, lo que continua dejando sin poder efectivo a las comunidades indgenas respecto a sus tierras y los recursos que ah se encuentran. En este sentido, la prctica de los gobiernos se ha realizado de forma tal que reconocen que la consulta con las comunidades indgenas acerca de sus necesidades es esencial para el cumplimiento de los propsitos de la Convencin 169 pero han determinando en la realidad que los pueblos indgenas no gozan de un derecho de veto en contra de los proyectos que les puedan afectar207.

206

Sobre los acuerdos, podra analizarse a profundidad la dinmica de los Acuerdos Constructivos. Consultar el capitulo El acuerdo entre pueblos indgenas y Estados como medio para resolver los problemas actuales de TORRECUADRADA, op. cit. pp. 84-94, entre otros.
207

Ibd. Pp.67

140

Adems, como he mencionado anteriormente, muchas veces las consultas se realizan de maneras inadecuadas, no conforme con los usos, practicas, costumbres y formas de organizacin indgenas, adems de estar, muchas veces, limitadas a tiempos legislativos ajenos a las propias dinmicas de los pueblos indgenas, lo que genera que muchas de las consultas sean meras reuniones entre representantes gubernamentales e indgenas, sin que esto garantice que los ah presentes generalmente indgenas- entiendan el objeto de la consulta, sus alcances, motivaciones, etc. Adems, en muchas ocasiones, como sucede en el Norte de Mxico, la falta de una organizacin social efectiva por parte de los pueblos indgenas y el problema adicional que representa el poder poltico y social que detentan los mestizos o poblacin no indgena sobre estos pueblos, limita la toma de decisiones por y para los pueblos indgenas exclusivamente. 12. Los derechos de los pueblos indgenas sobre la tierra y los recursos

naturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Los organismos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, han conocido en fechas recientes varios casos relativos a los derechos de los pueblos indgenas, entre los que se encuentran el derecho a la tierra y a los recursos naturales. Por otro lado, aunque ningn instrumento regional trata especficamente los derechos de estos pueblos, la Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas continua bajo consideracin de la Organizacin de Estados Americanos, sin que haya la aprobacin de texto alguno todava. Como comente anteriormente, uno de los primeros casos paradigmticos internacionalmente, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos determino la existencia de violaciones de derechos ambientales de los pueblos indgenas, es el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra la

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Repblica de Nicaragua208. La sentencia de esta caso representa el primer pronunciamiento de un tribunal internacional a favor del reconocimiento de derechos, tan fundamentales para los pueblos indgenas, como son el derecho a la tierra y el territorio, el derecho a los recursos naturales, lo que supuesto una verdadero paso en la lucha por la proteccin de los derechos de estos pueblos. En el caso, la Corte Interamericana realiza una amplia interpretacin del derecho a la propiedad y el derecho a la vida, lo cual ha tenido un gran impacto en las comunidades indgenas alrededor del mundo y ha abierto las puertas para que un gran nmero de pueblos indgenas presenten casos ante el Sistema Interamericano y, como consecuencia, la Corte haya podido desarrollar una mayor proteccin de estos derechos, como se analizara a continuacin.

13.

La jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos

humanos La Corte Interamericana ha conocido de varios asuntos y conflictos relativos a los derechos de los pueblos indgenas, tratando este tema desde varias perspectivas, ya sea a travs de sus decisiones en casos contenciosos o emitiendo medidas de proteccin para salvaguardar los derechos indgenas, especialmente los ambientales. En base a esto, se analizaran las decisiones respecto al derecho a la vida y la propiedad comunitaria as como las medidas provisionales ordenadas por la Corte.

13.1. Decisiones respecto al derecho a la vida y la propiedad comunitaria Sobre el primero de los Derechos, en el caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa contra la Repblica del Paraguay209, la Corte Interamericana interpreto el artculo 4

208

Vid. GOMEZ ISA, Felipe, ed. El caso Awas Tingni contra Nicaragua. Nuevos horizontes para los derechos humanos de los pueblos indgenas. Bilbao: Instituto de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, 2003. 209 Caso: Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, 2005. Corte I.D.H. (ser. C) No. 125, P 135 (17 de junio de 2005) disponible en http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id Pas=5.

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de la Convencin dentro de una dimensin ms amplia, agregando que el derecho a la vida comprende varios derechos, incluso el derecho al medio ambiente 210. En el caso, la Corte, basada en lo dispuesto en el artculo 4.1 de la Convencin, el cual establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida"211, sostuvo que "el derecho a la vida es fundamental en la Convencin Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realizacin de los dems derechos, puesto que al no respetarse el derecho a la vida, todos los dems derechos desaparecen, puesto que se extingue su titular". Debido a esto, el Estado tiene la obligacin de generar

condiciones mnimas de vida que sean compatibles con el derecho a vivir con dignidad y, por lo tanto, a adoptar medidas positivas y concretas dirigidas a satisfacer este derecho en particular, especialmente en lo que respecta a la proteccin de sectores vulnerables, como lo es la poblacin indgena 212. Adems, la Corte Interamericana sealo la especial relacin que existe entre el derecho a la vida y el derecho de los indgenas a la propiedad comunitaria o comunal, al determinar que las afectaciones especiales del derecho a la salud (e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia) impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran est directamente vinculado con la obtencin de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el [...] Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indgenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo

Vid. id. La Corte, en el caso mencionado destaca que el derecho a la vida "comprende no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna."
210

Organizacin de los Estados Americanos, Declaracin de San Jos sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969, O.A.S.T.S No. 36, 1144 U.N.T.S. 123 disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/otros.htm
211
212

Ibd. Pp. 162.

143

tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia 213, por lo tanto, la Corte encontr que Paraguay estaba privando a la comunidad Yakye Axa del derecho a la vida cuando rechazo esta garanta 214. As pues, cualquier tipo de accin u omisin por parte del Estado que impida a la poblacin indgena el completo acceso a sus recursos naturales, y que afecte de este modo a sus medios de subsistencia, como el alimento o el agua limpia, constituye una violacin al derecho a la vida bajo la interpretacin de la Convencin Americana. Sobre el derecho a la propiedad comunitaria, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, la Corte Interamericana ha dado una importancia preponderante a los derechos territoriales de las comunidades indgenas a la vez que ha reconocido que existe una especial relacin de estas comunidades con sus tierras al declarar que esta relacin [...] debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras 215. Con esta declaracin, la Corte reconoci que la cultura indgena constituye una forma de vida nica, basada en la especial relacin entre los pueblos indgenas y la tierra, de donde emana su identidad. Por lo tanto, este vnculo tan estrecho entre las comunidades indgenas, sus territorios y los recursos naturales, adems de los elementos incorporales que se puedan derivar de ellos, deben ser protegidos mediante la proteccin del derecho de propiedad a sus tierras, bajo el amparo del

213

Ibd., pp.167

214

Op. cit. pp. 168, en donde la Corte determina que el estado no haba garantizado el derecho de los miembros de la Comunidad Yakye Axa a la propiedad comunitaria".
215

Caso: La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, 2005, Corte I.D.H. (ser. C), No. 79, P 149 (31 de agosto de 2001) disponible en http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id Pas=15.

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artculo 21 de la Convencin Americana, el cual consagra el derecho a la propiedad privada al establecer que: a) toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus bienes; b) que dicho uso y goce puede ser subordinado, de acuerdo con la ley, a un "inters social" c) que una persona puede ser privada de su propiedad por razones de "utilidad pblica o inters social, y en los casos y segn las formas establecidas por la ley"; d) cuando sea privada de su propiedad, debe pagarse una indemnizacin justa216.

Segn lo establecido en este articulo, existe una restriccin legal a este derecho, en el caso de que esta restriccin "este orientada a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno217. Pero esta restriccin debe ser proporcional y justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. De esta manera, "los Estados [parte de la Convencin] deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro218". Adems, la Corte ha especificado que, en tal evaluacin, los Estados deben tener en cuenta que las comunidades indgenas tienen un concepto diferente sobre sus derechos territoriales, sus derechos colectivos a la supervivencia, y sobre la necesidad a controlar su habitar para el desarrollo de sus comunidades. Consecuentemente, si un Estado no puede regresar las tierras ancestrales a la comunidad por causas justificadas y concretas, la compensacin debe tomar en

216

Vid. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 26, art. 21.

217

Vid. La Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, 2005 Corte I.D.H. (ser. C) No. 125, pp. 145.
218

Op. cit, pp. 146.

145

consideracin, esencialmente, el significado de esas tierras para esa comunidad indgena219. La Corte, adems, ha estipulado que un reconocimiento jurdico o abstracto de las tierras, territorios o recursos indgenas carece de sentido si la propiedad en cuestin no ha sido "establecida y delimitada" apropiadamente220. De esta manera, en el caso de la Comunidad Awas Tingni en Nicaragua, la Corte sostuvo que cuando las tierras no son demarcadas adecuadamente se crea "[...] un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta donde se extiende geogrficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta donde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes" 221. Como resultado de ello, la Corte determin que los Estados tienen obligaciones adicionales en lo referente a la propiedad indgena, tales como que: delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y[,] ... se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad222.

219

Op. cit. pp.149, en donde se reconoce en toda situacin en la cual exista un conflicto entre los derechos territoriales indgenas e intereses privados o estatales, los primeros no siempre prevalecern sobre los ltimos.
220

Op. cit. pp. 143, en donde la Corte se declara sobre la importancia del reconocimiento fsico de las tierras, territorios o recursos.
221

La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, 2001 Corte I.D.H (ser. C) No. 79, P 153 (sentencia de 6 de agosto de 2001) en donde se afirma que el estado de Nicaragua violo los derechos de los miembros de la Comunidad Magayana Awas Tingini al no haber delimitado y demarcado su propiedad comunal y as no haber protegido de explotacin de terceros tierras y recursos que pueden llegar a pertenecerle a dicha comunidad.
222

Op. cit. pp. 93.

146

13.2. Medidas Provisionales ordenadas por la Corte Los fundamentos legales de este tipo de proteccin de derechos fundamentales se encuentran en los artculos 63.2 de la Convencin Americana y 25.1 del Reglamento de la Corte Interamericana 223. Algunas medidas para proteger la integridad fsica de los pueblos indgenas han sido efectivas para prevenir abusos a los derechos humanos, en lugar de presentar una peticin reclamando por esos abusos cuando estos ya han ocurrido 224. En el caso de las Comunidades Jiguamiand y Curbarad en Colombia, la Corte manifest que: [...] el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para proteger la vida y la integridad personal de todos los miembros de las Comunidades constituidas por el Consejo Comunitario del Jiguamiand y las familias del Curbarad, asegurar que ellos puedan seguir viviendo en su residencia habitual, sin ningn tipo de coaccin o amenaza, y que los humanitarias... 225 Como se comento anteriormente, la Corte ha reconocido la importancia de tomar en consideracin ciertos aspectos de las costumbres de los pueblos indgenas al aplicar las disposiciones de la Convencin Americana; como por ejemplo, asuntos relativos
223

desplazados regresen a sus hogares o a las "zonas

Vid. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 26, art. 63.2, en donde se habla de la autorizacin a la Corte a adoptar medidas provisionales "en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sean necesarias para evitar daos irreparables a las personas"; ver tambin Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 16-25 de noviembre de 2000, art. 25.1, disponible en http://corteidh.or.cr/reglamento.cfm (reitera la autoridad de la Corte a ordenar dichas medidas provisionales que considere pertinentes en acuerdo con artculo 63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
224

Ver, por ejemplo, Las Comunidades Jiguamiand y Curbarad, Medidas Provisionales Respecto de la Repblica de Colombia, 2005 Corte I.D.H. (ser.E) P 10 (resolucin de 15 de marzo de 2005); El Pueblo Indgena de Sarayaku, Medidas Provisionales Respecto de la Repblica del Ecuador, 2005 Corte I.D.H. (ser. E) P 9 (resolucin de 17 de marzo de 2005).
225

Ver Las Comunidades Jiguamiand y del Curbarad, 2005 Corte I.D.H. (ser. E) P 10 (requirindole al Estado de Colombia que adopte las medidas provisionales de artculo 63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los artculos 25 y 29 de su Reglamento).

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a las tierras de las comunidades indgenas 226. En consecuencia, la Corte ha dictado medidas provisionales a favor de todos los miembros de una comunidad determinada, a pesar de que no haban sido nominados con anterioridad, pero pueden ser identificados y determinados, y estn en una situacin de grave peligro debido a que son parte de esa comunidad 227. En base a esto, se puede afirmar que la Corte ha protegido derechos indgenas y prevenido abusos a los derechos humanos por medio de las medidas provisionales al realizar una determinacin precisa de las obligaciones estatales en este sentido.

226

Ver, por ejemplo, Bamaca Velsquez v. Guatemala, Reparaciones y Costas, 2002 Corte I.D.H. (ser. C) No. 91, P 81-82 (sentencia de 22 de febrero de 2002), en donde se hace una consideracin de la importancia de los restos en la cultura maya y se determino que el Estado de Guatemala tena la responsabilidad de localizar los restos mortales de Efran Bamaca Velsquez; ver tambin La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, 2001 Corte I.D.H. (ser. C) No. 79, P 149 (sentencia de 6 de agosto de 2001). En este caso se determina la importancia de considera la tradicin comunitaria sobre una forma comunal de propiedad en las comunidades indgenas; Aloeboetoe v. Surinam, Reparaciones y Costas, 1993 Corte I.D.H. (ser. C) No. 15, P 62 (sentencia de 10 de septiembre de 1993). Aqu, la Corte reconoce los derechos locales y la costumbre Saramaca en la interpretacin de "hijos," "cnyuge" y "ascendientes" en determinar sucesores.
227

Ver Las Comunidades Jiguamiand y del Curbarad, 2005 Corte I.D.H. (ser. E), pp.9 En esta resolucin se declara que el Estado de Colombia tiene la obligacin de proteger a toda persona bajo su jurisdiccin a travs de medidas provisionales acuerdo a lo dispuesto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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CONCLUSIONES La preocupacin por los pueblos indgenas a nivel internacional no tiene nada de nuevo, sino que viene de una tradicin que podra decirse, comenz desde el mismo momento de la conquista y colonizacin. Sin embargo, en fecha recientes esta importancia e inters se ha incrementado, mayoritariamente, entre los estudiantes y profesionales no indgenas, en aquellos pases an denominados del primer mundo, aunque esta acepcin carezca de sentido hoy en da. Por otro lado, en los dems pases (los del segundo y tercer mundo) ese inters se ve renovado por la necesidad diaria de tratar de resolver lo que se denomina actualmente la cuestin indgena. Este inters, adems, se ve incrementado en esta poca en el que los conceptos de independencia, nacin, libertad y neocolonialismo han vuelto a tomar importancia, conceptos que los pueblos indgenas de Amrica y del resto del mundo, han venido sufriendo como consecuencia de su aplicacin. Son estos grupos humanos, los que representan mayor inters para investigadores sociales de varias ramas de estudio, ya sea la antropologa, la etnografa o el derecho, aunque de esta ltima, cabe mencionarlo, no sea su rea de estudio predilecta, ya sea por la vocacin clsica del derecho o por la clsica vocacin de sus estudiantes a intentar ganarse la vida en otras ms beneficiosas ocupaciones. Pero ahora, el inters por el estudio de la cuestin indgena, se siente ms vivo que nunca, y esto es gracias tambin, al inters renovado que muchas organizaciones, representantes y comunidades indgenas de todo el mundo, especialmente de Amrica Latina, han manifestado a nivel nacional e internacional. La lucha por la defensa de los derechos de los pueblos indgenas, por parte de ellos mismos, como he comentado en el texto de este trabajo, comenz al poco tiempo de

149

la creacin de las Naciones Unidas, la cual naci como una organizacin de corte europeo, por no decir occidental, que buscaba la solucin a los problemas de unos sociedad que se les antojaba universal, bajo la ptica del eurocentrismo. Como consecuencia de estas carencias, en un principio, las demandas de los

representantes indgenas no fueron escuchadas, como no lo eran tampoco en los Estados de donde provenan. Sin embargo, puede decirse que desde la segunda mitad del siglo pasado, hasta ahora, esa importancia, ese inters y esas demandas indgenas han ido tomando un papel relevante en el mbito internacional de proteccin de los derechos humanos. Si en un principio, los pueblos indgenas padecieron los rigores de un sistema ajeno que los oprima y los desposea de lo que era suyo, ese mismo sistema, ahora, les sirve para protegerse, defender y recuperar esos terrenos que desde hace cientos de aos, en muchos lugares, haban perdido, Y no solo me refiero a los terrenos metafricos de los derechos, las ideas y el poder socio-poltico, sino tambin a aquellos terrenos que conforman sus territorios, sus tierras, sus formas de vida. Nunca como antes las demandas de los pueblos indgenas eran tan claras, tan coherentes y tan organizadas. La lucha por la tierra y su proteccin, ha sido uno de los bastiones identitario de esta gente desde que comenz la historia de la colonizacin, de los despojos y de la segregacin social; pero es ahora cuando esta lucha se ve ms definida. Es ahora cuando los mismos pueblos indgenas han tomado el valor de salir de su aislamiento y de su autoaislamiento y acudir ante el sistema internacional, ya sea el universal o el Americano. Ahora, a esa proteccin y defensa de la tierra se le aade la de los elementos naturales que ah se contienen, en consecuencia, bsicamente, de la actual ola de degradacin y explotacin del medio ambiente por parte de las sociedades no indgenas. No hay que sorprenderse de que la mayor parte de las reservas naturales de flora, fauna y recursos minerales, se encuentren en territorios indgenas, que no son ms

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que aquellos ltimos rincones del mundo a donde muchos estos mismos pueblos llegaron a refugiarse y a intentar salvar parte de su vida e identidad como grupo. Esos rincones que hoy se ven amenazados ante la avaricia y el deseo inacabable de riqueza de unos cuantos. Es por eso, que ahora, a la lucha por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, especialmente los relativos a sus tierras, a su autodeterminacin, as como a la aplicacin de medidas que garanticen la plena participacin de estos pueblos en los procesos de desarrollo, se le ha sumado, casi de manera inevitable, la lucha por la defensa y proteccin del medio ambiente.

Actualmente existen varios rganos de Naciones Unidas con un mandato especfico de atencin y proteccin de los derechos fundamentales de este grupo poblacional, as como varias normas dedicadas especialmente al desarrollo, fomento, promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas del mundo. Algunos de estos instrumentos normativos son los Pactos de derechos, los Convenios de la OIT y, recientemente, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, declaracin que ha sido el fruto de esta historia de luchas, de esfuerzos y de ideas a nivel internacional, por parte de los Estados, de los rganos de Naciones Unidas, pero sobre todo, de los mismos pueblos indgenas. Sin embargo, el nico instrumento internacional, con un valor coercitivo real, es decir, que puede invocarse internacionalmente y mediante al cual se puede exigir responsabilidad a un Estado, es el Convenio 169 de la OIT. Este Convenio es de los ms completos e importantes en cuanto a la defensa y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas se refieren, aun y cuando es anterior a la Declaracin de Naciones Unidas. Sin embargo, la propia dinmica de algunos Estados, curiosamente de aquellos que tiene mayor porcentaje de poblacin indgena entre su poblacin, ha impedido la correcta y efectiva aplicacin de lo convenido en este instrumento internacional.

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El caso de Mxico es relevante, ya que si bien fue uno de los primeros estados en ratificar el Convenio 169 ha sido uno de los que mas lo ha incumplido, entre otras cosas, por no proveer de los medios necesarios para trasladar el espritu de este texto a su normativa interna, es decir, a la de sus Estados. Mxico, como Estado federal, se organiza a travs de tres niveles de gobierno: el federal, el estatal y el municipal. Segn lo estipulado en la Constitucin, toda normativa internacional ratificada por Mxico, tiene el mismo rango que la Constitucin Mexicana, por lo que una de las obligaciones de los Estados es la integracin a nivel local, de lo dispuesto por la normativa internacional ratificada. Sin embargo, a 20 aos de su adopcin, las disposiciones contenidas en este Convenio siguen sin su efectiva aplicacin. Actualmente, algunos Estados de la Repblica Mexicana se encuentran en un proceso de estudio y redaccin de su normativa interna respecto al reconocimiento de los pueblos indgenas (Ley Indgena), la cual, una vez instaurada, abrir el camino para la efectiva defensa y proteccin de los derechos de este colectivo. Sin embargo, el camino que queda por recorrer, aun es amplio, ya que la misma problemtica que se aprecia a nivel internacional (problemas de definicin con el concepto de pueblos indgena, la subjetividad internacional de estos pueblos, el reconocimiento amplio de sus derechos, y de sus obligaciones tambin, etc.) se repite a nivel nacional y estatal. No resulta extrao comprobar la gran influencia que el sistema internacional ejerce en el sistema normativo interno de un Estado, cuando se analizan temas como el derecho de los pueblos indgenas, fenmeno que es muy claro en muchos de los estados latinoamericanos. Es en estos mismos Estados, en donde la lucha por la declaracin, promocin y defensa de estos derechos ha retomado una vital importancia, razn que me motiv para emprender este estudio, entendiendo que si bien es difcil acceder al sistema internacional de defensa de los derechos humanos (ya sea al Americano o al universal), la comprensin y la invocacin de lo dispuesto en estos instrumentos y

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en este sistema , puede ayudar a dinamizar y solucionar muchos de los conflictos que se viven actualmente en muchas regiones de mi pas, y del mundo entero. En este sentido, con la reciente aprobacin de las constituciones de Bolivia y Ecuador, se abre un nuevo camino para el reconocimiento y el respeto de la cultura indgena, as como el respeto de sus derechos, por lo que se hace necesaria una investigacin ms amplia que detalle los mecanismos y las herramientas que pueden utilizar los grupos indgenas, para la defensa de su territorio y del medio ambiente que les rodea, ya sea a nivel nacional e internacional. Sin embargo, debido quiz al propio proceso de lucha que estos pueblos mantienen, la lucha por la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales tiene un carcter secundario dentro de sus agendas polticas, si bien muchas de sus demandas son la defensa de la tierra y de los recursos que ah existen. Por eso, es importante remarcar el carcter, un tanto utpico, de este trabajo. El mismo ha tratado de analizar aquellos instrumentos de carcter internacional que pueden ser utilizados por los pueblos indgenas para la defensa del medio ambiente que les rodea, una defensa que, en muchos de los casos, queda segregada a un segundo nivel ante la imperante necesidad del reconocimiento de su derecho a la tierra, al trabajo, a la salud, a la educacin, a la alimentacin, a la justicia, entre otros derechos de primer orden. Es decir, en muchos de los casos, los pueblos indgenas se concentran en asegurar primero de todo, este tipo de derechos y garantas sociales antes que planear una defensa y proteccin del medio ambiente. Pero, por otro lado, hay muchos otros pueblos que si que hacen esta defensa de la proteccin del medio ambiente, especialmente aquellos que han alcanzado un independencia econmica y socio-policita ms eficaz, y que han entendido que la defensa y proteccin del medio ambiente es a la vez la defensa y proteccin de su tierra y de sus territorios, de su forma de vida y subsistencia, y por consecuencia, de su identidad. Son estas luchas y estos nuevos replanteamientos de conciencias los que se tendrn que estudiar con mucho ms detalle, en futuros estudios.

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Es aqu en donde las ideas de autodeterminacin, autonoma e identidad cobran fuerza y demuestran que, en la prctica, no son solo palabras con alto contenido semntico, sino verdaderos garantes de derechos y organizacin social. Por lo tanto, considero que en la medida en que los Estados y dems entes administrativos, garanticen y respeten estos principios-derechos fundamentales de los pueblos indgenas, se podr asegurar el fomento a la defensa y proteccin de este elemento que considero tan importante para estos pueblos y para el mundo el general, el medio ambiente. Es necesario pues, la promocin a nivel interno de cada Estado, del reconocimiento de estos derechos para los pueblos indgenas as como de la adopcin de medidas reales que puedan asegurar que estos derechos no se quedaran en la mesa de algn juzgado, medidas tales como el reordenamiento agrario, la seguridad jurdica de los individuos indgenas y de la comunidad como tal, el reconocimiento de los derechos colectivos al interior de los Estados, el respeto por la cultura y organizacin social de estos pueblos, as como la educacin a conciencia dentro de estos estados para la comprensin cabal de la importancia de estos pueblos para la vida cultural de cada estado y si innegable contribucin al entendimiento, conservacin y proteccin del medio ambiente. Por esta razn, es indispensable pues, para las sociedades no indgenas, el entender la importancia espiritual, social, cultural, econmica y poltica para las comunidades indgenas, de sus tierras, territorios y recursos para su sobrevivencia y vitalidad.

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APNDICE I.- PIDCP

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APNDICE II.- PIDESC

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APNDICE III.- DIRECTRICES AKWE:KON

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APNDICE IV.- DNUDPI

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APNDICE V.- CONV 107 OIT

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APNDICE VI.- CONV 167 OIT

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APNDICE VII.- MOGOTAVO. Pueblos indgenas, desarrollo turstico y sostenibilidad ambiental en la Sierra Tarahumara de Chihuahua, Mxico.

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